447/18.6JAPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Não é incomum que uma vítima de um evento traumático, sendo sujeita a várias entrevistas, realizando múltiplos relatos, tendo em conta também o tempo decorrido, apresente imprecisões, ou incongruências, entre relatos (o contrário é que seria preocupante).

II- Para avaliar a credibilidade das declarações da assistente, impõe-se considerar a sua caracterização psicológica para perceber, inclusivamente, até que ponto a técnica de interrogatório a que foi sujeita terá influenciado a sua prestação.

III- A lei presume (de modo inilidível) que a vítima de um crime de violação, p. e p. pelo artigo 164.º, n.º 1, b), do Código Penal, é uma vítima especialmente vulnerável para efeitos de atribuição oficiosa de indemnização ao abrigo da Lei n.º 130/2015, de 4 de setembro (cujo regime afasta a aplicação do artigo 82.º-A do Código de Processo Penal).

Processo nº 447/18.6JAPRT.P1

Data do acórdão: 10 de Fevereiro de 2021

Desembargador relator: Jorge M. Langweg

Desembargadora adjunta: Maria Dolores da Silva e Sousa

Origem:

Tribunal Judicial da Comarca do Porto Juízo Central Criminal do Porto

Acordam, por unanimidade, os juízes acima identificados da 4ª Secção Judicial - 2ª Secção Criminal - do Tribunal da Relação do Porto

Nos presentes autos acima identificados, em que figuram como recorrentes o Ministério Público e a assistente B…;

I- RELATÓRIO

1. Em 3 de Fevereiro de 2020 foi proferido nos presentes autos o acórdão que absolveu o arguido C… da acusação pela prática de um crime de violação, p. p. pelo disposto no artigo 164.º, n.º 1, aI. b), do Código Penal.

2. Inconformados com a decisão, tanto o Ministério Público como a assistente interpuseram recurso do acórdão, terminando os respetivos recursos com a formulação das seguintes conclusões:

2.1. Do Ministério Público [1]

"O Ministério Público não se conformando com a decisão absolutória proferida em 1 a instância, dela vem interpor recurso, nos termos e ao abrigo do disposto no art.° 412.°, n." 1, n." 3 e n." 4, do Código de Processo Penal, impugnando a matéria de facto dada como provada e como não provada no acórdão recorrido, considerando que para além dos pontos 1,2,3,4,5 e 6 dos factos provados, também os pontos a), b), c), d), e), f), g), h), i), j), k), I) e m), dos factos não provados deverão ser julgados provados com a consequente condenação do arguido pela prática do crime de que se encontra acusado.

Ora, é quanto à apreciação da prova que levou a fixar como não provado que o arguido, nas concretas circunstâncias dadas como provadas nos pontos 1, 2 e 3 dos factos provados, tenha praticado os factos alegados nos pontos a) até m) dos factos não provados que ora se recorre.

De facto, não pode concordar-se com a apreciação da prova pelo que ora se impugna a matéria de facto provada e não provada nos termos especificados, por ter sido erradamente apreciada a prova.

Concretamente foram erradamente apreciados os depoimentos prestados pela assistente B…, devidamente conjugados com a prova documental junta aos autos, designadamente o teor das sms's trocadas pela assistente com a sua progenitora e com o seu irmão logo após a prática dos factos, ainda na manhã do dia 13 de Fevereiro de 2018 (sms's juntos a fls. 123 até fls. 131, cujo teor aqui se dá por reproduzido) bem como o teor das sms's trocadas pela assistente com a testemunha D… no dia seguinte ao da prática dos factos (sms's juntos a fls. 133, cujo teor aqui se dá por reproduzido).

Conforme resulta da acta da audiência de julgamento, tendo sido realizadas três sessões de produção de prova, a que se seguiu a sessão destinada à leitura do acórdão, a assistente prestou declarações na sessão do dia 8 de Janeiro de 2020, conforme a gravação no sistema Citius Media Studio, com a referência 20200108145242-15544036­2871446 e prestou declarações na sessão do dia 23 de Janeiro de 2020, conforme as duas gravações no sistema Citius Media Studio, com as referências 20200123153955'15544036-2871446 e 20200123163709-15544036-2871446.

Em audiência de julgamento, igualmente prestaram depoimento as testemunhas D… (amiga da assistente B… mas sobrinha do arguido C…) conforme gravação no sistema Citius Media Studio com a referência 20200108163240'15544036-2871446; E… (mãe da assistente) conforme gravação no sistema Citius Media Studio com a referência 20200114094452-15544036-2871446; F… (cunhado do arguido C… e, respectivamente pai e marido das testemunhas D… e G…) conforme gravação no sistema Citius Media Studio com a referência 20200114102526'15544036-2871446; e G… (irmã do arguido C… e, respectivamente mãe e esposa das testemunhas D… e F…) conforme gravação no sistema Citius Media Studio com a referência 20200114110130-15544036-2871446.

Resulta do depoimento da testemunha E… (mãe da assistente) conforme gravação no sistema Citius Media Studio com a referência 20200114094452-15544036­2871446, que a mesma não se encontrava presente no local e data dos factos, não tendo assistido aos mesmos (especificamente do minuto 02:26 até ao minuto 03:18). Quanto aos factos propriamente ditos, a testemunha apenas foi naturalmente capaz de reproduzir o relato dos factos que lhe foi apresentado pela sua filha, no próprio dia da ocorrência, depois de a assistente ter chegado a casa e tomado banho (especificamente do minuto 05:25 até ao minuto 07:30) e (especificamente do minuto 12:30 até ao minuto 13: 13). A mesma testemunha depôs de forma directa relativamente à troca dos sms's acima mencionados e cujo teor consta de fls. 123-131 (especificamente do minuto 03:19 até ao minuto 05:24) e (especificamente do minuto 20:30 até ao minuto 24:47), bem como relativamente ao estado psíquico e anímico de que a sua filha foi acometida ao longo das semanas e meses posteriores aos da ocorrência (especificamente do minuto 09:43 até ao minuto 12:04) e (especificamente do minuto 13:28 até ao minuto 15:52). De todo o modo e como se disse, nada foi esta testemunha capaz de relatar, em depoimento directo, quanto aos factos propriamente ditos, os que constituem os pontos a) até m) dos factos erradamente dados como não provados.

Por outro lado, as testemunhas D…, F… e G…, todos ligados ao arguido C… por estreitas relações familiares, tendo estado presentes na residência onde os factos tiveram lugar, afirmaram ter estado a dormir não sendo por isso capazes de confirmar nem de infirmar os factos que constam imputados ao arguido na acusação, concretamente os pontos a) até m), dos factos não provados.

As testemunhas F… conforme gravação no sistema Citius Media Studio com a referência 20200114102526-5544036'2871446 e G… conforme gravação no sistema Citius Media Studio com a referência 20200114110130-15544036'2871446, que constituem um casal e são progenitores da testemunha D…, ocuparam o respectivo quarto onde afirmam terem estado a dormir e sendo por isso incapazes de prestar depoimento relativamente ao que eventualmente possa ter sucedido na sala comum da residência. Relativamente à testemunha F…, especificamente do minuto 09:36 até ao minuto 11 :00 e do minuto 16:00 até a minuto 16:30. Relativamente à testemunha G…, especificamente do minuto 07:00 até ao minuto 08:40 e do minuto 14:50 até ao minuto 15:59. Não são por isso capazes de afirmar que o arguido tenha praticado os factos que lhe constam imputados mas, ao mesmo tempo, são igualmente incapazes de afirmar que o arguido não tenha efectivamente praticado tais factos.

A testemunha D…, sobrinha do arguido C…, conforme gravação no sistema Citius Media Studio com a referência 20200108163240-15544036-2871446, ocupou juntamente com a assistente B… e com o arguido a cama improvisada no chão da sala comum da residência (especificamente do minuto 05:19 até ao minuto 07:00). Tal testemunha afirma ter adormecido durante a noite (especificamente do minuto 07:08 até ao minuto 07:40), tendo apenas acordado uma primeira vez no momento em que ouviu a irmã mais velha a chegar a casa de madrugada acompanhada de uma amiga (especificamente do minuto 10:59 até ao minuto 11:27), uma segunda vez no momento em que a mãe veio perguntar-lhe se pretendia que desligasse a televisão (especificamente do minuto 08:52 até ao minuto 09:18 e do minuto 10:59 até ao minuto 11:27) e, uma terceira vez, já de manhã, pouco antes do meio-dia, no momento em que a assistente B… a acordou pedindo-lhe que lhe chamasse um táxi pois pretendia regressar a casa (especificamente ao minuto 12:15 até ao minuto 14:15). Afirma esta testemunha que, encontrando-se a dormir, não pôde aperceber-se do que possa ter acontecido entre a assistente e o arguido (especificamente ao minuto 14:40 até ao minuto 15:03). Não é por isso capaz de afirmar que o arguido tenha praticado os factos que lhe constam imputados mas, ao mesmo tempo, é igualmente incapaz de afirmar que o arguido não tenha efectivamente praticado tais factos.

O arguido optou por exercer o seu direito ao silêncio a partir do qual nenhum resultado probatório pode ser obtido.

Subsistem apenas os dois depoimentos da assistente B… que, relativamente aos factos descritos na acusação, salvaguardando o devido respeito por melhor entendimento e desde logo pelo entendimento que fez vencimento no acórdão recorrido, depôs sempre de forma coerente e credível, descrevendo sempre de forma invariável os aspectos essenciais das sevícias sexuais a que o arguido a sujeitou.

No douto acórdão recorrido são apontadas discrepâncias e incongruências detectadas ao longo dos depoimentos da assistente que, no entendimento do tribunal recorrido, inevitavelmente geraram a dúvida razoável quanto à veracidade dos factos de que o arguido vinha acusado e motivaram a sua consequente absolvição por aplicação do princípio in dubio pro reo.

No entanto e como infra se procurará demonstrar, por contraponto à solidez dos depoimentos da assistente relativos aos factos essenciais em causa nos autos, as apontadas discrepâncias ou incongruências referem-se a meros pormenores, a aspectos laterais, a factos não essenciais e que, em última análise, se revelam insuficientes e inadequados para instalar a dúvida razoável no julgador e justificar o recurso ao princípio in dubio pro reo enquanto fundamento para a absolvição.

Por outro lado ainda, parte das incongruências apontadas pelo tribunal recorrido aos depoimentos da assistente, tiveram origem na confrontação da mesma com declarações supostamente por si prestadas anteriormente nos autos mas sem que o tribunal cuidasse de dar cumprimento ao formalismo consagrado no art." 356.°, n." 2, aI. b), do Código de Processo Penal.

A este propósito surgem apontadas disparidades entre as declarações prestadas pela assistente em audiência de julgamento e os relatos de factos que a si lhe surgem sucessivamente imputados no relatório de perícia de avaliação do dano corporal de fls. 25-28 e no relatório de perícia psicológica de fls. 155-159, bem como no auto de inquirição perante órgão de polícia criminal de fls. 46 e seguintes.

No que diz respeito ao confronto da assistente, em plena audiência julgamento, com os segmentos relativos ao relato de factos que constam dos referidos relatórios de perícia, em rigor, e salvaguardando o devido respeito por melhor entendimento, nem sequer pode afirmar-se que a assistente tenha sido confrontada com anteriores declarações por si prestadas nos autos, desde logo porque tais relatórios, naturalmente, não se encontram por si subscritos. Os relatos ali expostos são da inteira e exclusiva responsabilidade de quem subscreve tais relatórios e resultam naturalmente da impressão, da interpretação e do tratamento de alegado relato feito pela assistente por parte de terceira pessoa.

Os relatos de factos habitualmente inseridos em tal espécie de relatórios, servindo apenas para contextualizar a perícia a realizar, não podem ser equiparados a autos de inquirição para efeitos do disposto no art. 356º do Código de Processo Penal.

Acresce a isto que, ainda que pudessem ser assim equiparados, tais relatos, juntamente com o auto de inquirição de fls. 46 e seguintes efectuado perante mero órgão de polícia criminal, apenas poderiam ser objecto de confronto da assistente em plena audiência de julgamento se o tivessem sido em obediência aos ditames e ao regime processualmente consagrado no art.° 356°, do Código de Processo Penal, o que efectivamente não sucedeu.

Uma vez desconsideradas quaisquer discrepâncias resultantes do confronto da assistente com supostas versões anteriores dos factos a si imputadas, em violação ao regime do art." 356.°, do Código de Processo Penal, as demais contradições que lhe são apontadas na decisão recorrida e verificadas em diferentes momentos dos depoimentos por si prestados em audiência, referem-se a meros aspectos laterais e que, de forma alguma, logram abalar a credibilidade do seu depoimento relativo à ofensa sexual efectivamente praticada pelo arguido.

Ora, salvo o devido e elevado respeito pela convicção diversa, afigura-se que ficou apurado em audiência de julgamento, a partir dos depoimentos da Assistente, devidamente conjugados com os sms's de fls. 123- 131 e de fls. 133, que o arguido efectivamente praticou os factos de que se encontra acusado, devendo considerarem-se provados os pontos a), b), c), d), e), D, g), h), i), j), k), I) e m), dos factos dados como não provados no acórdão recorrido.

Assim, deverá ser positivamente valorado e tido por credível todo o depoimento prestado pela assistente B… na sessão de audiência de julgamento de 08-01-2020, conforme gravação no sistema Citius Media Studio, com referência 20200108145242'15544036-2871446, e mais especificamente do minuto 13:46 até ao minuto 19:52; do minuto 20:02 até ao minuto 24:01; do minuto 24:02 até ao minuto 25:37; do minuto 25:55 até ao minuto 26:54; do minuto 29:34 até ao minuto 32:10; do minuto 32:52 até ao minuto 33:50 e do Minuto 38:00 até ao minuto 38:46.

Igualmente deverá ser positivamente valorado e tido por credível todo o depoimento prestado pela assistente B… na sessão de audiência de julgamento de 23­01-2020, conforme gravação no sistema Citius Media Studio, com referência 20200123153955'15544036-2871446, e mais especificamente do minuto 06:00 até ao minuto 06:40; do minuto 06:52 até ao minuto 07:07; do minuto 09:34 até ao minuto 10:10; do minuto 10:30 até ao minuto 10:55 e do minuto 11:30 até ao minuto 11:39, e conforme gravação no sistema Citius Media Studio, com referência 20200123163709'15544036­2871446, em toda a sua extensão de 07:04 minutos.

Além dos depoimentos prestados pela assistente de forma credível, segura e consistente relativamente aos aspectos essenciais do quadro fáctico trazido a julgamento, a decisão sobre a matéria de facto deve assentar ainda na aludida prova documental ­designadamente o teor das sms's trocadas pela assistente com a sua progenitora e com o seu irmão logo após a prática dos factos, ainda na manhã do dia 13 de Fevereiro de 2018 (sms's juntos a fls. 123 até fls. 131) bem como o teor das sms's trocadas pela assistente com a testemunha D… no dia seguinte ao da prática dos factos (sms's juntos a fls. 133), o que ora se invoca para efeitos do disposto no art.° 412.°, n." 3, aI. b), do Código de Processo Penal.

Em suma, os pontos a), b), c), d), e), f), g), h), i), j), k), I) e m), dos factos julgados não provados em 1.a instância, sendo tidos como provados em sede de recurso impõem a condenação do arguido pela prática do crime de que se encontra acusado.

É de entender que ocorreu violação da norma do art.° 356.°, n." 2, aI. b), do Código de Processo Penal, conjugada com a violação, por erro na apreciação da prova, da norma contida no art.° 127.° do Código de Processo Penal, pelo que se impugna a decisão sobre a matéria de facto, nos termos do disposto no art.° 412.°, n." 1, n." 3 e n." 4, do Código de Processo Penal."

2.1. Da assistente:

"O Digníssimo Tribunal "a quo" valorou de forma errónea a prova produzida em audiência de discussão e julgamento e, consequentemente, julgou deficientemente a matéria de facto.

Por essa razão, não se pode conformar a aqui Recorrente com o douto Acórdão que absolveu o Arguido da prática do crime de violação, porquanto, no seu modesto entendimento, foi produzida prova em sentido diverso, suscetível de fundamentar uma decisão condenatória.

Assim, no modesto entendimento da Recorrente, e sempre com o devido respeito por opinião contrária, não poderá proceder a "MOTIVAÇÃO" apresentada pelo Digníssimo Tribunal "a quo", em sede de douto Acórdão recorrido, no que se refere à decisão de facto relativamente aos factos dados como não provados nas alíneas a) a m), pelo que, surgindo a factualidade inserta sob tais pontos como fulcral para a condenação do Arguido pela prática do crime de violação pelo qual vinha acusado, está-se em crer que incorreu o douto Acórdão no vício do erro notório na apreciação da prova, o que, por si só, é fundamento bastante do presente recurso, nos termos do disposto no artigo 410.° n.º 2 alíneas c) do Código Processo Penal.

Ora, salvo o devido respeito, entende a Recorrente que as suas declarações foram prestadas de forma irrepreensivelmente séria e espontânea, apresentando uma versão dos factos inteiramente coerente e credível, correspondente à descrita na Acusação Pública, e, bem assim, uniformes e concordantes com as declarações prestadas por si anteriormente, cujos contornos permitem enquadrar lógica e conscientemente todo o acontecimento.

Na verdade, e relativamente à essencial idade dos factos e das circunstâncias em que os mesmos ocorreram, entende modestamente a Recorrente que as suas declarações são suscetíveis de convencer o tribunal, sem margem para quaisquer dúvidas, de que os factos ocorreram como a mesma os descreveu.

Na realidade, a Assistente, aqui Recorrente, logrou conseguir contextualizar os factos essenciais, no espaço e no tempo; identificou o Arguido e, bem assim, as circunstâncias em que ocorreu a violação digital.

Não obstante a existência de algumas contradições ao longo do seu discurso, e mesmo nas diferentes sessões de audiência de discussão e julgamento - contradições que, no nosso entender, não afetam minimamente a versão da Assistente, aqui Recorrente, tão pouco dizem respeito à factual idade essencial do caso concreto e, imprescindível para a imputação do crime de violação ao Arguido - dessas suas declarações, poderia e deveria o Digníssimo Tribunal "a quo" ter atribuído um grau de verdade, seriedade e credibilidade, suscetível de fundamentar a efetiva condenação do Arguido pela prática do crime de violação.

Sendo que, a sua versão dos factos foi corroborada pela demais prova produzida, nomeadamente as mensagens escritas trocadas com a sua mãe, o depoimento prestado pela sua mãe e, bem assim, a perícia médico-legal psicológica realizada, confirmada posteriormente pelos esclarecimentos prestados pela perita H… em sede de audiência de discussão e julgamento.

