2004/09.9BELRA - Tribunal Central Administrativo Sul

1. A decisão que julga não fundamentado o despacho de reversão determina a sua anulação pelo que se impõe, não a extinção da execução, mas apenas a absolvição da instância do revertido.

2. Se a sentença decide que o despacho de reversão não enuncia os pressupostos da culpa do oponente, como era ónus da Fazenda Pública, mas também que nenhuma prova da culpa do revertido na situação de insuficiência do património social foi feita no procedimento e no processo, está a decidir por vício de forma e de fundo, implicando tal a ilegitimidade substantiva do oponente e a extinção da execução (art.º204/1/b) do CPPT), que não apenas a anulação do despacho de reversão e extinção da instância contra o oponente.

Proc.º2004/09.9BELRA (09675/16)

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

1- RELATÓRIO

A Exma. Representante da Fazenda Pública, recorre da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria que julgou procedente a oposição deduzida por J……….. à execução fiscal n.º208……… e apensos, contra si revertida e originariamente instaurada contra a sociedade “JLCJ e Filhos, Lda.” por dívidas no montante de 72.767,79€, provenientes de Imposto sobre o Valor Acrescentado dos anos de 2000 a 2002 e coima fiscal e encargos com o processo de contra-ordenação do ano de 2000.

O recurso foi admitido com subida imediata nos próprios autos e efeito devolutivo (fls.428).

A Recorrente conclui as alegações assim:

«a) A Fazenda Pública discorda da sentença recorrida em dois aspetos essenciais: o primeiro, relativo à decisão que recaiu sobre a falta de fundamentação do despacho de reversão e, o segundo, sobre o juízo decisório final que decidiu pela extinção da execução fiscal;

Senão vejamos,

b) Em sede de alegações finais, nos termos do art.º. 120.º do CPPT, veio a Fazenda Pública juntar aos autos cópia dos acórdãos proferidos, em sede de processo-crime, que correram termos contra o aqui Oponente, uma vez que os mesmos revelavam-se essenciais para a descoberta da verdade e boa decisão da causa;

c) O acórdão proferido pelo Tribunal Judicial de Santarém (acórdão n.º 382/07.3TASTR) deu como provado que o Oponente não só exerceu a gerência de facto da devedora originária nos períodos aqui em causa, como também praticou atos que se traduziram na dissipação do património da devedora originária, com o intuito de não entregar nos cofres do Estado os impostos a que estava obrigado;

d) Em face dos elementos carreados aos autos pela Autoridade Tributária entendeu o Tribunal “a quo” que se encontravam parcialmente verificados os pressupostos para a efetivação da responsabilidade tributária subsidiária, designadamente, insuficiência de bens da devedora originária e o exercício da gerência de facto pelo Oponente;

e) Contudo, quanto ao requisito da “culpa” entendeu que não assistia razão à Autoridade Tributária, pois o despacho de reversão não se encontrava devidamente fundamentado, não permitindo ao Oponente o exercício do seu direito ao contraditório;

f) Do ponto de vista da Fazenda Pública tal não corresponde realidade, pois o Oponente dispôs de todos os meios para se poder defender dos factos que lhe eram apontados;

g) Assim, o Oponente não só exerceu o direito de audição no decurso do procedimento de reversão, como também foi notificado para se pronunciar quanto aos documentos juntos pela Fazenda Pública em fase de alegações, não tendo impugnado o conteúdo dos mesmos;

h) Da análise aos factos dados como provados no acórdão do Tribunal Judicial de Santarém, verifica-se que o Oponente exerceu a gerência de facto da devedora originária desde o ano de 1996 até à data de declaração de insolvência;

i) Apesar do Oponente não figurar, na certidão permanente, como gerente de direito, objetivamente era este quem assumia a gerência da mesma e tal facto foi admitido pelo Tribunal “a quo”;

j) Logo, não se aceita, no que respeita ao requisito da culpa (na insuficiência patrimonial da devedora originária), que os factos apresentados e constantes dos acórdãos atrás indicados, não tenham sido valorados;

k) Ficou demonstrado que o Oponente engendrou um plano com o propósito, conseguido, de fazer desaparecer o património da sociedade devedora originária e, dessa forma, fazer diminuir o ativo patrimonial da mesma, factos que determinaram a condenação do mesmo pela prática do crime de insolvência dolosa;

l) Pelo que, não pode a Fazenda Pública concordar com o entendimento vertido na sentença sob recurso, pois se os elementos existentes se reputam suficientes para imputar ao Oponente o exercício da gerência de facto, também deverão ser considerados suficientes, no que se refere ao juízo de “culpa” pela dissipação do património da devedora originária;

