90/08.8GAGLG.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I. Para efeitos do art. 363º CPP impõe-se distinguir os casos de omissão total e manifesta de gravação das declarações orais, das situações casos de aparência de documentação, nomeadamente de gravação magnetofónica, que vem a revelar-se ser incompleta ou defeituosa, total ou parcialmente.

II. Se a documentação incompleta ou deficiente afetar a reprodução da gravação em parte necessária para assegurar o direito do interessado ao recurso em matéria de facto, fim primeiro da obrigatoriedade de documentação das declarações orais, verifica-se igualmente a nulidade cominada no art. 363º do CPP

III. Sempre que, após a sentença, o interessado solicite cópia da gravação com vista à interposição de recurso em matéria de facto, a arguição de nulidade de deficiência de gravação da audiência pode constituir um dos fundamentos do recurso da sentença, nos termos do art. 410º nº3 CPP, sujeita ao prazo aplicável ao recurso.

IV. Dada a relação de instrumentalidade existente entra a gravação da prova pessoal e o recurso em matéria de facto, só se verifica a nulidade do art. 363º quando a deficiência da gravação respeita a declarações relevantes para a decisão de ponto de facto impugnado, quer em face do recurso, quer da fundamentação da sentença recorrida, de tal modo que o tribunal de recurso se encontre impossibilitado de proceder à reapreciação da prova gravada da forma exigida pelos termos do recurso.

V. Pode verificar-se erro de julgamento em matéria de facto, se da conjugação da prova gravada e demais meios de prova invocados, maxime de natureza documental, com os termos da apreciação crítica da prova feita pelo tribunal recorrido, o tribunal de recurso concluir que aquele não se encontrava perante dúvida razoável e intransponível, apesar de o ter invocado.

VI. Embora entendamos, com a generalidade da jurisprudência, que no recurso em matéria de facto o tribunal ad quem não sindica a mera convicção do tribunal de julgamento formada com base em elementos que relevem dos princípios da imediação e oralidade, é necessário que a apreciação crítica da prova reflita as razões da sua convicção, permitindo que o tribunal de recurso possa identificá-las e respeitá-las, mesmo que pudesse formar convicção diferente com base na mera audição da prova.

Em conferência, acordam os Juízes na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

I. Relatório

1. – Nos presentes autos de processo comum com intervenção do tribunal singular que correm termos no 1º juízo do T.J. da Golegã, foi sujeito a julgamento ANTÓNIO S., casado, trabalhador rural,..., residente em Ulme, Chamusca, a quem o MP imputara a prática de dois crimes de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelos arts. 26º, 30º e 143º, nº 1 do Código Penal.

2- Pedidos cíveis

a) O demandante HOSPITAL DISTRITAL DE SANTARÉM, E.P.E. deduziu pedido de indemnização civil a fls. 170 a 176 pedindo a condenação do arguido/demandado ANTÓNIO S. no valor de € 212,00 (duzentos e doze euros), a título de danos patrimoniais, acrescido de juros, à taxa de 4% ao ano, desde a notificação até efetivo e integral pagamento.

b) A assistente/demandante GRACINDA R deduziu pedido de indemnização civil a fls. 177 a 219 pedindo a condenação do arguido/demandado ANTÓNIO S. no valor de € 2.500,00 (dois mil e quinhentos euros), a título de danos não patrimoniais e no valor de € 1.188,61 (mil cento e oitenta e oito euros e sessenta e um cêntimos), a título de danos patrimoniais, no montante total de 3.688,61 (três mil, seiscentos e oitenta e oito euros e sessenta e um cêntimos), acrescido de juros, à taxa legal, desde a notificação até à data do pagamento, além das custas, procuradoria e demais legal.

No início da audiência de julgamento foi requerida a ampliação do pedidos de indemnização civil deduzidos pela assistente/demandante GRACINDA R. e ANA C., tendo sido decidido, por despacho ditado para a ata em 26/11/2010, remeter as partes para os meios civis no que diz respeito ao pedido de indemnização civil deduzido por GRACINDA R e admitir a ampliação do pedido deduzido por ANA C. (cfr. fls. 373 a 376).

c) JORGE A, na qualidade de legal representante da demandante menor ANA C. deduziu pedido de indemnização civil a fls. 220 a 231 pedindo a condenação do arguido/demandado ANTÓNIO S. no valor de € 1.250,00 (mil duzentos e cinquenta euros), a título de danos não patrimoniais e no valor de € 756,60 (setecentos e cinquenta e seis euros e sessenta cêntimos), a título de danos patrimoniais, no montante total de 2.006,60 (dois mil e seis euros e sessenta cêntimos), acrescido de juros, à taxa legal, desde a notificação até à data do pagamento, além das custas, procuradoria e demais legal.

2. – Realizada a Audiência de discussão e julgamento foi o arguido absolvido dos dois crimes de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art. 143º, nº 1 do Código Penal, por que vinha acusado, bem como dos pedidos cíveis contra si deduzidos pelo HOSPITAL DISTRITAL DE SANTARÉM, E.P.E, e por JORGE A, na qualidade de legal representante da demandante menor ANA C.

3. – Inconformado, recorreu a assistente formulando as seguintes conclusões que se transcrevem.

CONCLUSÃO:

1. - O presente recurso vem interposto do acórdão que absolveu o arguido de um crime de ofensas à integridade física, p.p. pelo artigo 143º, nº 1 do Código Penal;

2. - A douta sentença em recurso está enfermada de nulidade insanável por violação dos artigos 410º, n.º 2, al. c), do C.P.P. e por violação do disposto 143º nº 1 C.P.;

3. - No caso dos autos, a assistente tem legitimidade e interesse em recorrer do douto acórdão, pois, o arguido foi absolvido pelo Tribunal a quo, logo, a decisão é desfavorável à assistente, tem concreto interesse em agir e por isso tem interesse em ver reapreciada por Tribunal superior a decisão com que não se conforma.

4. - A recorrente pretende recorrer de facto e de direito, porém, grande parte do registo da prova está inaudível ou impercetível;

5. - A recorrente alertou o Tribunal “a quo” que registo que havia sido entregue à subscritora estava inaudível em grande parte dos depoimentos, e nessa sequência o Tribunal recorrido ordenou a entrega de novo registo digital (CD).

6. - No entanto, a gravação continua a apresentar graves deficiências, continuando a ser parcialmente impercetível as declarações do arguido António S. registadas dia 26-11-2010 de minutos 11:47:33 a 12:16:45 e dia 05-01-2011 de minutos 17:45:31 a 17:48:38 e de Gracinda R. dia 26-11-2010 de minutos 12:18:11 a 13:11:02; bem como os depoimentos das testemunhas Arminda M. dia 26-11-2010 de minutos 15:25:42 a 15:58:42; Ana C. dia 16-12-2010 de minutos 16:43:20 a 16:57:58; Vítor M dia 05-01-2011 de minutos 15:55:19 a 16:21:07.

7. - Perante uma gravação deficiente da prova e perante a nova cópia do original vem a assistente invocar, de novo, que a mesma é inaudível, nomeadamente, são em parte inaudíveis, ouvindo-se as perguntas que lhe são feitas mas quase nada se percebe do que respondem o arguido e aquelas testemunhas.

8. - Ora atento o disposto no artigo 363º e 364º do CPP, estando as declarações prestadas e registadas inaudíveis, existe a invocada nulidade, cuja consequência é necessariamente a repetição da prova inaudível, uma vez que a recorrente impossibilitada de proceder à fundamentada impugnação da matéria de facto e nomeadamente de dar cumprimento cabal ao disposto no artigo 412° nºs 3 e 4 do CPP.

9. - A recorrente invocou a referida nulidade atempadamente, conforme requerimento de 28/01/2011 junto aos autos.

10. Estamos, assim, em presença da nulidade p. e p. nos artigos 363º e 118º nº1 do C.P.P., por estar impercetível grande parte da prova produzida em julgamento.

11. - Pelo que sendo ininteligível a gravação dos depoimentos de determinadas testemunhas e ainda as declarações finais do arguido, deverá ordenar-se a repetição desses depoimentos para que se possa apreciar a matéria de facto de que se recorre uma vez que, a não ser assim, para além do Tribunal ad quem se ver a braços com falta de matéria prima, a parte que recorre, vê-se impedida de exercer o seu direito de recurso com tais fundamentos.

12. - Sem prejuízo da nulidade acima invocada, e recorrendo à transcrição da parte audível, não restam duvidas que foram incorretamente julgados os factos dados como não provados, conclusões porquanto:

13. - Refere o Tribunal a quo que: “As declarações do arguido (que negou a prática dos factos que lhe são imputados, dizendo que quando foi para falar com a assistente Gracinda V para esta lhe explicar porque tinha batido na sua filha, a assistente começou a gritar e largou-se” para cima de uns paralelos pedras) que estavam no chão, são diametralmente opostas às declarações da assistente, cuja versão é que foi vítima de várias pancadas com um pau desferidas no seu corpo pelo arguido” e que “Ambos são partes interessadas na causa, sendo certo que nenhum deles prestou declarações de forma isenta e imparcial.”

14. - Confrontando os depoimentos quer do arguido registado entre os minutos 11:47:33 a 12:16:45 e a 17:45:31 a 17:48:38, que foram transcritos no corpo destas alegações e da assistente Gracinda R registado entre os minutos 12:18:10 a 13:11:02 e também acima transcritos, resulta que ambos são unânimes que o arguido tinha consigo um pau quando se travou de razões com a assistente, cujo tamanho não difere muito;

15. - Por outro lado, nas declarações finais do arguido, o mesmo arguido confessa que logo após ter estado junto da assistente escondeu o pau debaixo da carrinha que estava a descarregar e que a mulher o levou logo a seguir para casa.

16. - Resulta, ainda, que o depoimento da assistente é credível e corroborado pelo depoimento das testemunhas, cujas transcrição (do que é percetível) é compatível com as lesões descritas nos boletins clínicos e relatórios médico-legais;

17. - Por outro lado, na sentença recorrida refere-se que o Tribunal deu especial relevo ao depoimento da testemunha ArmindaL. que disse que viu o arguido bater com um pau no ombro esquerdo da assistente, contudo a Mª Juiz a quo entra em contradição quando refere que pelo facto de a testemunha ser familiar da assistente e ter passado todo o seu depoimento a dizer que “só sabia isso e que só podia dizer o que viu”, valorou o seu depoimento com reservas, sendo certo que não refere quais as questões importantes para o Tribunal que não foram respondidas, nem fundamentou tais reservas.

18. - Mais uma vez entra em contradição o Tribunal, pois, pese embora não possamos motivar nesse sentido, face à inaudibilidade, é fácil de constatar do depoimento desta Arminda L., pessoa com 72 anos, com as dificuldades de expressão, próprias de quem tem condição humilde, não foi interpretado o seu depoimento como ludibrioso pelo órgão acusatório (Ministério Publico), bem como pelo próprio Tribunal que presidiu ao julgamento, porque das duas uma, ou entendemos que a testemunha mentiu e ordena-se que se extraia certidão a fim de instruir o procedimento criminal próprio, ou acreditamos e entendemos o depoimento da testemunha como bom o contributo para a descoberta da verdade.

19. - Não aponta o Tribunal qualquer aspeto palpável em que a livre convicção do julgador (127º do C.P.P.) se pudesse alicerçar, tendo nós de enquadrar o depoimento ao tipo de testemunha que temos, sendo que o testemunho está gravado aos minutos 15:25:41 a 15:58:42., estando em parte inaudível, nomeadamente um conjunto de questões colocadas quer a instâncias do Senhor Procurador, e advogados das partes em que não se entende a resposta face à má qualidade da gravação, pelo que pretendendo a assistente ver sindicada a matéria de facto quanto à prova produzida por esta testemunha, mais uma vez não pode dar integral cumprimento 412º nº 4, uma vez que apenas se conseguiu transcrever parcialmente o depoimento desta testemunha presencial dos factos.