Pelo que, cremos que foi efetivamente produzida prova suficiente que permitisse ao Digníssimo Tribunal "a quo" decidir no sentido de que o Arguido praticou contra a pessoa da Assistente, aqui Recorrente, o crime de violação que lhe vinha imputado em sede de douta Acusação Pública.

De referir, em obediência do disposto no n.º 4 do artigo 4120 do Código de Processo Penal, a transcrição dos trechos das declarações prestadas em sede de audiência de julgamento, que justificam a discordância da Recorrente relativamente aos pontos de facto supra identificados, designadamente, as declarações prestadas pela Recorrente B… (Cfr. ata de audiência de julgamento do dia 08/01/2020, declarações prestadas entre as 14:52:40 e as 16:23:50); o depoimento da Testemunha E… (Cfr. ata de audiência de julgamento do dia 14/01/2020, declarações prestadas entre as 09:44:53 e as 10:25:25); e o depoimento da Perita H… (Cfr. ata de audiência de julgamento do dia 23/01/2020, declarações prestadas entre as 14:22:24 e as 15:36:19).

A propósito do depoimento da Senhora Perita, e atento o teor do Relatório Pericial Médico-legal Psicológico, logrou-se explicar não ser incomum que uma vítima de um evento traumático, como o dos autos, uma vez que que foi sujeita a várias entrevistas, realizando múltiplos relatos, conjugado com o tempo decorrido apresente imprecisões ou incongruências entre relatos, o contrário é que seria preocupante.

De realçar, igualmente, a conclusão relativa à capacidade cognitiva e emocional da Assistente para testemunhar de forma consistente sobre uma situação vivenciada.

Relativamente às Testemunhas D…, F… e G…, as mesmas, a nosso ver, atentas as estreitas relações familiares que têm com o Arguido, afiguraram ­se notoriamente tendenciosas, não são merecedoras de credibilidade, além do que, estas testemunhas, embora estivessem dentro da mesma casa, a verdade é que não estiveram sempre presentes durante a noite junto do Arguido e da Assistente.

Deverá tomar-se em consideração o depoimento da testemunha D…, designadamente o facto de a mesma ter descrito, e afirmado por diversas vezes, o estado emocional da Assistente, o que originou a que não tomasse como verdadeira a justificação da Assistente em ter de se ausentar porque a sua avó teria ido para o hospital (Cfr. ata de audiência de julgamento do dia 08/01/2020, declarações prestadas entre as 16:32:36 e as 17:11:45).

Relativamente à possibilidade de o Tribunal alicerçar a sua convicção no depoimento de uma única pessoa, no caso as declarações do assistente, desde que tais declarações se lhe afigurem pertinentes e credíveis, veja-se o decidido nos Acórdãos do Tribunal da Relação de Guimarães, de 25/02/2008, proferido no âmbito do Processo 557107-1, e do Tribunal da Relação de Coimbra, de 15/05/2017, proferido no âmbito do Processo 430/15.3PAPNI.C1, ambos disponíveis in www.dgsi.pt.

De modo que, atento tudo o exposto, e após correta valoração de toda a prova produzida - nomeadamente as declarações da Assistente e o Relatório de Perícia Médico-Legal Psicológica - nos autos, e cuja valoração é efetivamente permitida nos termos da lei, para além da dúvida razoável, deverá a matéria factual suprarreferida, seja, os pontos supra identificados como tendo sido incorretamente julgados, ser alterada por forma a passar a constar da matéria de facto provada, devendo concluir-se pela condenação do Arguido no que concerne ao crime de violação praticado contra a Assistente, por se verificarem preenchidos os elementos objetivos e subjetivos do tipo de crime.

O douto Acórdão sob recurso violou os artigos 127.° e 410.° n.? 2 alínea c), ambos do Código de Processo Penal.

Nestes termos, nos melhores de direito e com o sempre mui douto suprimento de V. Exas., sopesadas as conclusões acabadas de exarar, deverá ser dado provimento ao presente recurso e, por via disso, decidir-se por padecer o douto Acórdão recorrido do vício do erro notório na apreciação da prova, com todas as consequências legais daí advenientes, sendo que, sem conceder, sempre deverá ser alterada, nos termos impugnados, a matéria de facto provada e não provada, com a consequente revogação do douto Acórdão recorrido, e a sua substituição por outro que condene o Arguido pela prática do crime de violação, pelo qual vinha acusado em sede de douta Acusação Pública, com o que, modestamente se entende, V. Exas. arão, como sempre, inteira e sã JUSTIÇA."

3. Os recursos foram liminarmente admitidos no tribunal a quo, subindo nos próprios autos e com efeito devolutivo.

4. Na sequência da notificação da motivação dos recursos, o arguido apresentou resposta aos mesmos, que concluiu nos seguintes termos:

"A decisão recorrida, decidiu, e bem, absolver o arguido C… da prática de um crime de violação p. e p. pelo art. 164.°, n.º 1, aI. b) do Código Penal por que vinha causado.

Considerou o Tribunal "a quo" que apenas resultaram provados os factos elencados sob os n.1 a 5 no ponto A da fundamentação de facto do acórdão recorrido, não tendo resultado provados quaisquer outros factos constantes da acusação, nomeadamente os factos constantes nas alíneas a) a m) do ponto B da fundamentação de facto do acórdão recorrido.

A Recorrente/Assistente propôs-se sindicar a decisão proferida pelo Tribunal "a quo" alegando que o Acórdão recorrido incorreu em erro notório na apreciação da prova, porém em momento algum identifica tal erro notório, pelo que sempre terá de improcedera invocação do vício da aI. c) do nº 2 do artigo 410° do CPP.

"O erro notório na apreciação da prova", vício da decisão previsto no art. 410°, nº 2, alínea c), do CPP, verifica-se quando no texto da decisão recorrida se dá por provado, ou não provado, um facto que contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum.

O vício, insiste-se, terá de constar do teor da própria decisão de facto, não da motivação dessa decisão, ou da fundamentação de direito." (cfr. Acórdão proferido pelo ac. do Supremo Tribunal de Justiça, em 02/02/2011, nos autos de processo n.? 30S/0S.7ECLSB.S1, disponível em ww.dgsi.pt)

A verdade a Recorrente o que pretende é dar nota de um alegado erro de julgamento, porém também não cumpre o ónus de impugnação especificada que sobre si impendia, porquanto em momento algum especifica que prova concreta determinaria decisão diferente quanto a este ou aquele facto concreto, limitando-se a alegar que deverão ser julgados provados os factos dados por não provados sob as alíneas a) a m) da decisão ora em crise, invocando para tal passagens das suas próprias declarações prestadas em sede de audiência de discussão e julgamento no dia os 5/01/2020, dos depoimentos das testemunhas E… (sua mãe), D… (sua amiga e sobrinha do arguido) e da perita H….

Já o Recorrente Ministério Público, que vem igualmente pugnar no sentido de serem considerados provadas os factos elencados sob as alíneas a) a m) do ponto B do acórdão recorrido, apenas assenta a sua pretensão nas declarações da Assistente, prestadas em sede de audiência de discussão e julgamento nos dia S/01/2020 e 23/01/2020, na prova documental junta aos autos, designadamente as sms trocadas entre a Assistente e a sua progenitora juntas a fls 123 a 131 dos autos bem como as sms trocadas entre a Assistente e a testemunha D…. juntas a fls 133 dos autos.

Liminarmente desde já se diga, que não resulta qualquer erro de julgamento quanto à matéria de facto, e a prova que ora colocam em destaque só reforça a assertividade da decisão de facto proferida pelo Tribuna "a quo".

No que ao depoimento da testemunha D… respeita, como resulta das alegações da Recorrente/Assistente, este depoimento é trazido para prova do estado emocional da Assistente, matéria que não consta dos factos não provados sob as alíneas a) a m), factos que a Assistente se propõe sindicar.

Tal invocação apenas poderá pretender colocar em causa a motivação expendida pelo tribunal "a quo", o que nos surpreende, porquanto a própria Recorrente, defende que a referida testemunha atentas as relações familiares que tem com o arguido se trata de uma testemunha tendenciosa, não merecedora de credibilidade (cfr. parágrafo, pagina 28 alegações de recurso da Assistente).

Quanto ao depoimento prestado pela perita H…, acompanha ­se de perto o exarado na decisão em crise, por merecer a nossa total concordância, a perita em causa, esclareceu o tribunal que as conclusões que exarou no seu relatório resultaram do que até ao momento constava do processo, e as divergências nas versões apresentadas pela Assistente quanto aos factos da acusação, que criaram a dúvida séria no tribunal quanto a sua verificação, surgem em momento posterior à elaboração do relatório pela senhora perita.

Quanto ao depoimento da testemunha E…, mãe da Assistente, o mesmo não poderá de forma alguma ser apto a suportar a discordância da Recorrente quanto à matéria de facto, como alega, porquanto é um depoimento indireto, não passível de valoração.

Aqui chegados resta-nos a análise das declarações da Assistente Recorrente prestadas nas sessões de audiência de julgamento em 08/01/2020 e 23/01/2020.

E é precisamente do confronto destes dois momentos em que a Assistente prestou declarações, das contradições que dai resultaram, concatenadas com os documentos dos autos, que o tribunal "a quo" entendeu que quanto aos factos aqui em crise subsistia uma dúvida razoável e ausência de prova que impunha considerá-los como não provados.

O Recorrente Ministério Público alega que parte das incongruências apontadas pelo tribunal "a quo" à Assistente tiveram origem na confrontação da mesma com declarações supostamente por si prestadas anteriormente nos autos, mas sem que o tribunal cuidasse de dar cumprimento ao formalismo consagrado no artigo 356.°, n.? 2, aI. b) do CPP e que por tal, têm essas discrepâncias de ser desconsideradas!

Com o devido respeito pelo Recorrente, tal alegação é um vazio jurídico e apenas reforça o Acórdão em crise, porquanto vem corroborar/admitir que de facto as incongruências apontadas pelo Tribunal "a quo" existem.

O relatório de perícia de avaliação do dano corporal de fls 25-28 bem como o relatório de perícia psicológica de fls 155-159 juntos aos autos, ainda que obviamente tenham sido elaborados por terceiros, não tem porque se crer que os seuw autores tenham inventado os factos ai vertidos e juntos aos autos em momento algum foi a sua autenticidade ou de qualquer informação ai constante, colocada em causa pelos Recorrentes.

Atente-se que:

- no relatório de perícia de avaliação do dano corporal de fls 25-28, a informação prestada pela vitima a 14/02/2018 foi de que o alegado agressor lhe tocou nos seios e beijou e depois havia tentado introduzir um dedo na vagina;

- no relatório de perícia psicológica de fls 155-159, já transmite que o alegado ofensor introduziu "o dedo indicar e o do meio" (sic);

- em sede de audiência de julgamento a 08/01/2020 afirma que o arguido lhe introduziu um dedo, pensa que foi o indicador (minuto 13:46 até ao minuto 19:52);

- em sede de audiência de julgamento a 23/01, novamente questionada sobre este facto, disse que acha que foram dois não tem a certeza, não me lembro muito bem (a partir do minuto 10:30 até ao minuto 10:56)

O tribunal "a quo" não procedeu à leitura de quaisquer declarações da Assistente, o tribunal "a quo" perante as diversas versões carreadas aos autos, e as declarações da Assistente, divergências que suscitaram duvidas, decidiu ouvir novamente a Assistente e questioná-Ia, dando-lhe a oportunidade de confirmar as suas declarações.

Mas tivesse o tribunal procedido a quaisquer leitura, como sabemos, é da competência do juiz presidente ordenar oficiosamente, deferir ou indeferir a leitura, audição ou visualização de provas contidas em actos processuais anteriores à audiência de julgamento esta decisão deve ser fundamentada e deve ser ditada para acta com a respectiva «justificação legal», sob pena de nulidade (artigos 323.°, c), 97.°, n.? 5 e 356.°, n.? 9 do CPP).

Se na tese do Recorrente o Juiz não o fez, então o tribunal "a quo" incorreu na nulidade prevista no n.? 9 do artigo 356.° CPP, nulidade, que não integrando o elenco das nulidades insanáveis previsto no artigo 119.° CPP, está depende de arguição, nos termos do artigo 120.° do mesmo diploma.

Em momento algum o Recorrente arguiu qualquer nulidade, nem mesmo em sede recursiva, pelo que se alguma vez existiu sanada está, e por consequência normalizados os seus efeitos.

Assim, e face ao que se acaba de expor, não há que desconsiderar nenhuma das discrepâncias apontadas pelo tribunal "a quo" no acórdão aqui em crise.

Igualmente se dá nota que mais surpreende que o Recorrente Ministério Público por mais de uma vez, nas suas alegações, ainda que de forma meramente conclusiva invoque as sms de fls 132 a 131 e de fls 133, mas em momento algum ocupe uma única linha dessas mesmas alegações a esclarecer de que forma essas sms impõem decisão diversa da proferida pelo Tribunal "a quo", tivesse atentado nas mesmas e talvez aí encontrasse mais alguma incongruência.

A Assistente na sessão de audiência de julgamento do dia O2/01/2020, gravada em CD, nas suas declarações, entre o minuto 29:34 e o minuto 32:10, afirmou que pretendendo ir­se embora mas a precisar da morada concreta onde se encontrava e que desconhecia teve de acordar a amiga D…, com a qual falou, e a quem até disse que ia embora porque a Vá tinha ido para o hospital.

Note-se que consta da matéria de facto provada e não colocada e crise por nenhum dos recorrentes, facto provado n.? 4, que "pelas OSh30m do dia 13/02/2019 a ofendida chamou um táxi a regressou a sua casa sem ter dito à sua amiga D… que algo de mal se tinha passado."

Sucede que da leitura das referidas sms juntas aos autos, a Assistente transmite à mãe não saber a morada do local onde se encontra e diz "eu vou ligar a D… pra ver onde posso apanhar um taxi aqui" (sms enviadas as 07h49m).

Então se a Assistente chamou um táxi às Sh30m e às 07h49 ainda se encontrava na casa da D…, com aquela deitada ao seu lado a dormir, que na tese da Assistente nunca acordou embora por ela tivesse chamado por diversas vezes, porque transmitiu à mãe por sms que ia ligar à D…??? (negrito e sublinhado nosso). Só mais uma incongruência, a juntar a tantas outras que o tribunal "a quo" bem identificou e que num exemplar exercício de julgamento não pode deixar de dai retirar as devidas consequências.

Os recursos apresentados quer pela Assistente quer pelo Ministério Público, o que pretendem na verdade é colocar em causa a convicção do tribunal "a quo" sustentada na livre apreciação da prova e nas regras da experiência, o que não pode de forma alguma se apenas sustentado na diferente convicção dos Recorrente sobre a prova produzida.

O Tribunal "a quo" expôs de forma clara e segura as razões que fundamentam a sua convicção, justificando os motivos que levaram a não atribuir credibilidade às declarações da Assistente.

Estamos perante um crime que as mais das vezes acontece entre quatro paredes e entre agressor e vítima, sem que hajam testemunhas dos factos, mas que, in casu, o alegado crime a ter sido perpetrado teria sido numa casa onde se encontravam outras 3 pessoas uma delas deitada a escassos centímetros da vítima e do agressor.

Sendo a Assistente a única a depor sobre os factos trazidos a julgamento, impunha-se que o seu depoimento fosse seguro e apto a convencer o tribunal sem qualquer dúvida que os mesmos efetivamente aconteceram, o que não logrou alcançar.

Não pretendendo alongar a presente resposta, evitando assim uma repetição de tudo quanto já sagazmente foi vertido no acórdão aqui em crise, dá-se aqui por reproduzido tudo quando ai ficou exposto (à excepção do voto de vencido) e que fundamenta a decisão proferida quanto a matéria de facto e consequente absolvição do arguido pela pártica do crime por que vinha acusado.

Assim, nenhuma censura merece a matéria contida nas alíneas a) a m) dos factos não provados, a qual corresponde inteiramente a uma apreciação da prova produzida em audiência concatenada com os documentos carreados aos autos, de acordo com as regras da experiência comum, devendo improceder a impugnação da matéria de facto, por que pugnam os Recorrentes e manter-se a decisão proferida pelo Tribunal de 1.a Instância.

Em consequência deverão os recursos apresentados pelo Recorrente Ministério Público e pela Assistente ser julgados totalmente improcedentes mantendo-se a decisão recorrida nos seus exatos termos, resultando na confirmação da absolvição do arguido pela prática do crime de violação por que vinha acusado.

Termos em que devem os recursos interpostos pelo Ministério Público e assistente ser julgados improcedentes, mantendo-se a decisão recorrida, nos exactos termos em que foi proferida."

5. Nesta instância, o Ministério Público emitiu parecer, defendendo - de forma igualmente sustentada - a procedência dos recursos:

"( ... )

O Ministério Público e a assistente, inconformados com a decisão absolutória, dela vieram interpor recurso.

Para tal o Ministério Público, nos termos e ao abrigo do disposto no art.° 412.°, n.º 1, n.º 3 e n.º 4, do Código de Processo Penal, impugna a matéria de facto dada como provada e como não provada no dito acórdão recorrido, considerando que, para além dos pontos 1, 2,3,4,5 e 6 dos factos provados, também os pontos a), b), c), d), e), f), g), h), i), j), k), I) e m), dos factos não provados deverão ser julgados provados com a consequente condenação do arguido pela prática do crime de que se encontra acusado, especificando os meios de prova que impõem decisão diversa da recorrida, em cumprimento do disposto no artigo 412°, nº 3, alínea b) e nº 4 do Código de Processo Penal.

Alega ter havido violação da norma do art.? 356.°, n.º 2, aI. b), do Código de Processo Penal, conjugada com a violação, por erro na apreciação da prova, da norma contida no art.º 127.° do Código de Processo Penal.

Pugna pela revogação da decisão recorrida e consequente condenação do arguido.

Igual desiderato pretende a assistente, embora invoque, para tal, que a decisão recorrida enferma também do vício de erro notório na apreciação da prova, nos termos do artigo 410°, nº 2, alínea c) do C.P.P

É sabido que a decisão sobre a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no artigo 410°, nº 2, do CPP, no que se convencionou chamar de «revista alargada»; ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412°, nºs 3, 4 e 6, do mesmo diploma.

Ora, os vícios da decisão, entre os quais se inclui o erro notório na apreciação da prova, previstos no nº 2, do art. 410° do CPP, são vícios intrínsecos da sentença penal, pois respeitam à sua estrutura interna e, por tal motivo, a lei exige que a sua demonstração resulte do respetivo texto por si só, ou em conjugação com as regras da experiência comum, não sendo admissível a sua demonstração através de elementos alheios à decisão, ainda que constem do processo.