m) A Fazenda Pública discorda ainda da sentença recorrida, no que concerne ao juízo decisório final, que determinou a “… extinção da execução fiscal no que à responsabilidade do Oponente respeita”;

n) O Tribunal “a quo” não analisou os atos praticados pelo Oponente emitindo um juízo de valor sobre os mesmos, apenas analisou o despacho de reversão pronunciando-se pela falta de fundamentação;

o) Assim, a sentença foi julgada procedente, não porque ficou provado que todos os atos praticados pelo Oponente se circunscreviam no padrão de conduta do “bonus pater familiae”, mas por falta de fundamentação do despacho de reversão;

p) A falta de fundamentação do despacho de reversão gera a anulação do ato e consequente absolvição do Oponente da instância executiva e não a extinção da execução fiscal contra o mesmo;

q) Nos casos em que a anulação do ato administrativo é motivada por um mero vício de forma, a Administração Tributária pode executar uma decisão anulatória praticando um ato de sentido idêntico, mas sem o vício que o afetava, faculdade que a decisão sob recurso inviabiliza;

r) Assim, a decisão recorrida, julgando a oposição procedente, deveria determinar a extinção da instância executiva e não a extinção da execução fiscal.

s) Neste sentido, vejam-se os acórdãos do STA, de 10/10/2012 e 16/12/2015, processos n.ºs 0726/12 e 0361/14 respetivamente, Juiz Relator FRANCISCO ROTHES e acórdão do TCA Sul de 25/09/2012, processo n.º 05370/12, Juiz Relator JOAQUIM CONDESSO.

t) Pelo que se conclui existir ERRO DE JULGAMENTO na apreciação da matéria de facto e na aplicação e interpretação das normas legais.

Nestes termos e nos demais de Direito que esse Venerando Tribunal entenda por bem suprir, promove a Fazenda Pública que seja dado provimento ao recurso, devendo, em consequência, ser anulada a decisão judicial recorrida, com o que se fará a sempre e tão almejada

Justiça!».

O Recorrido apresentou contra-alegações, que culmina com as seguintes Conclusões:

«a. O processo de oposição à execução diz respeito a Coimas e dívidas a de IVA dos anos de 2000 a 2002 com a quantia exequenda de € 23.514,39 com data limite de pagamento voluntário de 31-01- 2005, a coima no valor de € 49.200,00 e demais encargos.

b. Quanto à questão da reversão da coima no montante de € 49.200,00, o Tribunal recorrido julgou procedente a oposição à execução com fundamento na ilegitimidade do Oponente à luz do disposto na al. b) do n.º 1 do art.º 204.º do CPPT, com extinção da execução fiscal no que à responsabilidade do Oponente respeita, não tendo o Recorrente interposto recurso quantia a esta matéria, pelo que se conformou com a decisão proferida. Pois,

c. O Recorrente vem recorrer da douta sentença proferida pelo Tribunal a quo quanto (a) à falta de fundamentação do despacho de reversão; e, (b) à decisão do Tribunal a quo que decidiu pela extinção da execução fiscal.

d. O douto Tribunal a quo deu por provado, e com relevância para o presente recurso, os factos elencados pelas letras A) a U) da douta sentença.

e. O Recorrente, na sua alegação de recurso não põe em crise os factos dados como provados pelo Tribunal recorrido, limitando-se a pretender a valoração do acórdão proferido Tribunal Judicial de Santarém, no âmbito do processo n.º 382/07.3TASTR em detrimento da demais prova produzida e dada como provada, no entanto, não esclarece que quanto ao valor de € 295.758,38, o mesmo resultou duma mais valia ocorrida em 2004 pela venda de um imóvel da empresa devedora originária, e não de dívidas para com a AT de qualquer outro índole.

f. Assim, da prova constante dos autos e não impugnada pelo Recorrente resulta que (1) O Oponente desligou-se da gerência de facto da sociedade devedora originária em Setembro de 2002 por motivos de doença e a empresa encerrado as suas portas em Agosto de 2012; (2) Em 09-12-2003 inexistiam dívidas cujo prazo de cobrança voluntária tenha terminado em nome da sociedade devedora originária; (3) Com data de 14-03-2007 o ora Oponente subscreveu, pelo próprio punho, declaração onde refere que acompanhou a participação nas reuniões de negociações com vários interessados, que levaria à cessão de quotas, disponibilizando-se para qualquer e cabal esclarecimento que seja tido por necessário e conveniente. (4) O montante de €295.758,38 a que alude o acórdão proferido pelo Tribunal Judicial de Santarém no âmbito do processo n.º 382/07.3TASTR diz respeito a imposto sobre mais valias pela venda do imóvel (por escritura assinada pelas sócio-gerentes da sociedade) da propriedade da empresa devedora originária e que deveria ter sido declarado até 31 de Maio de 2005; (4) A dívida que se encontra a ser exigida coercivamente ao Oponente reporta-se a IVA de 2000 a 2002 mas colocados à cobrança em 2005, período em que o Oponente já não poderia praticar qualquer ato de gerência na devedora originária; (5) quem recebeu as citações quanto aos processos de execução instaurados contra a devedora originária foi a sócio-gerente da sociedade M……… e não o aqui Recorrido.

