668/22.7BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I. A impetração do despacho proferido em 20/12/2022 (que dispensou a produção da prova testemunhal) conjuntamente com a impetração da sentença final revela-se processualmente correta, merecendo o recurso do sobredito despacho ser admitido.

II. Demonstrado que a matéria sobre a qual a Recorrente pretende produzir prova não consubstancia factos, mas meros juízos conclusivos, e que, concomitantemente, mesmo a haver factualidade relevante envolvida, a demonstração da mesma é perfeitamente apta a realizar-se através da prova documental junta aos autos, impera concluir que a produção da prova testemunhal requerida pela Recorrente não se revela necessária, quer porque o que com a mesma pretende demonstra não são factos, mas meras ilações jurídicas, quer porque a factualidade relevante dimana da restante prova carreada para os autos.

III. Hodiernamente, seja em termos de controlo das vinculações legais e regulamentares de natureza laboral e social, seja em termos de enquadramento na figura do “preço anormalmente baixo”, exige-se que o preço de uma proposta apresentada seja apto a cobrir os custos mínimos necessários à execução do contrato, ainda para mais, no setor da prestação dos serviços de segurança e vigilância privada, como decorre da Lei n.º 34/2013, de 16 de maio, alterada pela Lei n.º 46/2019, de 8 de julho, especialmente, do seu art.º 5.º-A.

IV. Assim, configura um dever das entidades adjudicantes proceder, precisamente, ao controlo e fiscalização da suficiência do preço proposto face ao custo real da execução do contrato concursado, fiscalização essa que pressupõe, sendo caso disso, a análise microscópica do preço proposto- que pode envolver a decomposição do preço global da proposta nos diversos preços parcelares ou unitários e a sua comparação com ditames normativos quanto a limites mínimos de custo-, bem como a análise macroscópica do preço final proposto.

V. A ratio essendi deste dever de fiscalização dimana de diretrizes europeias e nacionais, em atenção à especificidade da atividade de segurança privada.

VI. Deve concluir-se que o preço oferecido pelas contrainteressadas nas suas propostas é apto e suficiente para cobrir os custos mínimos legais e regulamentares em matéria laboral e social, visto que, bem examinado o cálculo dos custos mínimos realizado pelo Tribunal a quo e confrontando tal resultado com o valor global das propostas em causa, o que se verifica é que a proposta de uma contrainteressada apresenta uma “folga” de 54.520,11 Euros e a da outra contrainteressada uma “folga” de 72.790,65 Euros. O que quer significar, naturalmente, que este valor pode ser canalizado para a satisfação de outros custos que as contrainteressadas possam ter, nomeadamente, seguros de saúde, prémios, custos estruturais imputados ao contrato ou lucro.

VII. Ademais, refira-se que o argumentório da Recorrente no que concerne especificamente à inexistência da consideração do custo com a formação profissional anual revela-se pouco sólido, desde logo porque a obrigação de formação não se concretiza quanto a cada contrato, mas sim quanto a cada trabalhador, não sendo possível desconsiderar, por exemplo, que tal formação possa já ter sido ministrada no ano em que se inicia o contrato concursado, ou que possa ser ministrada por outras vias que não o modo desenhado pela Recorrente. E, seja como for, a verdade é que as propostas em causa apresentam uma “folga” que não é despicienda para efeitos de entender que o pagamento da formação aí possa estar incluído.

VIII. Sendo assim, e face ao exposto, é mister afirmar que não resulta credivelmente indiciada a insuficiência do preço das propostas para a cobertura dos custos de execução do contrato e, muito menos, que as propostas desvelem preço(s) indicativos da inobservância das vinculações legais e regulamentares em matéria laboral e social.

Acordam, em Conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I. RELATÓRIO

A P.... , S.A. e a P.... , S.A. vieram propor ações urgentes de contencioso pré-contratual contra a Presidência do Conselho de Ministros, demandando igualmente, a título de contrainteressadas, as empresas concorrentes no procedimento n.º CP/1398/2021, e peticionando a declaração de nulidade, ou anulação, do ato de adjudicação proferido em 16/03/2022, através do qual foi adjudicado à contrainteressada V.... o contrato para prestação de serviços de vigilância e segurança relativamente aos lotes 1, 3, 4, 5, 6, 7 e 8 do procedimento concursal n.º CP/1398/2021, tendente à celebração de contrato no âmbito do “Procedimento Centralizado para Aquisição de Serviços de Vigilância e Segurança”.

A P.... peticionou, ainda, a condenação da Presidência do Conselho de Ministros a excluir a proposta da V.... e da P.... , bem como a condenação da mesma Presidência a adjudicar-lhe os contratos referentes aos lotes 1, 3, 4, 5, 6, 7 e 8.

Por seu turno, a P.... peticionou a anulação do contrato de prestação de serviços de vigilância e segurança que, entretanto, já tenha sido celebrado com a V.... , bem como a condenação da Presidência a excluir a proposta da V.... quanto aos lotes 1 e 4 e a adjudicar esses mesmos contratos à P.... .

Por despacho prolatado em 03/10/2022, foi ordenada a apensação do processo n.º 741/22.1BELSB à presente ação.

Em 14/11/2022, foi proferido despacho saneador.

E, após várias vicissitudes, foi prolatada sentença em 31/01/2023, nos termos da qual as ações agora em causa- a 668/22.7BELSB e a 741/22.1BELSB- foram julgadas totalmente improcedentes.

Inconformada com o julgado, vem a P.... S.A (Recorrente) interpor recurso jurisdicional dessa mesma sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa em 31/01/2023 que, julgou as ações improcedentes e, consequentemente, absolveu a Presidência do Conselho de Ministros (Recorrida) dos pedidos.

O recurso da Recorrente culmina com as seguintes conclusões:

«V. Conclusões

A. A ora recorrente não se pode conformar com a douta decisão proferida, não só por discordar frontalmente dos fundamentos expostos pelo Tribunal, mas também pelo facto de tal fundamentação estar em contradição com – pelo menos – duas decisões judiciais, que contradizem a lógica exposta na Sentença ora em crise no presente recurso.

B. Entende-se também que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento relativamente ao indeferimento da produção da prova testemunhal requerida, pelo que se recorre, também aqui, do despacho que explanou tal decisão, por se afigurar que o despacho recorrido não pode, também ele, subsistir.

C. Existe, de facto, factos que não só carecem, como também se mostra perfeitamente adequada a prova testemunhal, atendendo à alegação efetuada em sede de petição e, por outro lado, às impugnações efetuadas pelas contra interessadas (CI) V.... e P.... que, em suma, impugnam os factos articulados pela autora existindo, por isso, efetivamente, matéria controvertida nos autos.

D. Nomeadamente, face ao que resulta dos articulados, mostram-se controvertidos os seguintes factos:

Qual o tipo de custos mínimos obrigatoriamente a considerar para a execução do contrato, quanto aos custos diretos do trabalho e todos os demais?

O preço da proposta apresentada pela Contrainteressada V.... – Prevenção e Vigilância Privada, Lda, cumpre todos os custos mínimos obrigatoriamente a considerar para a execução do contrato? Em caso de resposta negativa, quais não foram cumpridos? (…)

O preço da proposta apresentada pela Contrainteressada P.... - Segurança Privada SA, cumpre todos os custos mínimos obrigatoriamente a considerar para a execução do contrato? Em caso de resposta negativa, quais não foram cumpridos?

E. Tais questões não se resumem, como se quer fazer crer no douto Despacho proferido, a meras discordâncias de interpretação dos documentos juntos aos autos, nomeadamente as peças do procedimento. Diferentemente, está em causa a identificação, em concreto, dos custos mínimos obrigatórios que cada empresa incorre na execução do contrato aqui em causa e, por outro lado, se os preços das propostas apresentadas pelas CI e que foram dissecadas em sede de articulados cumprem com os custos mínimos obrigatórios que qualquer empresa terá na prossecução do mesmo.

F. Ora, indeferindo a produção de prova testemunhal nos presentes autos, o Tribunal dispensou um meio de prova que se julga importante na análise do alegado pela ora recorrente, meio esse que, diga-se, em processos semelhantes ao dos presentes autos naquilo que é a factualidade discutida, foi devidamente considerado para efeitos decisórios, o que demonstra, efetivamente, o papel que tal meio probatório poderá ter numa decisão de mérito.

G. Ou seja, atendendo aos quesitos que urgem serem respondidos, o Tribunal a quo não tem ao seu dispor os meios de prova suficiente – ou, pelo menos, poderá dispor de outros meios, talvez mais esclarecedores - para fazer o julgamento da matéria de facto.

H. E que a matéria de facto em causa é passível de prova testemunhal também é indisputável, inexistindo norma legal que imponha um meio de prova específico para apurar os custos a incorrer pelas CI na execução das prestações objeto do contrato a celebrar.

I. O Tribunal a quo estava vinculado a, havendo matéria controvertida, permitir a produção de prova testemunhal requerida. E estando em causa matéria que admite prova testemunhal, o Tribunal deveria ter a ela dado lugar.

J. A produção de prova testemunhal afigura-se, assim, necessária, pelo que deveria ter sido determinada a sua realização, nos termos do número 3 do artigo 90.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

K. Estão em causa “factos relevantes para o exame e decisão da causa”, entendidos estes como “os factos cuja prova seja necessária segundo as várias soluções plausíveis de direito”.

L. Como é curial admitir, se cabe ao autor o ónus da prova dos factos que alega, não lhe pode ser recusada a possibilidade de os provar sob a capa de que não são controvertidos para, depois, na sentença, vir a não os julgar provados, com a costumeira fundamentação de o autor não fez prova dos factos relevantes.

M. Assim, ao recusar a realização da prova testemunhal requerida quando continua a haver matéria de facto controvertida sobre a qual pode recair prova testemunhal, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, com violação do disposto nos artigos 20.º da Constituição, 90.º, n.os 1 e 3, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 341.º, 342.º e 393.º do Código Civil, 5.º, n.º 2, alínea a), 410.º e 411.º do Código de Processo Civil.

N. Como tal, deve ser revertido o despacho que indeferiu a produção de prova testemunhal, devendo, consequentemente, admitir-se a produção de tal meio probatório, designando-se data de audiência de julgamento para o efeito, anulando-se assim a sentença proferida.

O. Os Acórdãos de 2015 mencionados na douta sentença proferida não se podem aplicar ao caso sub judice por uma questão bastante concreta: os mesmos foram elaborados antes da alteração à lei, não só do próprio CCP, mas também, e principalmente, da Lei que rege o exercício da segurança privada em Portugal: Lei 34/2013 de 16 de maio, alterada pela Lei 46/2019 de 08 de julho, alteração esta que veio prever, especificamente, a proibição da contratação com prejuízo, previsão essa que não existia à data em que foram elaborados os Acórdãos mencionados na douta sentença proferida.

P. Como tal, objetivamente, ao considerar-se que existe uma proposta que não cobre os custos mínimos que a empresa incorre ao executar esse serviço, a mesma encontra-se, desde logo, a incumprir as normas legais aplicáveis, mais precisamente, e logo à partida, a alínea b) do número 2 e o número 1, ambos do artigo 5.º A da Lei 34/2013 de 16 de maio com as alterações previstas na Lei 46/2019 de 08 de julho.

Q. Por isso, e desde logo, se aponta tal erro de julgamento à sentença ora em crise: de facto, ao apresentar-se uma proposta com prejuízo, há, de imediato, uma violação às normas legais aplicáveis.

R. Não estamos por isso perante um juízo de prognose ou tão pouco uma maior ou menor “probabilidade de”. Estamos, objetivamente, perante uma ilegalidade que, automaticamente, preenche o previsto na alínea f) do número 2 do artigo 70.º do CCP.

S. Os acórdãos enunciados na douta sentença proferida – desatualizados e não enquadráveis na presente lide, sublinhe-se uma vez mais -, refira-se os seguintes recentíssimos acórdãos:

Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, datado de 05.05.2022, no âmbito do processo 590/21.4BESNT; e

Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, datado de 22.09.2022, no âmbito do processo 0339/21.1BECBR.

T. estamos perante uma situação em que, face à apresentação de propostas que contenham um custo insuficiente, não se pode invocar que tal situação é tolerável face ao estabelecido na lei, tanto no CCP como na Lei da Segurança Privada, invocando-se para tal estratégia comercial ou liberdade de gestão empresarial.

U. O preço proposto pelas concorrentes V.... e P.... inferior ao custo mínimo (subavaliado) dos serviços a prestar nas instalações objeto do concurso aberto pela SGPCM submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos.

V. Os números 1 e 2 da alínea b) do artigo 5.º-A da Lei n.º 34/2013 estabelece de forma clara uma proibição absoluta de as empresas do setor da segurança privada (e os adquirentes dos serviços) contratarem com prejuízo, prática que qualifica expressamente como “prática comercial desleal”.

W. Sendo o preço proposto pelas CI V.... e P.... para a prestação dos serviços abaixo do custo mínimo a suportar com a execução de tais serviços, calculado por defeito, não há como fugir à conclusão de que o contrato a celebrar implicaria a violação de uma legal clara, expressa e imperativamente aplicável – justamente o artigo 5.º-A, n.ºs 1 e 2, alínea b) da Lei n.º 34/2013, já que isso implicaria “contratar com prejuízo”.

X. Em face do novo quadro normativo, não está já em causa a violação das normas legais e regulamentares atinentes aos direitos dos trabalhadores, que a jurisprudência considerava que não resultava diretamente da insuficiência do preço face aos custos estimados, mas sim de uma norma – o artigo 5.º-A da Lei n.º 34/2013 – que proíbe expressamente a contratação com prejuízo na área da segurança privada.

Y. O Tribunal a quo, inexplicavelmente, não mencionou tal normativo legal na douta Sentença proferida, mencionando apenas, conforme resulta do mesmo documento, que um preço abaixo de custo não viola, por si só, qualquer normativo legal.

Z. Viola frontalmente o artigo 5.º-A da Lei n.º 34/2013, que prevê a contratação com prejuízo.

AA. Ao adjudicar a proposta da CI, ao invés de determinar a sua exclusão, o ato impugnado incorre em vício de violação de lei, por desrespeito do disposto nas disposições conjugadas dos artigos 146.º, n.º 2, alínea o), 70.º, n.º 2, alínea f) do CCP e 5.º-A, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 34/2013.

BB.

CC. Assim, impunha-se uma decisão diferente da exposta pelo Tribunal a quo relativamente à interpretação e consequente aplicação da alínea f) do número 2 do artigo 70.º do CCP, uma vez que, ao apresentarem propostas abaixo do preço de custos, as CI estão efetivamente a violar as disposições legais aplicáveis ao procedimento, mormente o artigo 5.º-A, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 34/2013, devendo assim ser excluídas.

DD. O número máximo anual de horas de trabalho normal prestado pelo pessoal da segurança privada é de 1.864 [40 horas semanais x 52 semanas – 22 dias de férias x 8 horas diárias – 40 horas de formação contínua].

EE. Qualquer trabalhador – incluindo aqui, naturalmente, os vigilantes – a partir do momento que inicia a sua prestação laboral, tem direito a 40 horas de formação anual ou, no ano de admissão, ao número de horas proporcional ao tempo de serviço prestado nesse mesmo ano.

FF. Portanto, das duas uma: (i) ou o empregador efetivamente ministra essa formação (utilizando recursos próprios ou recorrendo a terceiros, custeando a mesma), e ai o trabalhador terá necessariamente que estar fora do local de trabalho conforme já explicado; ou então (ii) não é ministrada qualquer formação ao trabalhador, e ai o mesmo é credor de um montante correspondente às 40 (quarenta) horas de formação, tendo o empregador que pagar tal valor (que resulta da seguinte fórmula: 40 x (valor de retribuição horária)).

GG. As horas de formação profissional devem ser contabilizadas/consideradas para efeitos de cálculo das horas de trabalho efetuadas ou, se assim não for, das despesas inerentes à execução do contrato.

HH. O direito à formação tal como consta no artigo 131.º do CT não depende do tipo de contrato de trabalho em causa.

II. Demonstra-se impossível não se considerar o número de horas de formação profissional em ordem a definir a valor/hora a considerar nas propostas.

JJ. As concorrentes V.... e P.... não incorporaram na sua nota justificativa de preço as 40 horas de formação contínua anual obrigatórias por lei o que, por si só, pelas razões amplamente aduzidas, determinaria a exclusão das suas propostas, ao abrigo da alínea f) do número 2 do artigo 70.º do CCP.

KK. Assim, também neste ponto, com o respeito que é devido, andou mal o Mm.º Juiz do Tribunal a quo, incorrendo em erro de julgamento, pelo que também aqui a decisão deve ser revertida, decidindo-se que o período de 40 horas anuais deve obrigatoriamente ser considerado para efeito de o subtrair ao total de horas a prestar por cada trabalhador durante um ano em ordem a definir (por relação com a remuneração-base resultante do CCT) o valor/hora mínimo a considerar nas propostas.

Nestes termos e nos melhores de Direito, sempre com o Douto suprimento de V. Ex.as, deve o recurso interposto ser julgado procedente, por provado, e, consequentemente, (i) ser revogado o despacho que indeferiu a produção de prova testemunhal, anulando-se a sentença recorrida e baixando os autos ao Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa para ser realizado o respetivo julgamento; ou, caso assim não se entenda, (ii) deve a douta sentença proferida ser revogada e, consequentemente, deve ser a entidade demandada condenada a Praticar ato administrativo que simultaneamente determine a exclusão das propostas das Contrainteressadas V.... e P.... em todos os Lotes adjudique a proposta da recorrente nos Lotes 1, 3, 4, 5, 6, 7 e 8, com o que se fará Justiça!»

A Recorrida Presidência do Conselho de Ministros apresentou contra-alegações, tendo findado as mesmas comas conclusões que se seguem:

«1ª A douta sentença recorrida fez uma legal interpretação e aplicação das normas jurídicas em causa;

2ª Em primeiro lugar, e ao contrário do defendido pela recorrente, não é ilegal a decisão do tribunal de indeferir a produção de prova testemunhal;

3ª Na verdade, saber qual o tipo de custos mínimos a considerar, obrigatoriamente, para a execução do contrato, isso quanto aos custos diretos de trabalho e todos os demais, é indagação que assenta na interpretação das normas jurídicas que regulam essas matérias e assenta, também, na análise das propostas feitas pelas concorrentes;

4ª Igualmente saber se o preço apresentado pelas aqui contrainteressadas cumprem todos os custos mínimos que obrigatoriamente têm de ser tomados em consideração para a execução do contrato, bem como saber se, no caso de não cumprirem, quais os que não foram cumpridos, assenta, também aqui, na interpretação do normativo jurídico aplicável e na análise das propostas feitas pelas concorrentes;

5ª As alegações de recurso só confirmam que a matéria em causa não precisa de prova testemunhal;

6ª Quanto à questão dos “custos mínimos”, a recorrente não tem razão;

7ª Como é dito na douta sentença recorrida, decorre da jurisprudência administrativa que não é admissível a exclusão da proposta num concurso só porque tal proposta apresenta preços que não tiveram em conta os custos mínimos;

8ª A circunstância de uma proposta apresentar um preço que configure um custo inferior aos custos que derivam da aplicação da legislação em matéria laboral ou social, não implica – e em regra não implica – que o concorrente vá incumprir obrigações de natureza laboral ou social a que está vinculada;

9ª Também como é bem analisado e dito na douta sentença recorrida, quanto à questão da formação profissional, estamos perante uma exigência legal cujo cumprimento não tem uma expressão única que possa ser sindicada a partir de uma simples justificação de preço.

Termos em que o presente recurso deve ser julgado improcedente, mantendo-se a douta sentença recorrida, como é de Justiça!»

A Digna Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer de mérito no sentido da extemporaneidade do vertente recurso no tocante ao despacho proferido em 20/12/2022- que dispensou a produção de prova testemunhal-, bem como no sentido da improcedência do presente recurso no que concerne aos erros de julgamento imputados à sentença recorrida.

Por despacho proferido em 21/11/2023 foi ordenada a notificação da Recorrente e da Recorrida para, querendo, emitirem pronúncia no concernente à invocada inadmissibilidade do recurso invocada pelo Digno Magistrado do Ministério Público.

Notificadas, de tal despacho, apenas a Recorrida Presidência do Conselho de Ministros respondeu, sufragando, em suma, a posição do designado Magistrado.

Com dispensa de vistos, vem o processo submetido à Conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.

II. DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO QUANTO AO DESPACHO PROFERIDO EM 20/12/2022

No recurso apresentado verifica-se que a Recorrente vem impetrar o despacho prolatado pelo Tribunal recorrido em 20/12/2022, na parte em que dispensou a prova testemunhal, por entender que a mesma se mostrava irrelevante e desnecessária face ao teor do alegado pelas partes nos autos, bem como face ao acervo documental que já se encontrava carreado também para os autos.

O despacho em causa, na parte recursada, reza assim:

«(…) [Meios de prova/Instrução]

As Autoras em ambos os processos apresentaram, juntamente com a petição inicial, requerimento de prova testemunhal.

Proporcionado o contraditório sobre a possibilidade de dispensa da prova testemunhal, cumpre apreciar e decidir da admissibilidade dessa prova nos presentes autos.

Considerando

a) quanto se avançou em sede de Despacho Saneador (008967827) de 14/11/2022 12:43:31 ao proporcionar o contraditório sobre a questão;

b) que a Autora P.... no processo 741/22.1BELSB nada disse, assim se conformando com a prefigurada dispensa da prova testemunhal por si arrolada;

c) que a Autora no processo 668/22.7BELSB veio pronunciar-se no sentido da necessidade de produção de prova testemunhal por ser «pertinente a exposição e explicação dos custos elencados no seu articulado», mais indicando os artigos relativamente aos quais «pretende a A.

produzir prova testemunhal»;

d) que, compulsada a petição inicial, bem se compreende que estão em causa artigos nos quais a Autora

i. elenca em abstracto e explica os tipos de custos dos serviços de segurança e

vigilância (artigos 17.º a 22.º);

ii. enuncia as prestações pecuniárias base devidas aos vigilantes justificando com

assento nos três instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho (IRCT) vigentes para a área (artigos 23.º e ss.);

iii. prossegue, descrevendo as exigências resultantes dos contratos colectivos de trabalho, dos celebrados pela AES em particular;

iv. tece considerações sobre a formação contínua e o modo de a mesma ser ministrada e a respectiva implicação na disponibilidade de cada trabalhador para prestar serviço;

v. analisa as notas justificativas de preços constantes das propostas da V.... e da P.... , referindo-se ao subsídio de alimentação ali contemplado bem como às exigências legais em termos de contribuições mensais para os fundos de compensação do trabalho (tudo até ao artigo 66.º da petição inicial);

vi. identifica os custos de estrutura e serviços que, no seu entender, terão de ser incorridos por todas as empresas de segurança privada (artigo 72.º);

vii. refere-se ainda aos montantes de subsídios de férias e de Natal devidos ao pessoal da segurança privada e ao modo de cálculo respectivo, com base numa cláusula do CCT vigente (artigo 72.º e ss.); e

viii. procede, por fim, a uma análise documental das propostas da V.... e da P.... à luz das considerações que antecedem (artigos 87.º e 100.º);

pelo que, ou não está em causa matéria factual, ou estão em causa factos que não carecem de mais prova para além da que se encontra já junta aos autos, ou ainda factos para a prova dos

quais a prova testemunhal não se mostra adequada;

e) que as partes juntaram prova documental — a qual não foi impugnada — e foi igualmente junto o processo administrativo;

f) que os factos alegados pelas partes se reportam, pois, ao conteúdo de documentos e à sua apresentação no âmbito do procedimento concursal em causa, bem como à interpretação quer das peças do procedimento quer das propostas apresentadas a concurso, matéria para a qual a prova testemunhal se mostra in casu inadequada;

g) que o dissídio das partes resulta da diferente interpretação e valoração do teor das propostas (designadamente, da adjudicatária e da segunda classificada) em confronto com as exigências do CE, tudo sopesado à luz dos princípios reguladores da contratação e das normas legais aplicáveis (nomeadamente em matéria de proibição de apresentação de propostas com preço anormalmente baixo);

h) que, nesta medida, o litígio subjacente apresenta uma configuração eminentemente jurídica pois as partes não dissidem quanto aos factos mas antes quanto à interpretação dos mesmos bem como ao sentido das normas e à respectiva aplicabilidade ao caso;

a que acresce a proibição da prática de actos processuais inúteis, que vincula as partes e o

tribunal [cfr. artº 130.º do CPC],

indefiro a prova testemunhal requerida pelas partes.»