( ... )

Considerando o exposto, e analisada a sentença sob recurso, não se vislumbra a existência do pretendido "erro notório na apreciação da prova", vício a que alude o art. 410°, nº 2, aI. c), do CPP.

Na verdade, o que a assistente pretende é impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto, que considera incorretamente julgada, cumprindo, para o efeito, o dever de especificação constante da al. b), do nº 2 e 4 do art. 412°, do CPP.

Não vislumbramos circunstâncias que obstem ao conhecimento dos recursos, que foram tempestivamente interpostos pelos recorrentes, os quais têm legitimidade e interesse em agir, devendo manter-se o efeito fixado.

As questões a dirimir estão devidamente equacionadas nos recursos em análise, bem como no voto de vencida da Exma. Senhora Juíza Presidente do Tribunal a qua, e subsumem-se, no essencial, à questão da credibilidade dos depoimentos da assistente no decurso dos autos, conjugados com os demais elementos de prova elencados e conexos com as teses recursivas, nomeadamente no recurso do Ministério Público, uma vez que inexiste dúvidas quanto à ilicitude da matéria factual imputada ao arguido, a ser verdadeira.

Elementos esses de prova que a decisão a quo considerou insuficientes para sanar "a dúvida razoável sobre a veracidade dos factos imputados ao arguido na acusação, dúvida essa razoável e inultrapassável e que à luz do princípio do in dubio pro reo, constitucionalmente fundado no princípio da presunção de inocência, assim justificou a resposta negativa àqueles factos."

Não obstante tal fundamentação da decisão recorrida, entendemos que as teses recursivas apresentam argumentos sólidos e convincentes no sentido da condenação do arguido, que aqui damos por reproduzidos e com os quais concordamos.

Termos em que, acompanhando a tese recursiva, sendo que nada mais há a acrescentar com utilidade, deverão os presentes recursos ser julgados procedentes."

6. Apenas a assistente apresentou resposta ao parecer, com o qual manifestou integral concordância e, não obstante, reiterou todas as conclusões da sua motivação de recurso.

7. Na sequência da tramitação atrás descrita proferiu-se o seguinte despacho:

"( ... ) Constituindo a condenação do arguido pela prática de um crime de violação p. e p. pelo disposto no artigo 164°, nº 1, aI. b), do Código Penal, em abstrato, uma possibilidade legal para o acórdão a proferir por este Tribunal de recurso, importa ter presente a ausência de um pedido de indemnização civil nos autos, bem como as características pessoais da assistente.

Pelo exposto, prevenindo a aludida possibilidade, importa introduzir um mecanismo processual que permita à assistente pronunciar-se relativamente à aplicabilidade do disposto no artigo 82.0-A do Código de Processo Penal, "maxime" se a mesma se opõe expressamente ao benefício emergente do estatuto da vítima (artigo 16°, nº 2, da Lei nº 130/2015, de 4 de Setembro): "Há sempre lugar à aplicação do disposto no artigo 82.0-A do Código de Processo Penal em relação a vítimas especialmente vulneráveis, exceto nos casos em que a vítima a tal expressamente se opuser.

O artigo 82°-A, do Código de Processo Penal prevê que "Não tendo sido deduzido pedido de indemnização civil no processo penal ou em separado, nos termos dos artigos 72.° e 77.°, o tribunal, em caso de condenação, pode arbitrar uma quantia a título de reparação pelos prejuízos sofridos quando particulares exigências de protecção da vítima o imponham."

Por outro lado, importa também assegurar o respeito pelo contraditório (artigo 82.0-A, nº 2, do Código de Processo Penal) nesta matéria.

Assim sendo, de modo a assegurar a regularidade dos procedimentos, notifique-se a assistente, o Ministério Público e o arguido para, querendo, pronunciar-se a respeito da matéria acima descrita no prazo máximo de dez dias (artigos 82°-A, nº 2 e 105°, nº 1, ambos do Código de Processo Penal) ( ... )"

8. A assistente respondeu, "nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 82.º-A do C.P.P. e 16.º da Lei n.º 130/2015, de 04 de Setembro, declarar que, pese embora não tenha sido deduzido pedido de indemnização civil nos presentes autos, não se opõe ao arbitramento de uma indemnização pelos prejuízos sofridos em caso de condenação do Arguido pela prática do crime de violação, devendo este Tribunal julgar a quantia que considere justa e adequada, atentas as particulares exigências de proteção da vítima. "

9. Por seu turno, o arguido exerceu o contraditório, alegando o seguinte:

"Em 03 de Fevereiro de 2020, por acórdão proferido pelo tribunal de primeira instância, foi o arguido absolvido pela prática do crime de violação p.e p. pelo disposto no artigo 164.°, n.º 1, aI. b) do Código Penal.

A Assistente e o Ministério público, discordando dessa decisão absolutória, apresentaram recurso da mesma a este Venerando Tribunal, ambos pugnando pela alteração da matéria de facto provada e não provada e em consequência pela condenação do arguido pelo crime de que vinha acusado.

Em momento algum das alegações e conclusões de recurso apresentadas os recorrentes abordam a matéria da indemnização a arbitrar à vítima.

Não perdendo de vista que os poderes deste Tribunal não se cingem às motivações de recurso apresentadas e que o arbitramento de uma quantia à vitima a titulo de reparação é um poder/dever do tribunal, entende a defesa do arguido que caso este Tribunal venha a alterar a decisão proferida pelo tribunal "a quo", e decida pela condenação do arguido, o que apenas admite por mera hipótese académica, e em consequência arbitrar uma quantia a título de reparação à vítima, está a exceder os seus poderes de cognição em sede de recurso.

Isto porque,

Não obstante o arbitramento de uma quantia a titulo de reparação à vitima, nos termos preceituados no artigo 16.°, n.º 2 da Lei n.? 130/2015 de 4 de setembro e artigo 82.0-A do Código Processo Penal, ser um poder/dever do tribunal, na medida em que o n.º 2 do artigo 16.° da lei n.? 130/2015 estabelece que "Há sempre lugar à aplicação do disposto no artigo 82.0-A. ... "-

A verdade é que este preceito, ao contrário do que sucede por exemplo para o crime de violência doméstica, que no artigo 21.° da Lei nº 112/09 de 16 de setembro que estabelece que" Para efeito da presente lei, há sempre lugar à aplicação do disposto no artigo 82.0-A do Código de Processo Penal, exceto nos casos em que a vítima a tal expressamente se opuser"., este estabelece que" Há sempre lugar à aplicação do disposto no artigo 82.0-A do Código de Processo Penal em relação a vítimas especialmente vulneráveis, exceto nos casos em que a vítima a tal expressamente se opuser."

Ou seja, enquanto o artigo 21.° da Lei nº 112/09 se aplica a todas as vítimas que se mostrem abrangidas pela dita Lei n.0112/09, o que, como decorre do seu n01, serão todos os ofendidos pela prática de crime de violência doméstica, o artigo 16.°, n.º 2 da Lei n.º 130/2015, apenas se aplica a vítimas especialmente vulneráveis que sejam objecto de qualquer tipo de crime.

Mais estabelece o artigo 82.0-A do CPP que o tribunal pode arbitrar uma quantia a título de reparação pelos prejuízos sofridos quando particulares exigências de proteção da vítima o imponham.

Com o devido respeito por este Venerando Tribunal, não concede a defesa do arguido que da matéria de facto constante da decisão em crise, quer provada quer não provada, resulte qualquer facto do qual possa este Tribunal se socorrer para vir a concluir/retirar a existência de uma especial vulnerabilidade da assistente bem como da existência de particulares exigências de proteção.

Por isso deixou afirmado antes, e ora reitera, que não tem este Tribunal como, nesta sede, porque limitado à matéria de facto em crise, proferir decisão sobre matéria que não consta dos factos e não foi sequer objeto de prova na primeira instância.

Face ao exposto o arguido opõe-se à possibilidade avançada por este Venerando Tribunal de num eventual cenário de condenação do arguido, ser arbitrada quantia a título de reparação à vítima."

Questões a decidir

Do thema decidendum dos recursos:

Para definir o âmbito dos recursos, a doutrina[2] e a jurisprudência[3] 3 são pacíficas em considerar, à luz do disposto no artigo 412º, nº 1, do Código de Processo Penal, que o mesmo é definido pelas conclusões que os recorrentes extraíram da sua motivação, sem prejuízo, forçosamente, do conhecimento das questões de conhecimento oficioso.

Das questões a decidir neste recurso:

Atento o teor do relatório atrás produzido, importa decidir as questões substanciais a seguir concretizadas - sem prejuízo de conhecimento de eventual questão de conhecimento oficioso - que sintetizam as conclusões dos recorrentes, constituindo, assim, o thema decídendum:

Os recursos têm como objeto, essencialmente, a matéria de facto decidida pelo tribunal coletivo no acórdão recorrido.

Por conseguinte, identificam-se as seguintes questões colocadas pelos recorrentes:

a) erro notório na apreciação da prova (recurso da assistente);

b) impugnação da decisão da matéria de facto (os dois recursos);

e a alteração da decisão da matéria de facto, conforme propugnado pelos recorrentes, implicará:

c) o apuramento da responsabilidade penal do arguido pelo crime que constitui o objeto deste processo; e

d) deverá ser equacionada a possibilidade de arbitrar oficiosamente uma indemnização à ofendida, ao abrigo do Estatuto da Vítima;

Para decidir tais questões controvertidas, importará, primeiramente, concretizar os factos jurídico-processuais relevantes - a fundamentação da decisão da matéria de facto proferida na primeira instância e o voto de vencido da juíza-presidente do tribunal coletivo -.

II- FUNDAMENTAÇÃO

A- Os factos processuais relevantes:

Fundamentação da decisão recorrida:

"II) Fundamentação de Facto:

A. Da audiência de julgamento resultaram PROVADOS os seguintes factos com interesse para a decisão a proferir:

1. Em 12.02.2018[4], B… era amiga de D…, sobrinha do arguido, o qual, por vezes, pernoitava na residência da sobrinha e dos seus pais, situada na Rua…, n.º .., em Valongo.

2. No dia 12.02.2018[5], B… deslocou-se para casa de D…, onde aí jantou e pernoitou.

3. Pelas 23hOO, a B…, o arguido e a D… acomodaram-se no chão da sala, onde fizeram uma cama, a fim de assistirem a um filme.

4. Pelas 8h30h do dia 13.02.2018[6], a ofendida chamou um táxi e regressou a sua casa, sem ter dito à sua amiga D… que algo de mal se tinha passado.

Mais se provou que:

5. O CRC do arguido é composto por 56 boletins, com factos desde 1984, por furto qualificado em que sofreu pena de prisão suspensa que lhe foi revogada; furtos, furto de uso de veículo, vindo em 1986 a ser condenado em 8 anos de prisão por furtos qualificados, que em cúmulo com outros crimes de furto veio a gerar, em 1988, a pena única de 8 anos e 6 meses de prisão; na década de 90, sofreu diversas condenações, designadamente por tráfico de estupefacientes e furto qualificado; a partir de 1999 o arguido sofreu as seguintes condenações:

- PS do TPIC Porto, nº 79/99-A2, da 3a secção, decisão de 07.03.99, transitada em julgado, por condução ilegal, na pena de 60 dias de multa:

- PS nº 163/00.5GTCBR, do Tribunal de Penacova, decisão de 21.06.00, por condução ilegal, na pena de 60 dias de multa, extinta;

- PS nº 129/00, do Tribunal de Castelo Branco, por condução ilegal, na pena de 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por 18 meses e proibição de conduzir por quatro meses, extinta;

- PCC nº 210/99.1PUPRT, da 1° Vara do Porto, decisão transitada em 31.10.02, por furto qualificado, pena de 2 anos e 8 meses de prisão suspensa na sua execução por 3 anos, condicionada ao IRS, julgada extinta;

- PCC nº 575/99.3SJPRT, 2a Vara, decisão transitada em 06.05.2003, na pena de 100 dias de multa, por condução ilegal, extinta;

- PCS nº 7296/01.9TDPRT, do JCPorto, decisão transitada em 02.02.2004, na pena de 12 meses de prisão, suspensa por 3 anos, extinta, por aplicação da lei mais favorável ao arguido (50.°, nº 5, do CP);

- PS do TPIC nº 155/03.2SFPRT, decisão transitada em 11.05.2004, por condução ilegal, na pena de 4 meses de prisão substituída por multa, que foi declarada exequível, já extinta;

- PCS nº 273/01.1 PCGDM da 1 ° Secção, do 2J Criminal do Porto, decisão transitada em julgado em 18.12.04, na pena de 1 ano de prisão efetiva, por condução ilegal, extinta por cumprimento;

- PS nº 50/07.6PBMAI, do Tribunal Judicial da Maia, decisão transitada em 19.02.2007, na pena de 10 meses de prisão, por condução ilegal;

- PA do TPIC Porto nº 1853/06.4TPRT, do 1° J, decisão transitada em julgado em 23.03.07, na pena de 14 meses de prisão, por condução ilegal, que perdeu autonomia no cúmulo realizado no PS nº 50/07.6PBMAI, que condenou na pena única de 18 meses de prisão, que cumpriu até 24.08.07;

- PCS nº 97/03.1 FPRT, do 1° J 1S, do JCPORTO, decisão transitada em julgado em 02.05.2008, na pena de 120 dias de multa, por dano, que cumpriu prisão subsidiária;

» PCS nº 1056/06.8PTPRT, 1 ° J 1 S, JCRIMINAIS PORTO, decisão transitada em 19.05.08, que condenou na pena de 10 meses de prisão, por condução ilegal, onde se fez o cúmulo que englobou as penas aplicadas nos processos n.º 1853/06.4TPRT e 50/07.6PBMAI, impondo a pena única de 2 anos de prisão, que cumpriu, extinta em 24.08.09;

- PCC nº 947/04.5GBPNF, do 4° Juízo do Tribunal de Penafiel, por decisão transitada em julgado de 04.05.09, por furto qualificado e condução ilegal, na pena única de 18 meses de prisão efetiva, extinta em 19.07.10;

- PCS nº 9/16.2SGPRT, Porto JL P. Instância Criminal, J1, sumário, decisão transitada em julgado em 11.03.16, na pena de 10 meses de prisão substituída por trabalho, 300h, por condução ilegal e acompanhamento da DGSP, extinta em 25.08.16.

6. Decorre do relatório social do arguido que:

C… é oriundo de um agregado familiar, constituído pelos progenitores e seis descendentes, sendo o terceiro da prole. Natural do Porto, emigrou aos 4 anos de idade, com o agregado de origem para Angola, onde permaneceu até à descolonização, em 1974, altura em que regressaram à cidade natal.

Neste contexto, e numa situação de precariedade económica e inserção habitacional deficitária, os pais viram-se obrigados a colocar os descendentes no Centro Juvenil I… em regime de internato.

C… permaneceu nessa instituição entre os 9 e os 12 anos, revelando acentuados problemas de aprendizagem, comportamento irreverente, sem qualquer aproveitamento escolar, com fugas constantes do colégio, tendo apenas frequentado a 2a classe, abandonando o sistema de ensino sem ter adquirido competências básicas de escrita e de leitura.

Aos 13 anos, e numa altura em que os pais já residiam na morada indicada nos autos, iniciou atividade profissional na construção civil, onde registou períodos de absentismo, abandono de entidades patronais e ausências prolongadas de casa e acompanhamento de pares com condutas desviantes/criminógenas, com quem se identificava, num temperamento influenciável, registando os primeiros contactos com o sistema judicial, designadamente em processo tutelar, com 14 anos de idade.

Decorrente deste percurso vivencial e do estilo de vida anormativo, registou primeira reclusão em cumprimento de pena de prisão aos 19 anos de idade pela prática de vários crimes de furto e de introdução em casa alheia, cujo período de reclusão se reporta entre 07/04/1986 a 19/11/1991, em cumprimento de 8 anos e 6 meses em que foi condenado.

Seguidamente beneficiou de liberdade condicional, que posteriormente foi objeto de revogação.

Assim, entre 11/01/1993 e 16/10/1997, cumpriu o restante período da pena não cumprida e mais três penas de prisão sucessivas pela prática de crime de tráfico de estupefacientes e furto qualificado, destacando-se o não regresso de uma saída precária prolongada.

A partir de 1999 registou condenações sucessivas pela prática de crimes de condução sem habilitação legal, cujas penas suspensas na sua execução não foram devidamente valorizadas pelo arguido, nem objeto da alteração de trajetória vivencial, mantendo um estilo de vida ocioso ou associado a benefícios estatais indevidamente mobilizados, nomeadamente pela incapacidade em não se colocar em situações de risco, bem como por nunca ter adquirido quaisquer competências escolares que lhe permitissem suprir a falta de carta de condução.

Em 06/11/2004 iniciou novo cumprimento de penas de prisão sucessivas, pela prática de crimes de condução sem habilitação legal, ocorrendo a sua libertação em 06/03/2006, em fim de penas, retomando acompanhamento numa suspensão de pena em que tinha sido condenado em período precedente.

Em 24/01/2007 voltou a ser recluído para cumprir novo período de prisão pela prática reiterada do mesmo tipo de crime, com factos ocorridos após a última libertação.

Em 29/06/2010 foi restituído à liberdade, novamente no fim de pena.

Há aproximadamente 15 anos, C… encetou relacionamento afetivo com a atual companheira, integrando esta numa primeira fase o seu agregado de origem, para depois se incompatibilizar com estes e alterarem por várias vezes de residência na área metropolitana do Porto, aparentando o casal um relacionamento volitivo com patentes limitações pessoais, sem definição de estratégias de vida e ausência de projetos de futuro.

Após a última libertação, ocorrida em 2010, C… integrou o agregado da companheira numa habitação social em Vila Nova de Gaia, sem condições de habitabilidade e onde permaneciam sem autorização dos serviços que geriam essas habitações, razão pela qual em 2011 reintegraram o agregado de origem do arguido, na morada indicada pelos presentes autos.

Desde então que C… tem-se ocupado de trabalhos na área da construção civil, com curtos períodos de permanência no estrangeiro, e na área de mecânica, realizando alguns consertos de motorizadas, sempre que solicitado.

No período a que se reportam os factos, assim como presentemente, o arguido residia com a companheira, o progenitor, um irmão e uma sobrinha de 26 anos de idade, numa habitação camarária de tipologia 4, inserida em bairro social conotado com problemáticas sociais e criminais, designadamente o tráfico e consumo de estupefacientes.

O quotidiano do arguido decorre sem qualquer atividade estruturada, para além dos biscates que vem executando e que no passado recente são os mesmos, da ajuda que vai dando à irmã e cunhado, mas que durante a estação de inverno tendem a diminuir, pelo que se vai dedicando a arrumar carros nas imediações da loja do Cidadão no Porto.