g. E, contrariamente ao alegado pelo Recorrente, nada consta do processo que correu termos no Tribunal Judicial de Santarém no âmbito do processo n.º 382/07.3TASTR que conclua, como pretende o Recorrente, que o Recorrido tenha exercido a gerência de facto da devedora originária desde 1996 até à declaração de insolvência.

h. Mais, como referido pelo Ministério Público, compete à AT o ónus da prova tanto da gerência de facto e como da culpa na insuficiência do património para suportar as dívidas fiscais.

i. E é pressuposto da responsabilidade subsidiária o exercício de facto da gerência, cuja prova impende sobre a Fazenda Pública, e, para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efectivamente, dos respectivos poderes, que seja um órgão actuante da sociedade, não podendo a mesma ser atestada pela prática de actos isolados e daí extrair a conclusão de que o revertido exerceu, de facto, a gerência da sociedade.

j. O Recorrido renunciou à gerência em Setembro de 2002 e sociedade devedora originária cessou a sua laboração e foi encerrada por volta do mês de agosto de 2002, pelo que na data em que a devedora originária foi notificada da nota de liquidação e para pagamento voluntário, o Recorrido não era gerente de direito ou de facto da sociedade, ou seja, o facto constitutivo das dívidas objecto de reversão nos presentes verificou-se no período em que o Oponente já não exercia essas funções.

k. Analisada a matéria de facto dada como provada, constata-se que ficou por provar actos ou comportamentos concretos que indiciassem o exercício efectivo por parte do Recorrido, ónus que competia à Fazenda Pública.

l. E se no caso concreto, assim não se entenda, fica a dúvida razoável, sobre o exercício efectivo da gerência, de modo que competindo à representação da Fazenda Pública o ónus probatório, é forçoso concluir que a referida dúvida tem de ser valorada contra a mesma.

m. Não resultando do probatório a prática de tais actos típicos de gerência à data do terminus do prazo legal do pagamento ou entrega da dívida tributária, deve o Oponente ser declarado parte ilegítima e determinada, quanto à sua pessoa, a extinção da execução fiscal contra ela revertida. Pois,

n. A falta de fundamentação não se confunde com a falta de comunicação dos fundamentos: enquanto aquela constitui um vício susceptível de determinar a anulação do acto que dela padeça, o incumprimento ou cumprimento defeituoso do dever de comunicação dos fundamentos não se podem reflectir na validade do acto comunicando.

o. In casu, os motivos que determinaram a reversão contra o aqui Recorrido não foram suficientes para legitimar a concreta actuação administrativa, pelo que, bem julgou o Tribunal recorrido ao julgar procedente a oposição e ao julgar parte ilegítima com a consequente extinção do processo de execução fiscal contra o aqui Recorrido (revertido).

p. Assim sendo, a decisão recorrida não incorreu em erro de julgamento da matéria de facto e de direito pelo que não merece censura neste domínio, devendo ser mantida.

Nestes termos e nos demais de direito, sempre com o mui douto suprimento de V. Exas., deverá esse Colendo Tribunal julgar improcedente o recurso interposto pelo Recorrente, assim fazendo-se destarte a mais sã e recta

JUSTIÇA».

O Exmo. Senhor Procurador-Geral-Adjunto emitiu mui douto parecer em que conclui pela improcedência do recurso, mantendo-se o julgado na ordem jurídica.

Colhidos os vistos legais e nada mais obstando, vêm os autos à conferência para deliberação.

2- DO OBJECTO DO RECURSO

Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões da alegação do Recorrente (cf. artigos 634.º, n.º4 e 639.º, n.º1 do CPC), são estas as questões que importa resolver: (i) se a sentença incorreu em erro de julgamento ao concluir pela falta de fundamentação do despacho de reversão; (ii) se o vício de falta de fundamentação do despacho de reversão que o tribunal recorrido julgou verificado, conduz à anulação desse despacho, por se tratar de um vício de forma, e não à extinção da execução fiscal.

3- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Em sede factual, deixou-se consignado na sentença recorrida:

«Com interesse para a decisão da causa, consideram-se provados pelos documentos constantes dos autos, não impugnados, e pela prova testemunhal produzida, os seguintes factos:

A)

Com data de 22-11-2004 o Serviço de Finanças de Santarém prestou informação onde consta, além do mais, o seguinte:

“(…) Para cumprimento de Requisição de Serviço, no sentido de notificar J.L. C.J. & Filhos, Lda., com sede na Zona I…….. de Santarém e o NIPC …….., tenho a honra de informar V. Ex.ª que para esta ação foram efetuadas várias diligências tendo sido também verificado:

1. º - Conforme escritura lavrada aos 20 de abril de 2004, nas instalações do BIC, SA, na Rua A………, de que anexo cópia, O………, com o NIF ………. e M…………, com o NIF …., na qualidade de sócias e gerentes de J. L. C. J. e Filhos, Lda., vendem o prédio que constituía a sede e instalações da empresa, prédio este urbano, inscrito na matriz da freguesia da V……, sob o art.º ….., por 1.250.000 Euros;

2. º No dia 27 do mesmo mês, no Cartório Notarial de Porto de Mós, é lavrada escritura de cessão de quotas, alteração de pacto e nomeação de gerente, conforme certidão da mesmaque anexo, através da qual as antes mencionadas sócias gerentes, cedem as quotas da também empresa em referência, pelo valor nominal das mesmas, 200.000 Euros, constando da mesma escritura que a sociedade não tinha bens imobiliários;

3. º A cedência das quotas é feita a H…………, com domicilio fiscal na Rua da P……, n.º ……, 6.º Dt.º, Lisboa e NIF ………;

4. º Nas consultas efetuadas verifica-se que este sujeito passivo, que adquiriu a empresa em causa por 200.000 Euros, não tem declarados rendimentos de qualquer natureza, não consta de qualquer declaração Mod. 10 – Anexo J, só entregou declaração de rendimentos em 1990 e não tem averbado em seu nome qualquer bem imóvel;

5. º - Em consulta efetuada à lista da relação inter-contribuintes, verifica-se que o mesmo sujeito passivo é gerente de F……. – Exploração de Restaurantes, lda., como NIPC …… e de A………. – Soc. Projetos e Construções Turísticas, Lda., com o NIPC ……., esta última já cessada. (…).”. –(cfr. fls. 157 dos autos).

B)

Em 06-03-2005, o Serviço de Finanças de Santarém instaurou contra a sociedade J.L.C.J. e Filhos, Lda., o processo de execução fiscal n.º 208………. por dívida de IVA dos anos de 2000 a 2002 com a quantia exequenda de € 23.514,39, com data limite de pagamento voluntário de 31-01-2005. – (cfr. fls. 109 a 140 dos autos).

C)

Em 09-03-2006, o Serviço de Finanças de Santarém citou a executada para o processo de execução fiscal identificado na alínea anterior e apenso, na pessoa de M…………, para pagamento da quantia exequenda de € 76.358,59. – (cfr. fls. 142 dos autos).

D)

Em 21-03-2006 por sentença proferida no proc.º n.º 1471/15.4TBSTR do 3.º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Santarém a sociedade executada foi declarada insolvente. – (cfr fls. 104 e 105 dos autos).

E)

Em 15-05-2006, no processo de execução fiscal referida na alínea antecedente foi prestada informação onde consta, designadamente, o seguinte:

“Nesta data as dívidas da firma executada, pendentes em fase de execução fiscal totalizam 92.499,30 euros e acrescido, conforme print de folhas 7.

Os bens pertencentes da firma executada conhecidos:

. Já foram penhorados ou objeto de pedido de penhora no SIPA, nos presentes autos fls. 6 e noutros processos executivos (208……………. e aps. a fls. 6);

. Os bens referidos no ponto anterior são manifestamente insuficientes para garantir o pagamento integral das dividas à Fazenda Nacional.

Conforme fotocópias, prints e auto de diligências que antecedem, relativamente á firma executada não são conhecidos mais bens suscetíveis de penhora (…).”. - (cfr. fls. 161 dos autos).

F)

Na mesma data o Chefe do Serviço de Finanças de Santarém determinou a preparação do processo de execução fiscal para reversão contra o ora Oponente e a sua notificação para efeitos de audição prévia. - (cfr. fls. 162 dos autos).