20. - Já quanto à testemunha Fernanda M, também familiar da assistente (nora) referiu, como foi transcrito na parte audível que … “um bocadinho mais a frente ouvi gritar. Ouvi gritar e olhei pelo espelho e vi o Sr. António com um pau no ar e tive a impressão que estavam a gritar. Parei, parei a carrinha e fui ver o que é que se passava. Quando lá cheguei vi o Sr. António já vinha ao lado da casa dele e a minha sogra estava deitada no chão. […] Tocar na minha sogra não vi porque estavam carros estacionados atrás de mim, [impercetível] mas ouvia gritar e via fazer movimentos nesse sentido.”

21. - Ora, alguém que vê um pau no ar (pese embora não veja o contacto do pau com o corpo da assistente), conjugado com todos os outros elementos de prova, teria de ser interpretado como credível e valorado.

22. - Quanto à Ana C., cujo depoimento se encontra registado entre o minuto 16:43:19 a 16:57:58, as suas respostas são inaudíveis, impercetíveis, pelo que nesta parte esse Venerando Tribunal está limitado no seu poder de sindicância da matéria de facto, no entanto refere o Tribunal “a mesma prestou um depoimento pouco circunstanciado, que é natural face à sua tenra idade, sem que tenha sido possível saber se o que dizia era genuíno ou induzido por aquilo que tem ouvido ao longo do tempo sobre o sucedido, contado pelos seus familiares próximos que com ela contactam diariamente. Pelo que, o seu depoimento foi valorado com muitas reservas por parte do tribunal.”,

23. - Não obstante Ana C. assistiu a tudo e refere que as agressões aconteceram pese embora estas declarações não estejam audíveis para que esse Venerando Tribunal possa sindicar;

24. - No que toca à testemunha Sofia P. o Tribunal aferiu que: “nenhum interesse tem na causa e que prestou o seu depoimento com objetividade e isenção, merecendo credibilidade por parte do tribunal referiu que não viu o arguido a desferir pancadas com um pau na assistente Gracinda V. nem na demandante Ana C.”

25. - No entanto se ouvirmos a gravação (na parte em que é audível…) refere esta testemunha que ia a sair da escola, ia de carro, … vi a malinha de uma menina no chão e comecei a ouvir imensos gritos e a minha primeira reação foi a de que algum dos meus alunos que tinham saído toda aquela hora, tivesse sido atropelado.

Ouviu gritos, que mais tarde constatou que seriam da D. Gracinda. … “quando me deparei então com a Sra. D. Gracinda, grito, porque lhe tinham batido e a minha primeira preocupação foi em relação à menina que estava num pranto desesperado e ao aperceber-me da situação que estava montada agarrei na menina e quis tira-la dali.”

Questionada sobre se a D. Gracinda acusou alguém, a testemunha disse: “Sr. Procurador, bateram-me… bateram-me com um pau… Entretanto a Sra. Caiu para o chão, nos tentamos prestar os primeiros socorros …”

Perguntada sobre se havia alguém junto da carrinha que estava estacionada, disse

“Quando eu olhei ia a dirigir-se para a carrinha … Lembro-me que eu hoje conheço o senhor… é o arguido.”~

Referiu, ainda, esta testemunha após ter sido questionada, que “Efetivamente ver o Sr. António dar com o pau, em bom Português para a gente se entender, na Dona Gracinda eu não vi. Em todo o caso perante o aparato e a situação não duvido.” Acrescentado que o arguido ainda ia a “falazar” quando se ia a dirigir para a carrinha, e tanto quando se conseguia lembrar, ainda, ouviu “para a próxima é pior” ou “isto não fica assim”, “isto foi assim”.

Perguntada sobre se foi o arguido que agrediu a assistente, esta testemunha referiu que “ sim, eles ainda “falazavam” um para o outro enquanto o Sr. ia a afastar-se!

Questionada sobre se a D. Gracinda lhe referiu lhe tinham batido com um pau, disse “sim, sim, sim”.

Perguntada pela Sra. Juiz se lhe pareceu que era fita, que era um pouco exagerado, a testemunha foi perentória:

Ó sotora, eu nem sequer duvido, eu não conheço o Sr. António de todo e portanto pelo lado da Sra. D. Gracinda [vozes sobrepostas] … quando eu cheguei ao local eu não duvido que o Sr. António tenha batido na D. Gracinda e a aflição dela tenha sido por esse motivo.”

26. - Quanto à testemunha Vítor J (genro do arguido) a instância do defensor do arguido e parte da instancia da mandataria da assistente é inaudível, de minutos 15:55:18 a 16:21:07, sendo que na parte em que se ouve diz que passou de carro e apenas viu a testemunha Teresa junto à assistente não tendo visto qualquer carro, nem ninguém.

27. - Não foram, ainda, devidamente valorados os boletins clínicos e relatórios médico-legais de fis. 45 a 47 e 75 e 76 referentes à assistente, em que referem como compatíveis com a agressão descrita na acusação com a agressão com um pau por parte do arguido, estabelecendo nexo de causalidade entre as lesões e o objeto da agressão, porém, na sentença refere-se que não foi possível identificar dores ou lesões sofridas pela mesma após a data dos factos, não obstante aquela prova documental e pericial, cujo valor probatório não foi impugnado, nem a Mª Juiz refere que o Tribunal tem conhecimentos especializados naquela matéria que permitam infirmar ou pôr em causa aquela prova pericial.

28. - Não refere sequer o Tribunal nem sequer menciona as última declarações do arguido, prestadas dia 05-01-2011 dos minutos 17:45:31 a 17:48:38, fulcrais, a saber:

“Arguido: O pau já a minha mulher tinha levado e eu vou-lhe explicar, eles dizem que é três quatro metros de onde estava a Arminda donde ela caiu! Sabe quantos metros são Sra. Dra. Juiz?! São 32 metros, não são 4 metros… [continua] Como é que essa malta vem aqui justificar o pau, a minha mulher já tinha levado o pau, que eu não cheguei a dez metros da carrinha, atirei para lá o pau, ela agarrou o pau e isso nenhuma testemunha foi capaz de ver, que nunca viram e agora ela é que levou o pau, foi lá pôr no jardim, a vinte ou quarenta metros desviado da estrada lá para dentro a minha mulher é que levou, ela é que levou o pau lá para dentro… Pronto, o pau com que ela diz que lhe bati.”

29. - No entanto face à falta de qualidade da gravação mais uma vez, não conseguimos perceber a respostas às seguintes questões colocadas pelo Tribunal, na sequência destes esclarecimentos do arguido: E tinha o pau na mão para que?; Então porque é que a sua mulher o levou? Sim, porque é que a sua mulher levou o pau?

30. - Por todo o exposto, há erro no julgamento da prova, quando na sentença nada se diz ou justifica acerca da necessidade do arguido ter confessado que escondeu o pau que a assistente refere, desde a primeira hora, que o arguido utilizou para lhe bater.

31. - Também nada se diz na sentença recorrida sobre a motivação do arguido para agressão, nomeadamente desentendimento entre as filhas do arguido e da assistente.

32. - A livre apreciação da prova não é arbitrária, discricionariamente subjetiva, deve observância a regras de experiência comum, utilizando como método de avaliação da aquisição do conhecimento critérios objetivos, genericamente suscetíveis de motivação e controlo, como acentuou o T.C. no seu Ac. n.º 1165/96, de 19-11 (BMJ 491.º/93).

33. - Sendo que conjugadas as primeiras e as suas últimas declarações do arguido, as declarações da assistente, Arminda L e Sofia P. devia ter sido dado como provado, porque possível e explicável pelas regras da experiência comum, os factos constantes da acusação pública.

34. - E obviamente não necessitava o Tribunal de esclarecer, pois resulta óbvio do C.P.P., que o depoimento prestado em sede de inquérito pela testemunha Ismael Pereira perante órgão de polícia criminal (Fls.102), não pode ser valorado em sede sentença.

35. - A questão que se coloca e que devia presidir ao processo penal é que, em sede de processo crime visa-se a descoberta da verdade material, e que atento o disposto no art. 340º nº 1 do CPP, deveria ter sido expedida carta rogatória a fim de proceder à respetiva inquirição, ou adiar até à data previsível da testemunha recuperar/ vir a Portugal.

36. - Avalia mal a prova quando refere “… não é o facto de a assistente ter lesões nos dias seguintes aos factos que permite, por si só, concluir que foi o arguido que as provocou com o seu comportamento. Até porque, segundo o arguido, quando ele foi falar com a assistente Gracinda V ela nunca respondeu, começou depois a gritar e atirou-se para o chão, batendo o seu corpo em paralelos (pedras) que se encontravam no chão.”, alheando-se dos relatórios de entrada da ofendida no centro de saúde e Hospital dia 11-04-2008, (dia dos factos), bem como omitindo a natureza das lesões e que as mesmas permitem admitir o nexo de causalidade entre o traumatismo e o dano – cfr. relatório médico-legal de fls. 24.

37. - Justifica ainda o Tribunal a quo: “Tal versão pode ser verdade, apesar de também não ser muito consentânea com o tipo de lesões que a assistente apresentava nos dias seguintes aos factos.”, entrando diametralmente em contradição pois temos relatórios médicos, de fls. 9 a 11, 21 a 22 e 24 a 25.

38. - Ainda que não acreditasse no depoimento do arguido e da assistente, deveria o Tribunal lançar mão de toda a demais prova testemunhal, documental e pericial, confrontando-a e aí não teríamos seguramente um “non liquet probatório”…

39. - A única fundamentação que o Tribunal apresenta para desvalorizar o depoimento a testemunha Arminda L. é haver relação familiar entre ofendida e a depoente, não referindo hesitações, confusões, nada, devendo o Tribunal recorrer à livre convicção da prova, sim, mas alicerçada em fundamentos lógicos percetíveis às partes.

40. - Contrariamente ao afirmado na douta sentença, não há, em processo penal, ónus da prova que recaía sobre a acusação ou sobre o arguido. Antes, cabe ao Tribunal o dever de realizar todas as diligências com vista à descoberta da verdade material, para aplicar a lei e fazer Justiça. Não se trata de provar ou não a acusação, MAS SIM DE FAZER JUSTIÇA!!!

41. - E observe-se a contradição da douta sentença no último parágrafo do ponto 2.1.3.: “Note-se que não se afirma a inocência do arguido, não se diz que o arguido não cometeu os factos que lhe são imputados. Apenas dizemos que não sabemos se os praticou tal como os mesmos se encontram articulados na acusação.”, não coloca o Tribunal a quo em causa se praticou os factos, tem disso a certeza!!!! E continua, quando diz, apenas “não sabemos se os praticou tal como os mesmos se encontram articulados na acusação.”, sendo que neste caso mais não teria do que recorrer ao instituto da alteração substancial e não substancial dos factos!

42. - Deveriam assim ter sido dado como provados os seguintes factos:

a) Na sequência do referido no ponto 1 dos factos provados, e sem que nada o justificasse, o arguido munido de um pau com cerca de 1,50cm de comprimento, desferiu com o mesmo pancadas na zona lombar e no braço esquerdo da assistente Gracinda V,

b) As lesões descritas nos pontos 2 a 4 dos factos provados advieram da agressão supra descrita.

c) O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei,

d) O arguido António S quis molestar fisicamente a assistente Gracinda R.. infligindo-lhe dores e as lesões supra descritas, e tendo bem presente que, ao atuar da forma descrita, a atingida na sua integridade física, o que efetivamente veio a acontecer.

e) A deslocação ao hospital referida no ponto 5 dos factos provados ocorreu em consequência do comportamento do arguido.

f) O arguido demonstrou insensibilidade nos seus atos.