A situação financeira do agregado é marcada por dificuldades, uma vez que o único rendimento fixo do agregado reporta-se à reforma do progenitor, no montante de cerca de 500EUR mensais, a que acresce os montantes que aufere dos trabalhos que vai realizando, cerca de 400EUR, e da pensão de viuvez da sua companheira, de 160EUR.

O irmão do arguido vai contribuindo para a economia doméstica com montantes desconhecidos.

As despesas inerentes à manutenção da habitação, que rondam cerca de 350EUR, em renda social, água, energia elétrica e televisão/telefone/internet, são na sua totalidade suportadas pelo progenitor do arguido.

Projeta no futuro dar continuidade ao mesmo estilo de vida, verbalizando agrado com o seu percurso vivencial desde que regressou, a última vez, ao agregado de origem. O cunhado, a irmã e a companheira do arguido manifestam total apoio ao arguido.

No meio social de residência, onde residiu grande parte da sua vida e onde o seu passado criminal é conhecido, o atual confronto e os factos que o originaram não são do conhecimento dos moradores.

O arguido beneficia de uma imagem social associada a uma postura educada e cordial com os demais.

C…, face a este novo confronto com o sistema de administração da justiça, assume uma postura de dualidade, verbalizando-se convicto de que o desfecho ser-Ihe-á favorável, mas temendo uma condenação.

Em abstrato, e face à natureza dos factos subjacentes ao presente processo, verbaliza reconhecer a sua ilicitude, identificando a existência de vítimas e danos subjacentes.

O presente processo não teve repercussões negativas ao nível da inserção sociofamiliar do arguido, beneficiando do apoio da companheira e dos demais elementos do seu agregado de origem.

B. Não se provaram quaisquer outros factos com interesse para a decisão da causa, designadamente outros factos que estejam em contradição ou em desconformidade com os acima descritos.

Não se provou, nomeadamente, que:

a) Cerca de uma a duas horas após terem adormecido, o arguido, que se encontrava deitado ao lado da ofendida, aproximou-se desta, ainda a dormir, e deu-lhe beijos na cara e na boca, ao mesmo tempo que lhe dizia: "Sou eu, o C…".

b) Após, o arguido agarrou com força a ofendida e puxou-a para cima de si, tendo esta ficado deitada em cima de si, com o corpo completamente alongado no dele.

c) O arguido mantinha as suas mãos nos braços da ofendida, agarrando-a e apertando-os com força, de modo a segurar o corpo da ofendida, em cima do seu.

d) Nesse momento, a ofendida tentou sair de cima do corpo do arguido, não o tendo conseguido, devido ao facto de este estar a agarrar e a apertar os braços com força.

e) Ato contínuo, o arguido, fazendo força, colocou a sua mão direita no interior das cuecas da ofendida e introduziu a falange do dedo indicador direito no interior vagina.

f) Por diversas vezes, a ofendida tentou libertar-se da força que o arguido fazia e pediu-lhe para parar, o que o arguido não fez, tendo apenas cessado o seu comportamento quando a ofendida começou a chamar pela amiga D….

g) Apesar de a ofendida ter chamado pela amiga D…, por duas vezes, em tom de voz alto, a mesma não acordou.

h) De seguida, o arguido deixou de agarrar o corpo da ofendida, tendo esta conseguido libertar-se e saído de cima do corpo daquele.

i) O arguido voltou a ocupar o lugar que inicialmente tinha escolhido para se deitar e a ofendida ocupou o sofá da sala, sendo que, nesse instante, o arguido ainda dirigiu à ofendida e disse-lhe: "Só quero fazer sexo contigo".

j) Ao atuar da forma descrita, o arguido bem sabia que atuava contra a vontade da ofendida, amiga da sua sobrinha, a qual manifestou ao arguido, quer verbalmente, dizendo que não queria manter com o mesmo contacto sexual, quer por gestos, fazendo força para se libertar do arguido que a agarrava.

k) Sabia ainda o arguido que com a sua conduta afetava, como afetou, a liberdade sexual da ofendida, a sua autoestima e o seu bem-estar.

I) Não obstante ser conhecedor de tais circunstâncias, o arguido agiu com o propósito concretizado de satisfazer os seus desejos sexuais e de alcançar, através da força física que exerceu sobre a ofendida, agarrando-a com força, manter com a mesma contacto sexual.

m) O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

C. Motivação:

O tribunal fundou a sua convicção no conjunto da prova produzida em audiência de julgamento, a qual analisou à luz dos princípios previstos no art.? 1270 do CPP.

Os factos provados resultaram da conjugação das declarações da assistente com os depoimentos das testemunhas D…, E…, mãe da assistente, e F… e G…, respetivamente, mãe e pai de D….

Assistente e testemunhas confirmaram que a Assistente e a D… ficaram em casa desta na noite de 12 para 13 de fevereiro de 2019, tendo estado a ver um filme na sala numa cama que improvisaram no chão. Confirmaram igualmente que o arguido aí ficou a ver um filme com elas, onde também acabou por dormir.

Os factos não provados foram assim considerados por ausência de prova suficientemente consistente e credível nesse sentido, tendo quanto a eles subsistido a dúvida razoável nos termos que adiante se explicitam.

Sobre estes factos, depuseram as testemunhas D…, F… e G… e prestou declarações a assistente.

Conforme supra se disse, as identificadas testemunhas e assistente confirmaram que esta passou a noite de 12 para 13 de Fevereiro de 2019 na casa das primeiras, tendo dormido na sala, numa cama improvisada, onde também ficaram a testemunha D… e o arguido.

Concretamente sobre o imputado comportamento do arguido apenas a assistente prestou declarações, sendo certo que a testemunha D… disse que só acordou no dia seguinte com a assistente a pedir para lhe chamar um táxi. Do depoimento das testemunhas F… e G…, que dormiam no respetivo quarto, que fica mesmo ao lado da sala, resulta que estes não ouviram nenhum chamamento, especificando a testemunha G… que foi várias vezes à cozinha durante a noite, só tendo adormecido cerca das 5.00h, após a toma, cerca das 3.00h, de medicação para as dores que sentia.

As declarações da assistente, todavia, mostraram-se inconsistentes pelas contradições em que a própria foi incorrendo à medida que as foi prestando, alterando ao longo delas a versão dos acontecimentos, quer em função de esclarecimentos pedidos, quer em função do confronto com a demais prova constante dos autos, designadamente, com os relatórios periciais, como infra se demonstrará. E o incomum de toda a situação (em que a violação se teria perpetrado na mesma cama onde se encontrava outra pessoa a dormir, no contexto explicitado) reivindicava a prestação de declarações por parte da assistente mais seguras, coerentes e assertivas por forma a permitir compreender, por um lado, as incongruências entre o descrito e o que a experiência comum ensina e, por outro lado, apurar sem qualquer dúvida o que ocorreu na identificada noite de 12 para 13 de fevereiro.

Vejamos, pois.

Na primeira sessão de julgamento, e quanto à descrição que a assistente fez sobre o modo como os factos se sucederam, a assistente começou por dizer que:

» seriam cerca das 23 horas quando foram para a cama ver o filme, tendo adormecido cerca de 2 ou 3 horas depois e tendo a televisão ficado ligada, mas sem emitir som (apenas imagem estática);

» quando acordou, o arguido estava a seu lado (no lugar onde antes estava a D…) a dar-lhe beijos na cara e na boca, tendo-lhe dito "sou eu, o C…";

» o arguido puxou-a para cima dele, colocando-a deitada de frente para ele, e agarrou­ a pelos braços;

» quando se encontrava em cima dele, o arguido desapertou-lhe as calças e introduziu o dedo indicador na vagina, tendo sentido essa introdução;

» pediu ao arguido para parar e tentou libertar-se, mas não conseguiu;

» chamou a D…, mas ela não ouviu; chamou alto o nome dela, que estava mesmo ali ao lado; chamou-a duas ou três vezes;

» o arguido largou-a quando se apercebeu que o pai da D… estava a sair do quarto; »foi logo para o sofá, tendo o arguido ido ter com ela, dizendo-lhe que só queria fazer sexo com ela;

» depois o arguido foi deitar-se novamente ao lado da sobrinha, como se nada tivesse acontecido;

» os factos descritos ocorreram cerca das 4.00h, tendo a assistente depois dos mesmos ficado no sofá e enviado, duas horas depois, mensagens à sua mãe a pedir para a irem buscar;

» cerca das 8.00h o pai da D… acordou e estranhou ela estar acordada;

» o arguido apenas a tocou na zona vaginal;

» o seu telemóvel estava na carteira, que estava no sofá;

Mais à frente, porém, ainda na primeira sessão de julgamento, e no que respeita ao que objetivamente se passou após ter ido para o sofá, a assistente disse que logo após o que se passou com o arguido, foi para o sofá e imediatamente começou a mandar mensagens.

Na terceira sessão de julgamento, após a reabertura de audiência, foi a assistente confrontada com os relatórios de perícia de natureza sexual e de avaliação psicológica juntos aos autos, respetivamente, a fls. 25 e ss. e 155 e ss.

Consta do relatório da perícia de natureza sexual, na parte referente ao histórico do evento (fls. 26), que a examinanda "Posteriormente terá começado a gritar "por ajuda" e o pai da sua amiga terá acordado e deslocando-se à sala. A examinanda não terá contado o que se passou, apenas pediu para ir para casa" e, na parte referente aos antecedentes (contexto sociofamiliar) (fls. 26v.), que a examinanda "Menciona ainda que o alegado agressor já teria dormido na sala de estar com a examinanda e a amiga numa outra ocasião (há uns tempos), mas não se passou nada".

Por outro lado, no relatório de avaliação psicológica consta a fls. 157 v., na parte referente à observação e avaliação (avaliação global de desenvolvimento), que a examinanda questionada disse que "o alegado ofensor introduziu "o dedo indicador e do meio" (sic)" e que acrescentou, além do mais, que "Eu fui para lá às 19h30/20h, quando cheguei lá só estava ela e depois chegou a mãe o pai e o tio e jantei com eles".

No âmbito dos pedidos de esclarecimento, e no confronto com os relatórios periciais, a assistente passou então a dizer, na terceira sessão de audiência de julgamento, primeiro que o arguido a virou para ele e começou a dar-lhe beijos, tendo-lhe também tocado nos seios; posteriormente, passou a dizer que, afinal, acordou já virada para ele, que achava que foram dois os dedos colocados na vagina e que jantou apenas com a D…. Finalmente, quando questionada, disse que, quando de manhã saiu de casa, a irmã da D… ainda não se encontrava em casa, facto de que se apercebeu quando foi ao quarto dela buscar a sua mala, alterando então a versão que havia dado na primeira sessão, passando a dizer que, afinal, o telemóvel estava no sofá a carregar (e não na carteira, que estava no quarto).

Cumpre ainda notar que, quando questionada a assistente, na primeira sessão, sobre se o arguido teria efetivamente arrastado a D… pela cama a fim de a colocar no seu lugar inicial (meio da cama), acabou por dizer que, afinal, ele não a teria arrastado e que apenas se deitou do outro lado da D…. Já na terceira sessão, quando confrontada com a citação constante do relatório avaliação psicológica - "uma pessoa ser puxada sente" -, acabou por confirmar que o arguido, depois do sucedido, puxou a D… para o meio da cama, facto que visualizou.

Finalmente, a propósito do arguido, a assistente disse na primeira sessão de julgamento, sem manifestar qualquer dúvida, que essa foi a primeira vez que o viu e esteve com ele, enquanto na terceira sessão de julgamento, quando confrontada também com o relatório pericial de fls.25 e ss., disse que já uma vez tinha estado com o arguido, no aniversário da D….

Ora, ainda que relativas a pormenores, as incongruências são relevantes, sobretudo aquelas que, não se referindo à dinâmica do próprio acontecimento, revelam uma absoluta e injustificada desconformidade de realidades - disso são exemplo objetivo, entre todas as demais já evidenciadas, as diversas versões relativas ao facto de a assistente já ter estado anteriormente com o arguido ou não, as diferentes formas como afirmou ter sido tocada pelo arguido (com um ou dois dedos, no peito ou não) e as diferentes versões quanto ao local onde se encontrava o telemóvel (não sendo de olvidar que a assistente não se limitou a dizer na terceira sessão de julgamento que o telemóvel estava simplesmente em cima do sofá, mas que aí estava a carregar, estando a carteira no quarto, quando anteriormente tinha dito que o telemóvel estava dentro da carteira que estava em cima do sofá da sala).

E são tão relevantes quanto, como se disse, a descrição feita pela assistente comporta pormenores que dificilmente se compreendem à luz das regras da experiência comum, designadamente, não se compreende a razão pela qual o arguido, que se preparava para "violar" a assistente, se teria apresentado, dizendo, "eu sou o C…", como dificilmente se compreende que o tivesse feito estando a partilhar uma cama improvisada com uma sobrinha (correndo o risco de esta acordar e se deparar com esse facto), que a sobrinha (a testemunha D…), como as demais pessoas que se encontravam em casa (designadamente os seus pais, que dormiam no quarto mesmo ao lado da sala, a qual, por sinal, conforme veio a ser referido pela assistente, nem porta tinha), não tivessem efetivamente acordado quando a assistente chamou alto por ela (sendo que a casa encontrava-se em absoluto silêncio), que o arguido se tivesse preocupado unicamente em segurar a assistente, não lhe tapando a boca e, finalmente, que tivesse seguido a assistente até ao sofá, dizendo-lhe que só queria ter sexo com ela, quando tinha acabado de a libertar por ter ouvido o ruído de alguém a sair do quarto (arriscando-se, assim, a ser apanhado).

Toda esta conduta apenas se compreenderia se o arguido não tivesse qualquer problema em ser surpreendido pelas demais pessoas da casa (o que não se afigurava ser o caso, visto que o arguido libertou a assistente quando ouviu o ruído) ou se todos os demais estivessem conluiados com o arguido no sentido de saberem o que este pretendia fazer, mantendo-se a dormir ou ausentes do espaço enquanto tudo acontecia, o que não se provou minimamente, sendo que nada permite concluir que as testemunhas estivessem a faltar à verdade quando disseram que de nada se aperceberam.

E quanto às contradições é de sublinhar ainda que a própria assistente as assumiu na terceira sessão de julgamento, dizendo que o declarado nessa sessão é que correspondia à verdade e que na anterior sessão se encontrava nervosa, o que, manifestamente, não foi apreensível, desde logo pela forma objetiva e sem emoção visível como foi prestando declarações e respondendo às questões. Também este comportamento da assistente fragiliza as suas declarações, na medida em que dele se depreende que a assistente conscientemente altera o discurso e as versões dos factos.

Acresce dizer que, se bem que seja compreensível que a vítima de uma violação não se recorde de certos pormenores de somenos importância, já não se compreende que apresente várias versões desse mesmo acontecimento, necessariamente traumático e marcante.

Será que é compreensível que a vítima, que inicialmente afirmou, perante o perito que a observou, já conhecer o agressor, vir a julgamento dizer que não o conhecia e que foi a primeira vez que o viu?

Em nosso entender não é. Sendo que se desconhece a motivação com que o fez.

Em complemento de tudo quanto se deixou dito, cumpre notar que o arguido não prestou declarações (e o seu silêncio não o pode prejudicar), que no relatório de perícia de natureza sexual se conclui que a compatibilidade entre a informação prestada e os exames efetuados é possível, mas não demonstrável, que a testemunha E…, mãe da assistente, não presenciou quaisquer factos, que a perita que realizou a perícia psicológica esclareceu que a conclusão que nela obteve se fundou apenas no que até esse momento constava do processo (sendo que as principais divergências surgem com as declarações da assistente em julgamento) e que as mensagens constantes de fls. 122 a 131 não são concludentes, pelo que não pode deixar de persistir a dúvida razoável sobre a veracidade dos factos imputados ao arguido na acusação, dúvida essa razoável e inultrapassável e que à luz do princípio do in dubio pro reo, constitucionalmente fundado no princípio da presunção de inocência, assim justificou a resposta negativa àqueles factos.

Concorda-se com o Ministério Público quando afirmou, nas suas alegações finais, que algo de estranho terá acontecido, só assim se compreendendo a saída repentina da assistente de casa da D… e o nervosismo que então demonstrou.

E também nos questionamos sobre qual a motivação da assistente para inventar toda esta situação.

Mas será a ausência de explicação plausível para esse comportamento da assistente suficiente para atribuir credibilidade às declarações que a mesma prestou, ao ponto de sustentarem uma condenação?

É para nós evidente que não.

( ... )

Voto de vencido:

Declaração de voto

1. Com todo o respeito que nos merecem as nossas Ex.mas Colegas que formaram maioria nos presentes autos, até pela sagacidade da argumentação em que sustentam a sua decisão, vemo-nos forçados a dissentir da mesma, já que, em nosso humilde entender, a prova produzida em audiência de discussão e julgamento impunha desfecho distinto da que fez vencimento, no que respeita à matéria de facto e consequentemente na sua decorrência nas consequências jurídicas que dali seriam de extrair.

Dos Crimes Sexuais

2. A prova dos crimes sexuais são para a Administração da Justiça Penal, um dos maiores desafios com que aquela se depara. Apesar do reconhecimento geral da comunidade da particular gravidade desta criminalidade, pelas consequências que acarretam nas vítimas, do direito positivado, reprimir esta criminalidade com duras penas, de haver um clima mais favorável às denuncias destes casos, pelas vítimas, por haver mais informação e abordagem destas situações pela comunidade em geral, é no domínio probatório que os Tribunais se deparam com maiores limitações.

3. Ainda que os crimes sexuais sejam com mais frequência cometidos na ausência de terceiros? em segredo, e não deixarem na generalidade dos casos vestígios - físicos e psíquicos- da sua prática, quando o arguido (alegado) agressor exerça o direito ao silêncio tal implica que as decisões a proferir apenas possam estribar-se nas declarações da queixosa/assistente.

4. Ora é em função das especialidades dos crimes sexuais e do especial valor que as declarações da queixosa/assistente assumem no âmbito desta criminalidade, e quando o tribunal não dispuser de outra prova, que as declarações de uma única testemunha/queixosa/assistente,[7] devem ser alvo de valoração.

5. Na data dos (alegados) factos, 13 de fevereiro de 2018, a queixosa/assistente tinha completado há vinte e dois dias, 18 anos, (nascida em 20.01.2000).