Este despacho foi notificado às partes por ofícios do Tribunal a quo, expedidos também em 20/12/2022.

Importa, por isso, apurar se a Recorrente impugnou atempadamente a decisão de dispensa ou indeferimento da prova testemunhal.

Ora, como decorre claramente do prescrito no art.º 142.º, n.º 5 do CPTA, as decisões proferidas em despacho interlocutório podem ser impugnadas no recurso que venha a ser interposto da decisão final, exceto nos casos em que é admitida apelação autónoma nos termos da lei processual civil.

Como resulta dos autos, verifica-se que a Recorrente cumulou no mesmo recurso- apresentado em 20/02/2023- a impetração da sentença final e do despacho promanado em 20/12/2022, na parte em que indeferiu a produção da prova testemunhal requerida pela agora Recorrente.

Ora, a questão que se encontra colocada é a de saber se o despacho agora em discussão- o proferido em 20/12/2022- deveria ser objeto de apelação autónoma, nos termos em que o prevê o n.º 2, al. d) do art.º 644.º do CPC, ou se, efetivamente, a apresentação deste recurso a final, isto é, em conjunto com a impetração da sentença, revela-se acertada, face ao disposto no art.º 142.º, n.º 4 do CPTA.

Com efeito, de acordo com os normativos citados, do despacho de admissão ou rejeição de algum meio de prova cabe apelação autónoma, o que quer dizer que a parte prejudicada por tal despacho deve impugná-lo imediatamente, ao invés de aguardar pela promanação da decisão final do processo, ou de qualquer outra de que caiba recurso imediato.

Sucede, porém, bem escrutinado o despacho impetrado, que a decisão recorrida não procedeu a um verdadeiro indeferimento da prova testemunhal requerida pela agora Recorrente, dado que, o fundamento da decisão de não produção de prova foi a consideração da desnecessidade de abrir a fase de instrução, por inexistir matéria de facto controvertida relevante para a decisão da causa

Sendo assim, não está em causa um verdadeiro indeferimento da produção de prova, mas somente uma decisão de gestão processual que desvela um intuito de impedir a prática de atos inúteis.

O que significa que o despacho em apreciação não é recorrível ao abrigo da al. d) do n.º 2 deste art.º 644.º do CPC.

De resto, esta posição foi bem expressa na decisão sumária promanada em 30/09/2021 no processo n.º 570/19.0BEALM-S1, transcrevendo-se da mesma o seguinte:

«Com efeito, e conforme se explicitou no Ac. deste TCA Sul de 09/02/2012, proc. n.º 8169/11:

“Porém, o despacho em causa não procedeu a uma verdadeira rejeição dos meios de prova requeridos pelo autor, antes tendo o indeferimento da produção de prova testemunhal por aquele requerida sido consequência da constatação da falta de matéria de facto controvertida e, por conseguinte, da desnecessidade de produzir os meios de prova requeridos pelo autor. Ou seja, considerou-se que as questões suscitadas pelo autor se reconduziam a questões de direito, para cuja resolução era suficiente a prova documental constante dos autos e do processo instrutor.

Ora, sendo assim, o despacho em causa não rejeitou qualquer meio de prova, mas apenas considerou ser desnecessária a produção de prova requerida, o que constitui realidade distinta.

Deste modo, não podendo o despacho em causa ser qualificado como “despacho de rejeição de meios de prova”, o mesmo só pode ser impugnado no recurso que vier a ser interposto da decisão final, nos termos do nº 3 do artigo 691º(1) Que corresponde ao n.º 3 do art. 644º, do CPC de 2013. do CPCivil.

E, sendo assim, não pode conhecer-se do objecto do recurso interposto, como defendeu o recorrido Ministério da Educação na sua contra-alegação”.

Também neste preciso sentido se pronunciaram designadamente os seguintes arestos:

- Ac. do TCA Sul de 19.12.2017, proc. n.º 236/14.7BELSB-A [“I. O despacho, proferido na fase de saneamento da causa, que considerou não haver necessidade em determinar a abertura de um período de produção de prova, que entende que a prova documental patente nos presentes autos e no processo administrativo é suficiente para a decisão da ação, configura um despacho que não procede a uma verdadeira rejeição dos meios de prova requeridos pelas partes, nos termos previstos no artigo 644.º do CPC. II. Não podendo o despacho recorrido ser qualificado como despacho de rejeição de meios de prova, o mesmo só pode ser impugnado no recurso que vier a ser interposto da decisão final, nos termos do n.º 5 do artigo 142.º do CPTA.”];

- Ac. do TCA Sul de 19.11.2020, proc. n.º 3658/15.2 BELRS-S1 [“1. O despacho, proferido na fase de saneamento da causa, que considerou não haver necessidade de determinar a abertura de um período de produção de prova, não rejeita os meios de prova requeridos pelas partes, nos termos previstos no artigo 644.º do CPC. 2. Não podendo ser qualificado como despacho de rejeição de meios de prova, o mesmo só pode ser impugnado no recurso que vier a ser interposto da decisão final, nos termos do n.º 5 do artigo 142.º do CPTA.”];

- Ac. do TCA Sul de 25.3.2021, proc. n.º 2365/19.1 BEBJA-S1 [“I- O despacho que dispensou a prova testemunhal por considerar ser desnecessária não rejeita os meios de prova requeridos pelas partes nos termos previstos no artigo 644.º do CPC. II- Não podendo ser qualificado como despacho de rejeição de meios de prova, o mesmo só pode ser impugnado no recurso que vier a ser interposto da decisão final, nos termos do nº 3 do art. 644º do CPC (…)”];

- Ac. do TCA Norte de 7.4.2017, proc. n.º 2587/15.4 BEBRG-A [“I – O despacho recorrido, ao afirmar que “O processo contém já os elementos necessários, sem necessidade de maiores indagações ou de realização de diligências de prova adicionais, para conhecer dos pedidos formulados”, mais “notificando as partes para apresentarem alegações escritas ao abrigo do disposto n.º 4 do artigo 91.º do CPTA” não configura um verdadeiro despacho de rejeição dos meios de prova requeridos pelo autor, antes afirma a ausência de matéria de facto controvertida e, por consequência, a desnecessidade de abertura de um período de instrução para conhecer dos pedidos formulados. Deixando, por isso, prejudicada a questão de eventual admissão ou rejeição de específicos meios de prova. II – O despacho recorrido constitui assim um despacho interlocutório, passível de ser impugnado no recurso que vier a ser interposto da decisão final, nos termos do artigo 142º, nº 5, do CPTA.”];

- Ac. do TCA Norte de 17.12.2020, proc. n.º 9/19.0 BEVIS-S1 [“I - A não abertura de um período de instrução, designadamente para inquirição de testemunhas, não é a mesma coisa que a rejeição de um meio de prova. II - Não estando em causa a rejeição de um meio de prova, o recurso do despacho que decide não realizar a inquirição de testemunhas, por o processo já conter todos os elementos necessários para decisão ou por ser a prova meramente documental, apenas pode ser interposto a final, nos termos do n.º 3 do artigo 644.º do CPC. III – Assim, não cabe apelação autónoma, ao abrigo da alínea d) do n.º 2 do artigo 644.º do CPC, do despacho que dispensa a produção de prova testemunhal, por tal não corresponder à rejeição de um meio de prova. IV – Caso essa apelação autónoma tenha sido admitida pela 1.ª instancia, compete ao tribunal central administrativo, rejeitá-la, por inadmissibilidade da mesma nesta fase processual, devendo o interessado apresentar novo recurso a final, caso assim o entenda”];

- Ac. do TCA Norte de 14.1.2021, proc. n.º 940/17.8 BEPRT-S1 [“I - A não abertura de um período de instrução, designadamente para inquirição de testemunhas, não é a mesma coisa que a rejeição de um meio de prova. II - Não estando em causa a rejeição de um meio de prova, o recurso do despacho que decide não realizar a inquirição de testemunhas, por o processo já conter todos os elementos necessários para decisão ou por ser a prova meramente documental, apenas pode ser interposto a final, nos termos do n.º 3 do artigo 644.º do CPC. III – Assim, não cabe apelação autónoma, ao abrigo da alínea d) do n.º 2 do artigo 644.º do CPC, do despacho que dispensa a produção de prova testemunhal, por tal não corresponder à rejeição de um meio de prova. IV – Caso essa apelação autónoma tenha sido admitida pela 1.ª instância, compete ao tribunal central administrativo, rejeitá-la, por inadmissibilidade da mesma nesta fase processual, devendo o interessado apresentar novo recurso a final, caso assim o entenda.”].

E como explicam Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017, 4ª Edição, págs. 1092 e 1093, em anotação ao art. 142º:

“(…) o despacho que indefira requerimentos probatórios que tenham sido apresentados, que, nos termos do artigo 644.º, n.º 2, alínea d), do CPC, é passível de impugnação autónoma e cabe, por isso, na ressalva do segmento final do n.º 5. Coberto pela previsão da referida norma do CPC está, porém, apenas o despacho que admite ou rejeita o requerimento de prova, quando haja lugar à sua apresentação por ter sido aberta a fase de instrução, e já não aquelas outras situações em que o juiz considera que não existem factos controvertidos suscetíveis de prova testemunhal ou pericial. Neste caso, cabe ao juiz proferir despacho saneador em que conhece do mérito da causa e o recurso é admissível nos termos gerais do n.º 1 (…)” (sublinhados e sombreado nossos).

Adicionalmente, a decisão recorrida também não se subsume na al. h) do n.º 2 do supra transcrito art.º 644.º, pois que a sua impugnação no recurso interposto da sentença final não é absolutamente inútil, uma vez que não preenche tal requisito o caso em que do provimento do recurso apenas resulta a inutilização de processado e não a inutilidade do próprio resultado do recurso.

Com efeito, e como a este propósito esclarece Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 2003, 4ª Edição, pág. 286:

“A salvaguarda da utilidade do recurso impõe igualmente a sua subida imediata, sempre que da sua retenção já não adviessem vantagens para o agravante, por a revogação da decisão recorrida não provocar quaisquer efeitos práticos. Tal acontecera, como a jurisprudência tem acentuado, apenas quando a retenção do recurso o torne absolutamente inútil para o recorrente, e não por qualquer outra razão, como a economia processual ou a perturbação que possa causar no processo onde foi interposto. A simples inutilização de actos processuais já praticados, em consequência do provimento do agravo, não justifica a sua subida imediata, uma vez que esses actos podem ser sempre renovados.

Exemplo nítido em que a subida diferida tornaria o agravo absolutamente inútil é o interposto do despacho de suspensão da instância (art. 279.°, n.° 1). Subindo o recurso depois de terminada a suspensão, a revogação do despacho que a ordenara não produziria qualquer efeito no processo, por este entretanto já ter retomado a sua marcha.” (sublinhados nossos).

Como igualmente explica Luís Filipe Brites Lameiras, Notas Práticas ao Regime dos Recursos em Processo Civil, 2009, 2ª Edição, pág. 144, em anotação ao art.º. 691º n.º 2, al. m), do CPC de 1961, na redação do DL 303/2007, de 24/8 (disposição idêntica à do atual art.º. 644º n.º 2, al. h)):

“Das decisões cuja impugnação com o recurso da decisão final - portanto, das decisões interlocutórias atípicas, passíveis de impugnação por aplicação do mecanismo (regra geral) do nº 3 – seria absolutamente inútil (alínea m)) (168 Veja-se o pretérito art. 734º n.º 2, que determinava a subida imediata do agravo cuja retenção o tornasse absolutamente inútil. A jurisprudência corrente entendia que a absoluta inutilidade do recurso retido correspondia a situações em que dessa retenção resultava a inexistência no processo de qualquer eficácia, na hipótese do seu provimento, ou seja, situações em que, ainda que a decisão do tribunal superior fosse favorável ao recorrente, não pudesse este obter qualquer proveito dessa decisão; mas não já se o resultado do recurso envolvesse apenas a anulação de actos do processado, ainda que de vários, incluindo o do julgamento, já que então se tratava apenas de um risco próprio ou normal dos recursos diferidos. Veja-se, por exemplo, Ac. do TC n.º 644/97 de 29 de Outubro de 1997 in DR, 2ª Série, de 5 de Janeiro de 1998, pág. 137, e Ac. da Rel. Coimbra 14 de Janeiro de 2003 in CJ XXVIII-1-10.), cabe recurso, a interpor em 15 dias (nº 5), a subir em separado (art. 691º-A, n.º 2) e com efeito devolutivo (art. 692º n.º 1) (…)” (sublinhados nossos).

Conforme também explicitam José Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, Código de Processo Civil, Anotado, Volume 3º, Tomo I, 2008, 2ª Edição, pág. 81, em anotação ao art.º. 691º [n.º 2, al. m)], do CPC de 1961 (2) Que corresponde ao actual art 644º [n.º 2, al. h)], do CPC de 2013.:

“A alínea m) prevê as decisões cuja impugnação com o recurso da decisão final seria absolutamente inútil. A jurisprudência formada sobre o anterior art.º. 734-2, que previa a subida imediata do agravo cuja retenção o tornaria absolutamente inútil, era muito restritiva: considerava-se que a eventual retenção deveria ter um resultado irreversível quanto ao recurso, não bastando uma mera inutilização de actos processuais, ainda que contrária ao princípio da economia processual (ver, por exemplo, os acs. do TRL de 5.5.81, FLÁVIO FERREIRA, BMJ, 310, p. 292, e do STJ de 21.7.87, ALVES PEIXOTO, BMJ, 369, p. 489). A jurisprudência constitucional também vinha entendendo que o preceito do revogado art. 734-2 não ofendia o princípio da igualdade nem qualquer norma ou princípio constitucional (veja-se os acs. 208/93 do TC, BRAVO SERRA, BMJ, 425, p. 142, 501/96 do TC, VíTOR NUNES DE ALMEIDA, AcTC, 33.º vol., p. 721, e 83/99 do TC, ARTUR MAURÍCIO, não publicado). Além da decisão de suspensão da instância, agora contemplada na alínea f)(3) Actualmente contemplada na al. c) do n.º 2 do art. 644º, do CPC de 2013., são escassos os casos em que se possa dizer que ocorre tal absoluta inutilidade se não se admitir a impugnação imediata. Um exemplo apontado na doutrina é o caso do despacho que indefere o pedido de dispensa da audição do requerido em procedimento cautelar (ABRANTES GERALDES, Temas cit., p. 193, posição sufragada por AMÂNCIO FERREIRA, Manual de recursos em processo civil, Coimbra, Almedina, edição de 2006, p. 324 e nota 640).” (sublinhado nosso).

E como escreve António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2ª Edição, 2014, págs. 165 e 166:

“(…) Decisão cuja impugnação com a decisão final seja absolutamente inútil.

Com este preceito o legislador abre a possibilidade de interposição de recursos intercalares quando a sujeição à regra geral importasse a absoluta inutilidade de uma decisão favorável que eventualmente venha a ser obtida em sede de recurso.

O advérbio (“absolutamente”) marca bem o nível de exigência imposto pelo legislador, em termos idênticos ao que antes se previa no art. 734.º, n.º 1, al. c), do anterior CPC, para efeitos de determinar ou não a subida imediata do agravo [242 Mantém-se actual a jurisprudência fixada, por exemplo, no Ac. do STJ, de 21-5-97, BMJ, 467.º/536, segundo a qual “a inutilidade… há-de produzir um resultado irreversível quanto ao recurso, retirando-lhe toda a eficácia dentro do processo, não bastando, por isso, uma inutilização de actos processuais para justificar a subida imediata do recurso”. Como se refere no Ac. da Rel. de Coimbra, de 14-1-03, CJ, tomo I, pág. 10, um recurso torna-se absolutamente inútil nos casos em que, a ser provido, o recorrente já não pode aproveitar-se da decisão, produzindo a retenção um resultado irreversivelmente oposto ao efeito que se quis alcançar./A forma adverbial implica que a inutilidade corresponda ao próprio resultado do recurso, não se confundindo com a mera possibilidade de anulação ou de inutilização de um segmento do processado (cfr. o Ac. do STJ, de 14-3-79, BMJ 285.º/242, o Ac. da Rel. do Porto, de 24-5-84, CJ tomo III, pág. 246, o Ac. da Rel. de Coimbra, de 4-12-84, CJ, tomo V, pág. 79, ou a decisão singular da Rel. de Coimbra, de 25-1-11, CJ, tomo I, pág. 7)].

Deste modo, não basta que a transferência da impugnação para um momento posterior comporte o risco de inutilização de uma parte do processado, ainda que nesta se inclua a sentença final. Mais do que isso, é necessário que imediatamente se possa antecipar que o eventual provimento do recurso não passará de uma “vitória de Pirro”, sem qualquer reflexo no resultado da acção ou na esfera jurídica do interessado.” (sublinhados nossos).»

Delineado o horizonte normativo, jurisprudencial e doutrinal, impõe-se concluir, in casu, que não subsiste fundamento para o enquadramento do recurso relativo ao despacho prolatado em 20/12/2022 como apelação autónoma. E, sendo assim, é de aplicar ao caso a regra da impugnação unitária.

Pelo que, consonantemente com o estabelecido no art.º 142.º, n.º 5 do CPTA, e 644º n.º 2, a contrario, do CPC, a decisão intercalar de que a Recorrente vem recorrer não admite recurso autónomo.

O que quer significar que a impetração do despacho proferido em 20/12/2022 conjuntamente com a impetração da sentença final revela-se processualmente correta, merecendo o recurso do sobredito despacho ser admitido.

III. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO

Clarificado que o presente recurso tem por objeto, para além da sentença recorrida proferida em 31/01/2023, o despacho emitido em 20/12/2022 na parte que dispensou a produção da prova testemunhal, cumpre designar as questões de que cumpre conhecer e julgar na vertente impetração.

Assim, cumpre em primeiro lugar apreciar a impugnação do despacho prolatado em 20/12/2022, no sentido de apurar se o mesmo padece de erro de julgamento no que tange à dispensa da produção da prova testemunhal.

Em segundo lugar, considerando o teor integral da sentença recorrida, as alegações do recurso e respetivas conclusões, é de salientar que, apesar de a sentença agora em discussão julgar duas causas distintas, atinentes aos processos n.º 668/22.7BELSB e 741/22.1BELSB, apenas a Recorrente P.... veio impetrar a sentença, o que significa que a P.... - autora na ação n.º 741/22.1BELSB- conformou-se inteiramente com o julgado.

Adicionalmente, importa referenciar que a Recorrente P.... apenas vem impetrar uma parcela do julgado pelo Tribunal recorrido.

Destarte, atentando no teor das conclusões insertas no recurso agora sob apreciação, impõe-se indagar se a sentença recorrida padece de erro de julgamento, por desrespeito do disposto nos art.ºs 70.º, n.º 2, al. f) e 146.º, n.º 2, al. o) do CCP e art.º 5.º-A, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 34/2013, de 16 de maio, na versão conferida pela Lei n.º 46/2019, de 8 de julho.

Concretamente, o que se discute é se as propostas das contrainteressadas V.... e P.... devem ser excluídas por não contemplarem todos os custos inerentes ao contrato, especificamente, por não estar abrangido o custo com a formação contínua de 40 horas anuais a que os trabalhadores têm direito, em conformidade com o que dimana das conclusões O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z, AA, BB, CC, DD, EE, FF, GG, HH, II, JJ, KK.

IV. FACTUALIDADE CONSIDERADA PROVADA NA SENTENÇA RECORRIDA

A sentença recorrida considerou provada a factualidade que, ipsis verbis, se elenca em seguida:

«a) A 15/11/2021, através do Anúncio de Procedimento n.º 14207/2021, foi publicitada a abertura do procedimento de Concurso Público n.º CP/1398/2021, tendente à celebração do contrato sob a designação «Procedimento centralizado para aquisição de serviços de vigilância e segurança»- cfr. o mencionado Anúncio, publicado na II Série do Diário da República, n.º 221, de 15/11/2021.

b) Conforme decorre daquele anúncio, as peças do procedimento referido em a) foram disponibilizadas na plataforma www.amgov.com.

c) O Anúncio de Procedimento referido em a) foi igualmente publicitado no Jornal Oficial da União Europeia (JOUE) sob onº de anúncio no índice do JO 2021/S 223-587350- cfr. ponto 15 do Anúncio de Procedimento n.º 14207/2021 e DEUCP constante das peças do procedimento.

d) Do «Programa do Procedimento» consta, além do mais, o seguinte:

“Cláusula 1.ª

Objeto do procedimento

1. O presente concurso tem por objeto a celebração de contratos de aquisição de serviços de vigilância e segurança, através de procedimento centralizado conduzido pela SGPCM, para satisfazer as necessidades das entidades adquirentes indicadas no número seguinte, conforme as especificações definidas no caderno de encargos e respetivos anexos.

2. O procedimento compreende os seguintes lotes:

a) Lote 1 – Instituto de Proteção e Assistência na Doença, I.P. (ADSE);

b) Lote 2 – Academia Nacional de Belas Artes (ANBA);

c) Lote 3 – Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Algarve (CCDR ALGARVE);

d) Lote 4 - Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional de Lisboa e Vale do Tejo (CCDR LVT);

e) Lote 5 - Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Norte (CCDR NORTE);

f) Lote 6 - Direção-Geral das Autarquias Locais (DGAL);

g) Lote 7 - Instituto Nacional de Administração, I.P. (INA);

h) Lote 8 – Serviços Sociais da Administração Pública. (SSAP).

3. O concurso público, com publicidade internacional, é o procedimento pré-contratual adotado nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 20.º do Código dos Contratos Públicos (CCP).

4. O código aplicável ao objeto do procedimento é o seguinte: 79714000-2 - Serviços de vigilância.

(…)

Cláusula 5.ª

Documentos da proposta

1. A proposta deve ser constituída pelos seguintes documentos, sob pena de exclusão:

a) Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP) aprovado pelo Regulamento de Execução (EU) 2016/7 da Comissão, de 5 de janeiro de 2016, devidamente preenchido e assinado eletronicamente;

b) Ficheiro em Excel “Ficheiro-Proposta.CP_1398_2021.xlsx”, que se encontra disponível na plataforma eletrónica, devidamente preenchido e assinado eletronicamente;

c) Identificação inequívoca dos lotes para os quais é apresentada proposta e valor por lote, sem menção do IVA;

d) Valor global da proposta apresentada, incluindo todos os lotes, sem menção do IVA;

e) Justificação do preço de forma a comprovar o cumprimento do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 5.º-A da Lei n.º 34/2013, de 16 de maio, na sua redação atual;

f) Qualquer outro documento que o concorrente entenda apresentar por o considerar necessário ao esclarecimento da sua proposta.

2. Os documentos que constituem a proposta são obrigatoriamente redigidos em língua portuguesa, admitindo-se o recurso a língua inglesa ou estrangeirismos nos documentos indicados no número anterior, com exceção do documento da alínea a).

3. O preço deve ser apresentado em euros, no máximo com duas casas decimais.

4. Não são admitidas propostas variantes.

5. Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, a respetiva proposta deve ainda ser constituída por designação do representante comum do agrupamento e respetivos instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros.

Cláusula 6.ª

Modo de apresentação das propostas

1. Os documentos que constituem as propostas devem ser apresentados na plataforma eletrónica referida na cláusula seguinte, devendo ser assinados eletronicamente.