43. - Face circunstancialismo fáctico dado como provado e o que deveria ter sido dado como provado, deveria ter o Tribunal ter procedido à respetiva subsunção jurídico-criminal, sendo que em face de tal matéria resulta preenchido o elemento objetivo e subjetivo do tipo legal de crime simples p. e p. pelo artigo 143º nº 1 do C.P, pois as lesões que resultaram provadas, resultaram do comportamento do arguido, termos em que devia o arguido de ter sido condenado por um crime de ofensas à integridade física simples p. e p. pelo artigo 143º nº 1 do C.P.

44. - Tudo visto e ponderado, o Tribunal “a quo” decidiu mal e assim sendo devia ter condenado o arguido António S por um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art. 143°, n° 1 do Código Penal, na pessoa de Gracinda R por o qual vinha acusado,

45. - Porque, assim, se não decidiu foi violado no douto acórdão recorrido o disposto no artigo 410º, n.º 2, al. c), do C.P.P. e 143º nº 1 C.P.

46. - Sem conceder e com o devido respeito por mais douta opinião, deve sempre a douta decisão recorrida ser revogada, a matéria de facto alterada e em consequência deve a douta acusação ser julgada procedente e a arguido ser condenado»

4. – Notificado para o efeito, o MP junto do tribunal a quo apresentou a sua resposta, concluindo pela total improcedência do recurso.

5. - Nesta Relação, a senhora magistrada do MP apresentou o seu parecer, concluindo igualmente pela procedência do recurso, quer no que respeita à nulidade por falta de gravação de parte da prova pessoal produzida em audiência, quer no que concerne ao invocado erro notório na produção da prova.

6. – Notificado da junção daquele parecer, o arguido nada acrescentou.

7. – A sentença recorrida (transcrição parcial)

«2.1- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

2.1.1- Factos provados

Da discussão da causa resultaram provados os seguintes factos:

1. No dia 11/04/2008, pelas 17h30m, na Rua..., sita em ..., Ulme, Chamusca, nesta Comarca, o arguido travou-se de razões com a assistente Gracinda R, que se encontrava acompanhada pela sua neta, Ana C., na altura com cinco anos de idade.

2. No dia 14/04/2008, Gracinda R. apresentava escoriação na região dorsal direita com 10x5 cm, equimose na espádua direita com 12x12 cm, equimose na região glútea direita com 13x6 cm, equimose na face externa do braço esquerdo com 18x13 cm.

3. No dia 21/04/2008, as lesões supra descritas encontravam-se curadas, apresentando vestígios cicatriciais de infiltrado equimótico na região dorsal direita, na espádua direita, na região glútea direita e na face externa do braço esquerdo.

4. Lesões que lhe determinaram um período de 10 dias de doença, dos quais 5 com impossibilidade para o trabalho.

5. A assistente Gracinda R e a demandante Ana C. foram transportadas ao Centro de Saúde da Chamusca e depois para o Hospital de Santarém, onde foram assistidas e submetidas a exames médicos.

6. A demandante Ana C. sentiu-se psicologicamente abalada, com o descrito no ponto 1 dos factos provados, face às barreiras próprias da idade no que tange à fraca compreensão dos factos.

7. Desde essa data sente medo de andar na rua, mesmo acompanhada.

8. O arguido é vizinho da assistente Gracinda R, avó da demandante Ana C.

9. A demandante Ana C. frequenta, diariamente, a casa de sua avó Gracinda R. pois esta última cuida da mesma frequentemente fora dos períodos escolares.

10. O Semideiro é um meio pequeno, onde todos se conhecem.

11. Em consultas de psicologia entre 28/04/2008 a 19/08/2008 e numa consulta de psiquiatria em 18/02/2010 para a Ana C, foi gasta a quantia de 555,00 € (quinhentos e cinquenta euros).

12. A demandante Ana C. continuou a recorrer a consultas de Psicologia, que terminou recentemente, entre 06/05/2010 a 16/06/2010, tendo sido gasta a quantia de € 250,00 (duzentos e cinquenta euros).

13. O arguido é um homem sério e bem considerado no meio onde vive.

Mais se provou que:

14. O arguido, pelo desempenho da sua atividade agrícola, aufere cerca de € 300,00/mês e recebe uma reforma no valor de € 320,00. Mora com a sua mulher que recebe uma reforma de € 270,00/mês e tem três filhos. O seu agregado familiar tem como despesas fixas mensais as despesas com água, luz, gás e alimentação, apesar de o arguido praticar agricultura de subsistência. O arguido estudou até à 4ª classe.

15. Do Registo Individual do Condutor e do Registo Criminal do arguido nada consta.

2.1.2- Factos não provados

Designadamente, não resultou provado que:

- Na sequência do referido no ponto 1 dos factos provados, e sem que nada o justificasse, o arguido munido de um pau com cerca de 1,50cm de comprimento, desferiu com o mesmo uma pancada na zona lombar e no braço esquerdo da assistente Gracinda R.

- As lesões descritas nos pontos 2 a 4 dos factos provados advieram da agressão supra descrita.

- Em ato imediato, dirigiu-se à ofendida Ana C. e pressionou com força o aludido pau na zona lombar da mesma, abandonando de seguida o local.

- Da agressão supra descrita resultaram dores para a ofendida Ana C.

- O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

- O arguido António S. quis molestar fisicamente a assistente Gracinda R e a ofendida Ana C, infligindo-lhes dores e as lesões supra descritas, e tendo bem presente que, ao atuar da forma descrita, as atingiria na sua integridade física, o que efetivamente veio a acontecer.

- Que a ida ao hospital referida no ponto 5 dos factos provados tenha ocorrido em consequência do comportamento do arguido.

- Que em consequência direta e necessária da conduta do arguido a menor sentiu dores no abdómen nos dias seguintes, queixando-se.

- A demandante Ana C. entra em pânico de cada vez que vê o arguido.

- Desde a data referida no ponto 1 dos factos provados a demandante Ana C. passou a assumir uma postura mais introvertida e apática.

- Desde a altura da agressão até ao presente a Ana C. teve de passar a ter acompanhamento psicológico e psiquiátrico.

- Tanto mais, que a partir da agressão de que foi vítima a demandante Ana C. baixou o seu rendimento escolar.

- Assumindo uma postura mais passiva, de isolamento e tristeza imprópria na sua idade.

- Tendo tais acontecimentos uma repercussão no comportamento da ofendida até hoje.

- As agressões ocorreram na via pública, quando aquela se deslocava no conforto da companhia da avó, uma situação que até então era significado de proteção, e que desde então a ofendida deixou de sentir.

- A agressão foi comentada pela vizinhança e pelos conhecidos da demandante Ana C., que questionando a mesma, apesar da sua inocência, a faziam sentir inquieta, amedrontada e triste, com medo que alguma mal coisa lhe acontecesse, bem como com medo que algo de mau aconteça à sua avó.

- A demandante Ana C. passou a ter também perturbações no sono.

- O arguido demonstrou insensibilidade nos seus atos.

- Em combustível para transportar a demandante Ana C. da sua residência para a Chamusca, cerca de 42 Kms no percurso de ida e volta, foi despendida a quantia de € 201,60.

2.1.3- Motivação da decisão da matéria de facto

O Tribunal, tendo sempre presentes os princípios e regras legais sobre os meios de prova admissíveis em função do objeto do processo (arts. 124º e 125º do CPP), modos da sua obtenção e força probatória legalmente conferida, formou a sua convicção relativamente à matéria de facto, com base na análise e valoração da prova produzida, a qual foi apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador (art. 127º do CPP).

Assim, foram examinados todos os documentos que o processo comporta, tendo-se ponderado de forma conjugada as declarações do arguido, as declarações da assistente e o depoimento das testemunhas, ouvidos na audiência de julgamento.

Concretizando:

Os factos constantes do ponto 1 foram dados como provados na parte coincidente entre as declarações do arguido e da assistente e, bem assim, das restantes testemunhas ouvidas, ficando o Tribunal convencido que o arguido e o assistente se encontraram na hora, local, e circunstâncias referidas na acusação e que existiu um desentendimento entre os mesmos.

Os factos constantes dos pontos 2 a 4, relativos às lesões que a assistente Gracinda R. detinha, foram dados como provados com base no teor dos relatórios médico-legais existentes nos autos (cfr. fls. 9 a 11, 21, 22, 24 e 25) e bem assim, no teor do depoimento da testemunha Jorge L (genro da assistente) que prestou o seu depoimento de forma serena e objetiva e disse ter visto nódoas negras na sua sogra nos dias a seguir à data em causa nos autos).

Quanto às fotos constantes de fls. 384 a 387, cumpre referir que as mesmas não se encontram datadas de forma idónea (a data encontra-se aposta a caneta azul no verso das mesmas), o que lhes retira grande parte da sua eficácia probatória. Por outro lado, o teor da declaração médica constante de fls. 383 não acrescentou nada de relevante ao já documentado nos exames médico-legais supra referidos.

Os factos constantes do ponto 5 foram dados como provados com base nas informações clínicas constantes de fls. 92 a 99, 174 e 175.

Os factos constantes dos pontos 6 e 7 foram dados como provados com base na globalidade dos depoimentos das testemunhas ouvidas na audiência de julgamento que foram unânimes em transmitir que o desentendimento ocorrido entre o arguido e a assistente gerou grande confusão na rua, o que, naturalmente, e até pelas regras da experiência comum e da normalidade das coisas, assustou a menor Ana C.

Os factos constantes dos pontos 8 a 10 foram dados como provados com base na globalidade dos depoimentos das testemunhas ouvidas na audiência de julgamento quanto a esta matéria que não foram divergentes.

Os factos constantes dos pontos 11 e 12 foram dados como provados com base no teor dos recibos de fls. 226 a 231 e 338 a 340.

Quanto aos factos dados como provados no ponto 13, o tribunal valorou positivamente os depoimentos das testemunhas abonatórias arroladas pelo arguido que o conhecem há muito tempo e que o estimam e têm em boa consideração.

Quanto aos factos dados como provados no ponto 14, o Tribunal valorou as declarações do arguido, o qual pareceu relatar as suas condições económico-sociais de forma sincera e credível.

Quanto aos factos dados como provados no ponto 15, o Tribunal deteve-se no Registo Individual do Condutor e no Certificado de Registo Criminal do arguido juntos aos autos (cfr. fls. 250 e 406).

Quanto aos factos dados como não provados, para além do já referido anteriormente, não foi feita prova segura, consistente ou convincente da verificação dos mesmos, por forma a que, pela positiva pudessem ser dados como assentes.

As declarações do arguido (que negou a prática dos factos que lhe são imputados, dizendo que quando foi para falar com a assistente Gracinda R. para esta lhe explicar porque tinha batido na sua filha, a assistente começou a gritar e “largou-se” para cima de uns paralelos (pedras) que estavam no chão), são diametralmente opostas às declarações da assistente, cuja versão é que foi vítima de várias pancadas com um pau desferidas no seu corpo pelo arguido.

Ambos são partes interessadas na causa, sendo certo que nenhum deles prestou declarações de forma isenta e imparcial.

As testemunhas ouvidas em sede de audiência de julgamento, na sua maioria, não presenciaram os factos, apenas acorreram ao local após os mesmos.

No entanto, tem especial relevo o depoimento da testemunha Arminda L que disse que viu o arguido bater com um pau no ombro esquerdo da assistente. No entanto, esta testemunha é familiar da assistente (prima em 2º grau) e passou todo o seu depoimento a dizer que só sabia isso e que só podia dizer o que viu, não respondendo, dessa forma a algumas questões importantes, para aferir da sua credibilidade, que lhe eram colocadas. Pelo que valorámos o seu depoimento com reservas.