6. A respeito dos factos imputados, o arguido - e quanto aos factos essenciais- não disse, nem sim, nem não, nem talvez, isto é, ficou em silêncio (pois a única afirmação que produziu é que só viu a queixosa/assistente, uma vez). Isto é, o arguido não contribui, por qualquer forma, para a formação da convicção do Tribunal para a tomada de decisão a respeito dos factos que lhe imputam.

7. Serão as declarações da queixosa/assistente aquelas que podem fundamentar uma decisão condenatória, que em nosso entender seria de proferir, depois de examinadas e valoradas aquelas com as versões - constantes dos depoimentos das demais testemunhas que como as analisamos podem reforçar aquelas declarações, por recurso às induções e deduções resultantes das regras da experiencia comum, ainda que possam assumir um valor probatório secundário.

8. Temos para nós, ser de considerar a versão da queixosa/assistente fiável em função de todas as circunstâncias que alegadamente) concorrem no caso concreto, por na sua essencialidade serem verdadeiras.

9. Como já referimos o arguido não prestou declarações a respeito dos factos essências de que está acusado, o que não basta mencionar, porque tal impõe que se assinale o significado de tal silêncio.

Aquele exercício ao silêncio, corresponde a um direito que tem consagração legal, no número 1, do artigo 343°, do Código Processo Penal, pelo que daí teremos de extrair as devidas consequências jurídicas. Desde logo este direito estriba-se, no princípio constitucional consagrado no número 2, do artigo 32°, da CRP, da presunção da inocência. Também nesse mesmo preceito constitucional se encontra plasmado, no seu número 5 que: "O processo penal tem estrutura acusatória ( ... )", decorrendo dele incumbir à acusação a prova dos factos que ao arguido são imputados.

10. Assim, e logo em primeira linha resulta que, sob o arguido não recai o dever de se defender, nem o silêncio é sinónimo de "quem cala consente", pois, esta inércia não lhe trás desvantagem, mas igualmente não trás qualquer favorecimento, vantagem, ou instalação de dúvida no espirito do Tribunal, significa apenas e tão só que, não contribuiu para a formação da convicção do Tribunal.

11. Na nossa perspetiva, o Tribunal apenas terá para fundar a sua decisão - por via da estratégia seguida pela defesa - praticamente e de forma exclusiva, as declarações da queixosa/assistente e em particular na fiabilidade da sua narrativa, a respeito dos factos que imputa ao arguido com os quais se apresentou em Juízo (após um périplo de narrativas: apresentação de queixa; depoimento como testemunha; circunstanciação de factos para realização de exames, no IML, para o dano corporal de natureza sexual em direito penal e perícia Médico Legal Psicológica, narrativa em audiência de discussão e julgamento, e esclarecimentos, e quantas outras, narrativas teve de fazer a respeito dos factos que imputa ao arguido, fora das instâncias de controlo - à progenitora, à amiga D… e que não foram ao longo de todo este tempo em forma de monólogo, mas cheias de interrogações, sugestões, manifestações de apoio ou descrença que não deixaram de atingir e afetar a narrativa final).

12. O princípio da presunção de inocência, acima aludido, vigente em processo penal, é formulado nos seguintes termos "Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação". Este princípio está presente em instrumentos internacionais basilares do nosso sistema penal, desde logo na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), vindo a ser sucessivamente integrado na Declaração Universal dos Direitos do Homem (art.° 11.°), de 1948, depois a Convenção Europeia dos Direitos do Homem (art.° 6.°-2), de 1950, e por último o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (art.° 14.°-2), de 1976.

13. Significa que o arguido não precisa de provar a sua inocência (ela é presumida à partida), além de não ter sequer que fazer prova em tal sentido, isto é, de se defender, muito menos pela sua palavra (o direito de defesa do arguido abrange o direito de se calar, de não responder a perguntas, de guardar silêncio sobre a matéria do facto). E significa ainda que, em caso de dúvida, o arguido deve ser absolvido. Por outras palavras, a dúvida sobre a matéria da acusação ou da suspeita não pode virar-se contra o arguido, não pode prejudicá-lo, antes favorece-o (in dubio pro reo).

14. O Tribunal apenas poderá tomar uma decisão de condenação do arguido, quando da audiência de discussão e julgamento resultar a existência de prova, que racionalmente possa considerar-se suficientemente ponderosa para desvirtuar aquele princípio de onde se parte. Prova que deverá ser produzida na observância de garantias e na forma processualmente estipuladas (isto é não é qualquer prova) para se ter por infirmada a inocência do arguido, cabendo em exclusivo à acusação a atribuição ou ónus de produzir a prova dos pressupostos do crime imputado ao arguido.

15. E em abstrato a vítima dos crimes sexuais, - de uma violação- como se encontra protegida? Quais são os princípios e regras? Onde estão as decisões dos Tribunais que sustentaram a decisão condenatória apenas nas suas declarações, de vítima, dando-lhes o devido valor sem procurarem o conforto de outros meios de prova?

16. Revela-se inegável, salvo o devido respeito por opiniões contrárias, que o dogma jurisprudencial e doutrinário revela-se nas expressões "em crimes sexuais, por serem praticados na clandestinidade, a palavra da vítima assume especial relevância, sobretudo (o sublinhado é nosso) se corroborada por outros elementos de prova". É o que repetidamente, os tribunais têm escrito, quando julgam crimes sexuais, desde logo o crime de violação. E ainda, argumentam que tal se deve, às próprias características do delito, comummente cometidos na clandestinidade, sem testemunhas, portanto.

Mas então uma vítima de roubo - esticão- numa audiência de discussão e julgamento, em que o arguido tenha exercido o direito ao silêncio, onde o produto da subtração não tenha sido recuperado, na posse do arguido, inexistindo outras provas, senão secundárias, mas onde o (alegado) criminoso esteja inequivocamente identificado pelo queixoso, até pelos seus traços faciais, não havendo motivação de vingança ou ódio do queixoso para com o arguido, vemos a sua narrativa credibilizada, pelo Tribunal, para a sustentação de uma condenação, e certamente que esta não será "copy paste" ao longo de todo o processo e em audiência de discussão e julgamento.

17. Ora, pelo contrario, a vítima de um crime sexual, i.e. de uma violação convive com vários mitos: o mito da falsa denúncia, o mito da vingança, o mito da mulher mentirosa, o mito da mulher corresponsável, o mito da mulher provocadora ou que não resistiu de maneira suficiente, o mito que a violação é um crime movido por paixão (e a sexualidade masculina é incontrolável), o mito que acontece somente entre estranhos e só pode acontecer no segredo de quatro paredes entre duas pessoas. Tudo isto apesar da seriedade e gravidade da imputação.

18. Ora, no caso vertente, na narrativa da queixosa/assistente, relativamente aos factos imputados, estamos convictos, não ter sido surpreendido em audiência de discussão e julgamento, que esta estivesse movida por ódio ou vingança contra quem quer que seja, designadamente contra o arguido, até ao momento posterior aos factos que lhe imputa, nem contra a amiga D… ou qualquer membro daquela família que na casa da qual pernoitava (mito da vingança). Nem ainda foi suscitado pela defesa ou emergiu da prova produzida em julgamento, que a queixosa/assistente foi nos factos imputados corresponsável, assumiu uma posição provocadora perante o arguido, ou que não lhe resistiu de maneira suficiente, ou ainda que a violação é um crime movido por paixão (e a sexualidade masculina é incontrolável), o arguido não era desconhecido da assistente, mas tal conhecimento era apenas circunstancial e ainda que só pode acontecer no segredo de quatro paredes, entre duas pessoas, - já que (alegadamente) teve lugar numa sala, com uma cama - larga- feita no chão onde (alegadamente) estava adormecida D…, e na proximidade do quarto dos pais daquela, que necessariamente teriam de ter ouvido o chamamento da assistente ou o seu debate com o arguido ( ... ).

19. Acresce ainda, em nosso entender, que não foi surpreendida prova, na audiência de discussão e julgamento, ou no processo, que a narrativa dos factos essenciais feita pela queixosa/assistente, contra o arguido, resulte de uma confabulação, de uma fantasia, o resultado de uma patologia que justificasse as imputações. Isto é, não foi surpreendido à queixosa/assistente qualquer desequilíbrio clínico que a determinasse a fazer aquelas imputações de violação ao arguido.

20. Por isso, teremos de nos interrogar, o que tem a queixosa/assistente a ganhar com a mentira, a respeito dos factos, que imputa ao arguido? Por isso, por que razão deverá a queixosa/assistente ser tratada com descredito e desconfiança?

21. Temos para nós que a queixosa/assistente não escolheu ser vítima de (alegada) violação em discussão nos autos. Esta queixosa/assistente além do trauma eterno da violação de que foi (alegada) vítima vive e viverá com o estigma quase insustentável de ter sido (alegadamente) violada e essa informação vir a ser pública.

22. Ainda viverá com a humilhação, a revitimização, a descredibilização trazida pela desconfiança de que será alvo.

23. 0utro mito imperante sobre as vítimas de violação, respeita à violência exercida pelo (alegado) agressor sexual: de deixar marcas físicas, destas terem de resultar de a vítima ter que se debater, de se questionar a possibilidade de fugir, de gritar até "deitar a casa abaixo", de lograr parar fisicamente o (alegado) agressor.

24. Não estando isto evidenciado, isto é, se a violação não tiver deixado marcas, é sintoma de que a (alegada) vítima não se debateu com o (alegado) agressor sexual - e por isso falta a violência - não se podendo considerar que se tratou de violação sexual, antes pelo contrário, que terá havido consentimento por parte da (alegada) vítima, seguido de arrependimento.

25. Este cenário - na situação dos autos - em nenhum momento surgiu da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, nem trazida pela defesa, tratando-se de uma mera suposição, que em nosso entender, está vedado ao Tribunal lucubrar para fundamentar um "in dúbio pro reo". Parte-se, em nosso entender, de um equívoco a respeito do que, a lei exige para dar se dar assente ter existido violência, exigida, para o crime de violação.

26. O conceito de violência ínsito a uma violação conhece gradações, que vão até à brutalidade física e à crueldade, mas a violência pode partir de um ponto em que "o ofensor usa apenas a força necessária" para atingir o objetivo da conquista sexual e controlar a vítima ou "que considerar necessária para superar a resistência da vítima e para a tornar indefesa" - cfr. "Caracterização do Violador Português" de Maria Francisca Rebocho, ed. Almedina, págs. 61/62.

27. Em suma, se por um lado o Tribunal não de pode, sem mais, aceitar uma qualquer acusação da prática de um crime, de violação ou de um crime sexual, como verdadeira, ­senão violaria o princípio da presunção de inocência de que goza o arguido, em processo criminal, - também não pode, do mesmo modo e sem mais, partir do pressuposto, de que quem se arroga vítima de um crime, de violação e disso se queixa, está a mentir,- por não lhe merecer crédito a narrativa dos factos trazida por essa pessoa, a Tribunal, (alegadamente) neles envolvida, sem que se mostre objetivamente fundamentado a não prova dos factos integrativos do crime em apreço.

28. Estas narrativas das (alegadas) vítimas de crimes sexuais - violação- devem ser tratadas como as narrativas de vítimas, de outros crimes, para as quais não se estabelece consciente ou inconscientemente, por regra, qualquer presunção prévia, implícita ou explicita. É nosso entendimento, que bem pelo contrário, o Tribunal deverá estar atento, de que julga um (alegado) evento muito traumático de cariz sexual - uma violação- que tem consequências muito díspares nas (alegadas) vítimas desses crimes.

29. Ora, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente - art.° 127°, do CPP.

30. A propósito deste princípio o Prof. Figueiredo Dias não deixa de salientar: "Uma coisa é desde logo certa: o princípio não pode de modo algum querer apontar para uma apreciação imotivável e incontrolável - portanto, arbitrária - da prova produzida. Se a apreciação da prova é, na verdade discricionária, tem evidentemente esta discricionariedade ( ... ) os seus limites que não podem ser ilicitamente ultrapassados: a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever - o dever de perseguir a chamada "verdade material" - de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto recondutível a critérios objetivos e, portanto, em geral suscetível de motivação e de controlo ... " - cf. Direito Processual Penal, 1° vol., Coimbra Editora l.d.", 1974, págs. 202/203.

31. Também Marques Pereira, a propósito do mesmo princípio, refere: "Permite-se às diversas entidades que apreciem a prova existente nos autos ou produzida perante si com base exclusivamente na livre valoração destas e na sua convicção pessoal.

32. O citado artº 127°, impõe que a apreciação se faça segundo as regras da experiência ( ... ). Significa, por um lado, a ausência de critérios legais que predeterminem o valor a atribuir à prova ou hierarquizem o valor probatório dos diversos meios de prova.

33. Por outro lado, a livre convicção ou apreciação não poderá confundir-se com apreciação arbitrária da prova produzida, nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova".

34. E prossegue o mesmo autor " ... a mais importante inovação introduzida pelo Código nesta matéria consiste, precisamente, na consagração de um sistema que obriga a uma correta fundamentação fáctica das decisões que conheçam a final do processo de modo a permitir-se um controlo efetivo da sua motivação" - cf. Jornadas de Direito Processual Penal, O Novo Código de Processo Penal, "Meios de Prova", Livraria Almedina, págs. 227/228.

35. A fundamentação e "exame crítico" das provas que devem servir para formar a convicção do tribunal e também os elementos (se for o caso) que, em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos, constituem o substrato racional que conduziu a que essa convicção se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência (v. ac. STJ de 08.02.07, proc. nº 07P028, www.dgsi.pt).

36. Para melhor compreensão tem sido também delimitado negativamente, no sentido de que não basta com a mera enumeração dos meios de prova e uma vaga e genérica referência à sua ponderação e valoração. "Estes motivos de facto que fundamentam a decisão não são nem os factos provados (thema decidendum) nem os meios de prova (thema probandum) mas os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência ... A fundamentação ou motivação deve ser tal que, intraprocessualmente, permita aos sujeitos processuais e ao tribunal superior o exame do processo lógico ou racional que lhe subjaz ... " (Marques Ferreira, "Meios de Prova", Jornadas de Direito Processual Penal, O Novo Código de Processo Penal, pág. 229-230).

37. E " ... consiste tão somente na indicação das razões que levaram a que determinada prova tenha convencido o tribunal em determinado sentido "Ac. STJ 24/6/99 proc. 457/99 SA STJ nO 32,88 cit. Por M. Gonçalves, CPP, 16a ed. pág.789, ou " ... esse exame tem de ser aferido com critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita avaliar cabalmente o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respetivo conteúdo" - Ac. STJ 12/4/2000 proc. 141/2000 SA STJ nO 40, 48, e de 11/10/2000 proc. 2253/2000 SA STJ nO 44, 70.

38. Ou" ... traduz-se na indicação das razões que levaram a que o tribunal formasse a convicção probatória num dado sentido, repelindo um e adotando outro, porque é que certas provas são mais credíveis do que outras, servindo de substrato lógico da decisão" ­Ac. STJ 17/3/2004 Proc. 4026/03 cit. Por M. Gonçalves, ob. cit. pág. 793 e Ac. STJ 12/7/05 proc. 2315/05 SA STJ nO 93,116.

39. Teremos que dar nota que, no âmbito da criminalidade sexual, existe um amplo acervo documental de produção científica adequada a orientar o Tribunal na valoração da prova, que perante si tem produzida, para que a respeito da mesma labore um juízo objetivo, concreto e atípico no que respeita aos factos a apurar e assim livre de preconceitos ocultados de forma inconsciente, no senso comum, impeditivos da descoberta da verdade material, o que no entanto, estando ciente disso o julgador nada retira, em valor, às "regras da experiência comum" que mais não são do que regras do normal acontecer, que ajudam a explicar, em particular a narrativa e as inconsistências da mesma, desde logo da vítima - queixosa/assistente - para o que faremos a incursão a vários conceitos científicos, a respeito da memória e da memoria após uma episódio traumático, como o julgado nos autos.

40. A memória tem vindo a ser cientificamente estudada para ajudar os Tribunais e outras instituições ligadas à Justiça, o que tem dado origem a estudos. Assim, por apelo ao seu estudo feito pela "The British Psychological Society - Um relatório do Conselho de Pesquisa, "Diretrizes sobre memória e lei", Leicester UK, junho de 2008, versão atualizada em 2015" logramos ficar inteirados, que ao contrário do que temos por convicção comum a(s) - "Memórias são registros das experiências de eventos das pessoas e não são registros dos próprios eventos. Nesse sentido, eles são diferentes de outros meios de registo, como o de gravação, em vídeos ou gravações de áudio, com as quais não devem ser comparados. Quer isto significar que, a narrativa guardada na memória de uma qualquer pessoa não é só a realidade do acontecimento, mas também a memória do conhecimento da vida de uma pessoa, ou seja, das escolas, ocupações, férias, amigos, lares, realizações, falhas etc. O conteúdo das memórias surge da compreensão de uma experiência de um indivíduo consciente e não inconsciente. Este conteúdo pode ser modificado e alterado posteriormente pela recuperação subsequente.

- Por sua vez, "lembrar é um processo construtivo". As memórias são construções mentais que reúnem diferentes tipos de conhecimento, em um ato de lembrança, e por isso são sujeitas a inconsistências ou erros sem que a pessoa procure a mentira, em particular quando em certos ambientes tem de fazer apelo às lembranças, desde logo na polícia, no interrogatório, em tribunal, onde está nervoso e com medo tornando-se sugestionável.

- "Memórias de episódios vivenciados são sempre incompletas". As memórias são registros fragmentados e compactados da experiência. Qualquer relato de uma memória apresentará inconsistências de detalhes, lacunas e esquecimentos, por vezes compensados com pormenorizações inusitadas onde a lembrança se ancorou, para não deixar escapar algo essencial, uma intencionalidade, uma identidade, e isso não deve ser considerado como qualquer tipo de indicador para o descredito. Pelo contrário, os relatos de memórias que não apresentam esquecimentos, incongruências e lacunas são altamente incomuns.

- "As memórias normalmente contêm apenas alguns detalhes altamente específicos". A lembrança detalhada da hora e data específicas das experiências é normalmente má, assim como informações altamente específicas, como a lembrança precisa das conversas faladas. Como regra geral, um alto grau de detalhes muito específicos em uma memória de longo prazo é incomum.

- No tocante especificamente a uma pessoa que tenha vivenciado uma experiencia traumática, "violação"- como uma introdução vaginal parcial de dedos, não consentida e com recurso à força, na aquisição da narrativa surpreende-se: o trauma, as fobias, a depressão, a psicose até o stresse pós traumático, e ainda as reações emocionais marcantes de fuga, evitação, de não rememorar o evento, de medo, dificuldades de dormir, de concentração, que criam sofrimento levando a não olhar o agressor ou quem com este se relacione, ao isolamento, a dificuldades de relacionamento, a ansiedade, à vergonha, a ficar longe das pessoas, ao entorpecimento emocional, isto é evasão geral.