2. A assinatura eletrónica referida no número anterior deve ser aposta mediante a utilização de um certificado digital que reúna os seguintes dois pressupostos:

a) Seja um certificado de assinatura eletrónica qualificada;

b) Contenha as informações que permitem relacionar o assinante com a sua função e poder de representação do concorrente.

3. O cumprimento do requisito previsto na alínea b) do número anterior pode ser substituído pelo carregamento na plataforma eletrónica referida na cláusula seguinte, de um documento, dotado de fé pública, que permita comprovar os poderes de representação de que o assinante dispõe.

4. No caso de a proposta ser apresentada por um agrupamento concorrente, a assinatura eletrónica a que se referem os n.os 1 e 2 deve ser aposta pelo representante comum, mediante a utilização de um certificado digital que cumpra os requisitos previstos nos n.os 2 e 3 deste artigo.

(…)

Cláusula 10.ª

Critério de adjudicação

1. A adjudicação será feita por lote, segundo o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade de monofator, sendo o preço o único aspeto da execução do contrato a celebrar submetido à concorrência, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP.

2. Em caso de empate, após a aplicação do critério de adjudicação fixado, será considerado como fator de desempate o sorteio.

3. Para efeitos do disposto no número anterior, o júri notifica os concorrentes que apresentaram as propostas submetidas ao sorteio, com uma antecedência mínima de três dias, da data, da hora e do local da sua realização.

4. A cada concorrente é atribuído o número correspondente à ordem de entrada da sua proposta e que serviu de base à elaboração da lista dos concorrentes.

5. Numa urna são introduzidas as bolas com os números respetivos, procedendo-se seguidamente à sua extração.

6. A ordenação das propostas objeto do sorteio é efetuada de acordo com a ordem da extração efetuada.

(…)

Cláusula 16.ª

Preço anormalmente baixo

É considerado preço anormalmente baixo qualquer proposta que apresente um preço 40% inferior ao preço base. Considera a entidade adjudicante que este é o limiar aceitável para assegurar o serviço sem comprometer as obrigações laborais, económicas e fiscais do adjudicatário”- cfr. DOC 2 junto com a PI nestes autos;

e) Do Anexo C ao Programa do Procedimento (PP) consta, sob a designação “Ficheiro-Proposta”, um ficheiro excel, composto por um livro dedicado aos “Preços unitários (a preencher por cada concorrente) e com o teor que se segue, e outros 8 livros (tantos quantos os lotes a concurso) cujo preenchimento não depende da intervenção dos concorrentes antes se socorrendo de fórmulas protegidas para originar (partindo dos valores unitários propostos e do número de horas posto a concurso em cada lote e ano) o valor da proposta em cada lote e ano em causa:

- cfr. ficheiro Excel sob a designação «Ficheiro.Proposta.CP_1398_2021» cujo teor se dá por integralmente reproduzido, in pasta “2 docs” constante da pendrive junta pelo Réu e disponível na contracapa dos autos em suporte papel (de ora em diante, simplesmente pendrive).

f) Do Anexo C ao PP, relativamente ao Lote 1, consta igualmente o seguinte número de horas a contratar, por ano e por serviço:

- cfr. o mesmo ficheiro do PA.

g) Do Anexo C ao PP relativamente ao Lote 3, consta o seguinte número de horas a contratar, por ano e por serviço:

- cfr. o mesmo ficheiro do PA.

h) Do Anexo C ao PP, relativamente ao Lote 4, consta o seguinte número de horas a contratar, por ano e por serviço:

- cfr. o mesmo ficheiro do PA.

i) Do Anexo C ao PP, relativamente ao Lote 5, consta o seguinte número de horas a contratar, por ano e por serviço:

- cfr. o mesmo ficheiro do PA.

j) Do Anexo C ao PP, relativamente ao Lote 6, consta, além do mais, o seguinte número de horas a contratar, por ano e por serviço:

- cfr. o mesmo ficheiro do PA.

k) Do Anexo C ao PP, relativamente ao Lote 7, consta o seguinte número de horas a contratar, por ano e por serviço:

- cfr. o mesmo ficheiro do PA.

l) Do Anexo C ao PP, relativamente ao Lote 8, consta o seguinte número de horas a contratar, por ano e por serviço:

- cfr. o mesmo ficheiro do PA.

m) Do Caderno de Encargos (CE) do procedimento mencionado em a) consta, designadamente, o seguinte:

“Cláusula 1.ª

Objeto

O presente caderno de encargos compreende as cláusulas a incluir no contrato a celebrar na sequência do procedimento pré-contratual que tem por objeto principal a aquisição de serviços de vigilância e segurança para as entidades identificadas no Anexo I, considerando as necessidades inclusas no ficheiro-proposta (anexo C ao programa do procedimento), dividido pelos seguintes lotes:

a) Lote 1 – Instituto de Proteção e Assistência na Doença, I.P. (ADSE);

b) Lote 2 – Academia Nacional de Belas Artes (ANBA);

c) Lote 3 – Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Algarve (CCDR ALGARVE);

d) Lote 4 - Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional de Lisboa e Vale do Tejo (CCDR LVT);

e) Lote 5 - Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Norte (CCDR NORTE);

f) Lote 6 - Direção-Geral das Autarquias Locais (DGAL);

g) Lote 7 - Instituto Nacional de Administração, I.P. (INA); h) Lote 8 – Serviços Sociais da Administração Pública. (SSAP).

Cláusula 2.ª

Preço base

1. O preço base do procedimento é de 1.260.961,21 € (um milhão, duzentos e sessenta mil, novecentos e sessenta e um euros e vinte e um cêntimos), acrescido de IVA à taxa legal em vigor, enquanto valor máximo que as entidades adquirentes se dispõem a pagar pela execução do objeto do contrato e demais obrigações decorrentes do mesmo.

2. O preço base do procedimento distribui-se temporalmente nos seguintes termos:

a) Ano de 2022: 419.448,24 EUR (quatrocentos e dezanove mil, quatrocentos e quarenta e oito euros e vinte e quatro cêntimos)

b) Ano de 2023: 419.075,40 EUR (quatrocentos e dezanove mil, setenta e cinco euros e quarenta cêntimos)

c) Ano de 2024: 422.437,57 EUR (quatrocentos e vinte e dois mil, quatrocentos e trinta e sete euros e cinquenta e sete cêntimos)

3. O preço base do procedimento subdivide-se pelos lotes a concurso nos seguintes termos:

a) Lote 1 – ADSE - 503.580,40 EUR (quinhentos e três mil, quinhentos e oitenta euros e quarenta cêntimos);

b) Lote 2 – ANBA – 3.852,78 EUR (três mil, oitocentos e cinquenta e dois euros e setenta e oito cêntimos);

c) Lote 3 – CCDR ALGARVE - 61.254,96 EUR (sessenta e um mil, duzentos e cinquenta e quatro euros e noventa e seis cêntimos);

d) Lote 4 - CCDR LVT - 110.067,23 EUR (Cento e dez mil e sessenta e sete euros e vinte e três cêntimos;

e) Lote 5 - CCDR NORTE - 117.391,40 EUR (Cento e dezassete mil, trezentos e noventa e um euros e quarenta cêntimos);

f) Lote 6 – DGAL – 95.330,06 EUR (noventa e cinco mil, trezentos e trinta euros e seis cêntimos);

g) Lote 7 – INA – 254.185,47 EUR (duzentos e cinquenta e quatro mil, cento e oitenta e cinco euros e quarenta e sete cêntimos);

h) Lote 8 – SSAP - 242.335,49 EUR (duzentos e quarenta e dois mil, trezentos e trinta e cinco euros e quarenta e nove cêntimos).

4. São excluídas as propostas cujo valor apresentado para cada um dos lotes a concurso seja superior aos preços base referidos no número anterior.

(…)

Cláusula 19.ª

Serviços sujeitos ao objeto do contrato

O objeto dos contratos a celebrar compreende a prestação dos seguintes serviços, considerando as necessidades reportadas pela respetiva entidade adquirente, descritas no ficheiro-proposta que constitui o anexo C ao programa do procedimento:

a) Vigilância:

i. Serviço de Segurança Diurno dias Normais (06:00H - 20:59);

ii. Serviço de Segurança Noturno dias Normais (21:00H - 05:59H);

iii. Serviço de Segurança Diurno feriados (6:00H - 20:59);

iv. Serviço de Segurança Noturno feriados (21:00H - 05:59H);

v. Bolsa de Serviço Adicional de Segurança Diurno Dias Normais (06:00H - 20:59);

vi. Bolsa de Serviço Adicional de Segurança Noturno Dias Normais (21:00H - 05:59H);

vii. Bolsa de Serviço Adicional de Segurança Diurno Feriado (06:00H - 20:59);

viii. Bolsa de Serviço Adicional de Segurança Noturno Feriado (21:00H - 05:59H);

b) Central de alarme e intervenção:

i. Serviço de Ligação a Central de Alarme;

ii. Serviço de Permanência de Piquete de Intervenção;

iii. Serviço de Permanência de Piquete de Intervenção não justificada” – cfr. DOC 3 junto com a PI nestes autos.

n) Em 10/12/2021, a Autora P.... , apresentou proposta aos Lotes 1 e 2 do procedimento de Concurso Público referido em a), e no dia 13 do mesmo mês apresentou proposta aos demais Lotes do concurso – cfr. folhas 1 a 3 do Relatório Preliminar, junto como DOC 5 da PI nestes autos.

o) Em 12/12/2021, a Autora P.... apresentou proposta aos 8 Lotes do procedimento de Concurso Público referido em a) – cfr. o mesmo DOC 5.

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

p) Da proposta da P.... referida na alínea anterior consta, designadamente, o seguinte:

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

- cfr. ficheiro Excel sob a designação «Ficheiro.Proposta.CP_1398_2021», in subpasta «DOC_3954_Proposta_20211215_172605», da Pasta «Lote 8», constante da Pasta «Propostas» da pendrive junta pela Ré.

q) Do conteúdo da proposta referida em o), consta ainda a «Nota justificativa do preço», da qual resulta o seguinte:

- cfr. ficheiro PDF sob a designação «NJP», in subpasta «DOC_3954_Proposta_20211215_172605», da Pasta «Lote 8», constante da Pasta «Propostas» da pendrive junta pela Ré.

r) A 12/127/2021, a CI V.... apresentou proposta aos 8 Lotes do procedimento de Concurso Público referido em a) – cfr. o mesmo Relatório Preliminar.

“(texto integral no original; imagem)”

s) Da proposta referida na alínea anterior consta, além do mais, o seguinte:

- cfr. ficheiro Excel sob a designação «Ficheiro-Proposta.CP_1398_2021», in subpasta «DOC_3952_CP_1398_2021_20211215_172534», da Pasta «Lote 1», constante da Pasta «Propostas» da pendrive junta pela Ré.

t) Do conteúdo da proposta referida em r), consta ainda a «Nota justificativa do preço», da qual resulta o seguinte:

“(texto integral no original; imagem)”

- cfr. ficheiro PDF sob a designação «Nota Justificativa Preco», in subpasta «DOC_3952_CP_1398_2021_20211215_172534», da Pasta «Lote 1», constante da Pasta «Propostas» da pendrive junta pela Ré.

u) Do conteúdo da proposta referida em r), consta ainda um Documento Único Europeu de Contratação Pública sem aposição de assinatura - cfr. ficheiro PDF sob a designação «Documento Unico Europeu» in subpasta «DOC_3952_CP_1398_2021_20211215_172534», da Pasta «Lote 1», constante da Pasta «Propostas» da pendrive junta pela Ré.

v) A 16/12/2021, o júri do procedimento solicitou um pedido de esclarecimentos à concorrente V.... , do qual consta, essencialmente, o seguinte:

“(texto integral no original; imagem)”

- cfr. ficheiro PDF sob a designação «Pedido de Esclarecimentos», constante da Pasta «esclarecimentos DEUCP V.... » da pendrive junta pela Ré.

w) A 17/12/2021, a concorrente V.... respondeu ao pedido de esclarecimentos e apresentou o Documento Único Europeu de Contratação Pública, com aposição de assinatura electrónica qualificada, datada de 17/12/2021 12:13:11 – cfr. ficheiro PDF sob a designação «Documento Unico Europeu Assinado», in Pasta «esclarecimentos DEUCP V.... » da pendrive junta pela Ré e ficheiro «workflowProc_701632054119721436», constante da Pasta «2 docs» da mesma pendrive.

x) A 21/12/2021, o júri do procedimento aprovou o «Relatório Preliminar», cujo teor se dá por integralmente reproduzido, e no qual se propunha a seguinte admissão e classificação das propostas apresentadas:

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

- cfr. «Relatório Preliminar», junto como DOC 5 com a Pi destes autos.

y) A 24/12/2021 a Autora P.... apresentou pronúncia em sede de audiência prévia, nos termos da qual requereu a «exclusão da proposta do concorrente V.... – Prevenção e Vigilância, Lda., relativamente aos lotes 1 e 4, com o seguinte fundamento: I – Da falta de apresentação de um documento exigido pelas peças; II – Da venda com prejuízo» – cfr. Ficheiro sob a designação «workflowProc_701632054119721436», constante da Pasta «2 docs» da pendrive junta pela Ré e fls. 668 e ss. do processo administrativo junto no SITAF sob registo nº 707839 [cfr. pág. 56 ss. do PDF].

z) A 28/12/2021, a Autora P.... apresentou pronúncia em sede de audiência prévia, nos termos da qual requereu «a exclusão das propostas apresentadas pelas concorrentes V.... , P.... e NOITE e DIA, nos lotes 1, 3, 4, 5, 6, 7 e 8» – cfr. Ficheiro sob a designação «workflowProc_701632054119721436», constante da Pasta «2 docs» da pendrive junta pela Ré e fls. 613 e ss. do processo administrativo junto no SITAF sob registo nº nº 707839 [cfr. pág. 1 ss. do PDF].

aa) A 21/02/2022, o júri do procedimento aprovou o «Relatório Final com Audiência Prévia», do qual consta, desde logo, a análise das pronúncias mencionadas, seguida de uma proposta de reordenação das concorrentes, nos seguintes termos:

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)” (…)

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

- cfr. «Relatório Final com Audiência Prévia», junto sob DOC 9 da PI destes autos.

bb) A 24/02/2022, a Autora P.... apresentou pronúncia em sede de audiência prévia sobre aquele Relatório, nos termos da qual requereu «a exclusão das propostas apresentadas pelas concorrentes V.... e P.... nos lotes 1, 3, 4, 5, 6, 7 e 8” – cfr. DOC 8 junto com a PI destes autos.

cc) A 25/02/2022, Autora P.... apresentou pronúncia em sede de audiência prévia, nos termos da qual requereu a «exclusão da proposta do concorrente V.... – Prevenção e Vigilância, Lda., relativamente aos lotes 1 e 4, com os seguintes fundamentos: I – Da falta de apresentação de um documento exigido pelas peças; II – Da venda com prejuízo; III – Do não cumprimento do Caderno de Encargos» – cfr fls. 708 e ss. do processo administrativo junto no SITAF sob registo nº 707839 [cfr. pág. 96 ss. do PDF].

dd) A 15/03/2022, o júri do procedimento aprovou o «Relatório Final», do qual consta,

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

essencialmente, o seguinte:

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)"

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)"

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

- cfr. «Relatório Final», a fls. 770 e ss. do processo administrativo junto no SITAF sob registo nº 707841.

ee) A 16/03/2022, por despacho do Secretário-Geral da Presidência o Conselho de Ministros, foi aprovado o «Relatório Final» referido na alínea anterior – cfr. DOC 10 junto com a PI dos presentes autos.

ff) Mais foi aprovada a adjudicação do contrato respeitante ao «Procedimento centralizado para aquisição de serviços de vigilância e segurança», nos Lotes 1, 3, 4, 5, 6, 7 e 8, à proposta apresentada pela V.... – cfr. o mesmo DOC 10.

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

gg) A 17/03/2022, o ato administrativo de adjudicação foi remetido via plataforma eletrónica a todos os concorrentes – cfr. ainda o mesmo DOC 10.

«Não se provaram outros factos com relevo para a decisão da causa.

Motivação da decisão de facto

A convicção do Tribunal, quanto à decisão da matéria de facto, baseou-se na análise crítica da prova produzida nos autos, designadamente nos documentos juntos pelas partes e nos documentos constantes do PA, que não foram impugnados, para eles se remetendo a propósito de cada uma das alíneas do probatório.»

V. APRECIAÇÃO DO RECURSO

A Recorrente vem, através do vertente recurso, atacar, em primeiro lugar, a decisão de dispensa da prova testemunhal requerida pela Recorrente, decisão esta vertida no despacho emitido em 20/12/2022 e, em segundo lugar, o julgamento realizado pelo Tribunal a quo no tocante à inexistência de violação do disposto nos art.ºs 70.º, n.º 2, al. f) e 146.º, n.º 2, al. o) do CCP e art.º 5.º-A, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 34/2013, de 16 de maio, na versão conferida pela Lei n.º 46/2019, de 8 de julho.

Indaguemos se a Recorrente tem razão.

1. Clama a Recorrente nas conclusões B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M e N do seu recurso que a decisão de dispensa da produção da prova testemunhal por si requerida é juridicamente incorreta, em virtude de subsistir factualidade controvertida relevante e para cujo esclarecimento se impunha que fossem ouvidas as testemunhas arroladas pela própria Recorrente. Alude, concretamente, à seguinte factualidade, elencada na conclusão D do seu recurso:

Qual o tipo de custos mínimos obrigatoriamente a considerar para a execução do contrato, quanto aos custos diretos do trabalho e todos os demais?

O preço da proposta apresentada pela Contrainteressada V.... – Prevenção e Vigilância Privada, Lda, cumpre todos os custos mínimos obrigatoriamente a considerar para a execução do contrato? Em caso de resposta negativa, quais não foram cumpridos? (…)

O preço da proposta apresentada pela Contrainteressada P.... - Segurança Privada SA, cumpre todos os custos mínimos obrigatoriamente a considerar para a execução do contrato? Em caso de resposta negativa, quais não foram cumpridos?

Debruçando-nos sobre a alegação da Recorrente, e esmiuçando a mesma, rapidamente se alcança a primeira conclusão e que é a de que o que está em causa não são, verdadeiramente, factos, mas conclusões fáctico-jurídicas.

Realmente, a resposta à questão de saber se o preço oferecido nas propostas da V.... e P.... é suficiente para cobrir os custos configura, clara e indubitavelmente, um conclusão lógico-jurídica e não um facto em si mesma. É que compete ao Tribunal- e não às testemunhas- concluir, face à materialidade provada, pela suficiência, ou não, dos preços das propostas para satisfazer os custos da execução do contrato.

Por conseguinte, o que releva é apurar quais são os custos inevitáveis e inerentes à execução do contrato nos termos delineados no caderno de encargos e qual o valor mínimo dos mesmos.

E se é certo que, nesta parte, é convocada materialidade imprescindível, também é certo que a mesma decorre direta ou implicitamente da lei e da regulamentação laboral e social aplicável ao setor de atividade a que dizem respeito os contratos concursados.

Quer isto significar que, os custos laborais diretos e indiretos decorrem da legislação laboral- aqui se incluindo os instrumentos de regulamentação coletiva do trabalho- aplicável ao setor de atividade em causa (serviços de vigilância e segurança privada), revelando-se, portanto, desnecessária a produção de prova nesse sentido.

Além do mais, é de salientar que, para além desse acervo normativo definir quais os custos, também determina qual o valor mínimo desses custos, especialmente atentos os instrumentos de regulamentação coletiva. De resto, basta atentar no teor da sentença recorrida para percecionar, sem qualquer dificuldade, que o Tribunal recorrido alcançou perfeitamente a realidade em causa, enumerando satisfatoriamente os custos laborais diretos e indiretos envolvidos na prestação do serviço agora em discussão, bem como o respetivo valor.

Seja como for, mesmo quanto a outros custos envolvidos, como os estruturais, a verdade é que a Recorrente limita-se a alegar conclusivamente a sua existência, nada especificando quanto à significância do impacto dos mesmos na composição do preço das propostas da V.... e P.... , mormente, se, em termos contabilísticos, é demonstrável que estes custos existem efetivamente e não são cobertos pelos preços das propostas das contrainteressadas.

Refira-se, aliás e em contrário até da alegação da Recorrente, que o Tribunal recorrido, após indagar exaustivamente os custos laborais diretos e indiretos com a execução dos contratos concursados, concluiu que o preço das propostas das contrainteressadas era confortavelmente superior àqueles custos. O que, consequência, logicamente, a inferência de que o preço das propostas seja apto a cobrir outros custos, nomeadamente, os estruturais.

Do que vem de se expor decorre, logicamente, que, afinal, a matéria sobre a qual a Recorrente pretende produzir prova não consubstancia factos, mas meros juízos conclusivos. E que, concomitantemente, mesmo a haver factualidade relevante envolvida, a demonstração da mesma é perfeitamente apta a realizar-se através da prova documental junta aos autos.

Quer isto significar, portanto, que a produção da prova testemunhal requerida pela Recorrente não se revela necessária, quer porque o que com a mesma pretende demonstra não são factos, mas meras ilações jurídicas, quer porque a factualidade relevante dimana da restante prova carreada para os autos.

Sendo assim, não se descortina qualquer erro ou incorreção na decisão do Tribunal recorrido dispensar a produção da prova testemunhal.

Pelo que, improcede o recurso jurisdicional no que tange à impetração da decisão de dispensa da dita prova, contida no despacho emitido em 20/12/2022.

2. Quanto ao julgamento realizado pelo Tribunal a quo no tocante à inexistência de violação do disposto nos art.ºs 70.º, n.º 2, al. f) e 146.º, n.º 2, al. o) do CCP e art.º 5.º-A, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 34/2013, de 16 de maio, na versão conferida pela Lei n.º 46/2019, de 8 de julho.

Concretamente, tomando em consideração o que dimana das conclusões O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z, AA, BB, CC, DD, EE, FF, GG, HH, II, JJ e KK do recurso, o que resulta das mesmas é que a Recorrente vem disputar a jurisprudência de que se socorreu o Tribunal recorrido, bem como a conclusão de que todos os custos mínimos dos contratos concursados encontram-se abrangidos pelo valor da proposta das contrainteressadas V.... e P.... , especialmente o custo com a formação contínua de 40 horas anuais a que os trabalhadores têm direito.

E a verdade é que, perscrutada a sentença recorrida, constata-se que o Tribunal a quo convocou, em apoio de asserções que veio, posteriormente, a formular, jurisprudência consignada nos anos de 2015 e 2016 e que, face às alterações legislativas ocorridas ulteriormente, não se revela idónea, nem adequada, ao enquadramento do caso versado.

Realmente, sobre a matéria em discussão no caso posto, o Supremo Tribunal Administrativo, no acórdão proferido em 22/09/2022 no processo 339/21.1BECBR, veio esclarecer que:

«10.1. Sucede que toda a argumentação esgrimida pelo Recorrente “Município de Coimbra” no presente recurso de revista se mostra totalmente incompatível com as normas do CCP após a reforma de 2017, introduzida pelo DL nº 111-B/2017, de 31/8 – redação do CCP aplicável na presente ação.

Argumenta, nomeadamente, o Recorrente:

- O preço da proposta vincula a Adjudicatária face à Entidade Adjudicante, mas não pressupõe que a vincule face aos trabalhadores (conclusão IX);

- A Contrainteressada está sempre vinculada às obrigações legais em matéria laboral (conclusão X);

- Tais obrigações legais podem ser cumpridas através de outros recursos da empresa, e não somente pelo preço do contrato (conclusão XI);

- A obtenção, ou não, de apoios à contratação, corre por risco da Adjudicatária, não cumprindo à Entidade Adjudicante controlar este risco (conclusão XIV);

- De outro modo, estaria em causa a “liberdade de gestão empresarial” da Contrainteressada, garantida pelo art. 61º da CRP (conclusão XV).