A testemunha Fernanda M, também familiar da assistente (nora) referiu ter visto o arguido a fazer movimentos no ar com um pau, pelo espelho retrovisor do veículo automóvel que conduzia à data dos factos, o que só por si, já limita a perceção da realidade por esta testemunha. Além do mais, esta testemunha disse não ter visto qualquer contacto físico entre o pau que o arguido tinha nas mãos e a assistente.

A demandante Ana C, que disse que viu o arguido a bater na avó, é parte na causa (demandante) e familiar da assistente (neta). A mesma prestou um depoimento pouco circunstanciado, que é natural face à sua tenra idade, sem que tenha sido possível saber se o que dizia era genuíno ou induzido por aquilo que tem ouvido ao longo do tempo sobre o sucedido, contado pelos seus familiares próximos que com ela contactam diariamente. Pelo que, o seu depoimento foi valorado com muitas reservas por parte do tribunal.

A testemunha Arminda V (mãe da assistente Gracinda e a testemunha Carla M (filha da assistente) não presenciaram os factos e não prestaram os seus depoimentos de forma isenta e imparcial, pelo que os seus depoimentos foram valorados com bastantes reservas.

Por outro lado, a testemunha Sofia F, que nenhum interesse tem na causa e que prestou o seu depoimento com objetividade e isenção, merecendo credibilidade por parte do tribunal, referiu que não viu o arguido a desferir pancadas com um pau na assistente Gracinda nem na demandante Ana C.

A testemunha Teresa N, que acorreu ao local dos factos, referiu que viu a assistente no meio da estrada a gritar e que foi a mesma que lhe disse “Foi aquele ordinário que me bateu!”, esclarecendo que não viu qualquer contacto físico entre a mesma e o arguido.

A testemunha Vítor J (genro do arguido) também não presenciou os factos e não prestou o seu depoimento com imparcialidade e isenção, pelo que o seu depoimento não foi valorado positivamente pelo tribunal.

Além do mais, do teor dos relatórios médico-legais de fls. 45 a 47 e 75 e 76 referentes à demandante Ana C resulta que não foi possível identificar dores ou lesões sofridas pela mesma após a data dos factos.

Cumpre relembrar que o depoimento prestado em sede de inquérito pela testemunha Ismael P perante órgão de polícia criminal (cfr. fls. 102), não pode ser valorado hic et nunc, na ausência de acordo entre os sujeitos processuais (cfr. art. 356º, nº 4 do CPP, a contrario sensu).

Em suma, durante a audiência de julgamento, o Tribunal ouviu declarações e depoimentos díspares, com muitas lacunas e insuficiências.

Cabe depois ao tribunal valorar a prova, decidindo quem fala a verdade e quem falta à mesma durante as suas declarações/depoimentos. Para tanto, o tribunal tenta encontrar contradições e pontos em comum entre os depoimentos que resultem do cotejo entre os mesmos e bem assim, tenta avaliar a serenidade e objetividade (ou a falta delas) com que prestam os seus depoimentos.

No entanto, no caso concreto, não foi possível descortinar quem falava a verdade. Do cotejo das versões ouvidas, não foi possível, determinar o que ocorreu no dia dos factos em concreto, designadamente, se o arguido bateu/tocou (ou não) com um pau na assistente Gracinda e na demandante Ana C, causando-lhes dores e lesões.

Sendo certo que não é o facto de a assistente ter lesões nos dias seguintes aos factos que permite, por si só, concluir que foi o arguido que as provocou com o seu comportamento. Até porque, segundo o arguido, quando ele foi falar com a assistente Gracinda ela nunca respondeu, começou depois a gritar e atirou-se para o chão, batendo o seu corpo em paralelos (pedras) que se encontravam no chão.

Tal versão pode ser verdade, apesar de também não ser muito consentânea com o tipo de lesões que a assistente apresentava nos dias seguintes aos factos.

No entanto, os depoimentos parcos em pormenores credíveis de que o tribunal dispõe não permitem imputar ao arguido a conduta relatada na acusação para além da dúvida razoável.

O arguido e a assistente encontraram-se na data, hora e local descritos na acusação e desentenderam-se, mas não existe elementos probatórios suficientes para se poder determinar o que verdadeiramente aconteceu entre os dois.

Ainda que o Tribunal não fique convencido da inocência de um arguido, não é esse o critério que o julgador deve atender quando decide condená-lo ou absolvê-lo, mas sim que a conduta ilícita lhe pode ser imputada para além de uma dúvida razoável.

In casu, após a valoração da prova, o julgador chegou a um non liquet probatório, que não pode ter outro desfecho que não seja ser resolvido a favor do arguido.

Do que fica exposto, resulta que o Tribunal se deparou com uma aporia ao nível da valoração da prova que só pode ser ultrapassada com a aplicação do Princípio in dubio pro reo, com afloramento constitucional no art. 32º, nº 2, da Lei Fundamental que espelha o Princípio da Presunção de Inocência do arguido no âmbito processual penal.

Não é o arguido que tem de provar a sua inocência, mas sim o Ministério Público ou a assistente que têm o ónus de provar a culpa do arguido e, no caso concreto, não o lograram fazer. O tribunal ficou no impasse da dúvida razoável e, nessa medida, tem necessariamente de absolver o arguido, em cumprimento da lei.

Note-se que não se afirma a inocência do arguido, não se diz que o arguido não cometeu os factos que lhe são imputados. Apenas dizemos que não sabemos se os praticou tal como os mesmos se encontram articulados na acusação.

2.2- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

2.2.1- DO ENQUADRAMENTO JURÍDICO-PENAL

(…) »

Cumpre agora apreciar e decidir o presente recurso.

II. Fundamentação

1. Delimitação do objeto do recurso.

No caso sub judice, o MP imputou ao arguido, António S., a prática, em concurso efetivo real, de dois crimes de ofensa à integridade simples p. e p. pelo art. 143º do C. Penal, por serem duas as vítimas alegadamente atingidas por ele: Gracinda R, assistente e ora recorrente, e Ana C., com 5 anos de idade à data dos factos.

Invocando o princípio in dubio pro reo, o tribunal a quo absolveu o arguido de ambos os crimes, absolvendo-o ainda dos pedidos cíveis deduzidos contra si pelo legal representante da menor (em seu nome e em representação desta) e pelo Hospital Distrital de Santarém. Quanto ao pedido cível deduzido pela assistente o tribunal remeteu as partes para os meios cíveis.

Assim, o recurso interposto pela assistente, Gracinda apenas respeita à matéria da culpabilidade relativa ao crime de ofensa à integridade física de que se queixou.

Começou por invocar a nulidade do julgamento por deficiente registo da prova gravada, pedindo, consequentemente, a repetição da prova inaudível.

Para além disso, invoca ainda erro na apreciação da prova com base no “que se consegue ouvir nos CD fornecidos pelo tribunal”.

Apesar de invocar expressamente nas suas conclusões a violação do disposto no art. 410º nº2 c) do CPP, afirmando mesmo que a sentença está enfermada de nulidade insanável (conclusão 2ª), é manifesta a inadequação deste vício ao sentido e fundamentos do seu recurso, que assenta na prova produzida e gravada em audiência e não no texto da sentença recorrida, por si ou conjugado com as regras da experiência como é próprio dos vícios previstos no art. 410º nº2 do CPP, indicando claramente quais os pontos de facto que considera incorretamente julgados, bem como as provas que impõem decisão oposta à decisão recorrida, tal como exigido pelo art. 412º nº3 do CPP:

Assim e não obstante não invocar este preceito mas antes o aludido art. 410º nº2 c) do CPP, entendemos que a assistente recorrente vem impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto relativamente aos factos que indica no art. 23º do texto da sua motivação, que correspondem aos factos enumerados em 1º, 2º, 5º, 6º, 7º e 18º, lugares, na sentença, a título de factos não provados, factos estes que, no seu entender, o tribunal de recurso deve julgar provados.

São estas, pois, as questões a decidir.

2 Decidindo.

2.1. – A invocada nulidade por deficiência de gravação.

2.1.1. – Considerações de ordem geral sobre o regime da nulidade de falta de gravação das declarações orais prestadas em audiência de julgamento – art. 363º do CPP.

a) Após as alterações introduzidas no CPP pela Lei 48/2007 de 29 de agosto, o art.º 363º daquele diploma legal passou a impor a documentação das declarações oralmente prestadas em audiência em todos os processos a julgar em processo comum, em atenção à finalidade comum da atual obrigatoriedade legal de documentação das declarações orais, ou seja, garantir o recurso para a Relação da decisão em matéria de facto, quer seja competente o tribunal singular, quer o tribunal coletivo ou do júri, cujas decisões em matéria de facto são, em pé de igualdade, suscetíveis de recurso desde a revisão de 1998.

Pondo igualmente termo a dúvidas e divergências sobre as consequências da imposição de documentação de declarações orais, antes constante dos arts. 363º e 364º do CPP, na versão de 1998, o legislador de 2007 veio estabelecer que a falta de documentação constitui nulidade.

Não incluiu, porém, aquela nulidade entre as chamadas nulidades insanáveis de que trata o art.º 119º do CPP, pelo que a mesma segue o regime subsidiário previsto no art.º 120º do CPP para as chamadas nulidades sanáveis.

Significa isto, desde logo, que a nulidade por falta de documentação das declarações orais carece de ser arguida pelos interessados, sob pena de sanação, não sendo de conhecimento oficioso. Como sucede em hipóteses similares, o legislador não permite a renúncia expressa à documentação de declarações orais, mas através do regime da nulidade estabelecido aceita que, tacitamente, os interessados possam prescindir da mesma.

Se a nulidade não for invocada no prazo respetivo, tal implicará a impossibilidade de impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto por via de recurso que, nos termos do art.º 412º nº3 do CPP, exija a reapreciação da prova gravada, situação paradigmática prevista neste preceito.

Pronunciámo-nos até agora apenas sobre os casos de omissão total e manifesta de gravação (grosso modo) das declarações orais, maxime por esquecimento do tribunal de julgamento, situação que se impõe distinguir dos casos de aparência de documentação, nomeadamente de gravação magnetofónica, mas que vem a revelar-se ser incompleta ou defeituosa, total ou parcialmente, situações estas que impõem solução diversa quanto ao respetivo regime de arguição e sanação[1].

À omissão total e manifesta de documentação, será aplicável o regime estabelecido no art.º 120º nº3 a) do CPP, pois tal como genericamente previsto naquela al. a), estamos perante caso de nulidade de ato a que o interessado assiste, numa interpretação que o elemento teleológico impõe. Isto é, para efeito da al. a) do nº3 do art. 120º do CPP considera-se que o interessado assiste a ato cuja invalidade seja percetível pela mera participação ou presença no mesmo, pois a sanação do vício assenta na inércia do interessado perante invalidade de que se apercebeu ou podia ter apercebido por se encontrar presente.

Em nome do princípio da conservação dos atos processuais inválidos e dos correlativos deveres de diligência e de boa fé, justifica-se que o interessado deva reagir de imediato a invalidade que presencie.