- As memórias de uma pessoa que tenha vivenciado uma experiencia traumática, como uma introdução vaginal parcial de dedos, não consentida e com recurso à força embora algumas partes da memória do trauma possam ser lembradas de maneira consistente e em detalhe, é comum que outras partes sejam mais vagas, tenham algumas lacunas, sejam confusas e, contenham imprecisões.

41. Pelos que, nos refere a ciência que trata esses particulares aspetos as inconsistências na memória ao longo do tempo (tanto para informações traumáticas como não traumáticas) são comuns e isso não implica necessariamente, que a memória ou o evento, seja fabricado.

Os crimes sexuais, em particular a violação- no quadro das instituições.

42. As raparigas das antigas famílias patriarcais tradicionais, foram ao longo de séculos educadas a serem submissas, sensíveis e deferentes a fim de serem boas mães de família e esposas subjugadas, por contraposição aos rapazes que eram educados a ser fortes e agressivos, para serem homens aptos a assumir uma postura de poder.

A boa mulher era honrada e casta, e que preferia morrer a ser violada, pelo que, se tal ocorresse nunca teria dificuldade em denunciar a situação.

43. O paradigma familiar atual é diverso, a busca de igualdade entre mulheres e homens, até na sua sexualidade é real, a evolução do paradigma educativo é um facto incontornável, mas esta evolução não teve ainda em paralelo a ressonância exigida e reformadora nas instituições, onde as mulheres se dirigem, desde logo e em primeira linha nas autoridades policiais, hospitais e até reconheçamos, isto em meu humilde entender, nos Tribunais.

44. Nestas estruturas que ainda não rejuvenesceram para acompanhar as mudanças, ainda se continua a percecionar mais a mulher violada como responsável pela vitimação do que como ofendida, estendendo-se estas situações até ao julgamento.

Estas crenças apenas concebem a reconstituição da violação em cenários preconcebidos e de personagens estereotipadas que conduzem a uma presunção de motivações internas e expetativas de comportamento de cada um dos intervenientes.

45. Estes estereótipos levam a que estas instituições levem o enfoque nas ações da (alegada) vítima e não do (alegado) violador.

Estas posturas assumem um papel decisivo de como a (alegada) vítima reagirá à situação em função dos comportamentos que estes terão para com a (alegada) vítima onde por vezes graça a crença que é impossível a violação se a mulher a esta oferecer resistência.

46. A violação, tratando-se de um ato de violência e submissão, e acarreta fortes efeitos no estado emocional e psicológico da (alegada) vítima. Podem, o que não significa não haver exceções, ser verificados um conjunto de consequências padrão nas vítimas de violação, que pode ir desde um conjunto de efeitos físicos (e.g., desmaios), psicológicos (e.g., fobias) e comportamentais (e.g., perda de autonomia).

- Estes sintomas verificam-se durante duas fases: a fase da desorganização, que se caracterizava por um intenso medo (medo elevado é o sentimento mais preponderante, uma vez que para a mulher, a violação é o crime mais temido por estarem a este mais expostas) e de reações emocionais, físicas e psicológicas, podendo durar dias ou semanas, e a fase de reorganização, na qual a vítima integra a vítimação na sua experiência de vida, apresentando sintomatologia moderada.

- No que diz respeito ao impacto psicológico e emocional na vítima, a literatura na área revela que 13% a 51 % apresentam sintomatologia depressiva; 17% a 65% desenvolvem sintomas de Perturbação de Stress Pós-traumático (PSPT) (Clum, Calhoum & Kimerling, 2000, como citado em Martins, et al., 2011), que abrangem o medo intenso, o evitar das situações que lhe recordam a experiência (Boeschen, et al., 1998) e flashbacks da violação (Santiago, 1985, Shapiro, 1997, como citado em Costa, 2002); 73% a 82% experienciam medo e/ou ansiedade (Ullman & Siegel, 1993, como citado em Martins, Machado & Neves, 2011); 12% a 40% surgem com ansiedade generalizada (Siegel, Golding, Stein, Burnham & Sorenson, 1990, como citado em Martins, et al., 2011); 23% a 44% referem ter ideação suicida (Petrack, Doyle, Williams, Buchman & Forster, 1997, como citado em Martins, et aI., 2011) e 2% a 19% tentaram o suicídio (Bridgeland, Duane & Stewart, 2001, Davidson, Hughes, George & Blazer, 1996, como citado em Martins, et aI., 2011).

- A violação causa também um sentimento de insegurança nas vítimas, criando nelas um sentimento de impotência, vulnerabilidade, culpa, medo, isolamento, evitamento, dificuldade de relacionamento intimo (Janoff-Bellman, 1985, como citado em Martins, et aI., 2011).

47. Nesse sentido, a recuperação da vítima de crimes sexuais, desde logo de violação, está principalmente relacionada com as suas competências pessoais e sociais.

48. Por outro lado, o (alegado) violador é usualmente indivíduo dotado uma imagem discreta, inspiradora de segurança, fazem vidas duplas e escondem a sua perversão sexual da família, amigos, aparecendo em sociedade como pessoas insuspeitas.

- Isto é, o (alegado) violador não tem caraterísticas específicas que o identifique. Assim, a ocorrência deste tipo de criminalidade não está ligada a origens étnicas, a posições sociais, profissionais, níveis intelectuais, daí não ser de formular juízos nestes domínios.

49. Pelo que vimos dizendo, o caso "sub iudice" haveria em nosso entender, de ser julgado e decidido, com base no mérito, pela valoração, tão objetiva quanto humanamente possível, das provas produzidas no decurso da audiência de discussão e julgamento, e que possam ser valoradas, não olvidando que estamos perante a queixosa/ assistente com todas as suas idiossincrasias, e no âmbito de um (alegado) crime de violação de que esta foi (alegada) vítima.

50. Temos para nós deverem ficar arredadas atitudes culturais há muito desacreditadas pela investigação cientifica realizada neste domínio da criminalidade sexual, desde logo na violação.

51. Assim, e em concreto, em nosso entender, não nos parece questionável o momento da revelação dos factos à policia, pela queixosa/assistente:

- no próprio dia, à noite, após ter ido na busca de conforto e segurança junto da progenitora, para sua casa, em Vila Nova de Gaia, onde chegou de táxi pelas 8h32m depois de manter desde as 6h50, do dia de Carnaval de 2018, com aquela um dialogo, através de mensagens de telemóvel, sem denunciar aos residentes no local a situação, com intuito de dele sair (fugir), ao contrário do que poderá vir a ser suposto.

52. Temos ainda, na nossa opinião, por ajustada esta reação, pelo medo causado pelo (alegado) episódio traumático:

- A (alegada) violação foi perpetrada (alegadamente) pelo arguido e (alegadamente) vivenciado em casa de D…, de 15/16 anos, em Valongo, local onde a queixosa/assistente do dia 12.02 para o dia 13.02.2018 pernoitou numa cama feita no chão, em frente de um televisor (de 65 polegadas, como o pai de D… fez questão de mencionar) a qual permaneceu toda a noite ligada, sem som, mas dando a claridade necessária para identificar o (alegado) violador e a dinâmica da (alegada) violação digital.

- Estando a (alegada) vítima na casa de terceiros, família do arguido (alegado) violador, ­com quem aquela não tinha estabelecido qualquer relação de especial confiança, - sendo na sala da casa o local onde ocorreram os (alegados) factos imputados ao arguido, em nosso entender, não lhe seria exigível ou expectável, que a (alegada) vítima, logo na sequência do (alegado) evento lhos relatasse ou lhes pedisse ajuda.

- Tal exigiria uma presença de espirita, uma força incompatível com o elevado nível de medo que a (alegada) vítima (alegadamente) experienciou, e que reiteradamente o referiu na sua narrativa, estando por isso de acordo com as regras da experiência comum, a sua opção de daquele local sair inventando para tanto uma desculpa, - isto é fugisse, pois é disso que se trata de uma fuga, para sua casa.

53. Não poderemos esquecer que a queixosa/assistente/vitima possui uma personalidade com baixa autoconfiança, desconfiada, vulnerável, medrosa, reservada, convencional.

Assim, que reação seria expectável, senão de fuga para casa após a (alegada) violação digital, na busca de segurança e conforto?

54. Temos que assinalar que não há padrões de comportamento nestas situações, (alegada) violação. Nem para a mesma pessoa, que tantas vezes, em circunstâncias semelhantes, reage de formas diferentes, dependo do seu estado de espírito.

- Eventualmente outras vítimas de tal experiencia traumática, teriam a presença de espirita de no local da (alegada) ocorrência dos factos, os relatar/confrontar com eles os residentes na casa, a estes pedir ajuda, ou tivesse chamado a policia;

E nas circunstâncias do caso fá-lo-iam:

- a quem, como estava e está convencida a queixosa/assistente a D…, não lhe prestou auxílio quando necessário?

- pedindo intervenção da policia para um endereço que desconhecia, e de onde o arguido já se tinha ausentado?

- encontrando-se como a queixosa/assistente em casa de pessoas que pouco conhecia;

- pelo que o comportamento da vítima não é padronizável;

55. Em concreto a (alegada) violação teve lugar na casa da amiga, D…, a qual é sobrinha do arguido, por sua vez, a mãe da amiga, G…, é irmã do arguido e o pai da amiga, F…, cunhado do arguido, por sinal, todos de relações cortadas com a queixosa/assistente, mercê das imputações feitas ao arguido, e sem assinalar qualquer motivação para tal.

56. Por outro lado, a ida da queixosa à casa daquela amiga tinha sido pontual, o arguido era para si quase um estranho, inexistiram conversas entre arguido e queixosa, nem as de circunstância, a respeito do arguido, a queixosa sabia o que a amiga lhe havia dito, para justificar a estadia daquele na sua casa, e não tinha, B… senão com a amiga D…, uma relação mais estreita:

57. Neste enquadramento que expetativa de ajuda poderia vir para a queixosa/assistente, da família do arguido e da amiga, sua sobrinha? Poderia a queixosa/assistente ser surpreendida, pela ajuda daqueles, ao fazer a sua narrativa? E por que razão o devia esperar, se estava a acusar um familiar deles?

58. A D…, sobrinha do arguido, por quem (alegadamente) terá chamado alto, pelo menos por duas vezes, - como acreditamos que o tenha feito- durante a (alegada) violação digital, não a ajudou por (alegadamente) não ter acordado, como ninguém na casa acordou para a ajudar, - o que não foi contraditado no sentido de não ter acontecido. A alegação de não terem ouvido não significa que aqueles factos não tenham (alegadamente) acontecido.

59. A queixosa/assistente ao mesmo passo (alegadamente) pedia ao arguido que parasse de a beijar bem como se tentava soltar da (alegada) força que este sobre o seu corpo exercia e que (alegadamente) a impedia de fugir levando-a (alegadamente) a suportar a introdução digital parcial, na vagina, de dedos, - de pelo menos um dedo, - o que em nosso entender ocorreu por as declarações da assistente se revelarem fiáveis e por isso verdadeiras - factos, aliás que não foram por ninguém, -defesa - em audiência de julgamento contraditados, (o arguido exerceu o direito ao silêncio, as testemunhas nada viram por (alegadamente) adormecidas, e as induções e deduções resultantes das regras da experiencia comum, não as infirmam.

60. Aliás a queixosa/assistente está convicta da impossibilidade de, pelo menos, D… não a ter ouvido, ou dado fé dos factos que imputa ao arguido, - pela sua dinâmica dos (alegados) beijos e violação digital imposta pelo arguido, pela forma como (alegadamente) a chamou alto e pediu que ao arguido que parasse, bem como pela (alegada) movimentação por aquele desenvolvida e ainda pela forma como (alegadamente) se tentou libertar da força que sobre ela (alegadamente) o arguido exercia para a submeter à (alegada) violação digital, que (alegadamente) aconteceu quando aquela amiga estava deitada na mesma cama, mais afastada, estando crente que a amiga se fingiu adormecida, e por isso diz "não posso olhar para a cara dela".

61. Por isso, nestas concretas circunstâncias e atento o (alegado) estado de espírito da queixosa/assistente - de medo- temos ainda por válida a justificação por aquela avançada para não pretender que a sua progenitora se deslocasse ao local onde se encontrava, Valongo, - não queria dizer nada à D…" (evitação de confronto na sequência do convencimento de que esta lhe tinha faltado com a ajuda) atenta a convicção que tinha, ou à mãe desta que estava grávida, (o que era incontroverso) e ainda por a sua mãe se ali se deslocasse - nas suas palavras "se ir passar"- fazer escândalo - e isto trás falsidade à narrativa? se a queixosa/assistente nas mensagens enviadas pede à mãe um comportamento, ajustado, de ida à policia, pois esta de tudo trataria (vide mensagens trocadas no dia com a mãe na (alegada) sequência dos factos que imputa ao arguido) quem fantasia, mente, confabula não quer a policia envolvida no assunto para o resolver, ou isso não resulta das induções e deduções das regras da experiência comum?

62. Quando a queixosa chegou a sua casa, de táxi, (Valongo/Vila Nova de Gaia) vinha muito aflita e desorientada, pelo que, a primeira coisa que fez foi tomar banho, e só depois narrou, de forma muito emocionada, à progenitora o que (alegadamente) o tio da amiga, aqui arguido, lhe fez, o que em audiência a progenitora E…, narrou de forma, no nosso entender fiável e verdadeira, aludindo ao estado emocional da filha.

63. Ora, em nosso entender e como nos ditam as regras da experiência comum, a violação ainda que digital, como violação crime sexual, é dos mais traumatizantes em termos psicológicos para a vítima, ficando bem gravada na sua memória a humilhação vivida e fazendo gerar repulsa pelo agressor sexual que impõe à vitima os atos sexuais sujeitando-a contra a sua vontade e com violência, o que leva muitas das vítimas logo de seguida e como principal necessidade a lavarem-se como se a água pudesse lavar o que na memória fica registado.

64. Por isso, a progenitora da queixosa/assistente que não tinha logrado auxílio, para ir pedir explicações sobre a (alegada) violação no decurso e sequência imediata das conversas por mensagem trocadas com a filha durante as primeiras horas do dia, foi à noite à casa onde a filha tinha pernoitado bem como o arguido, cerca das 21 horas, a fim de "tirar satisfações" levando consigo familiares, amigos e a queixosa/assistente, em choro.

65. Ali, vieram a constatar não estar presente o arguido, pelo que, dialogaram com os pais da D… e com a D…, tendo B… narrando a ocorrência em mais pormenor, em pranto e nervosismo, - manifestando em audiência de julgamento a testemunha D… empatia pelo sofrimento da B… naquela altura, o que apenas ulteriormente veio a revogar. Após esta deslocação da queixosa/assistente e sua mãe ao local dos factos que imputa ao arguido, foi a queixosa/assistente com a mãe à policia apresentar a queixa contra o arguido (fI. 40/41).

66. No dia seguinte foi a queixosa mandada comparecer no IML, para exame.

67. A queixosa/assistente foi ao IML, daí direcionada para acompanhamento pela sua médica de família e encaminhada para psiquiatria, onde chegou a ser acompanhada e medicada, tendo ainda uma consulta agendada e aconselhamento para fazer tratamento.

Nada em audiência de discussão e julgamento desacreditou estes factos que são livremente apreciados, de acordo com a convicção do julgador.

68. Em nosso entender, as declarações da queixosa/assistente são fiáveis na sua narrativa que pormenoriza com a dinâmica da (alegada) violação, i.e. de como foi despertada pelo arguido ao seu lado a dar-lhe beijos na cara e na boca, que identificou atenta a luz do televisor, que estava ligado (como aliás o encontrou o pai da D…, a testemunha F… que foi à sala chamar o cunhado - nestes autos arguido- e viu a assistente sentada no sofá a enviar do seu telemóvel mensagens, pouco depois das 6h50m).

69. A assistente na tentativa de localizar a hora dos factos que imputa ao arguido, aludiu várias horas acabando por reconhecer não as lograr concretizar com certeza, bem como a duração da (alegada) violação digital. Isto descredibiliza a sua narrativa? Em nosso entender não, como aliás ensina a literatura existente a respeito da memória, após um evento traumático como o dos autos.

70. De acordo com a normalidade do acontecer, e da literatura cientifica a respeito da narrativa destas vítimas, as lacunas na sua narrativa tendem a ser preenchidas por outras memórias - truques da memória - e a narrativa da queixosa/assistente pode não ser exceção daí as incongruências. Mas as imprecisões estão no detalhe ou no secundário, acessório, e não se revelam na generalidade dos factos essenciais. Resulta das regras da experiência que uma pessoa adormecida não tem noção do tempo, e acordada naquelas (alegadas) circunstâncias o tempo não acaba.

71. O tempo de duração da alegada "violação", e imprecisões são adequadas a descredibilizar a narrativa da queixosa/assistente? Em nosso entender não. Isto é, para quem está num acontecimento, como o relatado pela assistente, o tempo não passa, é muito, os (alegados) beijos e a (alegada) violação não termina, no entanto, poderá ter-se resumido a uns minutos, dez ou quinze.

Em abstrato resulta das regras da experiencia comum que, quem é vítima de uma experiencia traumática - vamos apelar a um acidente- em que se veja envolvido e que o vê acontecer, estando impotente perante a sua inevitabilidade, perceciona o tempo como uma infinidade. Só mais tarde, passado tempo e se for reconstituir o acontecido, com ajuda de outros elementos que afiram o tempo, constata o contrário, uma duração curta.

Por outro lado, para quem está de fora da situação, a dinâmica do acidente foi num instante (temporal). Estamos cansados de ouvir "foi tudo muito rápido" a quem observa, "aquilo não tinha fim" a quem se vê envolvido num evento traumático.

72. A queixosa/assistente identificou o arguido (alegadamente) que a acordou depois de se ter colocado ao seu lado, isto é, no local onde ao adormecer estava ocupado por D…, acordando-a com beijos na cara e na boca, que de seguida (alegadamente) a meteu em cima dele, agarrando-a para tanto pelos braços, e explicando como o fez.

- Alegou a queixosa/assistente que para a colocar por cima dele, isto na decorrência de já a ter acordado com os beijos com um braço por cima dela, sentou-se ao seu lado e puxou-a, agarrando-a pelos braços, e colocou-a por cima dele, deitando-se novamente.

- Ainda exemplificou essa (alegada) forma de atuar - em nosso entender com verdade - o movimento corporal a que foi sujeita.