Ora, toda esta argumentação é contrariada, como se disse, pelas normas do CCP, designadamente após a reforma nele introduzida pelo DL nº 111-B/2017 (em sentido que viria a ser confirmado pela posterior reforma introduzida pela Lei nº 30/21, de 21/5), em obediência, aliás, ao direito da União Europeia (Diretiva nº 2014/24/UE).

Desde logo, o nº 2 do art. 1º-A do CCP (introduzido pelo DL nº 111-B/2017) veio estipular que:

«As entidades adjudicantes devem assegurar, na formação e na execução dos contratos públicos, que os operadores económicos respeitam as normas aplicáveis em vigor em matéria social, laboral, ambiental e de igualdade de género, decorrentes do direito internacional, europeu, nacional ou regional».

Isto é, o dever de controlo exigido às Entidades Adjudicantes não se reporta, apenas, à fase da execução do contrato, mas deve focar-se, desde logo, na fase pré-contratual da “formação dos contratos públicos”. É, pois, insubsistente a argumentação do Recorrente “Município de Coimbra” tendente a afastar de si, enquanto Entidade Adjudicante, qualquer responsabilidade sobre o controlo do “risco” de prejuízo consequente de uma proposta com preço insuficiente, que alegadamente correria só por conta da Adjudicatária.

Por outro lado, a alínea g) do nº 4 do art. 71º do CCP (introduzida, também pelo DL nº 111-B/2017), ao estabelecer que, na ponderação de um “preço ou custo anormalmente baixo”, se hão-de ponderar, entre outras circunstâncias, eventuais esclarecimentos relativos «ao cumprimento das obrigações decorrentes da legislação em matéria ambiental, social e laboral, referidas no nº 2 do artigo 1º-A», veio ligar as situações de eventual insuficiência do preço apresentado para satisfação de obrigações legais em matéria, designadamente, laboral – prevista como causa de exclusão das propostas pela alínea f) do nº 2 do art. 70º do CCP –, ao fundamento de exclusão por “preço ou custo anormalmente baixo”, previsto na alínea e) do mesmo nº 2 do art. 70º do CCP.

Ligação que viria, aliás, posteriormente, a ser claramente confirmada com a redação dada pela Lei nº 30/21 ao nº 4 do art. 71º do CCP: «Mesmo na ausência de definição no convite ou no programa do procedimento, o preço ou custo de uma proposta pode ser considerado anormalmente baixo, por decisão devidamente fundamentada do órgão competente para a decisão de contratar, designadamente por se revelar insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato» (sublinhados nossos).

Como explica Nuno Cunha Rodrigues, a propósito da reforma introduzida pelo DL nº 111-B/2017 (in “Jornadas de Direito dos Contratos Públicos (16-17 de Maio de 2019, FDUL)”, AAFDL, 2020, págs. 167 e segs.:

«O CCP passou a proceder a uma ligação intrínseca a entre o regime do PAB [preço anormalmente baixo] e o incumprimento de obrigações de cariz laboral, ambiental ou social, procurando-se, dessa forma, ir ao encontro do previsto na Diretiva-clássica.

Assim, as entidades adjudicantes passaram a estar obrigadas a excluir a proposta caso determinem que esta é anormalmente baixa por não cumprir as obrigações aplicáveis a que se refere o artigo 18º nº 2 da Diretiva – i.e., obrigações de cariz laboral, ambiental ou social.

Compreende-se, por isso, que o artigo 71º do CCP estabeleça, no nº 4, alínea g), que, na análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente, pode tomar-se em consideração justificações inerentes, designadamente, “ao cumprimento das obrigações decorrentes da legislação em matéria ambiental, social e laboral, referidas no nº 2 do artigo 1ª-A”.

Trata-se, reitere-se, de uma novidade decorrente das diretivas de 2014 e da revisão de 2017 que poderá implicar, no futuro, a modificação da jurisprudência administrativa relativa a PAB.

É que, até à revisão do CCP operada em 2017, os tribunais administrativos consideravam que os operadores económicos tinham o direito de fixar livremente o preço a apresentar nos procedimentos concursais, tendo como única limitação o preço anormalmente baixo.

Esta jurisprudência permitia a apresentação de propostas abaixo do custo (ainda que dentro do valor do preço base) atendendo, nomeadamente, à totalidade da atividade desenvolvida pelo cocontratante que lhe podia permitir compensar prejuízos decorrentes da execução de um determinado contrato à luz da subsidiação cruzada com outros contratos rentáveis».

E estas alterações legislativas decorrem, como se disse, de imposição do direito da UE, no caso, em particular, da Diretiva nº 2014/24/EU, de 26/2, a qual expressava no seu considerando 40:

«O controlo da observância destas disposições ambientais, sociais e laborais deverá ser efetuado nas fases pertinentes do procedimento de contratação, ou seja, ao aplicar os princípios gerais que regem a escolha dos participantes e a adjudicação de contratos, ao aplicar os critérios de exclusão e ao aplicar as disposições relativas às propostas anormalmente baixas (…)».

Em face da atual normação do CCP – pelo menos desde 2017 -, não é mais possível defender que o risco de um preço ou custo insuficiente pode correr apenas por conta das empresas adjudicatárias, sem controlo, nesta sede, por parte das Entidades Adjudicantes; ou que basta uma declaração/compromisso no sentido do cumprimento das obrigações legais; ou que um preço ou custo insuficiente pode ser compensado com recurso a outras fontes de financiamento das empresas adjudicatárias, ou a outros contratos; ou que consubstancie um prejuízo que as empresas adjudicatárias estejam dispostas a suportar, nomeadamente por razões de marketing ou estratégia comercial, em nome da sua “liberdade de gestão empresarial”.

O atual direito nacional, por via do direito da UE, opõe-se claramente a todo este argumentário em nome do “interesse público” e em nome de uma “livre, clara e sã concorrência”.

Assim é que o art. 69º nº 1 da citada Diretiva nº 2014/24/EU - “sempre que estes (preços ou custos indicados na proposta) se revelem anormalmente baixos para as obras, fornecimentos ou serviços a prestar” - estabelece, para o efeito, a relevância da relação “preço/prestação”, no sentido de que o eventual caráter anormalmente baixo de uma proposta deve ser apreciado exclusivamente “face à prestação”, e não pela maior ou menor capacidade dos proponentes, cabendo, em suma, aferir se o preço proposto é, ou não, objetivamente suficiente para cobrir os custos a incorrer.

Pelo exposto, improcedem os argumentos do Recorrente “Município de Coimbra” atrás listados, designadamente (conclusões IX, X, XI, XIV e XV das suas alegações) quanto ao preço da proposta vincular a Adjudicatária face à Entidade Adjudicante, mas não pressupor que o vincule face aos trabalhadores; quanto à Contrainteressada estar sempre vinculada às obrigações legais em matéria laboral; quanto a tais obrigações legais poderem ser cumpridas através de outros recursos da empresa, e não somente pelo preço do contrato; quanto à obtenção, ou não, de apoios à contratação, correr por risco da Adjudicatária, não cumprindo à Entidade Adjudicante controlar este risco; quanto a estar em causa a “liberdade de gestão empresarial” da Contrainteressada, garantida pelo art. 61º da CRP.» (negro nosso)

Esta diretriz interpretativa é subjacente, também, ao acórdão da mesma Suprema Instância, prolatado em 10/02/2022 no processo 1429/20.3BELSB, em que é dito que:

«A questão que importa conhecer é, assim, se bem andou o acórdão recorrido, a, por referência a jurisprudência anterior à revisão do CCP de 2017 e à alteração da Lei da Segurança Privada de 2019, entender que a entidade adjudicante não pode excluir uma proposta quando os elementos vertidos no procedimento evidenciem que o preço apresentado não contempla os custos retributivos legalmente imperativos e se mostra insuficiente para suportar os custos com a execução do contrato, corresponde a uma errada interpretação do artigo 70.º, n.º 2, alínea f) do CCP, em violação dos artigos 1.º-A, n.º 2 do CCP e do artigos 5.º-A, n.ºs 1 e 2, alínea b).

E, subsidiariamente, conhecer da bondade da exclusão da proposta face ao artigo 70º, nº 2, alínea e), do CCP, ou seja, com fundamento no preço anormalmente baixo da sua proposta.

(…)

Ora, o aditamento feito ao CCP pelo artigo 5º do DL n.º 111-B/2017 de 31 de Agosto artigo 1.º e que tem a epígrafe “Princípios” refere que as entidades adjudicantes devem assegurar, na formação e na execução dos contratos públicos, que os operadores económicos respeitam as normas aplicáveis em vigor em matéria social, laboral, ambiental e de igualdade de género, decorrentes do direito internacional, europeu, nacional ou regional.

Não há, assim, dúvida que vem expressamente referido que as entidades adjudicantes devem ter uma posição ativa no sentido de assegurar o respeito pelas normas em matéria laboral não só na execução do contrato mas também na sua formação.

Pelo que, não podemos deixar de dizer que, de acordo com o aditamento feito ao CCP pelo artigo 5º do DL n.º 111-B/2017 de 31 de Agosto, artigo 1.º-A nº2, a expressa referência_ a que as entidades adjudicantes devem assegurar, na formação e na execução dos contratos públicos, que os operadores económicos respeitam as normas aplicáveis em vigor em matéria social, laboral, ambiental e de igualdade de género, decorrentes do direito internacional, europeu, nacional ou regional_ significa que o cumprimento pelos operadores económicos das normas laborais é uma questão que merece especial atenção da entidades adjudicantes.

É certo que já resultava do art.º. 70º nº 2 al. f) do CCP, que são excluídas as propostas cuja análise revele que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis, onde se incluem as referidas normas laborais.

E já resultava da jurisprudência em vigor e suprarreferida que o que estava em causa era aferir se resultava do contrato que essas vinculações legais não iam ser cumpridas.

Ou seja, o que cumpria aferir era se, no caso concreto, estava em causa a exclusão de uma proposta cuja realização do contrato implicava, ele próprio, a violação de vinculações legais, sem interferência de quaisquer variantes.»

A fundamentalidade desta temática foi revisitada ainda pela mesma Instância no acórdão recente de 12/09/2024, promanado no processo 1172/23.1BELSB, que consignou, além do mais, o seguinte:

«48. Por outro lado, conforme é também consensual na doutrina e na jurisprudência, de acordo com o disposto no art.º 71.º, n.º3 do CCP e art.º 69.º da Diretiva 2014/24/UE, uma proposta só poderá ser excluída com esse fundamento, quando os esclarecimentos fornecidas pelos operadores económicos não permitirem explicar satisfatoriamente os baixos preços ou custos propostos, sendo esse, também ,o sentido da jurisprudência comunitária convocada pela Recorrente.

49. Este entendimento vem espelhado, por exemplo, no Acórdão do TJUE, de 29.03.2023, SAG ELV Slovenko a.s. e outros, C-599/10, n.º29 no qual se lê que : A “existência de um debate contraditório efetivo entre a entidade adjudicante e o concorrente, num momento útil do procedimento de análise das propostas, para este poder provar a seriedade da sua proposta, constitui uma exigência fundamental…com vista a evitar a arbitrariedade da entidade adjudicante e garantir uma sã concorrência entre as empresas”; “cabe à entidade adjudicante formular claramente o pedido dirigido aos candidatos em causa, de modo a estes poderem justificar plena e utilmente a seriedade das suas propostas”.

50. A consagração do instituto do preço anormalmente baixo no CCP, tem o seu embrião no direito da União Europeia, tendo surgido como resposta à necessidade de assegurar um mercado livre e concorrencial entre os operadores económicos, em ordem a proteger a contratação pública dos riscos associados à adjudicação do contrato a uma proposta excessivamente baixa, seja por, uma proposta dessa natureza não assegurar a cabal execução do contrato – “perspetiva do risco de incumprimento” -, seja por a sua insuficiência para cobrir a totalidade dos custos inerentes à prestação a contratar, evidenciar o falseamento da concorrência – “perspetiva da cobertura de custos e lucro”.

51. Sobre a perspetiva comunitária do regime do preço anormalmente baixo, Ana Fernanda Neves refere que “se tem sido relativamente incontroverso que o instituto do preço anormalmente baixo é feixe de interesses contrapostos, visando conciliar, por um lado, o interesse público financeiro imediato da adjudicação da proposta de mais baixo preço e o direito à livre iniciativa económico empresarial com, por outro lado, o interesse público da tutela do risco de incumprimento ou de cumprimento defeituoso do contrato, cabe agora concluir que a referida figura jurídica é igualmente inspirada – e teleologicamente justificada – pela necessidade de tutela da concorrência na referida dúplice vertente e, portanto, também a tutela de um mercado concorrencial são e efetivo”- cfr. in “ Os Princípios da Contratação Pública”, in Estudos de Homenagem ao Professor Doutor Sérvulo Correia, Vol. II, Coimbra Editora, pág.70.

52. No mesmo sentido, Mário Esteves de Oliveira e outro, afirmam que o escopo da penalização de preços anormalmente baixos radica “na necessidade de normalização dos mercados públicos, gravemente distorcidos e abalados pelo aparecimento de concorrentes que, por alguma razão (em regra, para fazer face às crises endémicas das respetivas empresas conjugadas com as resultantes do aumento da concorrência e da diminuição da procura), apresentavam propostas com preços imbatíveis (os chamados preços predatórios”), que dificilmente eram compatíveis com os custos mínimos associados às prestações a realizar. [Só que a] celebração de contratos nesses termos era causa, depois, de frequentes situações de abandono ou de grave desleixo na execução dos mesmos e de um marcado acréscimo de conflitualidade, dadas as tentativas feitas para forçar os contraentes públicos ao pagamento de preços (revistos) bastante superiores ao contratado. [A]ssim, as propostas de preço anormalmente baixo, a que a Administração, noutros tempos, aspirava, tornaram-se na realidade num pesadelo para si, exigindo uma intervenção legislativa no sentido de poderem as mesmas ser excluídas, para não terem que ser avaliadas e ordenadas favoravelmente, em função do preço que delas objetivamente constava. [E é] nesse contexto, para prevenir o interesse da entidade adjudicante em não contratar “aventureiros” e para assegurar uma concorrência leal entre todos os operadores económicos, que se instituiu o regime do art. 70.º/2 do CCP, fundado na ideia de que a proposta de melhor preço nem sempre é uma boa proposta ou uma proposta séria”- cfr. in Concursos e outros procedimentos de contratação publica, p.937.

53. Porém, importa não confundir o instituto do preço anormalmente baixo, a que se reporta o artigo 69.º da Diretiva 14/24/EU e o artigo 71.º do CCP (e artigo 17.º do PP) com a possibilidade que o legislador nacional reconhece às entidades adjudicantes de fixarem parâmeros base, máxime, em relação aos preços parciais dos serviços a prestar, através do estabelecimento de limites mínimos e máximos a partir dos quais e até aos quais pretende que a concorrência de desenvolva. Pese embora os dois institutos possam orientar-se a uma mesma finalidade (cobertura dos lucros e custos versus a proibição de contratação com prejuízo), a possibilidade prevista nos n.ºs 3 e 4 do artigo 42.º do CCP de as entidades adjudicantes puderem estabelecer parâmetros base relativamente a aspetos submetidos à concorrência, como é o caso do preço (atributo) através da fixação de limites mínimos e máximos que as propostas devem observar sob pena de exclusão nos termos da al.b), n.º2 do art.º 70.º do CCP, e a previsão do regime do preço anormalmente baixo, que vincula a entidade adjudicante à solicitação de prévios esclarecimentos aos proponentes em relação a cujas propostas considere que apresentam um custo ou preço anormalmente baixo, e à ponderação das razões que venham a ser oferecidas, antes de tomar uma decisão que exclua a proposta, têm campos de aplicação distintos, uma vez que, como melhor veremos, num caso estão em causa preços parciais que se incluem na proposta e no outro o preço global da proposta.

Vejamos.

54. Para a compreensão da diferença entre tais regimes, basta ter presente que no regime do preço anormalmente baixo o que releva é a suficiência do preço/custo global da proposta e não o montante individual de cada preço unitário ou parcial, que embora possa atuar como elemento indiciador de uma proposta de preço anormalmente baixo, carece de ser confirmado em termos globais, não se confundindo com o preço global.

55. No regime do preço anormalmente baixo, o que está em causa é aferir se o preço global apresentado na proposta é “adequado a remunerar o conjunto dos custos, riscos e ónus que essa execução comporta, bem como a margem de lucro que o cocontratante necessariamente deve receber” - cfr. João Amaral e Almeida, in Estudos da Contratação Pública- III, “As Propostas de Preço Anormalmente Baixo”, Coimbra Editora, pág. 88.- e não se os preços (parciais) apresentados para algumas obras, fornecimentos ou serviços estão abaixo dos parâmetros mínimos fixados no PP. Pode acontecer que os preços parciais apresentados não violem os parâmetros mínimos estabelecidos no PP e ainda assim a entidade adjudicante considere que a proposta apresentada, atendendo à totalidade do preço e dos custos e na comparação com as demais, se revela como sendo uma proposta de preço anormalmente baixo.

Como tal, o campo de aplicação do instituto do preço anormalmente baixo é diferente do campo de aplicação do regime previsto no n.º4 do art.º 42.º do CCP.

56. O regime do artigo 71.º do CCP tem como pressuposto a consideração do preço global da proposta apresentada, e não cada um dos preços parciais propostos pelos concorrentes, pelo que nesse âmbito a lei apenas releva os preços anormalmente baixos dentro dos parâmetros globalmente definidos, podendo os preços parciais funcionar apenas como elementos indiciadores da anomalia do «preço global», não passando, no entanto, de meros indícios.

57. Neste sentido, com interesse, sumariou-se no Ac. do STA de 21/04/2022, proferido no processo n.º 03/21.1BEBRG que:

“O preço de uma proposta corresponde pois ao preço contratual proposto.

Deste modo, o n.º2 do artigo 71.º do CCP aplica-se ao preço global da proposta, e não a cada um dos preços unitários propostos, sendo que a lei apenas releva os preços anormalmente baixos dentro dos parâmetros globalmente definidos.

[…]mesmo que se entendesse que os valores remuneratórios unitários recursivamente invocados, seriam baixos, essa circunstância não deixaria de constituir um mero indício da invocada violação, que não foi confirmado pelo conjunto da prova disponível ( cfr.Ac TJUE de 28/1/2016, proc.T-570/13, “Agroconsulting”).

Diz-se ainda neste Acórdão do STA que “Para efeitos de ponderação de exclusão de proposta com fundamento na alínea f) do n.º2 do art. 71.º do CP (…) tal como na alínea e) …não relevam preços parcelares relativos a partes de execução do contrato, em si mesmo considerados, sem prejuízo de estes poderem servir de elementos indiciários de tais violações ou da anomalia do preço global.(…)»

58. Assim, para a aferição do preço anormalmente baixo, o que releva perante cada proposta é a demonstração de que a adjudicação de certa proposta não garante ao proponente a razoável cobertura dos custos e a obtenção da sua margem de lucro, levando à outorga de um contrato em que exista um risco sério de incumprimento, ou seja, em que se verifique a séria probabilidade de não ocorrer a satisfação integral das prestações a cargo do adjudicatário. Tal incumprimento, ou pelo menos o risco de o mesmo ocorrer, não se reporta apenas à proteção da entidade adjudicante e assim à potencial lesão do interesse público associado ao contrato, verificando-se, ao invés, que esse incumprimento também poderá advir da inobservância de normas legais ou regulamentares através dos quais se imponham custos subjacentes à execução do contrato.

59. Em qualquer desses casos, como bem assinala a CI, a entidade adjudicante fará uma comparação com um determinado perfil (o necessário e suficiente para demonstrar um mínimo de viabilidade para cumprir o contrato em respeito das normas legais e regulamentares que sejam aplicáveis) – tendo em conta o preço global da proposta e não, como ocorre com os parâmetros base, os preços parcelares que decompõem a proposta. Aquilo que se compara são os custos necessários para o cumprimento contratual num sentido amplo e aquilo que foi o preço apresentado pelo concorrente na sua proposta. E o tipo de juízo efetuado pela entidade adjudicante quanto ao preço anormalmente baixo — insista-se, um juízo globalmente comparativo — tem de ser evidentemente articulado com a autonomia que os concorrentes dispõem para definir o preço da sua proposta. O que leva a que tal regime preveja que nenhuma proposta seja excluída com fundamento em preço anormalmente baixo sem a possibilidade de o concorrente poder explicitar a razão de o seu preço global não ser insuficiente para cobrir todos os custos inerentes à prestação do serviço. Ao invés, a fixação de parâmetros base mínimos e máximos só pode ser compreendida no quadro da autonomia procedimental conferida às entidades adjudicantes pelas normas do CCP. A esta luz, o artigo 42.º, n.ºs 3 e 4, do CCP supõem um exercício de prognose por parte da entidade adjudicante sobre quais os patamares mínimos e máximos que uma proposta tem de assumir para ser aceitável à luz daquele que é o interesse público por si identificado. Igualmente ao contrário do que resulta do regime do preço anormalmente baixo, a definição de parâmetros base mínimos implica uma perspetiva microscópica sobre aqueles que são os aspectos submetidos à concorrência e paradigmaticamente o preço, não na sua vertente global, mas sim quanto aos valores parciais que o compõem. No caso dos parâmetros base mínimos, a comparação é, de todo em todo, diferente: o que se está a comparar já não é o preço total em si com os custos, mas as componentes desse preço com aquilo que, sendo fixado pela entidade adjudicante, é aceitável por parte desta.

60. Ponderando que o estabelecimento de parâmetros base mínimos e o regime do preço anormalmente baixo têm sentidos diferentes e pressupõem comparações diferentes, não se pode concluir que a fixação de parâmetros mínimos em relação ao preço, nos termos do n.º4 do artigo 42.º do CCP esvazia o regime do preço anormalmente baixo, subvertendo a disciplina legal do artigo 71.º e do artigo 69.º da Diretiva citada.

61. No caso sob escrutínio, nada impedia a Entidade Demandada de proceder à exclusão de propostas com fundamento em preço anormalmente baixo, não obstante ter fixado parâmetros base, caso tivesse concluído pela existência de propostas com indícios que fundamentassem a respetiva verificação.

62. A forma de conjugar a aplicação do regime que impõe a exclusão das propostas que não observem os parâmetros base estabelecidos no CE e do regime do preço anormalmente baixo, que proíbe a exclusão das propostas sem que se convidem os concorrentes a apresentar justificação do preço, é a de entender que só há lugar à formulação de tal convite se o Júri considerar que o limiar da anormalidade do preço se situa acima dos parâmetros mínimos fixados.

64. Daí que, naturalmente, o facto de existirem parâmetros base relativos aos preços (parciais) não só não impossibilita os concorrentes de apresentarem um preço que possa ser tido como anormalmente baixo - designadamente por se revelar insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato -, como, consequentemente, se assim suceder – e dessa forma o entender a entidade adjudicante por decisão fundamentada - o concorrente terá o direito de explicar o seu preço e de o justificar, em integral cumprimento do estabelecido nos arts. 69.º da Diretiva 2014/24/EU, 71.º do CCP e cláusula 17.ª do PP.

(…)

74. Ora, estes factos apurados, são bem são reveladores de que a Entidade Adjudicante teve como escopo, ao fixar parâmetros base mínimos de preço, a proteção do mercado laboral, que é uma das estratégias que o direito da União Europeia pretende seja assegurado pelos Estados membros através dos mecanismos da contratação pública.