Conforme refere João Conde Correia a propósito destes dois deveres, “ O primeiro obriga os sujeitos processuais a «reagir …não podendo naturalmente escudar-se na sua própria negligência no acompanhamento das diligências ou audiências para intempestivamente vir reclamar o cumprimento da lei relativamente a atos em que estiveram presentes e de que, agindo com a prudência normal, não puderam deixar de se aperceber.». O segundo impede que os sujeitos processuais «possam aproveitar-se de alguma omissão ou irregularidade porventura cometida ao longo dos atos processuais em que tiveram intervenção, guardando-a como um «trunfo» para, em fase ulterior do processo, se e quando lhes pareça conveniente, a suscitarem e obterem a destruição do processado” – Cfr Contributo para a análise da inexistência e das nulidades processuais penais, Coimbra Editora, 1999, p. 148 (n.328).

b) Situação diversa, como aludido, é a que se traduz na documentação incompleta ou deficiente. Apesar de realizada a documentação das declarações orais, maxime a sua gravação magnetofónica, vem a constatar-se no momento da respetiva reprodução que a mesma é total ou parcialmente inaudível ou que não foi gravado o depoimento de alguma das pessoas ouvidas.

Nestas hipóteses, bem mais frequentes que a anterior face à imposição unificada da obrigatoriedade de documentação das declarações orais, persistem algumas dúvidas e divergências.

Em primeiro lugar, é legítima a dúvida sobre a natureza do vício verificado, o seu regime de arguição e conhecimento e a extensão das respetivas consequências, para além do prazo aplicável e do respetivo dies a quo.

b. 1. – Quanto à natureza do vício de incompletude ou deficiência de documentação das declarações orais, parece dever entender-se que tal vício se reconduz à nulidade cominada no art. 363º do CPP, desde que a parte viciada da gravação afete a sua reprodução em parte necessária para assegurar o direito do interessado ao recurso em matéria de facto, fim primeiro da obrigatoriedade de documentação das declarações orais, como vimos. À omissão deverá ser equiparada a documentação de tal forma deficiente que impeça a captação do sentido das declarações gravadas, pois em tal caso é como se não tivesse havido registo do depoimento - cfr Ac STJ de 24.02.2010, sumário acessível em www.dgsi.pt (relator: Maia Costa).

b. 2. Sobre o dies a quo do prazo de arguição da nulidade, parece-nos inquestionável que não pode atender-se ao momento da gravação, porque o vício não é manifesto ou aparente, sendo-lhe inaplicável o disposto no art.º 120º nº3 do CPP, como vimos, mas antes ao momento em que o interessado se apercebe ou pode aperceber do vício da gravação, o que pressupõe a possibilidade da sua audição pelo interessado.

A este respeito, entendeu-se, por todos, no citado Ac STJ de 24-02-2010, que o art. 101.º, nomeadamente o seu n.º 3, introduzido pela Lei 48/2007, de 29-08, ao permitir aos interessados o acesso à documentação da audiência a todo o tempo, atribui-lhes concomitantemente a responsabilidade de controlar os vícios da documentação em tempo oportuno, pelo que deve o interessado invocar o vício a contar da data de entrega da cópia da gravação pelo funcionário judicial, após a disponibilização do suporte técnico necessário (art. 101.º, n.º 3, do CPP). Caso o não faça, conclui aquele acórdão, adota um procedimento negligente que não recebe proteção legal, sanando-se o vício.

Afigura-se-nos, porém, com todo o respeito pelo entendimento diverso, que na falta de disposição legal expressa não pode entender-se que nestes casos de deficiência da gravação o legislador imponha aos diversos interessados o ónus de verificar julgamento a julgamento, sessão a sessão, a integridade e percetibilidade da gravação da prova sob pena de sanação da respetiva nulidade, em prazo contado desde cada um desses momentos.

A obrigatoriedade de documentação da prova parece indiscutivelmente instrumentalizada ao direito de recurso em matéria de facto, pelo que não pode dissociar-se o dies a quo do prazo de arguição daquela mesma finalidade. O que sucederá na normalidade dos casos é que apenas quando pretenda recorrer em matéria de facto - e no momento em que tenha de fazê-lo - o interessado carece da gravação da prova pessoal, que solicitará nos termos do art. 101º do CPP, embora sem prejuízo de o poder fazer em momento anterior. A questão está em que não tem que fazê-lo em momento anterior, nomeadamente após cada sessão de julgamento.

Por outro lado, esta normalidade de situações que invocamos aqui como argumento interpretativo - não esqueçamos que o legislador de 2007 não regulou detalhadamente esta matéria nas suas diferentes nuances -, parece-nos ser a que melhor corresponde a opções de eficácia e economia processuais, pois de outro modo obrigar-se-iam os interessados e os tribunais a dispêndio de tempos e outros recursos como forma de assegurar a tempestividade da arguição, ainda que nunca viesse a ser interposto recurso em matéria de facto.

Claro que no caso de o interessado requerer cópia de gravação da prova em momento anterior à conclusão da audiência de julgamento, será a partir desse momento que se contará o prazo de arguição, como resulta dos apontados princípios da diligência e boa fé. Nestes casos, o prazo de arguição da nulidade que, na falta de disposição expressa será o prazo geral de 10 dias (cfr art. 105º do CPP), contado da data da entrega da cópia de gravação solicitada pelo interessado, nos termos do art. 101º nº3 do CP, sanando-se o vício se o interessado o não arguir naquele prazo.

b. 3. –Sucede, porém, que conforme se verifica na generalidade dos casos, o interessado apenas solicita cópia da gravação com vista à interposição de recurso em matéria de facto, hipótese em que a nulidade por deficiência da gravação poderá constituir um dos fundamentos do recurso da decisão final, nos termos do art. 410º nº3 do CPP.

Neste caso, a nulidade não deve considerar-se sanada, conforme exigência expressa do preceito, pois a sanação da nulidade deve aferir-se no momento em que se inicia o prazo de interposição do recurso e não em qualquer outro momento, pois o que a lei pretende é permitir ao interessado que em vez de invocar a nulidade perante o tribunal de julgamento o possa fazer perante o tribunal de recurso, caso em que passa a constituir um dos fundamentos de recurso, a cujo regime fica sujeito.

A invocação de nulidade não sanada em sede de recurso, constitui uma especialidade do regime de arguição das nulidades relativas ou sanáveis, que afasta o regime geral no que respeita ao prazo e respetivo dies ad quem. A arguição de nulidade por deficiência de gravação da audiência que não se encontra sanada ao iniciar-se o prazo de recurso fica, antes, sujeita ao prazo aplicável ao recurso em causa, na medida em que passa a constituir um dos seus fundamentos, como aludido.

Solução diversa que mantivesse a aplicabilidade do regime geral de arguição da nulidade, exigindo que o interessado a invocasse perante o tribunal de julgamento no prazo de 10 dias contado da entrega de cópia da gravação, sob pena de sanação, mesmo no caso de interposição de recurso, levaria a uma situação desnecessariamente obscura e complexa, criando mais dificuldades de ordem processual que as que poderia resolver com vantagem sobre a interpretação do art. 410º nº3 do CPP que seguimos.

2.1.2. - Significa isto que no caso concreto a nulidade de gravação deficiente das declarações prestadas em audiência foi tempestiva, porquanto foi arguida como fundamento do presente recurso, sem que no momento em que se iniciou o seu prazo de interposição se encontrasse sanada, pois a cópia da gravação das declarações prestadas apenas foi entregue ao recorrente, a solicitação sua, depois de proferida e depositada a sentença recorrida, com vista a eventual interposição de recurso.

Vejamos agora se in casu nos encontramos em face de nulidade por deficiência relevante da gravação de declarações oralmente prestadas em audiência, como pretende a assistente, no que é acompanhada pelo parecer do MP nesta Relação.

a) A recorrente alega serem impercetíveis segmentos, que indica, da gravação das declarações do arguido e das testemunhas Gracinda V, Arminda, Ana C e Vítor J, o que a impede de proceder fundadamente à impugnação da matéria de facto.

Conforme referido supra, só a deficiência material da gravação que afete a sua reprodução em parte necessária para assegurar o direito do interessado ao recurso em matéria de facto, fim primeiro da obrigatoriedade de documentação das declarações orais, constitui nulidade equiparável à total e manifesta omissão de gravação.

Dada a relação de instrumentalidade que aqui está em causa, só se verifica aquela nulidade quando a deficiência da gravação respeita a declarações relevantes para a decisão de ponto de facto impugnado, quer em face do recurso, quer da fundamentação da sentença recorrida, de tal modo que o tribunal de recurso se encontre impossibilitado de proceder à reapreciação da prova gravada da forma exigida pelos termos do recurso.

No caso presente, como referimos, o tribunal de julgamento invocou o princípio in dubio pro reo, pelo que a questão processual suscitada pela recorrente traduz-se em saber se o tribunal a quo se encontrava efetivamente perante dúvida razoável e intransponível que o impedia de julgar provada a factualidade típica descrita na acusação. Ou se, como pretende a recorrente, as declarações do arguido e os depoimentos das testemunhas Gracinda, Arminda, Ana C e Vítor J impunham que o tribunal a quo julgasse provados aqueles mesmos factos.

Não está, pois, afastada a hipótese de virmos a considerar existir erro de julgamento em matéria de facto, se concluirmos que da conjugação das declarações invocadas pela recorrente e demais meios de prova invocados, maxime de natureza documental, com os termos da apreciação crítica da prova feita pelo tribunal recorrido, este não se encontrava perante dúvida razoável e intransponível.

Assim e nesta perspetiva, a deficiência da gravação que afete a percetibilidade das declarações indicadas pela recorrente pode ser relevante, pelo que passamos a conhecer da mesma.

b) Procedemos à audição dos depoimentos das testemunhas Arminda, Vítor J, menor Ana C, bem como das declarações da assistente, Gracinda, e do arguido.

A gravação destes depoimentos e declarações é efetivamente de fraca qualidade, sendo regra a audição nítida das perguntas e intervenções dos profissionais do foro, incluindo da senhora juíza recorrida, e ouvindo-se com dificuldade aqueles depoimentos e declarações, chegando mesmo a serem ininteligíveis alguns trechos.

Estas deficiências, porém, não afetam de modo significativo a perceção dos depoimentos e declarações, pois consegue-se ouvir boa parte dos mesmos, sendo as falhas verificadas suficientemente colmatadas com a intervenção do interlocutor das testemunhas e declarantes, que as mais das vezes repete de forma clara e audível o que a testemunha ou declarante acabou de dizer, como sucede por exemplo, com a inquirição da menor Ana C pela senhora juíza a quo.

Também a transcrição de parte dos depoimentos e declarações pela assistente recorrente, que não são minimamente postas em causa pelo arguido ou pelo MP, ajuda a perceber o sentido das palavras menos audíveis, ao mesmo tempo que do conjunto da audição resulta corroborado o teor das ditas transcrições.

A má qualidade da gravação não afeta, pois, o direito dos interessados a recorrerem em matéria de facto, quer do ponto de vista do recorrente - como se verifica dos termos da sua motivação de recurso -, quer do ponto de vista deste tribunal de recurso, que logrou aceder à gravação da prova pessoal produzida em audiência em termos que permitem a decisão da impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, evitando-se, assim, a devolução do processo à 1ª instância para repetição de prova.

Nestes termos, improcede a invocada nulidade de falta de documentação de declarações prestadas oralmente em audiência (arts. 363º e 364º, do CPP), passando a conhecer-se da referida impugnação.

2.2. – Da impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto.

2.2.1. - Como referido supra, o tribunal a quo julgou não provada toda a factualidade relativa aos elementos constitutivos do tipo de crime de ofensa à integridade física simples p. e p. pelo art. 143º do C. Penal, invocando o princípio in dubio pro reo.

A assistente vem impugnar aquela mesma decisão, por entender que da conjugação da prova pessoal produzida, principalmente das declarações do arguido, da assistente, dos depoimentos das testemunhas Arminda e Sofia, com os relatórios médicos produzidos, tudo apreciado à luz da lógica e da regras da experiência, resultam provados aqueles mesmos factos, devendo o arguido ser condenado como autor daquele crime na pessoa da assistente.