-Narrou como (alegadamente) aquele a prendeu, pois ficou por cima dele esticada, sobre ele, o qual lhe prendia as pernas interlaçando as pernas dele nas dela, e apertando-a com força para segurar o corpo dela, sobre o dele naquela posição.

-Nesta sequência (alegou) que a manteve presa, com força pelo tronco (como um abraço) e (alegou) que o arguido com uma das mãos lhe desapertou o botão das calças, de ganga, fez descer uma mão pelo ventre dela para o interior das suas cuecas, (alegando) ter sido onde lhe veio a introduzir parcialmente dedos (o dedo indicador, pelo menos) na sua vagina.

73. Alegou a queixosa/assistente ter tentado impedir a (alegada) atuação do arguido com os braços empurrando-se para trás para se libertar, sem êxito, pois ele tinha mais força que ela.

-Durante esta (alegada) atuação do arguido por várias vezes esta lhe disse para que parasse, e chamou, por duas vezes, alto, pela D…, que estava deitada, na outra ponta da cama, a qual não a socorreu, por parecer não acordar.

74. Alegou a queixosa/assistente que o arguido não a libertou, quando esta pediu que parasse ou chamou, alto, pela D…, estando convicta que o fez quando foi audível um ruído vindo do quarto do cunhado do arguido, pai da D…. Nesta parte da narrativa, o indicio/prova relevante nesta dinâmica, no nosso entender, é ter existido um fator externo que determinou que o (alegado) violador parasse com a (alegada) introdução dos dedos/dedo na vagina da queixosa/assistente.

75. Esclareceu, a queixosa/assistente que o toque no seu órgão genital não foi exterior, isto é, na (vulva) tendo sido clara a explicitar que lhe introduziu parte de dedos, mas pelo menos parte de um dedo, no canal vaginal.

76. Alegou a queixosa/assistente que vendo-se liberta pelo arguido, fugiu para o sofá da sala onde tinha o telemóvel (primeiro disse que este telemóvel estava ali dentro da sua carteira, em esclarecimentos disse que o telemóvel estava naquele local a carregar, mas que a carteira estava no quarto de D…, onde a foi buscar e assim viu que até a sua saída a irmã mais velha de D… ainda não tinha chegado a casa- esta contradição a respeito da localização da carteira, no nosso entender não afeta a narrativa da queixosa/assistente no que respeita aos factos essenciais, para o preenchimento do crime que imputa ao arguido, por se tratar de um mero detalhe, pois que a partir das 6.50h ela estava ao telemóvel com a mãe a fim de sair da casa, onde estava o arguido será este indicio/prova que importa).

Alegou que o arguido ainda lhe disse que queria manter relações sexuais com ela. Levantando-se e indo para o outro lado da sobrinha junto da janela, para o que a puxou/empurrou para o meio.

77. Em nosso entender, esta dinâmica da narrativa é fiável, e temo-Ia por verdadeira, no seu essencial, permitindo-nos a certeza do ocorrido, o que não foi contraditado, por outra prova produzida em audiência de discussão e julgamento. Esta revela-se uma dinâmica elaborada, experiente, o que a convencionalidade e simplicidade da personalidade da queixosa/assistente não configuraria para ser fruto da sua imaginação.

Se a queixosa/assistente tivesse qualquer razão oculta, que não foi suscitada que tivesse, bastaria alegar que o arguido se tinha posto por cima dela, beijado no rosto e na boca, puxado as calças para baixo e introduzido os dedos na vagina, a final tem a força adequada para a sujeitar e impor aquela atuação, já que como homem tem mais força e tem a seu favor a surpresa da (alegada) vítima.

78. Contava a queixosa/assistente 18 anos e o arguido 51 anos, na data dos factos em Juízo.

79. Alegou a queixosa que depois de o arguido ter assumido a sua posição inicial na cama (do lado da janela), fingiu dormir, não sabendo precisar o tempo que decorreu, alegando, no entanto, estar durante esse tempo com o seu telemóvel a enviar mensagens à mãe.

80. Apareceu depois, na sala, não logrando precisar quanto tempo depois, o pai da D…, a chamar o arguido para ir trabalhar, estando a queixosa/assistente a mandar mensagens à sua mãe. Na altura F… questionou-a o que fazia acordada e (alegou) ter respondido estar sem sono, não tendo por medo, falta de coragem e vergonha contado o acontecido.

81. Alegou que continuou a chorar, a olhar para o telemóvel a mandar mensagens à mãe, podendo aquele ter-se apercebido. (A testemunha F…, confirmou ter encontrado a queixosa no sofá acordada questionou a razão, não se recordando o que a queixosa lhe disse, mais alegou que ela o cumprimentou e lhe sorriu o que temos por falso, - só explicáveis por ser familiar do arguido- pois objetivamente à hora que aludiu ter ido chamar o cunhado à sala, já a queixosa/assistente pedia ajuda à mãe para sair daquela casa, isto é dali fugir, pelo que, é mais fiável a narrativa nesta parte da queixosa que alegou estar a chorar, a mandar mensagens para a mãe, a pedir ajuda para dali sair, respondendo ao pai da amiga sem ter tirado os olhos do telemóvel, o que na sua convicção ele se devia ter percebido).

82. Alegou a queixosa não ter sido auxiliada por quem quer que seja, pois, o quarto de F… é por detrás do sofá da sala, e (alegou) tudo ter feito ao seu alcance, para se livrar do arguido: chamando alto a D… e pedido que aquele parasse e ainda fez toda a força com os braços para se libertasse da força, que (alegadamente) aquele sobre ela exerceu a fim de lhe fazer a introdução vaginal parcial dos dedos ou dedo, não identificando até onde.

83. Alegou que da casa de D… apenas pensava em fugir. O pai da D… foi chamar o arguido para o trabalho, e depois saíram, não dando a amiga (alegadamente) sinal de acordar. (aliás o pai de D… alegou que a filha não terá dado pela sua ida à sala chamar o arguido). O arguido saiu para o trabalho com F…, (que alegou que durante a noite não deu por nada).

84. Na nossa opinião, a corroborar a narrativa da assistente, já que sequencial, temos o teor das mensagens trocadas pela queixosa/assistente com a sua mãe, E…, em 13.02.18, não colocadas em causa em audiência de discussão e julgamento, de fI. 123 a 131: - pelas 6h50 a assistente pede à mãe que alguém a venha buscar, com "emojis" de choro, a resposta desta apenas acontece quando esta acorda e se apercebe, pelo que, questiona pelo que se passa, apenas às 7h40m que recebe de volta a resposta da assistente às 7h42 uma coisa grave e não ligues, fala por aqui identificando onde se encontra a casa da amiga "tou perto do estica a brasa eu vou tentar ver a morada" o que significa que não obstante a assistente ter tomado os transportes para a casa da D… e saber localiza-Ia, não conhece ao certo endereço daquela em Valongo, isto é, a rua e o número de policia, e não digamos que esta ao ir ter ao local sabia o local, pois é do endereço certo a informação do que se trata, e este ela não tinha.

Ora resulta das regras da experiencia comum, por ser um facto com o qual todos nós convivemos, que muitas vezes sabemos ir a determinado local, e para aí nos deslocarmos, mas depois não logramos dar o endereço para que outrem ali se desloque como para chamar no caso um táxi, ou até um meio de socorro;

- pelas 7h48 a mãe manda que apanhe um táxi, rápido, 7h49 a assistente procura a morada da casa da D… e desabafa não ter dinheiro, 7h49 eu vou ligar (correção do telemóvel a chamar, inquestionável pois cerca das 7horas o pai da D… viu-a sentada no sofá) para ver onde (procurando a localização da casa a fim de fornecer um endereço) insistindo a mãe mas o que se passou; 7h52 a assistente mãe ai conto te melhor, 7h53 mas está tudo bem já chamaste um táxi 7h53 a assistente informa "vou chamar agora mãe vou acordar a D… pera" ( aludindo ao facto de a amiga D… persistir a alegadamente a dormir) às 7h55 é o J… ( irmão da assistente) atende já que a mãe e a resposta da assistente é que diga a mãe que vai chamar um táxi, irmão este que está no uso do telemóvel da mãe e que faz menção de esclarecer- note que não há acentuação nas mensagens - pelas 7h.56 não é mãe é o J… o que se passou, 7h57 a assistente "pera (espera) eu já ligo, tou a ligar para o táxi calma; insistem por saber o que se passou e se está muito longe de casa (a assistente reside em Vila Nova de Gaia e a residência da D… é em Valongo, Gondomar, o que fica longe) 7h59 insiste do telemóvel da mãe para que a assistente atenda, pelas 8h esta pede calma, 8h01 do telefone da mãe insistem se já falou e para dizer alguma coisa, vindo de seguida a resposta da assistente de já ter sido chamado o táxi; do telemóvel da mãe insistem que esta atenda o telefone, pelas 8h.03, e às 8.05 a resposta da assistente é "o que foi que quase foi violada melhor fg eu já vou para casa, 8h05m atende B… rápido é a mãe; 8h06m "oh mãe eu não quero falar disto ao pé da D…", do telemóvel da mãe "já vens", 8h12 resposta da assistente já; 8h16 a assistente não quer que a mãe venha para a casa da D…, que ela saiba o que se passou e a mãe da D… está grávida pedindo a ida à policia pois eles tratam do caso, o que suplica (a razão avançada por B… não pretender a ida da mãe a casa de B…, foi nas palavras dela que a mãe "passa-se com facilidade" isto é faz escândalo, situação com a qual B… não lida bem, o que aliás mais tarde veio a fazer deslocando-se perto da hora do jantar com amigos e familiares para tirar satisfações, contra a vontade de B…) pelas 8h25 a mãe de B… ansiosa questiona se está a chegar, 8h26 quando chegar aviso, acha ainda estar longe 8h27 B… pede à mãe para fazer o que lhe pediu, 8h28 quando chegares falamos não sei o que se passou, 8h29 a assistente questiona a mãe se a mãe da amiga, isto é de D… lhe ligou? 8h29 mãe responde sim ligou, 8h32 assistente mãe já estou a chegar, resposta ta bem".

85. Ora foi a D…, depois de ter sido "abanada" alegadamente para acordar, da cama feita no chão, onde a queixosa/assistente estava sentada a chorar ao telemóvel e muito nervosa, que forneceu o endereço ou até chamou o táxi. A queixosa/assistente mentiu-lhe dizendo ter recebido uma chamada telefónica da mãe e que a avó estava muito doente, razão pela qual de imediato tinha que ir embora, dali.

86. Na nossa opinião, o confronto da queixosa/assistente com declarações recolhidas enquanto testemunha ou examinanda em qualquer ato médico, desde logo exame, para o contexto do mesmo rege-se pelas formalidades exigidas para a leitura de tais declarações estipulada nos art.? 355°, e artigo 356°, do CPP, as quais não tendo sido observadas não permitem, em nosso entender, a sua valoração e assim utilização para fundamentar a decisão proferida desde logo, para fundamentar a descredibilização da queixosa/assistente e assim fundamentar a não prova de factos essenciais à procedência da acusação.

87. Acresce ter ainda de se aludir que nos autos consta uma perícia de clínica médico­legal psicológica, que embora não relevante, enquanto prova pericial para a determinação da veracidade da versão trazida a Juízo pela assistente, permite, no entanto, apreciar, da existência - ou com mais precisão a não existência - de potenciais limites psicológicos e fisiológicos à fiabilidade para dizer a verdade (idoneidade) da assistente.

Tal relatório de fI. 159 ss. conclui, que

-"no âmbito comportamental tem os seus indicadores no limiar do clinicamente valorável no que concerne à frequência de comportamentos que se inscrevem nas escalas "problemas de atenção e queixas somáticas, i.e. indicadores de sofrimento emocional e psicológico manifestos em aparentes patologias de índole física;

- constataram-se ainda indicadores de vivenciação de um mau estar sobretudo associado a pensamentos persistentes e indesejados, sentimentos de inadequação, fragilidades (vivenciou bul/ying em contexto escolar prévio), e consubstancia-se numa dificuldade de gerir um evento potencialmente traumático como o alegadamente vivenciado pessoal e inferioridade associados à autodepreciação, desconforto e timidez no âmbito das interações sociais, bem como indicadores de um humor deprimido, ansiedade patente em nervosismo e tensão direcionados para o evento em apreço (os factos dos autos) e um ateto negativo caraterizado por hostilidades e suspeição;

- sentimentos correlacionados com o evento em apreço, (factos dos autos) são ainda uma dificuldade marcada ao nível dos relacionamentos interpessoais, amorosos, também no que respeita à vivencia da sua intimidade.

No que respeita ao seu perfil de personalidade destaca-se a sua propensão para instabilidade e descompensação emocional. Tal instabilidade é agudizada face a uma circunstancia abusiva como a relatada, (sublinhado nosso) que reforça negativamente a sua autoimagem e autoconfiança, já com pela falta de estrutura ao nível da sua personalidade, (sublinhado nosso) também sentimental e pueril.

B… poderá ser perspetivada como uma jovem irresponsável pela sua preguiça, negligencia e falta de objetivos a nível pessoal e profissional, sugerindo-se ainda uma aparente dinâmica de superproteção que carateriza a díade mãe/progenitora e que poderá não estimular adequadamente o seu desenvolvimento e autonomização profissional.

A assistente após os factos imputados foi medicada e teve consulta de especialidade psiquiátrica onde lhe foi ministrada medicação que por lhe causar sono e não a permitir ficar desperta, nas aulas, abandonou, todavia o seu estado atual de perturbação implicou a recomendação médica por tal se afigurar pertinente que a B… retome o apoio psicoterapêutica de que beneficiou pontualmente, no sentido de que seja visada a sintomatologia psicopatológica identificada e acautelada uma eventual intensificação da mesma, auxiliando-a ainda na estruturação do seu projeto de vida e expetável autonomização normativa da sua faixa etária e desenvolvimental. (cf. 1.3 B… evidencia experienciação de sentimentos de inadequação pessoal, inferioridade, particularmente na comparação com outras pessoas. (. . .) manifesta-se na sua autodepreciação, hesitação, desconforto, timidez, em interação sociais, (. . .) humor deprimido ansiedade patente em nervosismo e tensão direcionados para o evento em apreço e um afeto negativo caracterizado por hostilidade e suspeição correlacionados com o evento - aborrece-se com facilidade, irritabilidade, sente medo com facilidade na rua e espaços abertos, ofende-se com facilidade a nível de sentimentos, evita lugares por medo, não tem esperança no futuro, sente-se sem valor, vergonha, isolamento, desconfiança, sentimentos de culpa e choro, nojo do corpo não permite o toque por lhe relembrar o evento, não consegue manter relacionamentos amorosos e íntimos".

Da presente avaliação não emergiram indicadores que se consubstanciem impeditivos, ao nível da idiossincrasia da jovem, para testemunhar.

Dos elementos passíveis de apurar em contexto de avaliação constatou-se que a examinada se apresentou orientada no espaço e no tempo, auto e alopsiquicamente sem que se tenham verificado alterações ao nível da forma e conteúdo do pensamento.

A nível cognitivo e mnésico não foram evidenciadas obstulacalizantes para prestar declarações. Não se identificaram, no caso em apreço, a presença de distorções significativas da memória. Em contexto de entrevista, o relato da B… evidencia espontaneidade na sua organização e estrutura lógica- os segmentos da história denotam enquadramento temporal e contextuaI dos alegados evento.

O seu relato evidencia identicamente consistência inter-entrevistas e declarações prestadas. Destaca-se como fator protetor a relação salutar que terá com o agregado familiar o qual se percebe como disponível e suportivo."

88. Nos esclarecimentos prestados ao Tribunal, a Ex.ma perita Dr.a H…, enquadrada com as duas entrevistas à assistente e uma à mãe desta, efetuou à assistente as provas psicológicas constantes do protocolo.

A primeira prova BSI - inventariação breve de sintomas, destina-se a verificar a existência na pessoa de sintomatologia clinica de que sofra, se do ponto de vista formal a pessoa sofre de sintomatologia psicopatológica, sintomatologia com relevância clinica prévia ou contemporâneo do evento, com auxilio das outras provas, depois de processadas pela perita. Foi ainda feito pela assistente o questionário de autoavaliação para jovens (YSR) que se dirige ao comportamento da examinada e permite perceber se existe uma sequência ou repetição de comportamentos de várias índoles, que apurados, são integrados por comparação a uma escala, a fim de se verificar se são reveladores de sintomatologia clinica a considerar. E ainda submeteu a assistente ao questionário da personalidade NEOP-PI-R que se dirige a determinar as características do perfil da personalidade examinada, - neuroticismo, ansiedade, depressão, impulsividade, vulnerabilidade, extroversão para posicionar a jovem.

89. Foram pedidos esclarecimentos à Senhora Perita, e em nosso entender, colheram as suas explicações de não ser incomum que uma vitima de um evento traumático, como o dos autos, uma vez que que foi sujeita a várias entrevistas, realizando múltiplos relatos, conjugado com o tempo decorrido apresente imprecisões ou incongruências entre relatos, o contrário é que seria preocupante, o que aliás está de acordo com a literatura existente neste domínio cientifico.

90. No que diz respeito aos procedimentos e à conclusão a que chegou a Ex.ma Perita e estando esta na posse do relatório de perícia do dano corporal, constante de fI. 5 a 7, 25 a 27, feito à assistente, e de onde não se recolheram ou analisaram vestígios de qualquer natureza referentes ao arguido, e onde se concluiu que os factos imputados, são possíveis, mas não demonstráveis pelo exame, como exame físico que é as declarações ali recolhidas dirigiram-se a ajudar na realização do mesmo e não podem ser, em nosso entender valoradas em Tribunal, fora das condições legais, e ainda não são estas adequadas a sustentar ou infirmar uma perícia à personalidade para apurar a idoneidade da jovem alvo do mesmo, até por falta de qualificação daqueles peritos e falta de observância do protocolo médico exigido para tanto, pelo que, a Ex.a Perita reiterou as suas conclusões e a sua resposta ao quesito formulado pelo Tribunal, explicitando que uma jovem como B… é possuidora de vulnerabilidades na sua autoestima, autoconfiança, com instabilidade emocional, que lhe foram verificadas não reageperante situações abusivas e traumáticas, como as que estão em causa como uma jovem que não as tenha, - fecha-se. Não foi detetado na jovem e seu relato contradições inter-entervistas e inter-relações, e a ressonância emocional verificada em B… é compatível com os factos, não se podendo pronunciar por outros factos que possam ter surgido depois das entrevistas e elaboração do seu relatório, dando nota que é frequente a vítima dar depoimentos dispares por evitamento das circunstâncias, por condições em que a vitima é trabalhada, por tentativa da vítima ir ao encontro do grupo dos entrevistadores ou ao encontro das questões, que são razões para incongruências, podendo ainda, as mesmas, no circunstancialismo a aferir não se revelarem significantes.