G)

Em 12-06-2005 o Oponente exerceu por escrito o direito de audição referido na alínea anterior invocando, em síntese, a falta de fundamentação do despacho de reversão; apenas saber que em novembro de 2003 foi contatado por um inspetor tributário para ser feita uma inspeção à firma em causa, que havia cessado a sua laboração em agosto desse ano, enquanto decorriam conversações tendo em vista a cessão de quotas, que pese embora já não exercesse funções de gerente, por a elas haver renunciado, prontificou-se a ajudar; a devedora originária detinha bens que a terem sido alienados tal sucedeu após a sua cessação de funções, pedindo que a reversão da execução não seja decretada. – (cfr. fls. 166 a 177 dos autos).

H)

Em 28-09-2009 o Chefe do Serviço de Finanças de Santarém ordenou a reversão do processo de execução fiscal identificado em B) e apenso contra o ora Oponente. – (cfr. fls. 180 e 181 dos autos).

I)

No despacho mencionado na alínea anterior consta como fundamentos da reversão o seguinte: “Inexistência ou insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício da excussão (art.º 23.º, n.º 2 da LGT).

Dos administradores, diretores ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente

de facto, funções de administração ou gestão em pessoas coletivas e entidades fiscalmente equiparadas, por ter sido feito prova da culpa destes pela insuficiência do património da pessoas coletiva e entidades fiscalmente equiparadas para o pagamento, quando o facto constitutivo da dívida se verificou no período do exercício do cargo (art.º 24º, n.º 1, al. a) LGT).”. – (cfr. fls. 160 e 161 dos autos).

J)

Em 19-10-2009 o Serviço de Finanças de Santarém citou, mediante carta registada com aviso de receção, o Oponente para a execução fiscal mencionada em B) e apenso, com a quantia exequenda de 72.767,79. – (cfr. fls. 184 a 188 dos autos).

K)

Em 18-11-2009, deu entrada no Serviço de Finanças de Santarém a petição inicial da presente oposição. – (cfr. carimbo aposto na folha de rosto da petição inicial).

Encontra-se ainda provado que:

L)

Consta dos extratos de remuneração no Sistema de Solidariedade e Segurança Social que o Oponente auferiu remunerações da sociedade devedora originária enquanto trabalhador por conta de outrem até julho de 2002 e beneficiou a partir de setembro de 2002 e até julho de 2005 de prestações de desemprego. – (cfr. fls. 85 a 88 dos autos).

M)

Com data de 31-07-2002 a sociedade devedora originária rescindiu o contrato de trabalho com o ora Oponente por motivo de encerramento da empresa. – (cfr. fls. 89 dos autos).

N)

O Oponente desligou-se da gerência de facto da sociedade devedora originária em finais de 2002 por motivos de doença. – (cfr. depoimento da testemunha L…………..).

O)

Em 09-12-2003 o Serviço de Finanças de Santarém emitiu declaração de inexistência de dívidas cujo prazo de cobrança voluntária tenha terminado em nome da sociedade devedora originária. – (cfr. doc. de fls. 223 dos autos).

P)

Com data de 13-07-2004, foi registada na Conservatória do Registo Comercial de Santarém a cessão da totalidade das quotas da sociedade executada a favor de H……….. – (cfr. fls. 146 a 153 dos autos).

Q)

Com data de 14-03-2007 o ora Oponente subscreveu, pelo próprio punho, declaração onde consta, designadamente, o seguinte:

“(…) declaro pelo meu próprio punho e por me ter sido solicitado, que exerci as funções de gerente e gestor da firma J L C J e Filhos, Lda., sediada em Santarém, desde os anos 90 até à sua paragem de laboração com os correspondentes atos de vinculação e administração.

Mais declaro que acompanhei a participei nas reuniões de negociações com vários interessados, que levaria à cessão de quotas, pelo que desde já me disponibilizo para qualquer e cabal esclarecimento que seja tido por necessário e conveniente (…).”. – (cfr. doc. de fls. 222 dos autos).

R)

A sociedade devedora originária cessou a sua laboração e foi encerrada por voltado mês de agosto de 2002. – (cfr. depoimento de T……………..).

S)

Com data de 21-01-2013 no âmbito do proc.º n.º 382/07.3TASTR do 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Santarém, foi proferido acórdão a condenar o ora Oponente por um crime de fraude fiscal e um crime de insolvência dolosa, cujo teor consta de fls. 335 a 383 dos autos.

T)

Em 15-07-2014 o Tribunal da Relação de Évora proferiu acórdão a confirmar, no essencial e no que respeita ao aqui Oponente, o acórdão referido na alínea antecedente, nos termos que constam de fls. 301 a 334 dos autos.