A decisão da presente impugnação passa, pois, por decidir se o tribunal a quo invocou indevidamente o princípio in dubio pro reo, por não se verificar dúvida razoável e objetiva que o impedisse de julgar provada aquela mesma factualidade.

Comecemos, pois, por tecer algumas considerações de ordem mais geral sobre a dúvida imanente ao princípio in dubio pro reo e os poderes de cognição do tribunal de recurso em matéria de facto, de modo a melhor fundamentar e compreender a decisão no caso presente.

2.2.2. – Considerações de ordem geral sobre a caraterização da dúvida subjacente ao princípio in dubio pro reo.

Conquanto não se encontre expressamente referido em qualquer preceito da Constituição ou da legislação ordinária, o princípio in dubio pro reo é unanimemente reconhecido entre nós como princípio fundamental do direito processual penal, que respeita às consequências da não realização da prova sobre a verdade de um facto, ou seja, à falta de convicção do tribunal sobre a verdade ou falsidade de um facto, isto é, situação de dúvida, de non liquet [2].

Neste sentido, o princípio assume-se como uma das soluções juridicamente concebidas para resolver o estado de dúvida sobre o facto e, mais estritamente, como solução válida para cumprir o dever de julgar e decidir nos casos de dúvida sobre os factos em litígio.

A dúvida relevante há-de ser razoável e objetivável, por um lado, e insanável, no sentido de inultrapassável ou invencível, por outro.

A dúvida razoável ou séria, opõe-se à dúvida ligeira, infundada, assente em meras hipóteses sem aproximação ao caso concreto. A dúvida séria ou razoável deve ser uma dúvida argumentada, coerente, enfim, uma verdadeira dúvida[3].

Pode dizer-se com Cristina Líbano Monteiro[4], que o caráter objetivável da dúvida constitui como que o reverso da certeza, da convicção objetivável e motivável que deve caraterizar a decisão no sentido da prova dos factos, no âmbito da livre apreciação da prova, entendido como esforço para alcançar a verdade material, como tensão de objetividade, que encontra no in dubio pro reo o seu limite normativo, ao mesmo tempo que transmite o caráter objetivo à dúvida que aciona este último. A dúvida não razoável ou irracional, “… por meramente subjetiva, seria aquela que brotasse como efeito de uma consciência indefinidamente hesitante ou exasperadamente escrupulosa, ou até de um deficiente estudo do material probatório”.

Em suma, a dúvida objetivável, tal como a convicção objetivável, não se confunde com a incerteza meramente subjetiva, emocional e infundada do julgador. Antes deve encontrar eco e fundamento no caráter inconclusivo da prova produzida, para o que em sistemas como o nosso adquire particular importância a forma como o tribunal de julgamento fundamenta a sua decisão em matéria de facto e o teor da prova pessoal e real a que o tribunal de recurso tenha acesso.

Se das regras do conhecimento científico, técnico e comum, bem como das regras da experiência, aplicáveis ao caso, vier a concluir-se que a prova produzida e reapreciada não consente a verificação de dúvida séria e razoável, impõe-se retirar daí as devidas consequências, modificando a decisão proferida sobre a matéria de facto em conformidade com tal juízo – cfr art. 431º CPP.

2.2.3. – Conforme resulta, desde logo, da apreciação crítica da prova, foi produzida em audiência prova pessoal direta sobre a fatualidade típica objetiva, concretamente sobre a alegada inflição de pauladas por parte do arguido na pessoa da assistente.

A testemunha Arminda afirmou ter visto o arguido bater-lhe com um pau, a menor Ana C, que acompanhava a avó e assistente no momento dos factos, afirmou também ter visto o arguido bater com um pau na avó, e a assistente narrou de forma detalhada como foi abordada e atingida com um pau pelo arguido.

Em sede de prova indireta[5], ou seja, de prova de factos indiciários ou circunstanciais que por inferência lógica, assente em regras da experiência comum, permitem chegar à demonstração da verdade dos factos probandos, maxime a factualidade típica, dispôs o tribunal a quo igualmente de alguns elementos probatórios.

Do relatório do Centro de Saúde da Chamusca (fls 98 e 99) consta que a assistente deu aí entrada no dia dos factos e pouco depois dos mesmos, ou seja, 11.04.2008, pelas 18h51, apresentando politraumatismo principal e tórax, mais membros superiores e anca direita, com dores à mobilização e palpação. No relatório da urgência do Hospital Distrital de Santarém, para onde aquele Centro enviou a assistente, refere-se que esta «….apresenta equimoses no braço esq., dores ao nível do dorso e região lombo-sagrada, com mobilidades mantidas. RX aparentemente sem lesões osteoarticulares traumáticas.» - cfr fls 92 dos autos.

Por sua vez, a testemunha Fernanda (nora da assistente) afirmou ter visto o arguido a fazer movimentos no ar, pelo espelho retrovisor do automóvel que conduzia no momento dos factos, embora não tinha visto qualquer contacto entre o pau e a assistente – cfr apreciação crítica da prova a fls 418 dos autos.

A testemunha Sofia, professora que não tem qualquer ligação ao arguido ou à assistente, conta que chegou junto da assistente quando esta se encontrava em pé, vendo ainda o arguido a afastar-se para o outro lado da estrada onde estava a viatura com a lenha que descarregava, ouvindo a assistente trocar palavras com o arguido, de quem dizia ter-lhe batido, e que foi depois disto que a assistente desmaiou, caindo por terra, onde veio a ser socorrida por um bombeiro, acabando transportada ao centro de saúde em ambulância.

Também a testemunha Teresa afirma que viu a assistente no meio da estrada a gritar e que lhe disse, “foi aquele ordinário que me bateu” (cfr apreciação crítica a fls 419 dos autos).

Não obstante todos estes meios de prova, o tribunal a quo apenas concluiu que «O arguido e a assistente encontraram-se na data, hora e local descritos na acusação e desentenderam-se, mas não existe elementos probatórios suficientes para se poder determinar o que verdadeiramente aconteceu entre os dois», concluindo: «Note-se que não se afirma a inocência do arguido, não se diz que o arguido não cometeu os factos que lhe são imputados. Apenas dizemos que não sabemos se os praticou tal como os mesmos se encontram articulados na acusação.».

2.2.4. - Sem razão, porém.

a) Em primeiro lugar, o tribunal recorrido não apresenta qualquer razão, não obstante a prova produzida, as regras técnicas da área da saúde e as regras da experiência, para não julgar provado que a assistente apresentava os traumatismos indicados no relatório do Centro de Saúde da Chamusca, quando aí deu entrada.

Este facto devia ser considerado provado, sem que o tribunal explique o porquê da sua não decisão, limitando-se a julgar provado que 3 dias depois (14.04.2008) apresentava a escoriação e equimoses descritas sob o nº2 dos factos provados, com base nos relatórios médico-legais de fls 9 a 11, 21, 22, 24 e 25 e no depoimento de Jorge (cfr apreciação crítica da prova. a fls 417 dos autos).

Sendo as lesões apresentadas no Centro de saúde logo após os factos e as lesões visíveis 3 dias depois claramente compatíveis entre si, o que o conhecimento técnico elementar e as regras da experiência ditam, é que a verificação destas escoriações e equimoses 3 dias depois confirmam a sua existência pouco mais de uma hora depois do encontro entre o arguido e a assistente.

Não que seja impossível que entre 11.04 e 14.04 pudesse ter concorrido qualquer outra causa para as lesões visíveis 3 dias depois, mas porque nada corrobora essa hipótese em termo probatórios, não sendo sequer alegada em juízo, tanto quanto pode perceber-se. Essa hipótese consistiria, pois, em mera conjetura sem suporte, sendo certo que sempre caberia ao tribunal de julgamento esclarecer quaisquer dúvidas que um qualquer elemento probatório relevante pudesse introduzir no que será a relação a estabelecer em termos de normalidade da vida, ou seja, que as lesões verificadas 3 dias depois, são as que a assistente já apresentava às 18h51 do dia 11.04.

Assim sendo, como julgamos que é, o tribunal a quo teria que contar com esse dado objetivo no processo de apreciação e valoração da prova, de modo a concluir ou não que aquelas lesões foram provocadas por agressão do arguido, com pau, conforme consta da acusação.

Como referido, afirmam ter visto tal agressão as testemunhas Arminda, Ana C, para além do relato da assistente.

b) Quanto a esta última, o tribunal a quo limita-se a afirmar que a mesma é parte interessada e que não prestou declarações de forma isenta e imparcial, tal como o arguido.

Não sendo a constituição de assistente causa de impedimento, tudo se reduz, pois, à falta de isenção e imparcialidade da assistente ao depor. Esta formulação pouco nos diz se não tiver implícito, como certamente terá, que por via disso o seu depoimento não é credível.

A audição das declarações da assistente não tornam evidente, porém, essa falta de isenção e credibilidade, sendo certo que o nosso processo penal não a presume nem exige sequer corroboração para que se julgue provada versão incriminatória com base nas suas declarações, como sucede amiúde, nomeadamente em matéria de violência doméstica e crimes sexuais. É verdade que temos entendido, com a generalidade da jurisprudência, que no recurso em matéria de facto o tribunal ad quem não sindica a mera convicção do tribunal de julgamento formada com base em elementos que relevem dos princípios da imediação e oralidade. No entanto, é necessário que a apreciação crítica da prova reflita essas mesmas razões, permitindo que o tribunal de recurso possa identificá-las e respeitá-las, mesmo que pudesse formar convicção diferente com base na mera audição da prova.

Tal não se verifica no caso presente, nem tal pode presumir-se, sendo certo que, como aludido, não resulta da audição das declarações da assistente que a mesma depôs com tal parcialidade que não possa valorar-se o seu depoimento no sentido de, juntamente com outros meios de prova, poder levar a julgar provada a versão da acusação. Pelo contrário, a generalidade dos dados de facto da sua narração são corroborados por outros meios de prova, quer no que respeita ao tempo e local dos mesmos, quer mesmo quanto a aspetos de maior detalhe como sucede com a circunstância de ter sido o arguido a dirigir-se-lhe e de levar um pau na mão quando se aproximou dela e da neta. Para além da prova testemunhal direta (Arminda e Ana C), a testemunha Sofia viu ainda o arguido a atravessar a rua para junto da lenha que descarregava e o próprio arguido reconhece que se lhe dirigiu levando consigo um pau, o que repetiu nas declarações finais tomadas pela senhora juíza a quo, que conclui perguntando ao arguido qual a razão que levou a mulher daquele a levar o pau para dentro, sem obter resposta.

c) Quanto à agressão, a sua existência foi confirmada pela testemunha Arminda que iniciou o seu depoimento com a afirmação clara, “E até vi bater”, que manteve ao longo do mesmo. A forma pouco fluente e encadeada do seu depoimento e a insistência naquela afirmação, não significam necessariamente que a mesma quis faltar à verdade ou foi induzida àquelas declarações não por ter visto a agressão, mas por estar convencida, com base noutros elementos, que a mesma ocorreu efetivamente. Quase 3 anos decorridos sobre os factos, aquela insistência pode significar que a testemunha está preocupada em lembrar e narrar o essencial, ainda que a memória lhe falte nos pormenores. Em todo o caso, não procuramos fazer aqui uma avaliação alternativa do depoimento, mas antes enfatizar a importância que assume a valoração global da prova numa decisão racionalmente fundada.

Embora nos modelos de livre apreciação da prova em que o tribunal deve fundamentar a decisão em matéria de facto, como o nosso, a apreciação e valoração da prova não dispense uma análise racional atomista e analítica, em relação aos factos e meios de prova parcelares e concretos, esta apreciação analítica não pode confundir-se com a análise desenquadrada de cada meio de prova ou de cada facto como se fosse o único, antes devendo o tribunal de julgamento valorá-los globalmente, de modo a formar uma convicção que seja ao mesmo tempo pessoal e objetivável.