75. É certo, como já se disse, que a fixação de parâmetros base mínimos parciais, relacionados com os preços parciais (permitida pelo artigo 42.º, n.º 4 do CCP) delimita a concorrência, tal como também sucede com a fixação do preço base ao estabelecer o limite acima do qual as propostas são excluídas automaticamente (ainda que tais propostas pudessem ser as melhores para a satisfação do interesse público). Na verdade, com a fixação de limiar mínimo de aceitabilidade das propostas relativamente aos preços parciais quanto ao valor/custo hora dos vigilantes, a entidade adjudicante está a condicionar a concorrência que poderia existir abaixo daquele patamar mínimo, conquanto a previsão de limites mínimos e máximos para certos preços parciais, no caso, custo/hora da mão de obra, limita a liberdade dos concorrentes conformarem as suas propostas abaixo desse limiar e, nesse sentido, de concorrerem entre si na apresentação dos preços que, em termos de liberdade negocial, entendem por mais competitivos.

76. Porém, esse condicionamento é justificado em prol da prossecução do interesse público por si considerado essencial e, que, visa também, no presente caso, a salvaguarda da sã concorrência entre as empresas, na medida em que impede a apresentação de preços predatórios e proíbe preços abaixo do mínimo necessário para o cumprimento das obrigações legais e regulamentares aplicáveis, em matéria laboral e social.

77. Neste contexto são muito impressivas as considerações de Pedro Sanchez quando afirma:

“A título de exemplo, quando a entidade adjudicante estabelece uma cláusula tão frequente como aquela que fixa o preço base do procedimento, com isso impõe uma muito relevante restrição à concorrência: qualquer operador económico incapaz de propor um preço inferior ao preço base fica automaticamente impedido de contratar com a Administração. Todavia, e como é evidente, não é por isso que se conclui que a fixação de um preço base é ilegal…”- cfr.in Direito da Contratação Pública, Vol.I, AAFDL, 2021, p.80).

Mas“…se é sabido que a noção de concorrência na contratação pública se não esgota na perspetiva de acesso dos operadores económicos ao mercado ( “concorrenza per il mercato”), antes interessando também garantir uma concorrência no mercado (“concorrenza nel mercato”), então incumbe tanto ao legislador como às entidades adjudicantes a obrigação de zelar por uma concorrência efetiva e sã- não desvirtuada de práticas que distorcem o funcionamento do mercado através da apresentação de propostas não realistas e não sérias”- in ob. cit., vol.II, 2021, p.281).

“Nem é possível replicar que, assumindo a concorrência o papel de vetor central do regime de contratação pública, ela deveria prevalecer, pelo menos neste particular âmbito de ordenamento, sobre qualquer outro interesse juridicamente relevante. Como adiante se notará, esse argumento encontra-se hoje caducado desde que a própria construção europeia impregnou a contratação pública de preocupações sociais, laborais, ambientais e atinentes a outros interesses públicos que podem submeter a severas restrições preocupação original de suscitação de competição. A concorrência é agora, mais do que nunca, “ajustada ao interesse público”.

Por outras palavras, qualquer requisito formulado no caderno de encargos pode ser aceitável- desde que contribua para aumentar o grau de satisfação da necessidade que a entidade adjudicante prossegue com a celebração do contrato»- cfr.Pedro Sanchez, ob. cit., vol.I,p.77 e 79.

78. Por outro prisma, faz parte dos poderes que assistem à entidade adjudicante a definição dos limites a partir dos quais e até aos quais pretende que a concorrência se desenvolva, desde que essa definição tenha a justificá-la razões atendíveis, impostas pela prossecução de interesses públicos. O objetivo da concorrência não pode fazer esquecer outras finalidades e valores que a contratação pública deve assegurar, como sejam os relacionados com os interesses ambientais, sociais e laborais.

79. Conforme se expende no Considerando n.º 37 da Diretiva 2014/24/EU, atribui-se às autoridades adjudicantes a obrigação de que “tomem as medidas necessárias para assegurar o cumprimento das obrigações em matéria de direito ambiental, social e laboral aplicáveis no local onde as obras são executadas ou os serviços prestados, obrigações essas que decorrem de leis, regulamentos, decretos e decisões tanto a nível nacional como da União, bem como de convenções coletivas, desde que tais regras e a aplicação das mesmas sejam conformes com o direito da União.”.

80. No plano nacional, aponta-se, em reforço, o disposto no art. 1.º-A n.º 2 do CCP, onde se prescreve que “As entidades adjudicantes devem assegurar, na formação e na execução dos contratos públicos, que os operadores económicos respeitam as normas aplicáveis em vigor em matéria social, laboral, ambiental, de igualdade de género e de prevenção e combate à corrupção, decorrentes do direito internacional, europeu, nacional ou regional” e, bem assim, no art. 5.º-A da Lei n.º 34/2013, de 16 de maio, alterada pela Lei n.º 46/2019, de 8 de julho, que estabelece o regime do exercício da atividade de segurança privada e da organização de serviços de autoproteção, que proíbe as práticas comerciais desleais na prestação de serviços de segurança privada (n.º 1), considerando-se como tal, entre o mais, a contratação com prejuízo (n.º 2 al. b)).

E como emerge no art. 70.º, n.º 2 al. f) do CCP é considerada causa de exclusão das propostas a verificação de que o contrato a celebrar implicaria a violação de vinculações legais e regulamentares.

81. Neste contexto é patente que a previsão de limites máximos e mínimos referentes aos preços parciais dos serviços a prestar, mostrando-se orientada pela necessidade de salvaguarda das obrigações em matéria de direito social e laboral, respeitantes ao cumprimento pelos prestadores de serviços das obrigações legais no que respeita a valores a pagar à mão-de-obra e à proibição da contratação com prejuízo, revela-se como uma medida racionalmente justificada.

82. A restrição à concorrência que tais parâmetros base, em abstrato, introduzem, corresponde, na realidade, a uma medida adequada e necessária ao fim do interesse público prosseguido, porquanto o interesse público só é alcançado se a prestação contratual for executada, não com os preços mais baixos a todo o custo, mas no respeito pelas vinculações legais e regulamentares que em matéria laboral e de contração sem prejuízo vigoram.

83. “É reconhecida à contratação pública especificamente o potencial de influenciar positivamente na prática a garantia dos direitos dos trabalhadores ( o que tem também uma função social relevante”- -cfr. pág. 172, Ana F. Neves, in A tutela das normas laborais e o dever de diligência em matéria de contratação pública sustentável, Comentários ao Código Dos Contratos Públicos, Vol. I, Carla Amado Gomes e outros.

84. Como se diz no acórdão recorrido: “É certo que a entidade adjudicante, ao fixar no ponto 2.1. da cláusula 2.ª, do C.E., os valores mínimos e máximos dos preços a propor pelos concorrentes, não veda o acesso dos concorrentes ao procedimento, mas está a afastar a possibilidade de admissão de propostas que apresentem outros valores que não se situem no intervalo de preços fixado.

Isto é, impede que os concorrentes compitam entre si através da apresentação de propostas com preços abaixo do limiar fixado, o que se traduz indubitavelmente numa limitação da concorrência.

No entanto, tal limitação constitui uma consequência natural da fixação de parâmetros base, que é admissível desde que seja imposta pela prossecução de outros objectivos prosseguidos pelo interesse público.»

85. A contratação pública pode ser usada como instrumento para o fomento de políticas públicas em matérias sociais, ambientais ou laborais, o que “não significa uma autorização para as entidades adjudicantes decidirem, na prática, com critérios alheios a uma racionalidade estruturalmente baseada nos ganhos de eficiência que se entende decorrerem da concorrência” - Miguel Assis Raimundo Direito dos Contratos Públicos, AAFDL, vol. I, 2023, pág. 88.

86. Necessário é assegurar que tais decisões devem “ser pautadas pela razoabilidade e pela proporcionalidade, uma vez que é ilegítimo impor exigências que restringem o universo potencial de concorrentes se o seu cumprimento é inútil ou desnecessário para a satisfação das necessidades públicas em causa - não sendo então a restrição imposta ao princípio da concorrência compensada com qualquer mais-valia na prossecução do interesse público subjacente ao contrato”,- Pedro Sánchez, Direito da Contratação Pública, AAFDL, 2020, vol. I, págs. 684.

87. No caso, a fixação de parâmetros mínimos ao preço, foi estabelecida para prossecução dos supra indicados objetivos que constam da fundamentação da decisão de abertura do procedimento, nomeadamente os de natureza laboral, que se encontram relacionados com a execução do contrato, conforme exigido pelo n.°6 do art.° 42.° do CCP, traduzindo-se numa forma da entidade adjudicante assegurar o cumprimento das normas de natureza laboral pelos operadores económicos, conforme admitido pelo n.° 2 do art.° 1.°-A do CCP.

88. Ademais, não está demonstrado que os valores fixados como parâmetros mínimos pela entidade adjudicante estejam errados, ou sejam manifestamente desadequados ou desnecessários para a prossecução dos objetivos que foram considerados aquando da sua fixação.

89. A circunstância da Recorrente ter apresentado proposta com valores inferiores aos previstos no ponto 2.1 da Cláusula 2.ª do C.E. para os dias úteis diurno, ou o facto de terem sido apresentadas outras propostas com preços iguais aos limites ou parâmetros mínimos ali previstos, não permite que se conclua ter sido violado o princípio da concorrência, uma vez que, tais parâmetros foram definidos de forma adequada, necessária e proporcional, pelo que tendo os mesmos sido violados pela proposta da Autor, esse facto determina a exclusão da sua proposta (art. 70.º, n.º 2 al. b) do CCP).»

Esta linha jurisprudencial já vinha sendo acolhida pelo Tribunal Central Administrativo Norte- veja-se o acórdão proferido em 07/12/2022 no processo 972/22.4BEPRT, bem como por este Tribunal Central Administrativo Sul, como é disso exemplo o acórdão por nós proferido em 17/06/2021 no processo 132/19.1BESNT.

A jurisprudência elencada antecedentemente permite confortavelmente concluir, seja em termos de controlo das vinculações legais e regulamentares de natureza laboral e social, seja em termos de enquadramento na figura do “preço anormalmente baixo”, que, hodiernamente, se exige que o preço de uma proposta apresentada seja apto a cobrir os custos mínimos necessários à execução do contrato, ainda para mais, no setor da prestação dos serviços de segurança e vigilância privada, como decorre da Lei n.º 34/2013, de 16 de maio, alterada pela Lei n.º 46/2019, de 8 de julho, especialmente, do seu art.º 5.º-A.

Assim, configura um dever das entidades adjudicantes proceder, precisamente, ao controlo e fiscalização da suficiência do preço proposto face ao custo real da execução do contrato concursado, fiscalização essa que pressupõe, sendo caso disso, a análise microscópica do preço proposto- que pode envolver a decomposição do preço global da proposta nos diversos preços parcelares ou unitários e a sua comparação com ditames normativos quanto a limites mínimos de custo-, bem como a análise macroscópica do preço final proposto.

A ratio essendi deste dever de fiscalização dimana de diretrizes europeias e nacionais, em atenção à especificidade da atividade de segurança privada. Como, de resto, se explicitou no acórdão proferido em 17/06/2021 no processo 132/19.1BESNT:

«(…)

Ora, a questão aqui colocada pela Recorrente não é, na verdade, de somenos importância, não só em face do estatuído nos art.ºs 1.º-A, n.º 2 e 70.º, n.º 2, al. f) do CCP, mas- e especialmente- em face do setor de atividade que está em causa no contrato concursado, e que é a contratação de serviços de segurança privada.

Realmente, o n.º 2 do art.º 1.º-A do CCP dispõe que “as entidades adjudicantes devem assegurar, na formação e na execução dos contratos públicos, que os operadores económicos respeitam as normas aplicáveis em vigor em matéria social, laboral, ambiental e de igualdade de género, decorrentes do direito internacional, europeu, nacional ou regional”. Nessa senda, e por forma a conferir efetiva operatividade àquele ditame principiológico, o CCP prescreve, no seu art.º 70.º, n.º 2, al. f), a exclusão das propostas cuja análise revele “que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”.

A prestação de serviços de segurança privada constitui um setor de atividade económica, um mercado, altamente competitivo e concorrencial, o que tem óbvios reflexos sobre os procedimentos de contratação pública. Nas palavras de RICARDO NEVES (A norma proibitiva da contratação com prejuízo nos serviços de segurança privada: sentido e validade, in Concorrência e Sustentabilidade: dois desafios para a contratação pública, Actas das II Jornadas de Direito dos Contratos Públicos, org. Miguel Assis Raimundo, abril 2021, AAFDL, pp. 246, 247 e 248), “(…) as empresas que actuam no referido mercado prestam serviços a preços de tal forma competitivos que em muitas situações se colocam dúvidas legítimas sobre a racionalidade económica que lhes está subjacente. Por outras palavras: as referidas empresas definem um preço para os seus serviços que, num cálculo elementar, não é, amiúde, suficiente para cobrir os custos incorridos para proceder à prestação dos mesmos.

Num segundo plano, e em paralelo, verifica-se também que a competitividade dos preços da prestação de tais serviços apenas é alcançada através de práticas ilegais nos planos laboral e social, com particular relevância para o pagamento de contribuições de natureza social inferiores às impostas pela lei ou o desrespeito pelas normas de convenções coletivas de trabalho referentes à remuneração e demais prestações de natureza laboral.

(…)

Desde logo, a prestação de serviços de segurança privada a estruturas administrativas qualificáveis como entidades adjudicantes envolve, na grande maioria dos casos, um procedimento aberto e de natureza concorrencial, no âmbito do qual o critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa (…). Ora, é sabido que, à luz deste critério de adjudicação, as entidades adjudicantes podem optar por um critério monofactor que tende muitas vezes a ser a avaliação do preço ou custo quando, naturalmente, definam nas peças do procedimento todos os demais elementos de execução do contrato a celebrar (…). Neste quadro, é palmar que as empresas de segurança privada têm um enorme incentivo para se concentrar, tão só, no preço, reflectindo nas propostas por si apresentadas preços atractivos e que, repita-se, são por vezes inferiores aos custos necessários para prestar o serviço com as características e do modo previsto no caderno de encargos. (…)”

Aliás, este diagnóstico quanto ao mercado da prestação de serviços de segurança privada, eloquentemente descrito por RICARDO NEVES, motivou a publicação da Lei n.º 46/2019, de 8 de julho, que alterou o regime do exercício da atividade de segurança privada e da autoproteção, e no âmbito do qual foi aditado o art.º 5.º-A com vista à proibição de práticas comerciais desleais por banda das empresas deste mercado, designadamente, a contratação com prejuízo, prática esta qualificada expressamente como comercialmente desleal.

Seja como for, e muito embora aquele diploma não seja aplicável ao caso dos autos em virtude da sua entrada em vigor após a emissão do ato de adjudicação impugnado nos presentes autos, a verdade é que a eventual insuficiência do preço proposto pelos concorrentes não constitui um aspeto meramente venial, antes assumindo verdadeira essencialidade na promoção de uma sã concorrência no mercado, bem como na promoção da conformação da atividade económica e respetivos operadores com o bloco de legalidade aplicável.

E é justamente por tais razões que, a verificar-se a insuficiência do preço proposto pelo concorrente para satisfação integral dos custos originados pela execução do contrato concursado, a proposta deve, por princípio, ser excluída, pois que, doutro modo, acarretará uma deficiente execução do contrato e/ou o incumprimento de obrigações legais, nomeadamente, de natureza laboral e social.

A problemática em causa tem tratamento doutrinário já bastante, destacando-se PEDRO FERNÁNDEZ SANCHÉZ (A exclusão de propostas prevista na alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP como meio de proteção da entidade adjudicante contra preços anormalmente baixos, in Estudos sobre Contratos Públicos, março 2019, AAFDL Editora, pp. 79 a 97), que tem vindo a afirmar a importância da al. f) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP como mecanismo de “alargamento do universo de parâmetros que apoiam a entidade adjudicante na formulação de juízos de aceitabilidade de propostas” (p. 81), esclarecendo que “a inaceitabilidade da proposta pode também resultar da informação que nela o concorrente inscreve quando apresenta um atributo ou um termo ou condição que, direta ou indiretamente, indicia ou comprova a violação de uma vinculação legal ou regulamentar. A função que a referida alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º exerce nestes casos consiste em apelar a todo o bloco de juridicidade como parâmetro de aceitabilidade da proposta, exigindo a sua exclusão no caso de violação de uma vinculação legal ou regulamentar aplicável.” (p. 82)

E continua o mesmo Autor: “É à luz deste enquadramento inicial que se procede à averiguação de qual é o regime jurídico aplicável aos casos em que esteja verificado o seguinte pressuposto: o de que se haja demonstrado objetivamente, à luz da informação que consta dos respetivos documentos- dos documentos iniciais ou de posteriores esclarecimentos prestados nos termos do artigo 72.º do CCP-, que uma dada proposta, no caso de sobre ela recair a adjudicação, daria origem à celebração de um contrato cujo preço seja inferior ao montante necessário para que o adjudicatário cobrisse rigorosamente todos os custos decorrentes de normas legais ou regulamentares vinculativas aplicáveis a tal contrato.” (p. 83) (sublinhado nosso)

A operatividade da al. f) do n.º 2 do art.º 70.º está dependente, por conseguinte, da circunstância de a entidade adjudicante determinar, “com absoluta segurança, baseada nos elementos constantes de uma proposta, que os custos cuja satisfação é exigida pelas normas jurídicas aplicáveis ao contrato que se visa celebrar, constantes de fontes vinculativas para as partes, sejam elas expressamente previstas ou não nas peças do procedimento, não podem ser cobertos pelo preço proposto”. (p. 83). E tal pode suceder nos casos em que a entidade adjudicante, ao analisar a proposta de um concorrente, “continue a verificar, com base no somatório das informações que dela constam, ser juridicamente impossível que o clausulado proposto satisfaça normas legais ou regulamentares vinculativas para ela própria ou para o proponente- por exemplo, por verificar ser matematicamente impossível que o preço proposto cubra custos laborais, ou outros, cuja satisfação é juridicamente obrigatória”. (p. 91)

É de ressaltar, consonantemente com PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ (sobre esta mesma matéria, e mais recentemente, Direito da Contratação Pública, idem, pp. 262 a 274), a imprescindibilidade de que a conclusão da entidade adjudicante- quanto à insuficiência do preço constante da proposta para fazer face a todos os custos legalmente obrigatórios- se baseie no teor dos documentos que integram a proposta, incluindo esclarecimentos posteriormente apresentados, e permitam fundar objetivamente a conclusão de que tal proposta originaria um contrato ilegal no caso de sobre a mesma recair a adjudicação. O juízo objetivo aqui necessário concerne ao exercício lógico-racional quanto aos custos mínimos legalmente obrigatórios envolvidos na execução do objeto do contrato e o montante do preço final proposto, o que traduz, em muitos casos, uma operação de cariz aritmético.

Também perfilham a mesma visão vinda de espraiar PEDRO COSTA GONÇALVES (idem, pp. 955 e 956) e ANA FERNANDA NEVES (O alcance da tutela de normas laborais na contratação pública, in Comentários à Revisão do Código dos Contratos Públicos, 3.ª edição, outubro 2019, AAFDL Editora, pp. 219 a 249).»

Delineado o horizonte jurisprudencial e doutrinário que releva atentar para efeitos de aplicação ao caso posto do disposto no art.º 70.º, n.º 2, al. f) do CCP e art.º 5.º-A, n.ºs 1 e 2, al. a) da Lei n.º 34/2013 de 16 de maio, alterada pela Lei n.º 46/2019, de 8 de julho, impõe-se indagar se as propostas apresentadas pelas contrainteressadas V.... e P.... observam as exigências decorrentes desses normativos.

Ora, a sentença recorrida, no seguimento de uma análise minuciosa do preço das propostas das indicadas contrainteressadas, concluiu positivamente pelo acolhimento e observância dos sobreditos normativos. E fundamentou o seu julgamento no excurso seguinte:

«2. Em concreto, da violação do CCT aplicável no respeitante à obrigação de formação contínua anual dos trabalhadores e aos valores a suportar com os subsídios de férias e de Natal

Independentemente da análise prospetiva subjacente à causa de exclusão de propostas vertida na, já analisada, alínea f) do art.º 70.º/2 do CCP, ainda assim, importa assinalar que das «Notas Justificativas do Preço» apresentadas pelas concorrentes V.... e P.... – Segurança Privada, S.A., aos Lotes 1, 3, 4, 5, 6, 7 e 8, ao contrário do alegado pela Autora P.... , não resulta um qualquer incumprimento das normas legais aplicáveis em matéria laboral e social relativamente aos custos a suportar com os subsídios de férias e de Natal; e de igual modo não se retira uma violação do CCT quanto à obrigação de formação contínua anual dos trabalhadores.

Para fundamentar esta conclusão, importa alinhar os normativos legais e regulamentares relevantes para, de seguida, os aplicar à questão concreta.

De acordo com o disposto no artigo 1.º-A/2 do CCP, «[a]s entidades adjudicantes devem assegurar, na formação e na execução dos contratos públicos, que os operadores económicos respeitam as normas aplicáveis em vigor em matéria social, laboral, ambiental e de igualdade de género, decorrentes do direito internacional, europeu, nacional ou regional».

Actualmente, ao nível de instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho, no sector da segurança privada, é possível identificar três (3) contratos colectivos, os quais se aplicarão, como é sabido, a cada relação laboral concreta em função da filiação patronal e da do concreto trabalhador.

Estão em causa:

i) os dois contratos colectivos (CCT) celebrados pela AES - Associação de Empresas de Segurança —um com a Federação dos Sindicatos da Indústria e Serviços - FETESE

(http://bte.gep.msess.gov.pt/documentos/2021/4/03020305.pdf) e outro com o STAD - Sindicato dos Trabalhadores de Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza, Domésticas e Actividades Diversas (http://bte.gep.msess.gov.pt/completos/2021/bte4_2021.pdf); ambos prevendo que os vigilantes usufruam de uma retribuição mínima mensal de 800,17 euros, de 01 de janeiro a 31 de dezembro de 2021, e de 812,17 euros, a partir de 01 de janeiro de 2022; e

ii) O Contrato Coletivo (CCT) celebrado entre a AESIRF - Associação Nacional das Empresas de Segurança e a ASSP - Associação Sindical da Segurança Privada (http://bte.gep.msess.gov.pt/completos/2021/bte11_2021.pdf), o qual prevê que os vigilantes usufruam de uma retribuição mínima mensal de 804,15 euros, a partir de 01 de julho e até 31 dezembro de 2021, e de 816,21 euros, a partir de 01 de janeiro de 2022.

Sumariamente analisados, compreende-se que os CCT apresentam um teor normativo sensivelmente idêntico, no que diz respeito às cláusulas atinentes às prestações pecuniárias devidas ao pessoal da vigilância privada, apenas diferindo no valor definido para o salário-base, que, como se percebe, é mais módico nos CCT celebrados pela AES. Assim, de ora em diante, as referências ao CCT dirão, pois, respeito ao clausulado no CCT celebrado entre a AES e a FETESE [o primeiro dos mencionados em i)] por este se revelar, naquela medida, mais adequado às análises de cobertura de custos mínimos que necessariamente serão levadas a cabo para fundamentar a presente decisão. Este CCT encontra-se disponível em linha e foi publicado no BTE n.º 4 de 29/1/2021 (Revisão parcial do CCT publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 48, de 29 de dezembro de 2018 consolidado pelo BTE, n.º 22, de 15 de junho de 2020) e, de ora em diante, será referido tão só como CCT.