U)

No âmbito do procedimento de inspeção tributária ocorrido no ano de 2003 à sociedade devedora originária, o inspetor tributário, J…………., por sugestão do responsável da contabilidade, contatou com o Oponente para aceder às respetivas instalações para recolha dos elementos contabilísticos. – (cfr. depoimento da testemunha P………………).

Factos não provados

Inexistem outros factos cuja não prova releve para a decisão da causa.

Motivação da matéria de facto

A convicção do Tribunal, no que respeita aos factos provados, efetuou-se com base no exame das informações e dos documentos, não impugnados, que constam dos autos bem como na prova testemunhal produzida, conforme indicado em cada uma das alíneas do probatório.

Foi ponderado e valorado o depoimento de L………., amigo do Oponente,

a quem afirmou conhecer desde 1998 e saber que geria uma empresa em Santarém com umas senhoras e que quando adoeceu por volta de 2003 desligou-se da mesma. Nada mais sabia com interesse.

Foi ponderado o depoimento de T……………., funcionária da contabilidade na devedora originária. Todavia, desde o inicio do depoimento demonstrou falta de rigor e isenção, fugindo às perguntas diretas e procurando nada dizer de contrário aos interesses do Oponente. Por exemplo, desde logo, ao afirmar que o oponente era um “género” de gerente da devedora originária. Revelou-se sempre muito ciente dos factos quando questionada pela Exma. Mandatária do Oponente e pouco conhecedora dos mesmos quando lhe foram solicitados esclarecimentos por parte da Exma. RFP e mesmo pelo Tribunal, o que revela parcialidade e interesse na causa. Por isso, não mereceu credibilidade ao Tribunal e, nessa medida, foi desconsiderado em tudo o que respeita diretamente ao Oponente.

Foi ponderado e valorado o depoimento P……… que revelou conhecimento direto dos factos sobre os quais prestou depoimento, fazendo-o de forma clara e isenta, sem contradições, convencendo o Tribunal da sua veracidade.

Foi ponderado o depoimento de M………, sócia e gerente da devedora originária mas, contudo, não foi valorado no que respeita diretamente ao Oponente.

Assumiu ter tido uma relação amorosa com o Oponente e que não estava de bem com ele, revelando parcialidade e interesse direto na causa.

Foi ponderado e valorado o depoimento de J……………., responsável pela empresa de contabilidade que prestava serviços à devedora originária. Afirmou que os seus interlocutores nesta eram o Oponente e T…………… e que detinha um crédito para com a sociedade que foi pago em 2005 por M……….. Nada mais sabia com interesse.

Foi ponderado o depoimento de J…………, responsável por uma empresa fornecedora da devedora originária, conhecendo o Oponente como o respetivo dono. Porém, após afirmar não estar de bem com ele, durante o seu depoimento acusou o Oponente de ser um gestor irresponsável, que vivia acima das suas possibilidades, denotando parcialidade e interesse indireto na causa, pelo que o seu testemunho, no que respeita diretamente ao Oponente não pode ser valorado pelo Tribunal.

Cumpre deixar presente que, relativamente à matéria de facto, o juiz deve basear a sua decisão, de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, na sua íntima convicção, formada a partir do exame e avaliação que faz dos meios de prova trazidos ao processo e de acordo com a sua experiência de vida e de conhecimento das pessoas e da razão de ser das coisas [cfr. artigo 607.º do Código de Processo Civil (CPC)]. Somente quando a força probatória de certos meios se encontra pré-estabelecida na lei, designadamente quanto aos documentos autênticos, que nos termos do artigo 371.º do Código Civil, têm força probatória plena, é que não domina na apreciação das provas produzidas este princípio da livre apreciação.

Assim, no que respeita às testemunhas T………., M……… e J………, com ligações profissionais e pessoais ao Oponente e envolvidas direta ou indiretamente com ele, ponderado o interesse na causa, conclui-se que não prestaram depoimentos dos quais se pudesse retirar o distanciamento e isenção necessários por forma a convencer o tribunal da realidade dos factos relatados.

Apesar dos factos poderem ser comprovados por prova testemunhal (artigo 393.º do Código Civil), os depoimentos devem revelar-se coerentes, assertivos e credíveis ao ponto de corroborarem os factos alegados pelas partes, não revelando contradições, o que, no caso em apreço, não sucedeu.

Os restantes factos alegados não foram julgados provados ou não provados, por constituírem considerações pessoais ou conclusões de facto ou de direito e por não terem relevância para a decisão da causa».

4- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Não se conforma a Recorrente Fazenda Pública com o decidido na sentença recorrida, em dois aspectos; por um lado, entende que o despacho de reversão contém a fundamentação legalmente exigível e, por outro, entende que, mesmo a verificar-se falta de fundamentação, por se tratar de vício de forma, tal não determina a extinção da execução contra o revertido, mas apenas a anulação do despacho de reversão e a extinção da instância contra o revertido.

Desde já, se diga quanto a este último aspecto, que assiste inteira razão à Recorrente quando sustenta que os vícios formais do despacho de reversão apenas determinam a anulação desse acto e a extinção da instância, que não a extinção da execução contra o oponente.

Neste sentido veja-se o acórdão do STA, de 22/04/2015, exarado no proc.º 0511/14, cujo sumário, por esclarecedor, com a devida vénia se passa a transcrever na parte que ao caso interessa.

«No caso de a oposição ser julgada procedente com fundamento na falta de fundamentação do despacho de reversão, a decisão a proferir pelo tribunal deverá ser de anulação daquele acto e consequente oponente (pois não foi feito qualquer juízo quanto ao mérito da matéria controvertida), de modo a não obviar à possibilidade do órgão de execução fiscal proferir um novo acto de reversão, expurgado do vício que determinou a anulação do anterior acto, possibilidade que lhe assiste em virtude do motivo determinante da anulação ser de carácter formal.

A anulação da reversão acarreta a falta de título executivo contra o revertido e a sua ilegitimidade passiva na execução pelo que em relação à execução o oponente não pode deixar de ser absolvido da instância, nos termos do disposto na alínea d) do artigo 278 do CPC (anterior 288).».

Neste mesmo sentido podem consultar-se ainda os acórdãos do mesmo alto tribunal de 19-04-2017, proc. 0100/17, de 16-12-2015, proc. 0361/14 e de 10-10-2012, proc. 0726/12.

Mas, isso assente, será que a sentença recorrida julgou extinta a execução contra o oponente por vício de forma do despacho de reversão, ou, antes, o fez, por vício substantivo, materializado na falta de prova quanto aos pressupostos integrantes da culpa do revertido/ oponente?

A reversão concretizou-se no domínio de vigência da Lei Geral Tributária (cf. alínea H) do probatório).

Preceitua o nº.1, do art.º24.º, da L. G. Tributária, o seguinte (redacção introduzida pela Lei 30-G/2000, de 29/12):

“Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.”.

Na previsão da al. a), do normativo em análise pretendem-se isolar as situações em que o gerente/administrador culpado pela diminuição do património societário será responsável pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou de entrega tenha terminado depois deste, competindo à Administração Fiscal fazer a prova de que foi por culpa sua que o património se tornou insuficiente. Já na al. b), do preceito o gerente é responsável pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou de entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, recaindo sobre o mesmo o ónus da prova de que não foi por culpa sua que o pagamento não se efectuou.

Por outras palavras, nas situações em que o gestor exerce, efectivamente, as suas funções e é no decurso desse exercício que se forma o facto tributário ou se inicia o prazo para o pagamento, mas antes que tal prazo se esgote, o gestor cessa as suas funções, o ónus da prova, de que o património da sociedade se tornou insuficiente para a satisfação da dívida por acto culposo do gestor, corre por conta da Fazenda Pública (cf. alínea a), do nº.1, do artigo 24.º, da L.G.T.). Se é no decurso do exercício efectivo do cargo societário de gerente que se esgota o prazo para o pagamento do imposto, não vindo ele a acontecer (o pagamento não se efectuou no prazo devido), o ónus da prova inverte-se contra o gerente, sendo ele quem tem de provar que não lhe foi imputável a falta de pagamento (o gestor está obrigado a fazer prova de um facto negativo, poupando-se a Fazenda Pública a qualquer esforço probatório - cfr.al. b), do normativo em exame). Na alínea b), do nº.1, do artº.24, da L. G. Tributária, consagra-se uma presunção de culpa, pelo que a Administração Fiscal está dispensada de a provar.

Concluindo, se a gestão real ou de facto cessa antes de verificado o momento em que se esgota o prazo para pagamento do imposto, o ónus da prova recai sobre a Fazenda Pública, se a gestão coincide com ele, o ónus volta-se contra o gestor (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 27/11/2012, proc.5979/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13; Sérgio Vasques, A Responsabilidade dos Gestores na Lei Geral Tributária, Fiscalidade - Revista de Direito e Gestão Fiscal, nº.1, Janeiro de 2000, pág.47 e seg.; Diogo Leite de Campos e Outros, Lei Geral Tributária comentada e anotada, 4ª. edição, Encontro da Escrita, 2012, pág.236 e seg.; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, III volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.465 e seg.).