O testemunho indireto (quanto às pauladas na assistente) de Sofia não pode ser desvalorizado pela circunstância de não ter visto a agressão, o mesmo sucedendo com Fernanda. Do ponto de vista da seriedade dos respetivos depoimentos, antes pode afirmar-se o contrário. Caso as testemunhas pretendessem mentir pode sempre pensar-se, no plano lógico, que mais simples e eficaz seria afirmarem ter visto as pauladas.

Do que viu e ouviu a testemunha Sofia, nomeadamente palavras entre o arguido e a assistente, a forma como aquele se afastava e toda atitude da assistente levaram-na, não obstante a objetividade e isenção do seu depoimento, reconhecido na apreciação crítica da prova, a declarar estar segura que não se encontrava perante uma encenação, mas sim no cenário de uma agressão. Claro que a convicção da testemunha não pode substituir a do tribunal, mas mais uma vez trata-se de um elemento a ter em conta na valoração final e global que se impõe ao tribunal, ainda que só por si não seja suficiente para julgar provado o facto.

Mas para além de todos estes aspetos, é igualmente determinante do juízo que fazemos sobre a invocação indevida do princípio in dubio pro reo, a implausibilidade da versão trazida a juízo unicamente pelas declarações do arguido, sem o mínimo suporte probatório. Segundo este, dirigiu-se à assistente, levando um pau na mão, para lhe falar, “ para ela me explicar porque é que tinha batido na minha filha”, e quando se encontrava a seis ou sete metros, “ela largou-se para cima duns paralelos e começou a gritar…”.

Não só esta versão é contrariada pelas regras da experiência, pois não é crível e comum que fora de um quadro de premeditação e planeamento prévio (afastado neste caso, pois foi o arguido quem se dirigiu à assistente, atravessando a rua para esse efeito), alguém se deite ao chão em cima de pedras só perante a aproximação de outro. Por um lado, ainda que tivesse razões para crer que a abordagem não era amistosa, não teria razões para supor que iria ser agredida fisicamente, por outro lado, só excecional presença de espírito, capacidade de improvisação e malícia, permitiria que alguém, perante a mera aproximação do arguido, sem razões para crer que ia ser agredida, se atirasse ao chão, encenando tudo o que se lhe seguiu e que, objetivamente, não foi pouco, culminado com o desmaio da assistente e a sua condução, em ambulância, ao centro de saúde e, posteriormente, ao hospital.

Por último, as lesões que a arguida apresentava em partes diversas do corpo, não são compatíveis com uma queda sobre pedras, a não ser que a assistente se rebolasse afincadamente sobre estas, o que nem o arguido afirmou. A singela versão dos factos veiculada nas declaração do arguido, só poderia ser considerada explicação minimamente plausível, a ponto de refutar a versão da acusação suportada nas provas analisadas, se o quadro factual invocado e discutido em audiência fosse completado com outros factos que pudessem explicar a excecionalidade da situação, tal como aventada pelo arguido, que, por si só, não é coadunável com a decorrente da normalidade da vida, conforme aludido.

A dúvida invocada pelo tribunal a quo sobre a realidade da agressão com pau por parte do arguido não pode, pois, reputar-se de dúvida razoável e objetivável, caraterística das hipóteses de non liquet que o princípio in dubio pro reo visa solucionar, pelo que procede totalmente a impugnação da decisão que julgou não provados os factos descritos sob o nº 23 do texto da motivação de recurso.

Diga-se ainda que a assistente tem igualmente razão quando critica ao tribunal a quo não ter levado a cabo as diligências necessárias para ouvir a testemunha Ismael P, ausente no estrangeiro, quer fosse por teleconferência, quer por carta rogatória, dado que no inquérito esta testemunha apresentou-se como presencial e afirmou ter visto o arguido atingir a assistente com pauladas. Na verdade, como referido supra, só a dúvida insanável ou inultrapassável pode acionar o princípio in dubio pro reo, pois em virtude do princípio da investigação que tempera o princípio da máxima acusatoriedade do nosso processo penal, o tribunal de julgamento deve instruir por si a causa a decidir, ordenando as diligências que entenda necessárias para a descoberta da verdade, conforme estabelece paradigmaticamente o art. 340º do CPP. Uma vez que o tribunal a quo manteve a dúvida até final, cabia-lhe diligenciar para ouvir aquela testemunha.

Por todo o exposto, impõe-se a modificação da decisão proferida alterando-se, nessa medida, quer a enumeração dos factos julgados provados, quer não provados.

2.2.5. - Assim, considerando as declarações da assistente e do arguido, bem como as declarações das testemunha Arminda L, Ana C, Sofia F, Fernanda M e os elementos documentais ora referidos e igualmente mencionados na apreciação crítica da prova, tal como analisados supra, e, ainda, o disposto nos arts 412º nºs 3 a 6 e 431º b), ambos do CPP, decide-se modificar a decisão do tribunal sobre matéria de facto, julgando provados todos os factos objeto da presente impugnação, o que corresponde aos factos não provados adiante enumerados, que passam a integrar os factos provados tal como constam ainda da sentença recorrida.

Da discussão da causa resultaram provados os seguintes factos:

1. No dia 11/04/2008, pelas 17h30m, na Rua..., sita em Semideiro, Ulme, Chamusca, nesta Comarca, o arguido travou-se de razões com a assistente Gracinda R, que se encontrava acompanhada pela sua neta, Ana C, na altura com cinco anos de idade. Seguidamente e sem que nada o justificasse, o arguido munido de um pau com cerca de 1,50cm de comprimento, desferiu com o mesmo uma pancada na zona lombar e no braço esquerdo da assistente Gracinda.

2. Da agressão supra descrita em 1), advieram para a assistente, Gracinda, escoriação na região dorsal direita com 10x5 cm, equimose na espádua direita com 12x12 cm, equimose na região glútea direita com 13x6 cm, equimose na face externa do braço esquerdo com 18x13 cm.

3. No dia 21/04/2008, as lesões supra descritas encontravam-se curadas, apresentando vestígios cicatriciais de infiltrado equimótico na região dorsal direita, na espádua direita, na região glútea direita e na face externa do braço esquerdo.

4. Lesões que lhe determinaram um período de 10 dias de doença, dos quais 5 com impossibilidade para o trabalho.

5. A assistente Gracinda e a demandante Ana C foram transportadas ao Centro de Saúde da Chamusca e depois para o Hospital de Santarém, onde foram assistidas e submetidas a exames médicos, o que se verificou, relativamente à assistente em consequência do comportamento do arguido descrito em 1).

5- A – - O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

5- B - O arguido António S. quis molestar fisicamente a assistente Gracinda infligindo-lhe dores e as lesões supra descritas em 2), 3) e 4), e tendo bem presente que, ao atuar da forma descrita, a atingiria na sua integridade física, o que efetivamente veio a acontecer.

5- C - O arguido demonstrou insensibilidade nos seus atos.

6. A demandante Ana C sentiu-se psicologicamente abalada, com a troca de palavras entre o arguido e a assistente, que se descreve no ponto 1 dos factos provados, face às barreiras próprias da idade no que tange à fraca compreensão dos factos.

7. Desde essa data sente medo de andar na rua, mesmo acompanhada.

8. O arguido é vizinho da assistente Gracinda, avó da demandante Ana C.

9. A demandante Ana C frequenta, diariamente, a casa de sua avó Gracinda pois esta última cuida da mesma frequentemente fora dos períodos escolares.

10. O Semideiro é um meio pequeno, onde todos se conhecem.

11. Em consultas de psicologia entre 28/04/2008 a 19/08/2008 e numa consulta de psiquiatria em 18/02/2010 para a Ana C, foi gasta a quantia de 555,00 € (quinhentos e cinquenta euros).

12. A demandante Ana C continuou a recorrer a consultas de Psicologia, que terminou recentemente, entre 06/05/2010 a 16/06/2010, tendo sido gasta a quantia de € 250,00 (duzentos e cinquenta euros).

13. O arguido é um homem sério e bem considerado no meio onde vive.

Mais se provou que:

14. O arguido, pelo desempenho da sua atividade agrícola, aufere cerca de € 300,00/mês e recebe uma reforma no valor de € 320,00. Mora com a sua mulher que recebe uma reforma de € 270,00/mês e tem três filhos. O seu agregado familiar tem como despesas fixas mensais as despesas com água, luz, gás e alimentação, apesar de o arguido praticar agricultura de subsistência. O arguido estudou até à 4ª classe.

15. Do Registo Individual do Condutor e do Registo Criminal do arguido nada consta.

2.3. – Enquadramento jurídico-penal dos factos.

Da matéria de facto provada na sequência da modificação da decisão do tribunal recorrido sobre a matéria de facto (art. 431º CPP), resultam preenchidos os elementos objetivos e subjetivos de um crime de ofensa à integridade física simples p. e p. pelo art. 143º do C. Penal, perpetrado pelo arguido, António S, na pessoa da assistente, Gracinda, pois ao atingir a assistente no seu corpo com pauladas, bem sabendo e querendo atingi-la desse modo, conforme resultou provado, o arguido ofendeu-a dolosamente na sua integridade física., provocando-lhe as lesões supra descritas.

2.4. - Impõe-se proceder agora à determinação da pena a aplicar ao arguido, de harmonia com o disposto nos artigos 369º e sgs, do C.P.P. e 70º e sgs do C. Penal.

Tal decisão, porém, deverá ser proferida pelo tribunal a quo e não por este tribunal de recurso, conforme temos vindo a entender, essencialmente pelas seguintes razões.

2.4.1. - Em primeiro lugar, porque é essa a solução imposta pela consagração constitucional do princípio do duplo grau de jurisdição em matéria penal, pois no caso de este tribunal ad quem aplicar pena não privativa da liberdade seria a sua decisão irrecorrível nos termos do art. 400º nº 1 al. e) do C.P.P, pelo que julgaria como instância única, retirando-se ao arguido a possibilidade de ver apreciada por duas instâncias a matéria da determinação

O art. 32º nº 1 da CRP desde a IV Revisão Constitucional ( Lei 1/97) acolhe expressamente o direito ao recurso entre as garantias de defesa reconhecidas ao arguido, sem que o legislador constitucional tivesse estabelecido qualquer exceção para as situações em que, como sucede in casu, o arguido é condenado na sequência de recurso contra a sua absolvição.

Na verdade, apesar de o nº2 do art. 2º do Protocolo nº 7 de 22.11.1984, aditado à Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH), considerar que a condenação no seguimento de recurso contra a absolvição constitui uma das exceções ao direito a um duplo grau de jurisdição em matéria penal que, de acordo com o nº1 daquele art. 2º, abrange a declaração de culpabilidade ou a condenação[6], tal exceção não tem o efeito de substituir ou dispensar, inutilizando-a, disposição mais exigente da nossa constituição, o que bem se compreende da mera leitura da CEDH e dos comentários de Ireneu Cabral Barreto a seu respeito.

Em primeiro lugar, a doutrina mais significativa[7] (na expressão de Ireneu Cabral Barreto) entende que na hierarquia das fontes de direito, a CEDH (enquanto direito internacional convencional) situa-se numa posição intermédia entre a lei constitucional e as leis ordinárias, ficando subordinada hierarquicamente à constituição, o que significa que “os preceitos constitucionais, mesmo que contrários às disposições da Convenção conservariam na íntegra a sua eficácia e validade, pois estão-lhe supra ordenados. Ocupando a Convenção uma posição infraconstitucional, a sua aplicação na ordem interna está, aliás, dependente da sua conformidade com os preceitos constitucionais.”.