Deste CCT decorre, então, o seguinte:

- no que respeita aos subsídios de férias, prevê a cláusula 36.ª que «[a] retribuição do período de férias anual corresponde à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efetivo” (cfr. n.º 1), sendo que, neste caso, «o trabalhador tem direito a um subsídio de férias cujo montante compreende a retribuição base e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho» (cfr. n.º 2);

- no que respeita aos subsídios de Natal, prevê a cláusula 35.ª que os trabalhadores têm direito «a um subsídio de Natal no montante igual a um mês de retribuição» (cfr. n.º 1);

- no que respeita ao trabalho prestado em horário noturno, que se “[c]onsidera[-se] trabalho noturno, o prestado no período que medeia entre as 21h00 de um dia e as 6h00 do dia seguinte» (cfr. cláusula 41.ª/1), sendo o trabalho noturno «pago com o acréscimo de 25% do valor hora de trabalho normal relativamente ao pagamento de trabalho equivalente prestado no período diurno» (cfr. nº 4 da mesma cláusula). Mais dispõe o n.º 5 da mesma cláusula que «[o] acréscimo médio mensal resultante do pagamento de trabalho noturno é incluído na retribuição de férias, bem como no pagamento de subsídio de férias e de subsídio de Natal», sendo que, para este efeito, observar-se-á o seguinte: «a) O acréscimo médio mensal a considerar para efeitos de pagamento de retribuição de férias e de subsídio de férias será igual à média do ano civil anterior; b) O acréscimo para efeitos de subsídio de Natal será igual à média do ano civil a que respeita» (cfr. n.º 6).

E, por sua vez, no que respeita ao trabalho prestado em dia de feriado, prevê a cláusula 42.ª do CCT mencionado que «[o] dia de feriado é contabilizado mensalmente como integrando a média do horário de trabalho» (cfr. n.º 1), sendo que se o trabalhador «estiver escalado para trabalhar no dia de feriado e o fizer, aufere o seu salário mensal e um acréscimo remuneratório de 100% (cem por cento), não usufruindo de qualquer folga compensatória» (cfr. n.º 2).

Assim sendo, desta regulamentação decorre que o cálculo relativo aos subsídios de férias e de Natal terá, então, por base, a retribuição base e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho, devendo, portanto, tal cálculo ser aferido, desde logo, em função da retribuição base devida aos trabalhadores que prestam serviço no âmbito da atividade de segurança privada.

Contudo, quando perante um trabalhador que preste o trabalho em período noturno, «[o] acréscimo médio mensal resultante do pagamento de trabalho noturno é incluído na retribuição de férias, bem como no pagamento de subsídio de férias e de subsídio de Natal», de acordo com a, já mencionada, cláusula 41.º/5 do CCT.

Consequentemente, regressando ao caso dos presentes autos, estando em causa o posto de vigilante, o CCT aplicável prevê a remuneração mínima de € 800,17, até 31 de dezembro de 2021, e de € 812, 17, após 31 de dezembro de 2021 (cfr. cláusula 32.ª/1, e Anexo II ao CCT).

A par disto, cada trabalhador pode prestar, nos termos da cláusula 19.ª do CCT, 8 horas/diárias e 40 horas/semanais de trabalho, sendo que, a essas horas há que deduzir o período de férias, pois que, à luz da cláusula 26.º do CCT aplicável, os trabalhadores têm direito a gozar, em cada ano civil, um período de férias retribuídas de 22 dias úteis.

Assim sendo, o número máximo anual de horas de trabalho normal a prestar pelos trabalhadores do serviço de segurança privada é o seguinte:

Desta feita, o subsídio de férias e de Natal devidos, por cada hora de trabalho, será, portanto, calculado da seguinte forma, à luz da retribuição base de € 812,17 (após 31 de dezembro de 2021), e em função no número máximo anual de horas de trabalho normal a prestar

- No caso de trabalhador que preste trabalho em período normal de trabalho:

- No caso de trabalhador que preste trabalho em período noturno de trabalho, o qual determina um acréscimo de 25% sobre a remuneração-base:

- No caso de trabalhador que preste trabalho em dia de feriado, o qual determina um acréscimo de 100% sobre a remuneração-base:

Portanto, no âmbito da atividade de segurança privada, e à luz da retribuição base de €812,17, e do número máximo anual de horas de trabalho normal a prestar, para o cálculo dos respetivos subsídios de férias e de Natal devidos a cada trabalhador, será de atender aos eventuais acréscimos remuneratórios a que cada um dos vigilantes possa vir a ter direito, em função do trabalho prestado em período noturno, tendo tais acréscimos influência na determinação do montante de tais subsídios.

Regressando ao caso dos autos temos que da «Nota Justificativa do Preço» apresentada pela concorrente V.... resulta que o valor/hora da retribuição base apresentado é de €4,69 e os montantes dos valores/hora proporcionais aos subsídios de férias e de Natal, calculados em função do valor da retribuição base, no montante de € 812,17, dividido por 1904 horas anuais de trabalho, são de € 0,4265 [cfr. factualidade em t)].

Mais resulta da matéria de facto dada como provada que naquela «Nota Justificativa do Preço» está vertido um valor/hora mínimo, para a rubrica «Plus Noturno», de € 1,66, valor este que será de acrescer aos valores/hora da retribuição base e aos montantes dos valores/hora proporcionais aos subsídios de férias e de Natal, quando perante um trabalhador que preste trabalho em período noturno [cfr. factualidade em t)].

Em consequência, e na esteira do defendido pelo júri do procedimento, no «Relatório Final», considerando a rúbrica «TDU+SD noturno», da «Nota Justificativa do Preço» apresentada pela concorrente V.... – Prevençao e Vigilância Privada, Lda., «tem-se que o valor/hora base é de €4,69 e os proporcionais relativos a subsídio de férias, subsídio de Natal e substituição em férias são de €0,42656 cada, pelo que o acréscimo de 25%, relativo a trabalho noturno, terá de incidir sobre a soma destas 4 parcelas (4,69+0,42656*3=5,9697), o que resulta em um valor mínimo, para a rúbrica “plus-noturno”, de 5,9697

0. 25=1,49243». E, assim sendo, retira-se “da nota justificativa, do concorrente V.... – Prevenção e Vigilância, Lda, que a rubrica “plus-noturno” apresenta o valor de 1,66€, valor este manifestamente superior aos €1,49243 necessários», devendo, deste modo, entender-se que «o subsídio de férias e Natal compreende a retribuição base e as demais prestações retributivas que acrescem ao valor do subsídio, nos termos das alíneas 4 e 5 do artigo 41.º e 36.º do CCT» [cfr. factualidade em dd)], pelo que não se podem ter por incumpridas as obrigações legais a este respeito.

O mesmo se diga quanto à proposta apresentada concorrente P.... aos Lotes 1, 3, 4, 5, 6, 7 e 8.

Com efeito, resulta da matéria de facto dada como provada que na «Nota Justificativa do Preço» apresentada pela concorrente o valor/hora da retribuição base apresentado é de € 5,12, para o ano de 2022, de € 5,17, para o ano de 2023, e de € 5,22, para o ano de 2024, e os montantes dos valores/hora proporcionais aos subsídios de férias e de Natal, calculados em função do valor da retribuição base, no montante de € 812,17, dividido por 1904 horas anuais de trabalho, são de € 0,43, para os anos de 2022 e 2032, e de € 0,44 para o ano de 2024 [cfr. factualidade em q)].

Mais resulta da matéria de facto dada como provada que da «Nota Justificativa do Preço» apresentada pela concorrente P.... resulta que esta apresenta um valor/hora mínimo, para a rubrica «Acréscimo de Horas Noturnas», de € 1,49, para o ano de 2022, de € 1,52, para o ano de 2023, e de € 1,55, para o ano de 2024, valores estes que serão de acrescer aos valores/hora da retribuição base e aos montantes dos valores/hora proporcionais aos subsídios de férias e de Natal, quando perante um trabalhador que preste trabalho em período noturno (cfr. ponto 17) dos factos provados).

Em consequência, considerando as rubricas «Acréscimo de Horas Noturnas», da «Nota Justificativa do Preço» apresentada pela concorrente P.... tem-se que o valor/hora base é de €5,12, para o ano de 2022, de €5,17, para o ano de 2023, e de € 5,22, para o ano de 2024, e os proporcionais relativos a subsídio de férias e de Natal são de €0,43, para os anos de 2022 e 2032, e de €0,44 para o ano de 2024, pelo que o acréscimo de 25%, relativo a trabalho noturno, incide sobre a soma desses valores, da seguinte forma:

- Ano 2022: (€ 5,12 + € 0,43 + € 0,43 = € 5,98), o que resulta em um valor/hora mínimo, para a rubrica «Acréscimo de Horas Noturnas», de € 1,49 (€ 5,98x 25/100);

- Ano 2023: (€ 5,17 + € 0,43 + € 0,43 = € 6,03), o que resulta em um valor/hora mínimo, para a rubrica «Acréscimo de Horas Noturnas», de € 1,51 (€ 6,03 x 25/100);

- Ano 2024: € 5,22 + € 0,44 + € 0,44 = € 6,1, o que resulta em um valor/hora mínimo, para a rubrica «Acréscimo de Horas Noturnas», de € 1,53 (€ 6,1x 25/100).

Verificando-se, a partir da mencionada «Nota Justificativa do Preço», que a concorrente P.... apresentou valores/hora mínimos para a rubrica «Acréscimo de Horas Noturnas», de € 1,49, para o ano de 2022, de € 1,52, para o ano de 2023, e de € 1,55, para o ano de 2024, não pode, pois concluir-se que a proposta desta concorrente não dê cumprimento às obrigações legais a este respeito.

O mesmo raciocínio vale igualmente na análise daquelas notas justificativas do preço quando esteja em causa o trabalho em dia feriado uma vez que está prevista uma duplicação do valor relativo ao horário diurno normal, que acomoda a majoração de 100% contemplada no CCT.

Em face do exposto, improcede assim a alegação formulada pela Autora P.... , nos termos da qual o ato administrativo de adjudicação impugnado nos presentes autos seria manifestamente ilegal por assentar na admissão das duas propostas em causa as quais materializam uma violação do CCT aplicável no respeitante aos valores a suportar com os subsídios de férias e de Natal — devendo, como tal, ter sido excluídas à luz do disposto no art.º 70.º/2/f) do CPP.

Por fim, uma breve referência à questão do número mínimo de 40 horas de formação profissional, a que cada trabalhador tem direito à luz do disposto no art.º 131.º/2 do Código do Trabalho («CT»), e ainda do disposto na cláusula 131.ª do CCT. Indica a Autora P.... que tal circunstância teria de ter sido levado em consideração na definição do número de horas anual a prestar por cada trabalhador (que deveria ter sido reduzido para 1864, em lugar das 1904 avançadas); e que essa omissão redundaria numa violação daquelas disposições legais e regulamentares.

Não lhe assiste razão na medida em que se está perante uma exigência legal cujo cumprimento — podendo redundar num custo efectivo para a empresa concorrente — não tem uma expressão única que possa ser sindicada a partir de uma simples justificação de preço. Com efeito, o concreto período de formação profissional é um direito individual de cada trabalhador, cujo modo de exercício dependerá do concreto contrato de trabalho em causa, da estrutura organizatória da empresa e do número de horas efetivamente a realizar, o que não é conhecido nos presentes autos. Assim, não é praticável recorrer à consideração desse período de 40 horas anuais para efeito de o subtrair ao total de horas a prestar por cada trabalhador durante um ano em ordem a definir (por relação com a remuneração-base resultante do CCT) o valor/hora mínimo a considerar nas propostas.

3. Da exclusão da proposta da V.... , no tocante aos Lotes 1 e 4, à luz do disposto no artigo 70.º/1/f) do CCP: em concreto, da violação do CCT aplicável no respeitante aos valores relativos ao trabalho suplementar, e da consagração de um custo insuficiente quanto ao seguro de acidentes de trabalho e ao prémio de função-rondista

Alega a Autora P.... que o ato administrativo de adjudicação impugnado nos presentes autos é manifestamente ilegal, por vício de violação de lei, na medida em que a proposta apresentada pela concorrente V.... , quanto aos Lotes 1 e 4, teria de ser objeto de exclusão, à luz do disposto no artigo 70.º/2/f) do CCP porquanto aquela proposta: (i) não apresenta um valor que permita acomodar o trabalho suplementar necessário para dar resposta aos serviços de segurança adicionais; (ii) aloca um custo manifestamente insuficiente para fazer face aos seguros de acidentes de trabalho; e (iii) indica, quanto à rubrica «Prémio de função – Rondista», um valor/hora de €0,72, que é manifestamente inferior ao custo mínimo obrigatório.

Apreciando. A este propósito é de replicar integralmente o enquadramento que já se esboçou no ponto III.B.1 desta decisão, segundo o qual a exclusão propugnada pela Autora P.... não se impunha à luz da causa de exclusão de propostas avançada.

Em síntese, à luz da jurisprudência então citada, o facto de uma proposta refletir um preço que implique um custo inferior aos custos que derivam da aplicação de legislação em matéria laboral ou social — in casu, as obrigações que decorrem do CCT — não implica que, em face do teor dessa mesma proposta, o concorrente, em caso de adjudicação, vá incumprir quaisquer obrigações em matéria laboral ou social que lhe sejam aplicáveis. Com efeito, uma proposta assim apresentada, pode simplesmente querer significar uma estratégia comercial do concorrente, sem que com isso se esteja a violar normas legalmente aplicáveis ao caso concreto, tanto no momento em que a proposta é apresentada a concurso, como no momento em que o contrato venha a ser executado, em caso de adjudicação. E logo, tal circunstância não justifica a exclusão da proposta à luz do artº 70.º/2/f) do CCP.

Acresce ainda que, relativamente ao (ii) valor alocado para o seguro de acidentes de trabalho, mesmo que este se viesse a revelar inferior àquele praticado habitualmente no mercado, só um juízo de prognose que permitisse considerar, com certeza, que tal equivaleria a que não fosse celebrado qualquer contrato de seguro com essa finalidade permitiria abrir a discussão sobre a violação de obrigações legais e regulamentares, tal como exigido pelo regime da aludida alínea f) do art.º 70.º/2 do CCP.

Como quer que seja, a bem da completude de análise, importa ainda esclarecer cada um daqueles aspectos por si só.

Relativamente à alegada (i) apresentação, quanto à rubrica “Bolsa de Serviço Adicional de Segurança Diurno Normal”», de um valor que é inferior ao custo mínimo legal e regulamentar obrigatório por estar em causa trabalho suplementar, entende a Autora P.... que aquela rubrica «Bolsa de Serviço Adicional de Segurança» deve ser considerada trabalho suplementar, nos termos previsto na cláusula 38.ª do CCT — o que confere aos trabalhadores o direito a um acréscimo remuneratório ao valor da retribuição horária em singelo de 50 % para o valor hora do trabalho diurno, e de 75 % para o valor hora noturno.

Ora, resulta da Cláusula 19.ª do Caderno de Encargos o seguinte:

“Serviços sujeitos ao objeto do contrato

O objeto dos contratos a celebrar compreende a prestação dos seguintes serviços, considerando as necessidades reportadas pela respetiva entidade adquirente, descritas no ficheiro-proposta que constitui o anexo C ao programa do procedimento:

a) Vigilância:

i. Serviço de Segurança Diurno dias Normais (06:00H - 20:59);

ii. Serviço de Segurança Noturno dias Normais (21:00H - 05:59H);

iii. Serviço de Segurança Diurno feriados (6:00H - 20:59);

iv. Serviço de Segurança Noturno feriados (21:00H - 05:59H);

v. Bolsa de Serviço Adicional de Segurança Diurno Dias Normais (06:00H - 20:59);

vi. Bolsa de Serviço Adicional de Segurança Noturno Dias Normais (21:00H - 05:59H);

vii. Bolsa de Serviço Adicional de Segurança Diurno Feriado (06:00H - 20:59);

viii. Bolsa de Serviço Adicional de Segurança Noturno Feriado (21:00H - 05:59H);

b) Central de alarme e intervenção:

i. Serviço de Ligação a Central de Alarme;

ii. Serviço de Permanência de Piquete de Intervenção;

iii. Serviço de Permanência de Piquete de Intervenção não justificada” [cfr. factualidade em m)].

A este propósito, esclareceu o júri do procedimento, no «Relatório Final com Audiência Prévia», que «[d]as peças do procedimento não se retira expressamente se a entidade adjudicante qualificou o trabalho adicional como trabalho suplementar nos termos do n.º 2 da cláusula 38.º do CCT, acresce que os interessados ao abrigo do artigo 50º do CCP, não solicitaram esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação das peças do procedimento, bem como não apresentaram qualquer lista de erros e omissões tal como previsto no mesmo artigo, sobre esta matéria». Com efeito, «[a] bolsa de serviço adicional de segurança prevista no caderno de encargos resulta da necessidade de suprir serviços ocasionais não programados e apenas em caso de eventual necessidade da entidade adjudicante, cabendo aos concorrentes gerir os seus recursos disponíveis consoante a sua capacidade e organização de modo assegurar os serviços necessários», pelo que «não estando em causa serviços suplementares, mas sim serviços não programados não se vislumbra que o valor hora deva ser verificado à luz do n.º 2 da cláusula 38.º do CCT, Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 22, 15/6/2020» [cfr. factualidade vertida em aa)].

Assiste razão ao júri do concurso quando afirma que não resulta das peças do procedimento uma qualquer definição do que será considerada uma «Bolsa de Serviço Adicional», nem tão pouco, uma qualquer fórmula que permita alcançar quais os concretos itens a ter aqui em consideração pelas concorrentes. Percebe-se, porém, pela expressão “Bolsa” que estará em causa uma disponibilidade, um recurso eventual, que poderá ou não ser utilizado no quadro do serviço contratado — aquilo que o júri aponta como serviços ocasionais não programados.

Não caberia, é certo, à entidade adjudicante qualificar o serviço prestado no quadro daquelas bolsas de serviço adicional como trabalho suplementar, pois que se trata de uma análise do ponto de vista da organização da empresa e dos seus recursos humanos. Mas, também por isso, não é certo que estejam em causa, necessariamente, exigências de prestação de serviço em trabalho suplementar.

Afigura-se pertinente a objecção da Autora quando afirma que decorre da ocasionalidade daquela prestação (Bolsa de Serviço Adicional) que terá de ser cumprida fora do previsto, sendo que a essa previsibilidade associa o período normal de trabalho dos trabalhadores afectos àquele ou a outro serviço. E daqui retira a Autora que, nos termos da cláusula 38.ª do CCT se trataria de trabalho suplementar, a ser remunerado com acréscimo de 50% (se for diurno) ou de 75% (se for nocturno)- o que não teria sido respeitado na proposta da V.... ao fixar os custos daquelas bolsas.

Determina aquela cláusula o seguinte:

«1- Considera-se trabalho suplementar o prestado fora do horário de trabalho.

2- O trabalho suplementar dá direito a um acréscimo remuneratório ao valor da retribuição horária em singelo de:

a) Se for diurno - 50 %;

b) Se for noturno - 75 %. (…)»

Embora na maior parte dos casos a associação entre aquelas bolsas de serviço e a prestação de trabalho suplementar pudesse verificar-se, não parece imperativo que assim seja por a empresa ter uma enorme liberdade de conformação do modo de prestação do serviço em causa — que, ainda para mais, é totalmente eventual e configura tão só uma disponibilidade. E daí que não seja razoável/exigível contabilizar todas as horas que a Entidade Adjudicante aponta a um valor correspondente ao acréscimo remuneratório respeitante à prestação de trabalho suplementar não só porque não ficou demonstrado que seja a única forma de cumprir o serviço de vigilância no quadro daquelas bolsas, mas também porque tal conduziria a um encarecimento da proposta sem razão de ser por não corresponder necessariamente àquele modo de prestar o serviço.

Acresce que as aludidas «Bolsas de Serviço Adicionais» apenas surgem no PP a propósito dos Lotes 7 e 8 [e não no tocante aos lotes 1 e 4 cuja adjudicação a Autora P.... manifesta interesse em invalidar]: no caso do Lote 7, a propósito de serviço Adicional de Segurança em dia feriado, diurno e noturno, respectivamente, incluindo um valor de 84 horas e de 24 horas anuais [cfr. factualidade em k)]; e no caso do Lote 8, a propósito do serviço diurno normal, num total de 60 horas anuais em cada localização [cfr. factualidade em l)]. Por aqui se vê igualmente a relativa irrelevância daquelas Bolsas no contexto da prestação global do serviço de vigilância e no quadro da própria impugnação levada a cabo pela P.... .

Em suma, não poderá, pois, o Tribunal substituir-se à entidade adjudicante e aos concorrentes e determinar, de modo expresso, qual o concreto valor/hora que deveria, no mínimo, de ser assegurado por cada uma das concorrentes a respeito de tais «Bolsas de Serviço Adicionais», pois que não é imperioso que se tenha de prestar aquele serviço sob a figura do trabalho suplementar: os normativos analisados não permitem alcançar tal conclusão; tudo dependerá da concreta estrutura das empresas concorrentes e da organização dos seus recursos humanos (permanentes ou eventuais).

Chegados a esta conclusão, mais se adianta, desde já, que, na elaboração de cálculos aproximados dos valores mínimos a constar das propostas —para efeitos da apreciação infra da existência de anomalia de preço —, não poderão ter-se, coerentemente, em conta os valores eventualmente alocados às «Bolsas de Serviços Adicionais».

Já quanto à circunstância de (ii) a concorrente V.... ter apresentado um custo manifestamente insuficiente para fazer face aos seguros de acidentes de trabalho, a verdade é que tal valor será sempre calculado em função do concreto contrato que haja sido (ou venha a ser) celebrado entre a concorrente e a sua seguradora, sendo irrelevante a existência e o preço resultante de outros contratos envolvendo a mesma concorrente.

Assiste razão ao júri do procedimento, quando afirma no «Relatório Final com Audiência Prévia», que «[o]s encargos com recurso a viatura, combustível bem como com a apólice de seguro resultam de encargos com variáveis que se relacionam com outros custos da empresa cabendo no âmbito da própria autonomia empresarial, sendo estas livres de exercerem a liberdade de gestão empresarial, fazendo refletir tais encargos com maior ou menor expressão atendendo a uma série de outras variáveis que se relacionam com outros custos de empresa» [cfr. factualidade em aa)].

Dir-se-ia que, não resultando dos autos os contratos celebrados entre a concorrente e a sua seguradora, não é, pois, possível afirmar que os preços por esta apresentados para fazer face aos seguros de acidentes de trabalho são manifestamente insuficientes. Todavia, a causa de exclusão de propostas avançada não diz respeito ao insuficiente valor da proposta (de uma rubrica da proposta) para cobrir o seu custo efectivo (neste caso o do seguro de acidentes de trabalho.

Ao invés, como já se avançou só poderia estar em causa como fundamento de exclusão da proposta a alegação e prova de que seria incumprida uma obrigação legal, i. e., de que a concorrente não iria celebrar o contrato de seguro em causa nos termos legalmente exigidos. Ora, nada disso se retira da alegação da Autora P.... .

Igualmente não se torna evidente daquela alegação que os preços propostos pela concorrente V.... sejam manifestamente insuficientes para fazer face aos seguros de acidentes de trabalho: a partir da diferença de valor face a um contrato de seguro celebrado pela mesma empresa no âmbito de outra prestação de serviços de vigilância não pode o Tribunal presumir que assim o seja, pois que se desconhece a estrutura da empresa bem como o seu futuro parceiro de negócio. Por fim, os dados sobre a formação de tais valores não se encontram definidos no Caderno de Encargos.

Por fim, quanto à (iii) circunstância de a concorrente V.... ter indicado, quanto à rubrica «Prémio de função – Rondista», um valor/hora de € 0,72, inferior ao legalmente exigido, deve assinalar-se que esse tipo de serviço, não obstante mencionado no ficheiro Proposta, não é objecto do serviço a contratar, revelando-se, nessa medida, totalmente irrelevante na economia destes autos apurar se o valor constante da proposta da V.... a este respeito é ou não inferior ao legalmente exigido.

Explicando. Do Anexo C ao «Programa do Procedimento», nomeadamente do «Ficheiro Proposta» [cfr. factualidade em e)], consta, efetivamente, que as concorrentes devem preencher os custos unitários/hora a afetar aos serviços com a rubrica «Tipologia com viatura (rondista)». No entanto, de nenhum dos Lotes a concurso decorre a intenção de contratar este tipo concreto de serviços, pois que de nenhum deles resulta a necessidade de as concorrentes prestarem serviços desta natureza, na medida em que nenhum dos Lotes se faz prever a necessidade de realizar serviços com viatura (rondista), conforme resulta da factualidade fixada em e) a l), mais não resultando, igualmente, da Cláusula 19.ª do CE, que tais serviços se encontrem sujeitos ao objeto do contrato [cfr. factualidade em m)].