A diferença de regimes, em termos de repartição do ónus da prova, prevista nas als. a) e b), do artº.24, da L.G.Tributária, decorre da distinção entre “dívidas tributárias vencidas” no período do exercício do cargo e “dívidas tributárias vencidas” posteriormente (cf. al. c) do nº.15, do artº.2, da Lei 41/98, de 4/8 - autorização legislativa ao abrigo da qual foi aprovada a L.G.T. - ac.S.T.A.-2ª.Secção, 23/6/2010, rec.304/10; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 6/10/2010, rec.509/10; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13).

Avançando, do ponto I) da matéria de facto assente, retira-se que a reversão contra o oponente se concretizou pela alínea a), do n.º1 do art.º24.º da LGT, fazendo recair sobre a Fazenda Pública o ónus da prova de que o património da sociedade se tornou insuficiente para a satisfação da dívida por acto culposo do gestor. E que culpa é esta, aqui pressuposta?

Antes de avançarmos, convém assentar em que a sentença recorrida, contrariamente ao sustentado pela Recorrente, decidiu de forma e de fundo; decidiu de forma ao concluir não estarem enunciados no despacho de reversão os pressupostos constitutivos da culpa e decidiu de fundo ao ajuizar não ter a Fazenda Pública demonstrado no procedimento e no processo a actuação culposa do oponente na insuficiência do património social, como era seu ónus à luz do disposto na alínea a) do n.º1 do art.º24.º da LGT.

Retomando, como se deixou consignado no Acórdão deste TCA Sul, de 08/06/2017, exarado no proc.º828/11.6BELRA, «A culpa aqui em causa deve aferir-se pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias do caso concreto - isto, quer se entenda que a responsabilidade em causa tem natureza contratual ou extra-contratual (cfr.artºs.487, nº.2, e 799, nº.2, do C.Civil) - e em termos de causalidade adequada, a qual não se refere ao facto e ao dano isoladamente considerados, mas ao processo factual que, em concreto, conduziu ao dano. Sabido que são os administradores ou gerentes quem exterioriza a vontade da sociedade nos mais diversos negócios jurídicos, através dos quais se manifesta a sua capacidade de exercício de direitos, a responsabilidade subsidiária assenta na ideia de que os poderes de que estavam investidos lhes permitiam uma actuação determinante na condução da sociedade. Assim, há que verificar, operando com a teoria da causalidade, se a actuação do ora recorrente como gestor da sociedade originária devedora, concretizada quer em actos positivos quer em omissões, foi adequada à insuficiência do património societário para a satisfação dos créditos exequendos. E, nesse juízo, haverá que seguir-se o processo lógico da prognose póstuma. Ou seja, de um juízo de idoneidade, referido ao momento em que a acção se realiza ou a omissão ocorre, como se a produção do resultado se não tivesse ainda verificado, isto é, de um juízo “ex ante”. É que a causalidade não se refere ao facto e ao dano isoladamente considerados, mas ao processo factual que, em concreto, conduziu ao dano, não podendo existir causalidade adequada quando o dano se verificou apenas por virtude de circunstâncias excepcionais ou anómalas que, no caso concreto, se registaram e que interferiram no processo de causalidade, considerado este no seu conjunto.» (fim de cit.).

Revertendo ao caso dos autos, do exame da matéria assente nenhum facto constitutivo da culpa do oponente pela diminuição do património societário se alcança com referência ao momento da reversão (2009).

Os factos dados como provados em decisões judiciais proferidas e transitadas posteriormente á decisão de reversão (2013/2014) e juntas com as alegações finais (fls.293), de que a Recorrente Fazenda Pública se pretende prevalecer, não podem, logicamente, integrar a fundamentação material de um acto de reversão anterior.

E sendo a alegação e demonstração da culpa do oponente um ónus da Fazenda Pública, contra si deve ser valorada a ausência dessa prova, julgando-se o oponente parte ilegítima na execução por dívidas tributárias (art.º204/1/b) do CPPT), como bem se decidiu na sentença recorrida.

O recurso não merece provimento.

Tendo a reversão sido concretizada também por dívidas de coimas fiscais e encargos do processo de contra-ordenação, relativamente às quais a sentença julgou o oponente parte ilegítima por a lei, à data, não prever a reversão por essas dívidas contra responsáveis subsidiários, segmento que não foi objecto de recurso, os efeitos do julgado nessa parte mantêm-se (art.º635.º, n.º5 do CPC).

5- DECISÃO

Por todo o exposto, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Custas a cargo da Recorrente, em ambas as instâncias.

Lisboa, 31 de Janeiro de 2019

Vital Lopes

Benjamim Barbosa

Anabela Russo