Como refere Ireneu Cabral Barreto «O conflito pode ocorrer nomeadamente a propósito das limitações e derrogações aos direitos consagrados na Convenção, limitações e derrogações que podem apresentar-se, por vezes, mais acentuadas do que as admissíveis na nossa constituição.».

É precisamente o que sucede na situação em apreço, pois as derrogações ou exceções ao direito a um duplo grau de jurisdição em matéria penal consagradas no art. 2º do citado Protocolo nº7, constituem derrogações àquele direito que o art. 32º nº1 da CRP não admite.

Para além disso, em situações como a presente o conflito é mais aparente que real, pois o art. 53º da CEDH expressamente prevê que «Nenhuma das suas disposições será interpretada no sentido de limitar ou prejudicar os direitos do homem e as liberdades que tiverem sido reconhecidos de acordo com as leis de qualquer Parte contratante ou de qualquer outra Convenção em que aquela seja parte.»

Como explica, uma vez mais, I.Cabral Barreto[8] ” Esta disposição [que encontra paralelo noutras convenções internacionais, citadas pelo autor ] … compreende-se na lógica de uma convenção que pretende proteger direitos e liberdades e não restringi-los. Se o direito interno ou o direito internacional aos quais o estado está ligado, são mais generosos, prevalecerá o ali consagrado e não o disposto na Convenção; o aplicador do direito não poderá, pois, invocar a Convenção para deixar de aplicar uma norma que concede mais direitos ou liberdades do que os inscritos nesta”.

Isto é, ainda que a consagração do direito a um duplo grau de jurisdição em matéria penal constasse apenas de disposição do direito ordinário interno ou de convenção internacional de que Portugal fosse parte[9] e não de norma constitucional como se verifica, a CEDH não só não poderia ser invocada no plano interno, como não poderia fundar responsabilidade internacional do Estado português, independentemente de qualquer reserva ou declaração interpretativa, porque a consagração do duplo grau de forma mais ampla não constitui violação da Convenção.

As reservas e declarações apenas se justificam quando o Estado pretende salvaguardar a aplicação de disposição interna mais restritiva para os direitos e liberdades dos cidadãos que os consagrados na Convenção, como sucedeu, v.g. com as reservas apostas por Portugal em 1978, referidas em I.Cabral Barreto, ob. cit. pp. 34-5, ou com as reservas apostas pela França e Alemanha ao protocolo nº7.

2.4.2. – Questão com peso diferente destas, é a de saber em que medida o art. 2º do protocolo nº7 à CEDH poderá constituir elemento interpretativo do art. 32º nº1 da CRP que leve a concluir que aquele preceito constitucional não pode deixar de prever limitações e que entre estas se contará a que aqui nos ocupa.

Entendemos, porém, sem prejuízo de a questão merecer melhor enquadramento e fundamentação, que não poder retirar-se da CEDH argumento a favor de uma interpretação do art. 32º nº1 da CRP que exclua dele o direito ao recurso nos casos de condenação no seguimento de recurso contra a absolvição. Por um lado, porque como diz, ainda, I. Cabral Barreto, “… a nossa constituição é, sem dúvida, uma das mais avançadas na proteção dos direitos fundamentais…”.

Em segundo lugar, porque o reconhecimento do duplo grau de jurisdição nas situações de revogação de decisão absolutória pelo tribunal de recurso, constitui, entre nós, uma dimensão essencial das garantias de defesa do arguido, que apenas se mostram cabalmente asseguradas com o direito do arguido a fazer examinar por uma jurisdição superior a decisão que lhe aplicou a pena, após ter oportunidade de se pronunciar sobre a mesma.

Com efeito, este direito apenas se concretiza com o recurso da decisão condenatória, pois contrariamente ao que sucede com a questão da culpabilidade, o arguido na resposta ao recurso de decisão absolutória interposto não tem oportunidade de se pronunciar sobre a matéria da pena, visto que o recurso de decisão absolutória apenas tem por objeto a questão da culpabilidade e o MP não tem sequer que propor a pena que entende adequada no caso de provimento do recurso. Não tem que fazê-lo nem o faz normalmente, sendo certo que, em todo o caso, o tribunal ad quem não se encontra vinculado à proposta do MP, pelo que sempre pode aplicar pena diferente, quanto ao quantum ou à sua espécie.

2.4.3. - Por outro lado, a interpretação do preceito constitucional que nos parece correta é a que melhor se harmoniza com o nosso modelo processual de determinação da sanção, podendo mesmo dizer-se que é nestas situações de condenação na sequência de revogação de sentença absolutória, que mais nos aproximamos dos objetivos prosseguidos com o sistema de cesure, acolhido de forma mitigada entre nós, desde a versão originária do CPP de 1987.

Nestes casos, uma vez transitada a decisão sobre a culpabilidade, podem todos os intervenientes – maxime a defesa - focar-se exclusivamente na finalidade de escolher a medida e espécie de pena, maxime de pena não privativa da liberdade, sem os condicionalismos, nomeadamente de ordem estratégica, que sempre se verificam enquanto não há decisão sobre a culpa. Como refere Damaska, “Os advogados de defesa continentais [onde não exista a divisão entre a fase da determinação da culpabilidade e a fase de imposição da condenação] sabem bem quão difícil é, nos casos em que não é clara qual vai ser a decisão, alegar a inocência e ao mesmo tempo assumir as posições mais adequadas relativamente a questões relacionadas com a sanção no caso de uma condenação.”[10]

Por último, como destaca Damião da Cunha,[11] “ os direitos de defesa do arguido, no âmbito da determinação da sanção, (…) [assumem] também uma função positiva, dentro das eventuais possibilidades de sancionamento que estejam dependentes da sua livre «vontade» “, como sucede nos casos em que é suposto o consentimento do condenado (v.g. prestação de trabalho a favor da comunidade, sujeição a tratamento médico ou plano individual de readaptação social no âmbito da pena de suspensão da execução da pena de prisão).

Assim, pode e deve o tribunal a quo ponderar e decidir sobre a determinação da sanção com toda a amplitude depois de decidida em via de recurso a questão da culpabilidade, podendo mesmo reabrir a audiência por sua iniciativa ou a requerimento, caso careça de prova suplementar, nomeadamente ouvindo o arguido, para além do mais. (cfr arts. 369º nº1, 370º e 371º, do CPP) .

Cabe, pois, ao tribunal a quo proceder à determinação da medida e escolha da pena a aplicar ao arguido, depois de ponderar sobre a eventual necessidade de reabrir a audiência e de ordenar ou levar a cabo quaisquer diligências que entenda serem adequadas - cfr arts 369º e sgs do C.P.Penal.

III. Dispositivo

Nesta conformidade, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em conceder provimento ao recurso interposto pela assistente, julgando totalmente procedente a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto e decidindo, em consequência, modificar a decisão respetiva do tribunal a quo nos termos expostos supra, para que se remete, de acordo com o preceituado nos art.s 412º nº3 a 6 e 431º b), do CPP.

Mais decidem, em face da modificação da decisão proferida sobre a matéria de facto:

- Revogar a sentença recorrida na parte em que absolveu o arguido da autoria de um crime de ofensa à integridade física simples p. e p. pelo art. 143º do C. Penal, na pessoa da assistente, Gracinda R,

- Julgar a acusação parcialmente procedente, condenando o arguido, António S, como autor de um crime de ofensa à integridade física simples p. e p. pelo art. 143º do C. Penal, na pessoa da assistente, Gracinda R, na pena que o tribunal a quo vier a fixar.

- Determinar que o tribunal recorrido proceda à determinação da medida e espécie da pena a aplicar ao arguido, depois de ponderar sobre a eventual necessidade de reabrir a audiência e de ordenar ou levar a cabo quaisquer diligências que entenda serem adequadas para a determinação da sanção - cfr arts 369º e sgs do C. P. Penal.

No mais mantém-se a sentença recorrida, por não ser objeto do presente recurso conforme exposto supra.

Sem custas.

Évora, 14 de fevereiro de 2012

(Processado em computador. Revisto pelo relator.)

(António João Latas)

(Carlos Jorge Berguete)

[1] Assim, em termos que nos parecem corretos, Vinício Ribeiro, CPP. Notas e comentários, Coimbra Editora, 2ª ed. – 2011, p. 1025

[2] Vd, por todos, Miguel Teixeira de Sousa, As Partes, o Objeto e a Prova na Ação Declarativa, Lisboa, Lex-1995

[3] Vd, nestes termos Cruz Bucho, Notas Sobre o princípio in dubio pro reo, comunicação apresentada no CEJ em 6.05.1998, acessível em edição policopiada do CEJ, p. 13.

[4] Perigosidade de Inimputáveis e In dubio pro reo, Stvudia ivrídica 24,m Coimbra Editora-1997, p.p 52-53.

[5] Prova indireta é a que tem por objeto os factos indiretos. Conforme critério já exposto por Bentham, «Uma prova é direta, positiva, imediata, quando é de tal natureza que (admitida a sua exatidão) leva em si mesma à convicção da coisa que se pretende provar. Uma prova é indireta ou circunstancial quando é de tal natureza (admitida a sua exatidão) que não pode, apesar dela, chegar-se à convicção da coisa que se quer provar a não ser por via de indução, de raciocínio, de inferência.». Cfr. Jeremias Bentham, Tratado de las Pruebas Judiciales, traduzida do francês por Manuel Ossorio Florit, Granada, Editorial Comares, SL-2001, p. 311.

Em termos similares, refere Germano M. Silva que “É clássica a distinção entre prova direta e prova indiciária. Aquela refere-se imediatamente aos factos probandos, ao tema da prova, enquanto a prova indireta ou indiciária se refere a factos diversos do tema da prova, as que permitem, com o auxílio da regras da experiência, uma ilação quanto ao tema da prova.

Assim, se o facto probatório (meio de prova) se refere imediatamente ao facto probando, fala-se de prova direta, se, porém, se refere a outro do qual se infere o facto probando fala-se em prova indireta ou indiciária. – Curso de Processo Penal, II, Editorial Verbo, 1999, p. 96.

Outro sentido para as locuções “prova direta” e “prova indireta”, que toma por critério a relação que medeia entre o juiz e o facto a provar, pode ver-se em Miguel Teixeira de Sousa, As partes, o objeto e a prova na ação declarativa, Lisboa Lex, 1995, p. 209: «A prova chama-se direta quando o facto que constitui o objeto da prova é diretamente percecionado pelo juiz sem qualquer mediação (como, por exemplo, na inspeção judicial, art. 390.° do CC)».

[6] As outras exceções consagradas no nº2 do art. 2º daquele protocolo, com os esclarecimentos aditados por Ireneu Cabral Barreto, são as seguintes: “infrações menores, ou seja, aquelas que não são passíveis de prisão e o julgamento em primeira instância pela mais alta jurisdição. – Cfr Ireneu Cabral Barreto, A Convenção Europeia dos Direitos do homem, anotada-3ª ed-2005 p. 378

[7] Assim G. Canotilho e V. Moreira, CRP anotada, 4ª ed-2007 p. 258, J. Miranda-Rui Medeiros, CP anotada, T.1-2005 pp91-2 e Moura Ramos, A CEDH, citado por I. Cabral Barreto, ob. cit. p. 31.

[8] Cfr ob. cit. p. 336.

[9] O Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (OIDCP), de que Portugal é parte, reconhece no seu art. 14º nº5 o direito a duplo grau de jurisdição em matéria penal, sem qualquer restrição.

[10] Cfr Mirjan Damaska, Aspetos globales de la reforma del processo penal, in AAVV reforma a la justicia penal en las Américas, 1999 (www.dplf.org)

[11] José Manuel Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial-Questão da Culpabilidade e Questão da Sanção Num Processo de Estrutura Acusatória, Porto 2002, Publicações Universidade Católica, p. 410.