Consequentemente, independentemente do valor apresentado pela concorrente, sempre se dirá que o mesmo deverá ser tido como irrelevante, aquando da apreciação do preço da proposta, pois que o valor/hora associado a tal tipo de serviços a realizar é irrelevante para o caso dos presentes autos, uma vez que não resulta das peças do procedimento a intenção da Entidade Adjudicante de proceder à contratação deste concreto serviço.

Em face do exposto, improcede assim in totum a alegação da Autora P.... segundo a qual o ato administrativo de adjudicação impugnado nos presentes autos seria ilegal por violação do disposto no artigo 70.º/2/f) do CPP, por violação do CCT aplicável, na medida em que (i) não apresenta um valor que permita acomodar o trabalho suplementar necessário para dar resposta aos serviços de segurança adicionais; (ii) aloca um custo manifestamente insuficiente para fazer face aos seguros de acidentes de trabalho; e que (iii) indica, quanto à rubrica «Prémio de função – Rondista», um valor/hora (de € 0,72) manifestamente inferior ao custo mínimo obrigatório.

A análise comparativa destes custos parciais e dos respectivos preços apresentados nas propostas da V.... e da P.... permitiu concluir pela ausência de indícios de que as propostas em causa contivessem compromissos contrários a vinculações legais e regulamentares aplicáveis. Por outro lado, na senda da interpretação jurisprudencial que vem sendo feita da cláusula de exclusão de propostas vertida na alínea f) do art.º 70.º/2 do CCP, também não se deu aquela por verificada.

Ainda assim, mesmo se com fundamentos de facto idênticos, as Autoras vieram também defender que a exclusão das aludidas propostas se imporia — sob pena de ilegalidade da sua admissão e da própria adjudicação — também por apresentarem um preço ou custo anormalmente baixo, nos termos do art.º 70.º/2/e) do CCP; ou, por fim, por apresentarem custos manifestamente superiores ao valor de venda da proposta, sendo tal situação expressamente proibida na atividade de segurança privada, enquanto venda com prejuízo, conforme previsto no art.º 5.º-A/1 e 2/b) da Lei n.º 34/2013, de 16 de maio, na redação atual.

4. Da exclusão das propostas da V.... e da P.... , à luz do disposto no artigo 70.º/2/e) do CCP, por apresentarem um preço ou custo anormalmente baixo

(…)

Para tanto, estabelece o art.º 69.º/1 e 2/d) da Diretiva que devem as entidades adjudicantes exigir aos operadores económicos que procedam à explicação dos preços ou custos indicados nas respetivas propostas, sempre que estes se revelem anormalmente baixos para os serviços a prestar, devendo, nomeadamente, exigir as explicações necessárias à averiguação e indagação do cumprimento das obrigações referidas no art.º 18.º/2 do mesmo diploma, o qual dispõe como segue: «[o]s Estados-Membros tomam as medidas necessárias para assegurar que, ao executarem os contratos públicos, os operadores económicos respeitem as obrigações aplicáveis em matéria ambiental, social e laboral estabelecidas pelo direito da União, por legislação nacional, por convenções coletivas ou pelas disposições de direito internacional em matéria ambiental, social e laboral constantes do Anexo X».

Com efeito, tendo em vista a integração adequada dos requisitos ambientais, sociais e laborais nos procedimentos de contratação pública estabelece o Considerando 37 daquela Diretiva que «é particularmente importante que os Estados-Membros e as autoridades adjudicantes tomem as medidas necessárias para assegurar o cumprimento das obrigações em matéria de direito ambiental, social e laboral aplicáveis no local onde as obras são executadas ou os serviços prestados, obrigações essas que decorrem de leis, regulamentos, decretos e decisões tanto a nível nacional como da União, bem como de convenções coletivas, desde que tais regras e a aplicação das mesmas sejam conformes com o direito da União»; pelo que, de acordo com o Considerando 40, ainda da mesma da Diretiva, «[o] controlo da observância destas disposições ambientais, sociais e laborais deverá ser efetuado nas fases pertinentes do procedimento de contratação, ou seja, ao aplicar os princípios gerais que regem a escolha dos participantes e a adjudicação de contratos, ao aplicar os critérios de exclusão e ao aplicar as disposições relativas às propostas anormalmente baixas. A verificação necessária para este efeito deverá ser conduzida em conformidade com as disposições pertinentes da presente diretiva, e em especial com as disposições aplicáveis aos meios de prova e às declarações sob compromisso de honra».

Em consequência, do exposto decorre, portanto, que poderão as entidades adjudicantes excluir um operador económico da participação num determinado procedimento pré-contratual público, conquanto consigam demonstrar, por qualquer meio adequado, o incumprimento das obrigações a que se refere o art.º 18.º/2 da Diretiva 2014/24/UE (de acordo com o disposto no art.º 57.º/4/a) da mesma Diretiva).

Desta feita, à luz do quadro legal supra mencionado, o legislador europeu previu expressamente o cumprimento das obrigações decorrentes de legislação em matéria laboral, social e ambiental, de entre o elenco de justificações pertinentes para efeitos de justificação de um qualquer preço anormalmente baixo [cfr. art.º 69.º/2/d) da Diretiva 2014/24/EU], o que, na prática, significa que, «uma vez confrontados com suspeitas da entidade adjudicante sobre a composição do preço proposto, os operadores económicos podem justificar esse preço, demonstrando que, embora este seja qualificável como anormalmente baixo, ainda assim, cumprem as suas obrigações em matéria laboral, social e ambiental» — cfr. ANA SOFIA ALVES, «Apontamentos sobre o novo regime das propostas de preço anormalmente baixo», in A Revisão de 2021…, cit. p. 45. Razão pela qual «parece incontestável que a partir desse momento o instituto do preço anormalmente baixo passou a visar, pelo menos, tutelar o risco de incumprimento não apenas do contrato, mas também da legislação laboral, social e ambiental relevante» [v. idem, ibidem, p. 45].

Já no plano interno, aquela Diretiva 2014/24/UE foi transposta para o ordenamento jurídico português pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, que procedeu a uma alteração ao CCP: de entre o mais, aditou o artigo 1.º-A, sob a epígrafe «Princípios», nos termos do qual passa a estabelecer-se o seguinte: «As entidades adjudicantes devem assegurar, na formação e na execução dos contratos públicos, que os operadores económicos respeitam as normas aplicáveis em vigor em matéria social, laboral, ambiental e de igualdade de género, decorrentes do direito internacional, europeu, nacional ou regional» (cfr. n.º 2) —numa clara transposição do artigo 18.º/2 da Diretiva.

(…)

Em consequência, seguindo de perto a segunda conceção supra referida — que já manifestámos acompanhar — sempre se dirá, portanto, que o conceito de preço anormalmente baixo deve ser aferido relativamente à proposta globalmente considerada — das prestações a contratar — de modo a verificar se “o” preço proposto é, ou não, suficiente para cobrir os custos a incorrer na execução dessas mesmas prestações. Por outras palavras, uma proposta de preço anormalmente baixo será aquela que, objetivamente, se demonstra insuficiente para cobrir a totalidade dos custos a incorrer com a execução das prestações a contratar, «cingindo-se a uma ponderação da relação entre o concreto preço proposto e os termos da prestação contratual a executar» [cfr. ANA SOFIA ALVES, «Apontamentos sobre o novo regime das propostas de preço anormalmente baixo”», in A Revisão de 2021…, cit., p. 45].

(…)

Contudo, neste último caso, terá, ainda assim, a Entidade Adjudicante de proceder a uma apreciação casuística do preço, socorrendo-se de todos os elementos carreados para o procedimento e aos princípios gerais de direito, a fim de verificar se o valor absoluto proposto surge como anormalmente baixo e, dessa forma, violador dos princípios subjacentes à contratação pública.

(…)

No entanto, é apenas com a revisão do CCP de 2021 [operada pela Lei n.º 30/2021, de 21 de maio], que o artigo 71.º do CCP passa a acolher o conceito de preço anormalmente como aquele que se situa abaixo do preço de custo [na aludida perspectiva da cobertura de custos], e de acordo com a qual, uma proposta de preço anormalmente baixo será aquela que, objetivamente, se demonstra insuficiente para cobrir a totalidade dos custos a incorrer com a execução das prestações a contratar. Com efeito, passou o artigo 71.º, n.º 2 do CCP a estabelecer que «[m]esmo na ausência de definição no convite ou no programa do procedimento, o preço ou custo de uma proposta pode ser considerado anormalmente baixo, por decisão devidamente fundamentada do órgão competente para a decisão de contratar, designadamente por se revelar insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato». De facto, «ao introduzir o segmento final do n.º 2 do artigo 71.º do CCP, o legislador do Código de 2021 veio dar mais um passo na positivação legal daquela segunda concepção. Ao eleger como critério (ainda que não exclusivo) de determinação casuística de anomalia de um preço a circunstância de este ser insuficiente já não apenas para garantir o cumprimento das obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral, mas também para «cobrir [todos] os custos inerentes à execução do contrato», o legislador nacional assume que − independentemente da potencial prevalência de causas de justificação desse preço nos termos do artigo 71.º, n.º 4, do Código − preço anormalmente baixo é aquele que objectivamente aparenta ser insuficiente para cobrir a totalidade dos custos inerentes à prestação a contratar» — v. ANA SOFIA ALVES, «Apontamentos sobre o novo regime das propostas de preço anormalmente baixo”», in A Revisão de 2021…, cit. p. 46.

(…)

Regressando ao caso dos autos, de acordo com o exposto — e não obsante a alegação das Autoras ter sido no sentido da indicação pontual de preços abaixo do efectivo custo a propósito de rubricas específicas das propostas [que não do preço da proposta] — a questão de saber se as propostas da V.... e da P.... , aos Lotes 1, 3, 4, 5, 6, 7 e 8, deram cumprimento às obrigações legais em matéria laboral e social deve ainda — porque assim foi igualmente alegado — ser apreciada à luz do instituto do preço anormalmente baixo; assim, há que olhar ao preço das propostas daquelas concorrentes e indagar 1º) se aquele se mostra conforme ao limiar fixado nas peças do procedimento quanto ao que seja uma proposta de preço anormalmente baixo; e, em caso positivo, ainda assim, 2º) se aquele preço se mostra, ou não, suficiente para cobrir a totalidade dos custos decorrentes da aplicação das normas legais em matéria laboral e social a incorrer com a execução das prestações a contratar no presente caso.

Resulta da matéria de facto dada como provada que, no caso dos presentes autos, a Entidade Adjudicante definiu, na cláusula 16.ª do PP que «é considerado preço anormalmente baixa qualquer proposta que apresente um preço 40% inferior ao preço base», porquanto entendeu a Ré que «este é o limiar aceitável para assegurar o serviço sem comprometer as obrigações laborais, económicas e fiscais do adjudicatário» [cfr. factualidade em d)].

O preço base do procedimento é de € 1.260.961,21, conforme cláusula 2.ª do CE, transcrita na factualidade em m), pelo que serão propostas de preço anormalmente baixo, de acordo com o critério fixado pela entidade adjudicante na Cláusula 16.ª do PP, aquelas que apresentem um valor inferior a €756.576, 73.

Não se encontram nesta circunstância nem a proposta da V.... — que apresentou o valor global (preço) de € 1.011.161,08 [cfr. factualidade em s)] — nem a proposta da P.... — cujo valor global (preço) é de € 1.029.431,62 [cfr. factualidade em p)].

Estão em causa preços manifestamente superiores ao valor representativo de uma proposta de preço anormalmente baixo, tal como aprioristicamente definida pela entidade adjudicante no PP.

Todavia, já se assinalou que, pese embora mantenham as entidades adjudicantes o poder de definirem um critério de determinação daquilo que se deve entender como proposta com um preço anormalmente baixo (cfr. artigo 71.º, n.º 1 do CCP), devem, ainda assim, proceder a uma análise casuística do preço das propostas, socorrendo-se de todos os elementos carreados para o processo e dos princípios gerais de direito, de modo a indagar se se estará perante uma proposta cujo valor se apresenta como anómalo, em virtude de o preço proposto se demonstrar insuficiente para dar cabal cumprimento às obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral aplicáveis ou para cobrir os custos inerentes à execução das prestações a contratar. De acordo com a alegação das Autoras, genericamente, tal juízo teria sido erróneo ao concluir pela ausência de anomalia de preço nas propostas cuja admissão vem posta em causa nestes autos.

Cabe, pois, verificar, se padece de algum erro grosseiro a conclusão da Administração pela ausência da alegada anomalia de preço das propostas da V.... e da P.... . Em consequência, e a fim de determinar se, ainda assim, as propostas destas duas concorrentes, não apresentam preços inferiores aos custos mínimos em matéria laboral e social a incorrer com a execução dos serviços de segurança privada a contratar, importa, pois, apurar, qual o concreto valor necessário ao cumprimento dessas mesmas obrigações legais em matéria laboral e social, em função dos custos (conhecidos porque normativamente impostos) a incorrer com a prestação de serviços de segurança privada.

Vejamos, então.

Ora, e porque das peças do procedimento em causa não resultam quaisquer fórmulas que permitam apurar os cálculos a efetuar pelos concorrentes, sempre se dirá que em causa está a necessidade de apurar o custo efetivo do contrato, à luz dos pressupostos elencados pelas próprias partes, e de acordo com os custos conhecidos, que são aqueles que decorrem da lei ou de outras fontes normativas, e não equivalem, naturalmente, aos custos totais daquela execução.

Neste quadro, importa considerar custos mínimos – de natureza laboral e social — que passam pela retribuição do trabalho, pelas majorações previstas no CCT, pelos subsídios de férias e de natal, pelo subsídio de alimentação, pela contribuição para a segurança social; e pela contribuição para os fundos de compensação do trabalho. Todos estes custos correspondem a valores conhecidos e, de algum modo obrigatórios, para todas as entidades do sector, pelo que este tribunal se encontra em condições de, grosso modo, proceder ao respectivo apuramento.

Com base nestas premissas, cumpre agora indagar do concreto valor mínimo a apresentar para cumprimento das aludidas obrigações laborais e sociais seguindo a seguinte metodologia.

Na falta de indicação nas peças do procedimento de uma fórmula para apurar os cálculos a efetuar pelos concorrentes, o parâmetro relevante a considerar está vertido no Anexo C ao «Programa do Procedimento» [cfr. factualidade em e)], para efeitos de cálculo do concreto valor mínimo a apresentar tendo em vista o cumprimento das obrigações legais em matéria laboral e social e será o do preço/hora a propor cada concorrente. Pois que, definido esse preço/hora, será então possível apurar, a partir do número de horas a contratar, por cada Lote e por cada ano, o valor global mínimo da proposta a apresentar, por cada concorrente, para que não haja incumprimento das obrigações em matéria laboral e social.

Consequentemente, a melhor forma de chegar a um custo mínimo da prestação a contratar — definida em função do número de horas a contratar relativamente a cada um dos anos, no que respeita a cada um dos lotes a concurso — passa então por apurar o custo do valor, por hora, que a empresa terá de suportar com cada um dos trabalhadores dos serviços de segurança privada.

Vejamos, então.

De acordo com a cláusula 19ª do CCT já mencionado supra, cada trabalhador pode prestar 8 horas/diárias e 40 horas/semanais de trabalho.

A essas horas há que deduzir o período de férias, pois que, à luz da cláusula 26.ª do mesmo CCT, os trabalhadores têm direito a gozar, em cada ano civil, um período de férias retribuídas de 22 dias úteis. A par disto, importaria ainda atentar à questão do número mínimo de 40 horas de formação profissional, a que cada trabalhador tem direito à luz do disposto no artigo 131.º/2 do Código do Trabalho («CT»), e ainda do disposto na cláusula 131.ª do CCT. Contudo, e porque tal período de formação profissional depende do concreto contrato de trabalho em causa, da estrutura organizatória da empresa e do número de horas efetivamente a realizar, o que não é conhecido nos presentes autos, não estão reunidas as condições para poder ser considerado tal período de tempo para este efeito.

Assim sendo, o número máximo anual de horas de trabalho normal a prestar pelos trabalhadores do serviço de segurança privada é o seguinte:

Posto isto, para cumprir os serviços em causa, e no que respeita aos Lotes 1, 3, 4, 5, 6, 7 e 8, é necessário, por posto, um trabalhador [cfr. factualidade em f) a l)].

Em consequência, apurado o número máximo anual de horas de trabalho normal a prestar pelos trabalhadores do serviço de segurança privada e o número de trabalhadores necessários por posto de vigilância, cumpre agora definir quais os concretos custos a considerar com cada um deles.

Neste quadro, à luz do disposto no artigo 1.º-A, n.º 2 do CCP, só podem ser tidos aqui em consideração, para efeitos do cálculo dos custos a incorrer pelas concorrentes, os custos que detenham natureza laboral e social, conquanto que decorram diretamente da regulamentação aplicável à prestação do serviço em causa. Portanto, serão aqui de considerar os já referidos custos do trabalho, a saber: 1) a retribuição base do trabalho normal; 2) a retribuição do trabalho prestado em horário noturno; 3) a retribuição do trabalho prestado em dia de feriado; 4) os subsídios de férias e de Natal; 4) o subsídio de alimentação; 5) As contribuições para a segurança social; e 6) as contribuições para os fundos de compensação do trabalho.

Vejamos, portanto, em que é que se traduz cada um deles.

Retribuição base do trabalho normal

Estando em causa o posto de vigilante, o CCT aplicável prevê a remuneração mínima de €800,17, até 31 de dezembro de 2021, e de €812,17, após 31 de dezembro de 2021 (cfr. Cláusula 32.ª, n.º 1 e Anexo II ao CCT).

Desta feita, nos termos da Cláusula 32.ª/3 do CCT, o valor/hora da retribuição base do trabalho normal prestado pelos trabalhadores do serviço de segurança privada será o seguinte:

Retribuição do trabalho prestado em horário noturno

No que respeita ao trabalho prestado em horário noturno, prevê a Cláusula 41.ª do CCT que «[c]onsidera-se trabalho noturno, o prestado no período que medeia entre as 21h00 de um dia e as 6h00 do dia seguinte» (cfr. n.º 1), sendo o trabalho noturno «pago com o acréscimo de 25% do valor hora de trabalho normal relativamente ao pagamento de trabalho equivalente prestado no período diurno» (cfr. n.º 4).

Em consequência, o acréscimo remuneratório devido por cada hora de trabalho noturno prestado pelos trabalhadores dos serviços de segurança privada é o seguinte:

Pelo que, por cada hora de trabalho noturno prestado pelos trabalhadores dos serviços de segurança privada, são devidos, a título de remuneração € 6,4 (€ 5,12 + € 1,28).

Retribuição do trabalho prestado em dia de feriado

No que respeita ao trabalho prestado em dia de feriado, prevê a Cláusula 42.ª do CCT aplicável que «[o] dia de feriado é contabilizado mensalmente como integrado a média do horário de trabalho» (cfr. n.º 1), sendo que se o trabalhador «estiver escalado para trabalhar no dia de feriado e o fizer, aufere o seu salário mensal e um acréscimo remuneratório de 100% (cem por cento), não usufruindo de qualquer folga compensatória» (cfr. n.º 2).

Assim sendo, o acréscimo remuneratório devido por cada hora de trabalho em dia de feriado prestado pelos trabalhadores dos serviços de segurança privada é o seguinte:

Pelo que, por cada hora de trabalho em dia de feriado prestado pelos trabalhadores dos serviços de segurança privada, são devidos, a título de remuneração € 10,24 (€ 5,12 + € 5,12).

Subsídios de férias e de Natal

No que respeita aos subsídios de férias, prevê a Cláusula 36.ª do CCT aplicável que «[a] retribuição do período de férias anual corresponde à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efetivo» (cfr. n.º 1), sendo que, neste caso, «o trabalhador tem direito a um subsídio de férias cujo montante compreende a retribuição base e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho» (cfr. n.º 2).

Ademais, note-se que, nestes casos, importa ainda atender ao disposto no n.º 5 da Cláusula 41.ª do CCT aplicável, porquanto, de acordo com esta, «[o] acréscimo médio mensal resultante do pagamento de trabalho noturno é incluído na retribuição de férias, bem como no pagamento de subsídio de férias e de subsídio de Natal», sendo que, para este efeito, observar-se-á o seguinte: «a) O acréscimo médio mensal a considerar para efeitos de pagamento de retribuição de férias e de subsídio de férias será igual à média do ano civil anterior; b) O acréscimo para efeitos de subsídio de Natal será igual à média do ano civil a que respeita» (cfr. n.º 6).

Assim sendo, o subsídio de férias será calculado, da seguinte forma:

a) Subsídio de férias correspondente à retribuição base do trabalho normal:

b) Subsídio de férias correspondente à retribuição do trabalho prestado em período noturno:

c) Subsídio de férias correspondente à retribuição do trabalho prestado em dia de feriado

d) Subsídio de férias correspondente à retribuição do trabalho prestado em dia de feriado no período noturno:

Já no que respeita aos subsídios de Natal, prevê a Cláusula 35.ª do CCT que os trabalhadores têm direito «a um subsídio de Natal no montante igual a um mês de retribuição» (cfr. n.º 1). Valendo, novamente, aqui, as considerações tecidas supra relativamente ao trabalho noturno.

Assim sendo, o subsídio de Natal será calculado, da seguinte forma:

a) Subsídio de Natal correspondente à retribuição base do trabalho normal:

b) Subsídio de Natal correspondente à retribuição do trabalho prestado em período noturno:

Subsídio de alimentação

No que respeita ao subsídio de alimentação, prevê a Cláusula 33.ª do CCT que «[o] trabalhador tem direito a um subsídio de alimentação por cada dia efetivo de trabalho», sendo que, à luz do CCT aplicável, o subsídio de alimentação, por cada dia de trabalho prestado, é de € 6,10 (cfr. Anexo III ao presente CCT).

Assim, por cada hora de trabalho, o trabalhador tem direito ao seguinte:

Contribuições para a Segurança Social

No que respeita às contribuições da Segurança Social, cabe ao empregador suportar 23,75% da taxa contributiva global, à luz do disposto no artigo 53.º do Código Contributivo, ficando sujeitos a contribuição os montantes relativos à remuneração base, à remuneração em período de férias, aos subsídios de Natal e de férias, à remuneração do trabalho noturno e à remuneração pelo trabalho prestado em dia de feriado (cfr. artigo 46.º/1 do Código Contributivo).

Assim sendo, as contribuições para a segurança social serão calculadas da seguinte forma:

a) Retribuição base do trabalho normal com respetivo subsídio de férias e de Natal:

Contribuições para os fundos de compensação do trabalho

Por último, importa atentar aos custos a incorrer com o Fundo de Compensação do Trabalho, cujas contribuições são obrigatórias nos termos do disposto no artigo 8.º da Lei n.º 70/2013, de 30 de agosto, e com o Fundo de Garantia de Compensação do Trabalho, que é automático em função do primeiro.

E, quanto a estes, dispõe o artigo 12.º do diploma legal referido supra, que «[o] valor das entregas da responsabilidade do empregador para o FCT corresponde a 0,925% da retribuição base e diuturnidades devida a cada trabalhador abrangido» (cfr. n.º 1) e que «[o] valor das entregas da responsabilidade do empregador para o RGCT corresponde a 0,075% da retribuição base e diuturnidades devidas a caba trabalhador abrangido pelo FCT» (cfr. n.º 2).

Destarte, no que respeita ao Fundo de Compensação do Trabalho, as contribuições são calculadas da seguinte maneira:

Já no que respeita ao Fundo de Garantia de Compensação do Trabalho, as contribuições são calculadas da seguinte maneira:

Aqui chegados, do exposto resulta que, para o cumprimento das obrigações legais de natureza laboral e social, qualquer concorrente necessitaria de, pelo menos, apresentar os seguintes valores/hora, no que respeita ao Serviço de Segurança Regular:

Em consequência, concretizando assim os cálculos supra descritos, para cumprimento das obrigações legais de natureza social e laboral, cada concorrente necessitaria de, por cada hora, para cada trabalhador, incorrer nos seguintes custos mínimos:

Como vimos já, a retribuição base do trabalho normal, quando em causa esteja o posto de vigilante, corresponderá, a partir de 31 de dezembro de 2021, ao montante de € 812,17 (cfr. Cláusula 32.ª, n.º 1 e Anexo II do CCT).

Assim, o valor/hora do trabalho normal dos trabalhadores do serviço de segurança privada corresponde, então, ao valor da retribuição base devida a multiplicar pelos 12 meses de trabalho, por ano, dividido pelas 1904 horas máximas anuais de trabalho normal, e, portanto, ao valor/hora de € 5,12.

Por sua vez, o valor/hora do subsídio de férias, enquanto retribuição do período de férias anual, corresponde à retribuição que o trabalhador receberia caso estivesse em serviço efetivo (cfr. Cláusula 36.ª do CCT). Já o subsídio de Natal, atribui aos trabalhadores o direito a uma retribuição no montante igual a um mês de retribuição (cfr. Cláusula 35.ª do CCT).

Assim, torna-se claro que o valor dos subsídios de férias e de Natal será, portanto, calculado em função do valor da retribuição base do trabalhador, sendo que, para apurar esse valor, por hora, haverá que dividir o valor da retribuição base do trabalhador pelo número de horas anuais de trabalho a realizar.

Consequentemente, o valor/hora do subsídio de férias e de Natal, quando calculado em função do valor da retribuição base (€ 812, 17), devida a um trabalhador que preste trabalho em período normal, a dividir pelas 1904 horas máximas anuais de trabalho normal, corresponde ao valor/hora de €0,427. Pelo que, o valor/hora a suportar por um trabalhador de segurança privada, em período normal de trabalho, a título de remuneração base, acrescida dos subsídios de férias e de Natal, corresponde, a €5,947 (=€5,12 + €0,427 + €0,427).

A este valor acresce ainda o valor inerente ao subsídio de alimentação, correspondente ao valor a que cada trabalhador tem direito por cada dia efetivo de trabalho. Assim, nestes casos, cada trabalhador tem direito, por cada dia de trabalho prestado, a um total de €6,10 (cfr. Cláusula 33.ª e Anexo III ao CCT aplicável), o que equivale a €0,76/hora (=€6,10 a dividir por 8 horas de trabalho diário).

A estes valores serão ainda somadas as quantias respeitantes às contribuições para a segurança social e para os fundos de compensação do trabalho, enquanto quantias que se incluem no conceito de obrigações legais de natureza social, a que se refere o artigo 1.º-A, n.º 2 do CCP.

No que respeita às contribuições da Segurança Social, cabe ao empregador suportar 23,75% da taxa contributiva global, à luz do disposto no artigo 53.º do Código Contributivo, ficando sujeitos a contribuição os montantes relativos à remuneração base, à remuneração em período de férias e aos subsídios de Natal e de férias (cfr. artigo 46.º, n.º 1 do Código Contributivo).

Assim sendo, aplicando a taxa de 23,75% ao valor da retribuição base do trabalho normal com o respetivo subsídio de férias e de Natal, a cargo da entidade empregadora fica o encargo/hora de € 1, 42.

Ademais, no que respeita aos custos com o Fundo de Compensação do Trabalho, sendo estes obrigatórios, nos termos do disposto no artigo 8.º da Lei n.º 70/2013, de 30 de agosto, e com o Fundo de Garantia de Compensação do Trabalho, que é automático em função do primeiro, e relativamente aos quais, nos termos do disposto no artigo 12.º do diploma legal referido supra, os mesmos fundos incidem sobre a remuneração base, equivalendo, respetivamente, a 0,925% e 0,075%, a este título, por cada posto de trabalho, a entidade empregadora terá de despender de € 0,047/hora (€5,12 x 0,925/100), para o Fundo de Compensação do Trabalho e de € 0,00384/hora (5,12 x 0,075/100), para o Fundo de Garantia de Compensação do Trabalho.

Do exposto resulta que, para o cumprimento das obrigações legais em matéria social e laboral, no que respeita aos trabalhadores a prestar trabalho em período normal de trabalho, qualquer concorrente necessita de, pelo menos € 8,2 por hora, para cada posto de vigilância.

Contudo, quando perante um trabalhador de segurança privada a prestar trabalho noturno, tem este direito a um acréscimo remuneratório de 25% do valor/hora de trabalho normal relativamente ao pagamento de trabalho equivalente prestado no período diurno (cfr. Cláusula 41.ª, n.º 4 do CCT aplicável), razão pela qual, nestes casos, o trabalhador terá direito a receber, por cada hora de trabalho noturno, mais € 1,28. Portanto, por cada hora de trabalho noturno prestado pelos trabalhadores dos serviços de segurança privada, são devidos, a título de remuneração base € 6,4 (€ 5,12 + € 1,28).

A este valor acresce o valor/hora do subsídio de férias e de Natal, quando calculado em função do valor da retribuição base (€812,17), com o acréscimo de 25%, devida a um trabalhador que preste trabalho em período noturno, a dividir pelas 1904 horas máximas anuais de trabalho normal, corresponde ao valor/hora de €0,533. Pelo que, o valor/hora a suportar por um trabalhador de segurança privada, em período de trabalho noturno, a título de remuneração base, acrescida do acréscimo remuneratório de 25% e dos subsídios de férias e de Natal, corresponde, a €7,4 (=€5,12 + €1,28 + €0,533 + €0,533).

Acresce igualmente a este, o valor inerente ao subsídio de alimentação que já vimos corresponder a € 0,76/hora (=€6,10 a dividir por 8horas de trabalho diário).

Ademais, a estes valores serão ainda somadas as quantias respeitantes às contribuições para a segurança social e para os fundos de compensação do trabalho, enquanto quantias que se incluem no conceito de obrigações legais de natureza social, a que se refere o artigo 1.º-A, n.º 2 do CCP, nos termos já expostos, pelo que, no que respeita às contribuições para a Segurança Social, sendo de aplicar novamente aqui a taxa de 23,75% a suportar pela entidade empregadora, relativamente aos montantes relativos à remuneração base, à remuneração em período de férias, aos subsídios de Natal e de férias e a remuneração do trabalho noturno (cfr. artigo 46.º, n.º 1 do Código Contributivo), ao valor da retribuição do trabalho prestado em período noturno com o respetivo subsídio de férias e de Natal, a cargo da entidade empregadora fica o encargo/hora de € 1,77.

Ademais, no que respeita aos custos com o Fundo de Compensação do Trabalho, por cada posto de trabalho, a entidade empregadora terá de despender de € 0,047/hora (€5,12 x 0,925/100), e de € 0,00384/hora (5,12 x 0,075/100), para o Fundo de Garantia de Compensação do Trabalho.

Do exposto resulta que, para o cumprimento das obrigações legais em matéria social e laboral, no que respeita aos trabalhadores a prestar trabalho em período de trabalho noturno, qualquer concorrente necessita de, pelo menos, €10,04/hora por cada posto de vigilância.

Por sua vez, quando perante um trabalhador de segurança privada a prestar trabalho em dia de feriado, este tem este direito a um acréscimo remuneratório de 100% do valor/hora de trabalho normal relativamente ao pagamento de trabalho equivalente prestado no período diurno (cfr. Cláusula 42.ª, n.º 2 do CCT aplicável), razão pela qual, nestes casos, o trabalhador terá direito a receber, por cada hora de trabalho mais € 5,12. Portanto, por cada hora de trabalho prestado em dia de feriado pelos trabalhadores dos serviços de segurança privada, são devidos, a título de remuneração base € 10, 24 (€ 5,12 + € 5,12). Sendo que, caso o trabalhador se encontre a prestar trabalho em dia de feriado, no período noturno, este terá direito, a um valor/hora de €10,24, acrescido de € 1,28.

A este valor acresce o valor/hora do subsídio de férias e de Natal, quando calculado em função do valor da retribuição base (€812,17), devida a um trabalhador que preste trabalho em período normal, a dividir pelas 1904 horas máximas anuais de trabalho normal, corresponde ao valor/hora de €0,427. Pelo que, o valor/hora a suportar por um trabalhador de segurança privada, em período de trabalho em dia de feriado, a título de remuneração base, acrescida do acréscimo remuneratório de 100% e dos subsídios de férias e de Natal, corresponde, a €11,094 (=€ 5,12 + € 5,12 + € 0,427 + € 0,427).

Diversamente, no caso de prestação de trabalho em dia de feriado, no período noturno, àquele valor acresce o valor/hora do subsídio de férias e de Natal, quando calculado em função do valor da retribuição base (€ 812, 17), com o acréscimo de 25%, devida a um trabalhador que preste trabalho em período noturno, a dividir pelas 1904 horas máximas anuais de trabalho normal, corresponde ao valor/hora de € 0,533. Pelo que, o valor/hora a suportar por um trabalhador de segurança privada, em período de trabalho noturno, em dia de feriado, a título de remuneração base, acrescida dos acréscimos remuneratórios de 25% e 100% e dos subsídios de férias e de Natal, corresponde, a €12,586 (=€ 5,12 + € 5,12 + € 1,28 + € 0,533 + € 0,533).

Acresce igualmente a este valor, o valor inerente ao subsídio de alimentação, correspondente ao valor a que cada trabalhador tem direito por cada dia efetivo de trabalho, que já vimos equivaler a € 0,76/hora (=€ 6,10 a dividir por 8 horas de trabalho diário).

No que respeita às contribuições da Segurança Social, sendo de aplicar novamente aqui a taxa de 23,75% a suportar pela entidade empregadora, relativamente aos montantes relativos à remuneração base, à remuneração em período de férias, aos subsídios de Natal e de férias, a remuneração do trabalho noturno e a remuneração pelo trabalho prestado em dia de feriado (cfr. artigo 46.º, n.º 1 do Código Contributivo), ao valor da retribuição do trabalho prestado em dia de feriado, com o respetivo subsídio de férias e de Natal, a cargo da entidade empregadora fica o encargo/hora de €2,63 (quando em período normal) e de €2,99 (quando em período noturno).

No que respeita aos custos com o Fundo de Compensação do Trabalho, por cada posto de trabalho, a entidade empregadora terá de despender de € 0,047/hora (€5,12 x 0,925/100), e de € 0,00384/hora (5,12 x 0,075/100), para o Fundo de Garantia de Compensação do Trabalho.

Do exposto resulta que, para o cumprimento das obrigações legais em matéria social e laboral, no que respeita aos trabalhadores a prestar trabalho em dia de feriado, qualquer concorrente necessita de, pelo menos, € 14,5 por hora, para cada posto de vigilância em horário normal, e de € 16,39 por hora, por cada posto de vigilância em horário noturno.

Em suma, para cumprimento das obrigações legais de natureza social e laboral, de acordo com os cálculos apresentados e já explicados, cada concorrente necessitaria de, por cada hora, para cada trabalhador, incorrer nos seguintes custos mínimos:

- Serviço de Segurança Diurno Normal (preço/hora): € 8,2;

- Serviço de Segurança Noturno Normal (preço/hora): € 10,04;

- Serviço de Segurança Diurno Feriados (preço/hora): € 14,5;

- Serviço de Segurança Noturno Feriados (preço/hora): € 16,39.

Desta feita, e revertendo estes montantes legais mínimos obrigatórios para cumprimento das obrigações em matéria social e laboral para o caso em concreto, à luz do disposto na Cláusula 19.ª do Caderno de Encargos e do Anexo C ao Programa do Procedimento [cfr. factualidade em e) a m)], os valores mínimos a propor a cada Lote a concurso, por ano, em função do número de horas a contratar, seriam os seguintes:

Lote 1: Entidade – Instituto de Proteção e Assistência na Doença, I.P. (ADSE)

Lote 3: Entidade – Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Algarve

Lote 4: Entidade – Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional de Lisboa e Vale do Tejo

Lote 5: Entidade – Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Norte

Lote 6: Entidade – Direção-Geral das Autarquias Locais

Lote 7: Entidade – Instituto Nacional de Administração, I.P.

Lote 8: Entidade – Serviços Sociais da Administração Pública

Assim, e em suma, em função do número de horas/anos a contratar, temos que, para cumprimento de obrigações legais de natureza social e laboral qualquer concorrente necessitaria, pelo menos, de:

Aqui chegados, resulta da matéria de facto dada como provada que a concorrente V.... apresentou os seguintes valores, por Lote [cfr. factualidade em s)]:

- Lote 1: € 419.876,02;

- Lote 2: € 1.143,63;

- Lote 3: € 50.625,44;

- Lote 4: € 86.131,67;

- Lote 5: € 91.559,37

- Lote 6: € 78.829,55

- Lote 7: € 95.820,20

- Lote 8: € 187.172,20.

Pelo que, o valor global da proposta desta concorrente é de € 1.011.161,08.

Destarte, e tendo em consideração que o conceito de preço anormalmente baixo deve ser aferido, como vimos, em função do conteúdo da concreta proposta apresentada, em face das prestações a contratar, de modo a aferir se o preço global proposto é, ou não, suficiente para cobrir os custos a incorrer na execução dessas mesmas prestações, pode já concluir-se que preço da proposta apresentada pela concorrente V.... não se apresenta como anómalo (ou anormalmente baixo) por não ser insuficiente para acautelar o cumprimento das obrigações legais em matéria laboral e social inerentes ao próprio contrato: a sua proposta, na globalidade, ascende a um valor superior ao valor mínimo necessário para garantir o cumprimento de tais obrigações.

Já quanto à proposta da concorrente P.... , esta apresenta os seguintes valores, por Lote [cfr. factualidade em p)]:

- Lote 1: € 425.556,46;

- Lote 2: € 1.043,18;

- Lote 3: € 51.584,70;

- Lote 4: € 86.565,93;

- Lote 5: € 92.926,85;

- Lote 6: € 80.280,42;

- Lote 7: € 101.568,57;

- Lote 8: € 189.905,51.

Pelo que, o valor global da proposta desta concorrente é de € 1.029.431,62.

Desta feita, novamente e à luz da argumentação aduzida supra, pode já concluir-se que o valor apresentado pela concorrente P.... não é igualmente insuficiente para acautelar o cumprimento das obrigações legais em matéria laboral e social inerentes ao próprio contrato: também esta proposta, na globalidade, ascende a um valor superior ao valor mínimo necessário para garantir o cumprimento de tais obrigações.

Pelo exposto, improcede, assim, a alegação de que o ato administrativo impugnado nos presentes autos é ilegal na medida em que deveriam as propostas apresentadas pelas concorrentes V.... e P.... , aos Lotes 1, 3, 4, 5, 6, 7 e 8, ter sido excluídas, por apresentarem um preço anormalmente baixo, à luz do disposto no art.º 70.º/2/e) do CCP.

5. Da exclusão das propostas da V.... e da P.... à luz do disposto no art.º 70.º/2/f) do CCP, por violação dos artigos 5.º-A/1 e 2 e 60.º-B da Lei n.º 34/2013, de 16 de maio

Alega a este respeito Autora P.... que o ato administrativo de adjudicação impugnado nos presentes autos é também ilegal, na medida em que as propostas apresentadas pelas concorrentes V.... e P.... , aos Lotes 1, 3, 4, 5, 6, 7 e 8, teriam de ter sido objeto de exclusão, uma vez que o artigo 5.º-A da Lei n.º 34/2013, de 16 de maio [Lei da Segurança Privada], na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 46/2019, de 8 de julho, proíbe a contratação com prejuízo, qualificando tal prática como “prática comercial desleal”. E assenta esta conclusão na circunstância de o preço daquelas propostas ficar, necessariamente, abaixo do custo mínimo a suportar com a execução de tais serviços, calculado por defeito; o que redundaria numa contratação com prejuízo, implicando a violação de uma norma legal, expressa e imperativa (maxime, a norma do artigo 5.º-A/1 e 2/b) da Lei n.º 34/2013, de 16 de maio, na sua redação atual). Pelo que se impunha, assim, a exclusão das propostas apresentadas por estas concorrentes, por aplicação do disposto no artigo 70.º/2/f) do CCP e violação daqueles preceitos da Lei da Segurança Privada.

Advoga, por seu turno, a Autora P.... que a proposta da V.... deveria ter sido excluída, uma vez que o preço proposto por tal concorrente, para os Lotes 1 e 4, não inclui todos os custos mínimos legais e regulamentares obrigatórios aplicáveis ao contrato a celebrar, sendo insuficiente para os suportar, consubstanciando-se assim numa “venda com prejuízo” proibida, nos termos já mencionados, no quadro da atividade de segurança privada.

Apreciando.

No domínio específico do exercício da atividade de segurança privada, nos termos do disposto no artigo 5.º-A, da Lei n.º 34/2013, de 16 de maio (Regime do Exercício da Atividade de Segurança Privada), na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 46/2019, de 8 de julho, sob a epígrafe «Práticas comerciais desleais», estabelece-se o seguinte: «1 - São proibidas as práticas comerciais desleais na prestação de serviços de segurança privada. 2 - Para efeitos do número anterior consideram-se práticas comerciais desleais:

a) A contratação com serviços não declarados; b) A contratação com prejuízo; c) A contratação para serviços relativamente aos quais não se disponha de pessoal devidamente formado e habilitado».

Mais estabelece o artigo 60.º-B do mesmo diploma legal, sob a epígrafe «Responsabilidade por incumprimento de obrigações laborais ou contributivas», no que ao caso possa interessar, o seguinte: «1 - As entidades contratantes de serviços de segurança privada são solidariamente responsáveis com as empresas contratadas pelos pagamentos devidos aos trabalhadores que executem o serviço convencionado, bem como pelas respetivas obrigações contributivas em matéria fiscal e de segurança social. (…)»

Deste quadro legal decorre, portanto, não apenas, a intenção do legislador de reforçar a dissuasão de práticas comerciais desleais na prestação de serviços de segurança privada, nomeadamente, a intenção de proibir a contratação de tais serviços de segurança privada com prejuízo; mas também a intenção do legislador de corresponsabilizar solidariamente as entidades contratantes de serviços de segurança privada pelas ilegalidades cometidas pelas empresas contratadas, no que respeita aos pagamentos dos créditos de natureza laboral, tributária e contributiva que sejam devidos, de modo a assegurar que, em caso de incumprimento das regras previstas aquando do pagamento desses mesmos créditos, podem os trabalhadores dos serviços de segurança privada exigir diretamente da entidade contratante, e não apenas da entidade empregadora, o pagamento dos respetivos créditos laborais, podendo igualmente a Autoridade Tributária e a Segurança Social fazer o mesmo no que respeita aos créditos de natureza tributária e contributiva.

Em consequência, sempre se dirá que tal quadro legal impõe regras específicas quanto às propostas a apresentar em procedimentos pré-contratuais públicos tendentes à prestação de serviços na área da segurança privada, estabelecendo que não podem as entidades contratadas proceder a uma contratação com prejuízo.

De facto, o legislador, ao proibir expressamente a contratação de serviços de segurança privada com prejuízo, pretendeu assegurar que não seja possível às entidades contratadas apresentarem propostas em procedimentos pré-contratuais públicos que impliquem preços inferiores àqueles que são legalmente impostos pela legislação em matéria laboral e social aplicável a este setor, sob pena de se tratar de uma proposta que, em caso de eventual adjudicação, corresponderá a uma execução do serviço de segurança privada com prejuízo.

Portanto, segundo o quadro legal descrito, não poderá ser adjudicada uma proposta que apresente um preço/valor insuficiente para, pelo menos, cobrir os custos obrigatórios do contrato a executar, sob pena de eventual violação do disposto no artigo 5.º-A, n.º 2, alínea b), da Lei n.º 34/2013, de 16 de maio, na sua redação atual.

Atentas as conclusões a que se chegou no ponto anterior desta decisão, encontra-se já apreciada a questão de saber — porque outros custos da prestação a contratar não foram concretizados a este propósito pelas Autoras — se a V.... e a P.... , atento o preço das suas propostas, se dispunham a contratar com prejuízo, pois que, do ponto de vista do cumprimento das obrigações legais em matéria laboral e social, as concorrentes apresentaram propostas cujo valor se mostra superior ao valor mínimo que lhes era exigível para cumprimento dessas mesmas obrigações.

Em face do exposto, tem assim de improceder também esta causa de invalidade do acto de adjudicação.»

Ponderando o teor da sentença que se transcreveu, é manifesto que nenhuma razão assista à Recorrente.

Com efeito, não obstante alguma da jurisprudência enumerada na sentença recorrida não se mostre atualizada e consentânea com os ditames legais hodiernos, a verdade é que não se descortina qualquer possibilidade de reverter o julgado final quanto às problemáticas içadas na impetração dirigida pela Recorrente.

Na verdade, e como bem decorre da fundamentação exaustiva da sentença recorrida, o preço oferecido pelas contrainteressadas V.... e P.... nas suas propostas é apto e suficiente para cobrir os custos mínimos legais e regulamentares em matéria laboral e social.

É que, bem examinado o cálculo dos custos mínimos realizado pelo Tribunal a quo e confrontando tal resultado com o valor global das propostas em causa, o que se verifica é que a proposta da V.... apresenta uma “folga” de 54.520,11 Euros e a da P.... uma “folga” de 72.790,65 Euros. O que quer significar, naturalmente, que este valor pode ser canalizado para a satisfação de outros custos que as contrainteressadas possam ter, nomeadamente, seguros de saúde, prémios, custos estruturais imputados ao contrato ou lucro.

Ademais, refira-se que o argumentório da Recorrente no que concerne especificamente à inexistência da consideração do custo com a formação profissional anual revela-se pouco sólido, desde logo porque a obrigação de formação não se concretiza quanto a cada contrato, mas sim quanto a cada trabalhador, não sendo possível desconsiderar, por exemplo, que tal formação possa já ter sido ministrada no ano em que se inicia o contrato concursado, ou que possa ser ministrada por outras vias que não o modo desenhado pela Recorrente. E, seja como for, a verdade é que as propostas em causa apresentam uma “folga” que não é despicienda para efeitos de entender que o pagamento da formação aí possa estar incluído.

Sendo assim, e face ao exposto, é mister afirmar que não resulta credivelmente indiciada a insuficiência do preço das propostas para a cobertura dos custos de execução do contrato e, muito menos, que as propostas desvelem preço(s) indicativos da inobservância das vinculações legais e regulamentares em matéria laboral e social.

Desta feita, ante o exposto, impera concluir pela improcedência do recurso, uma vez que a sentença recorrida não merece a censura que a Recorrente lhe direciona.

Considerando o elevado valor da presente ação de contencioso pré-contratual, procede-se, nos termos previstos no art.º 6.º, n.º 7 do Regulamento das Custas Processuais, à dispensa do pagamento total do remanescente da taxa de justiça devida neste recurso, por se entender proporcional à complexidade fáctico-jurídica envolvida no vertente litígio.

VI. DECISÃO

Pelo exposto, acordam, em Conferência, os Juízes da Subsecção de Contratos Públicos deste Tribunal Central Administrativo Sul:

I. Admitir o recurso quanto ao despacho proferido em 20/12/2022; e

II. Negar provimento ao recurso e, em consequência, confirmar o despacho e a sentença recorridos.

Custas pelo recurso a cargo da Recorrente, sem prejuízo da dispensa total do pagamento do remanescente da taxa de justiça.

Registe e Notifique.

Lisboa, 31 de outubro de 2024,

Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro- Relatora

Catarina Moura Ferreira Ribeiro Gonçalves Jarmela

Jorge Martins Pelicano