91. Apesar da vulnerabilidade emocional, falta de estrutura e fragilidade de B…, inexistia trauma anterior que justificasse o estado traumático agudizado que lhe foi verificado adequada a uma circunstância traumática de natureza abusiva como a relatada, sem que tenha emergido da avaliação qualquer indicador para "descredibilizar" o seu relato.

92. A realização da perícia não parte de nenhum pressuposto, não há nenhum interesse em credibilizar ou descredibilizar relatos-narrativas - e como perita tem protocolos a cumprir, na sua área cientifica, que foram cumpridos para auxiliar o Tribunal na decisão a tomar na descoberta dos factos, nada mais.

93. Igualmente não trabalham com suposições nem supostos cenários, mas com os elementos disponibilizados pelo Tribunal e estes não colocam em causa a narrativa da jovem.

94. Esclareceu que não merecem mais fiabilidade narrações mais próximas do facto do que as mais tardias, por força de diversas circunstâncias: se não seguem o protocolo da perícia medico legal psiquiátrica e psicóloga; o estado emocional, traumático ou de choque da vítima, - condições psicológicas, físicas, - a abordagem é direcionada a certa resposta, - revelando-se necessário a formulação de questões, deverá atender-se às condições em que foram colhidas e a habilitação para efetuar tal recolha, não poderá faltar.

95. Em conclusão, pois, os dados recolhidos na avaliação psicológica apontam para a existência de um conjunto de capacidades cognitivas e emocionais que permitem à assistente, testemunhar de forma consistente sobre uma situação vivenciada.

96. Destarte, na ausência de elementos que levem a afastar o juízo (pericial) emitido pela Exma. Perita, que a examinou - que não vislumbramos tenham sido apresentados em audiência de discussão e julgamento ou decorram dos autos -, forçoso é concluir que a assistente não se mostra afetada por qualquer limitação de índole psicológica ou fisiológica suscetível de condicionar o modo como perceciona, interpreta e descreve os factos de que porventura seja testemunhal queixosa/ assistente / declararante e, por essa via, diminua ou exclua a sua "credibilidade", - preferindo na nosso entender fiabilidade, como queixosa/testemunha/declarante no âmbito do presente processo (cf., a propósito, o preceituado no artigo 163.°, n.os 1 e 2, do Código de Processo Penal).

97. Nem a qualidade ou estatuto de assistente assumida pela queixosa/testemunha na data anterior ao inicio da audiência de discussão e julgamento poderá no caso dos autos, e na nossa modesta opinião, não funcionar contra ela, que foi ao longo de todo o inquérito queixosa/ofendida/testemunha, pois desde o primeiro instante foi a queixosa/assistente que sugeriu à sua progenitora a entrega do caso à policia (cf. emails) revelando a sua vontade de serem estes a efetuarem as diligencias adequadas para levar o arguido à justiça e não os meios de que a mãe se socorreria, e que esta não desejava (escândalos) e ainda, como aliás já referimos não foi surpreendido no decurso de todo o processo nem no decurso da audiência de discussão e julgamento por parte da queixosa/assistente contra o arguido ou familiares daquele qualquer sentimento de vingança, ódio, retribuição, intuito persecutório, motivações ocultas, que não o corte de relações resultante da (alegada) ocorrência dos factos e falta de auxílio esperado pela queixosa/assistente em relação à D…, (alegadamente) adormecida ao seu lado, aquando dos factos que imputa ao arguido.

98. É assim, em nosso entender, a narrativa da queixosa/assistente fiável para dar por assentes os factos essenciais, por verdadeira no que resultaria decisão contrária à proferida.

99. Ainda que as demais testemunhas ouvidas em audiência de discussão e julgamento, tenham alegado nada terem ouvido ou persentido na mad rugada do dia 13.02.2018 ­estas não lograram retirar fiabilidade à narrativa da queixosa/assistente, pois daí não resulta que não seja fiável e por isso verdadeiro o relato da queixosa/assistente.

100. Aliás, nenhuma testemunha apontou um motivo concreto e válido que não seja especulativo para que a queixosa/assistente impute os factos vertidos no libelo acusatório ao arguido, o que resulta pacífico da prova- não apontaram qualquer motivo.

101. Sustentar que os factos imputados ao arguido logo deveriam ter acordado a testemunha D…, o pai e a mãe desta, pela proximidade a que se encontravam, se a queixosa tivesse agido como alega, descredibiliza a narrativa da mesma.

102. A testemunha D…, alegou ter um sono leve, e se os factos imputados tivessem tido lugar acordaria. A testemunha F… e G…, acordariam por dormirem no quarto atrás do sofá da sala, onde B… se refugiou.

103. No entanto, não podemos olvidar que D…, F… e sua esposa G…., têm relações familiares com o arguido, vivem juntos, daí a sintonia em diversos aspetos entre o que alegam a mãe e a filha, até porque naturalmente os factos foram objeto de conversa com o arguido, que com estes o confrontaram.

104. Estas testemunhas estão de relações cortadas com a queixosa/assistente por causa das imputações que faz ao arguido, e não por qualquer outra razão ou motivo, que tenha sido surpreendido em audiência de discussão e julgamento.

Por isso D… e G…, isto é, mãe e filha ora alegam ter sono leve ou terem tido uma noite de vigília, por causa das de contrações da gravidez e apenas ter tomado a medicação para as dores e atrasar o parto, que a permitiu descansar, respetivamente.

A testemunha D… não poderia contradizer a esposa.

Temos que assinalar que D…, no dizer do pai nem deu pelo tio a sair de casa, e que estava deitado ao seu lado, e ainda foi B… que a foi abanar para esta dar o endereço da casa para que tomasse o táxi. A partir das 4 horas G… estava sob medicação para as dores e a dormiu até a fila a ir chamar já B… ia de táxi para casa, o que lhe parece criar incómodo, pois devia ter sido ela a ter ido levar a queixosa/assistente a casa.

104. No entanto, a testemunha D…, logo em 13.02.2018, perante o estado emocional da B…, (na sequência dos factos que imputa ao arguido), e que queria ir de táxi - intransigentemente- embora da casa da amiga, e que lhe avançou a doença da avó, como justificação, ( a qual era falsa e que serviu à queixosa para a fuga, evitação do confronto, modo de lidar com o elevado medo, falta de coragem e vergonha) alegou não ter em tal "desculpa" acreditado, pelo que, insistiu muito com a amiga para que lhe dissesse o que se tinha passado.

105. Ora, salvo o devido respeito, estranhamos o comportamento desta (alegada) amiga adormecida. Senão vejamos: se adormecida, por nada deu, como por si alegado, apesar de estar na mesma cama - que era larga- feita no chão, (por isso não corrobora os factos imputados pela queixosa/assistente ao seu tio, aqui arguido), então, devia ter tido por boa a justificação da queixosa/assistente, por estar "inocente" na situação;

106. Mas não. D… não aceitou como boa a justificação da amiga, para esta ir embora, a qual poderia ter uma ligação umbilical com a avó, que justificasse querer vê-Ia por estar doente, e assim deixar-se emocionar, o que seria a reação natural, e de não estranhar por uma pessoa inocentemente adormecida.

107. D…, perante o estado emocional que percecionou não ser nada normal naquela sua amiga, B… insistentemente queria saber a "verdadeira" razão para a queixosa/assistente ir embora - o que em nosso entender, nos deve inquietar. Qual a verdadeira razão desta preocupação, em saber a razão da ida embora da queixosa/assistente de sua casa, a qual foi de molde não só a questioná-Ia insistentemente, na sua casa, como ainda de telefonar a B…, quando ainda estava no táxi e não tinha chegado a sua casa, como ainda de acordar a sua mãe, G…, para telefonar à mãe da queixosa/assistente para saber das razões da ida embora da amiga, ficando a saber que tinham a ver com a queixosa/assistente e o arguido.

108. A testemunha D… à data dos factos "sub iudice" contava 15/16 anos e alegou que se zangou com a queixosa/assistente por ela, logo na altura, não lhe ter dito nada a respeito dos factos que imputa ao tio, pois queria com eles confrontar o arguido, o que é destituído de lógica se atentarmos que nesse dia à noite a mãe da queixosa, fami liares, amigos e a queixosa, foram a casa de D… à procura do arguido, que ali não estava, para "tirar satisfações" ficando D…, como os pais inteirados dos pormenores do (alegadamente) ocorrido, dando nota de qual era o estado emocional da amiga que estava muito abalada, e a chorar sufocada.

109. Na nossa opinião, não poderão de deixar de nos assaltar as maiores reservas a respeito da motivação desta insistência de D… em relação a B…, pois que o arguido foi confrontado com os factos que lhe eram imputados no dia 13.02.18. E na noite desse dia, o arguido já não pernoitou na casa dos pais de D…, onde alegaram que tinha ficado a semana toda para ajudar (ora que semana toda? o dia 12.02 foi segunda feira e 13.02 de 2018, foi terça feira) e no dia seguinte 14.02.2018 D… conversando com a queixosa/assistente B… disse-lhe por mensagem nos autos a "f1.133 dirigida a B… "Olha só te digo isto B… ele já tá fora do país, eu sei, ! E digo te o meu tio ( ..... ) Eu aposto que foi eu que te toquei como sabes eu da outra vez dei te 3 estalos por isso, (aliás confirmado por D… em audiência de julgamento, mas sem uma razão lógica e convincente); o que por parte da assistente mereceu a resposta - "não foste! Eu acordei e tu estavas na outra ponta tás a brincar com a puta da minha cara só pode, achas que eu ia brincar com uma sena grave? Por amor de Deus."

110. B… deixou de ter amizade com D…, o que justifica pelo facto de esta (alegadamente) não lhe ter dispensado auxílio, quando por esta a chamou, alto, enquanto (alegadamente) aconteciam os factos em discussão nos autos, transmitindo estar convencida que esta percebeu - ouviu-a a chamar bem assim como dos (alegados) pedidos para parar - e pressentiu/percebeu o que estava a acontecer e não a ajudou, pelo que, nada tem a falar com esta, não há nada a falar, não consegue olhar para a cara dela, - é assim, fiável, em nosso entender, esta narrativa a respeito da qual percecionamos a mágoa que B… guarda a D…, expressada pela própria expressão corporal da assistente, o que nos logrou convencer, sendo certo que B… vive neste convencimento.

111. O pai de D…, a testemunha F…, igualmente nada ouviu durante a noite de 13.02.2018, nem a filha mais velha a chegar a casa, pois tinha saído. Por sua vez, a testemunha G…, irmã do arguido (alegou) não ter conseguido dormir até ás 4 horas da manhã, andando pela casa, (o que não é confirmado pela queixosa/assistente), pois estava grávida e com contrações, e só depois ter tomado medicação que a fez adormecer. Na economia do seu depoimento, esta testemunha, alegou ter-se recolhido ao quarto, a fim de aí ver as suas telenovelas, não sendo verosímil que tendo indicação médica e medicamentosa para a toma de medicamento para atrasar o parto, fique a aguardar a dor (contrações) para proceder à sua toma, sendo que estes medicamentos são têm uma componente ansiolítica.

Por outro lado, é quanto a nós incompreensível, apesar do arguido ser seu irmão, que à data tinha 51 anos de idade, que esta tendo em casa quatro jovens, a filha, a D… de 15/16 anos, a B…, de 18anos, a filha maior com uma amiga, não tenha providenciado por compartimentos diferentes para dormirem, deixando as filha menor e a queixosa/assistente fazerem uma cama no chão, onde se deitou o arguido ou que este não se tivesse recolhido noutro local, i.e. desde logo no espaço onde iam fazer a festa do Carnaval, espaço amplo e como aludiu F…, com sofás. Acresce que, ainda muito estranhamos o incómodo que esta testemunha revela, por não ter sido acordada para levar a casa, a queixosa/assistente, na manhã dos factos "sub iudice", na sua viatura quando assume a posição de negação em audiência de discussão e julgamento. Já tivemos oportunidade de dar nota, que D…, F… e G…, testemunhas nos autos, são familiares do arguido, - sobrinha, cunhado e irmã respetivamente-, têm narrativas muito idênticas, de incredulidade sem fundamentação controlável, lógica e racional, senão o subjetivo "não acredito", mas onde logramos surpreender pouca segurança e preocupações que com aquela não se coaduna.

112. Evidentemente que, não desconhecemos que de acordo com as fases em que a pessoa esteja do sono é mais sensível a ruídos ou de todo não acorda com eles, o que é do conhecimento geral e das regras da experiencia comum, no entanto cumprirá relembrar, porque a literatura a tal respeito é vasta, que temos cinco fases de sono.

Quando começamos a adormecer entramos na primeira fase do sono, para depois percorrer outras até ao estado REM. Tudo isto, num ciclo que recomeça a cada 90 - 110 minutos, com o cérebro a agir de forma diferente para cada fase. Há algumas que fazem com que andemos as voltas na cama, enquanto outras nos deixam a dormir como "anjinhos". Umas estão diretamente ligadas à saúde da memória, concentração e até problemas de "stress" e outras servem somente para nos desligarmos por completo dos problemas do dia-a-dia.

113. A primeira fase do sono é aquela em que estamos praticamente a adormecer, poderá acordar-se com facilidade, e dura entre cinco a dez minutos. O movimento dos olhos e do corpo desacelera e podemos ter espasmos nas pernas ou noutros músculos. Normalmente, é neste momento que surge aquela "sensação de estarmos a cair", que nos leva a acordar de repente e com um grande susto.

Ora, é na segunda fase do sono que passamos metade do tempo enquanto dormimos e onde não há o movimento dos olhos e as nossas ondas cerebrais abrandam. Os movimentos corporais também param, o que o leva o corpo a arrefecer e os músculos a relaxar por completo. No entanto, esta fase não é sempre calma, pois é nela que o cérebro tem breves explosões de atividade, provocando espasmos musculares - os chamados fusos do sono.

Na terceira fase, nada é capaz de acordar um verdadeiro e fiel "dorminhoco". Entramos num sono profundo e o cérebro vai emitir ondas lentas, combinadas com outras mais rápidas: são as chamadas ondas delta e são muito importantes para que fiquemos bem ­dispostos e para que o corpo recupere de alguma lesão. Acordar alguém nesta fase é muito complicado. Quando isso acontece, o "dorminhoco" que despertou tem sensação de fraqueza e fica desorientado durante uns minutos, antes de recuperar a consciência do que o rodeia.

Na quarta fase do sono, que é a segunda de sono mais profundo, é onde o cérebro descansa mais, uma vez que emite somente ondas cerebrais lentas. Nesta fase continua a ser muito difícil acordar alguém do sono, dormir estas duas fases bem, faz-nos acordar frescos e revigorados, - as crianças crescem, e daí o aforismo que "o sono dá saúde e faz crescer" - se estas fases não tiveram a sua duração suficiente, e foram mal dormidas é frequente o mau-humor ao despertar, porque o sono não foi reparador.

Finalmente na quinta fase ou conhecida de REM é a fase dos sonhos a respiração torna­se mais rápida, irregular e superficial. Os olhos vão-se mexer muito rapidamente - daí o nome, ao contrário dos músculos, que estarão completamente imóveis. Esta fase ocupa cerca de 20% do sono e começa entre 70 a 90 minutos depois de adormecer.

As fases do sono repetem-se durante as horas de sono.

114. Poderá ser a fase do sono da testemunha F… e G…, se encontravam, quando alegam que não ouviram nada - os (alegados) chamamentos da queixosa/assistente e (alegados) pedidos durante a noite para o arguido parar e o persentir o ruído da movimentação daqueles, - um (alegadamente) a agarrar e outra (alegadamente) a tentar libertar-se, durante a qual se deram os (alegados) beijos e a (alegada) penetração pelos dedos - a explicação para não terem auxiliado a queixosa/assistente, já quanto à testemunha D… nos suscitam mais reservas a sua alegação, em nosso entender, como já deixamos explicito.

115. Como chegamos então às razões para o descredito da queixosa/assistente, ao bem fundado, por bem valorada, os factos essenciais, que imputa ao arguido, de violação, a falsidade ou fantasia da queixa apresentada, das falsidades importantes nas narrativas dos exames, da sua narrativa em audiência de discussão e julgamento, que não é reconheçamos "copy paste", mas como já aludimos, se o fosse é que seria preocupante. Em nosso entender, como se fundamenta a dúvida insanável sob a matéria da acusação que integram os pressupostos do crime, se a defesa nada trouxe - silêncio do arguido, ­que a carreasse e não sobrevieram factos em audiência de discussão e julgamento da prova de vingança, ódio ou qualquer outra razão para que a queixosa/assistente apresentasse no dia da (alegada) ocorrência queixa nas autoridades competentes, sabendo nós que a memória humana tem um elevado potencial de incorreções, especialmente no que respeita a detalhes,horas, e irrelevâncias, embora seja menos propensa à incorreção a níveis mais gerais.

116. No caso não estão em causa pormenores centrais ou essenciais, nem outros que sendo periféricos, apresentem uma relevância essencial com os factos aqui em causa, não pretendendo com o que expusemos rebater os argumentos da tese vencedora, mas dar nota da nossa convicção a respeito dos factos sustentados nas provas, em nosso entender, fiáveis e assim verdadeiras as declarações da queixosa/assistente quando validamente valoradas.

117. Em suma, em nosso entender a prova produzida em audiência de discussão e julgamento, e criticamente apreciada, à luz dos critérios acima expostos, justificaria decisão contrária à proferida. E assim sendo voto, muito respeitosamente, vencido."

B- Apreciando:

§ 1- Do alegado erro notório na apreciação da prova:

A assistente motiva o seu recurso, formalmente, num alegado erro notório na apreciação da prova.

Para tanto, alega existir erro notório da apreciação da prova "no que se refere à decisão de facto relativamente aos factos dados como não provados nas alíneas a) a m), pelo que, surgindo a factualidade inserta sob tais pontos como fulcral para a condenação que incorreu o douto Acórdão no vício do erro notório na apreciação da prova, o que, por si só, é fundamento bastante do presente recurso, nos termos do disposto no artigo 410º n.º2, alínea c) do Código Processo Penal.".

Em resposta à motivação do recurso da assistente, o arguido respondeu que a assistente não concretizou qualquer erro notório na apreciação da prova.

Por seu turno, o Ministério Púbico também se pronunciou a esse respeito no parecer junto na presente instância, sustentando, em suma, que o erro notório na apreciação da prova, a existir, deve resultar do próprio texto da decisão recorrida, não tendo a recorrente concretizado, substancialmente, tal vício da decisão.

Apreciando.

De jure

O erro notório na apreciação da prova integra um vício da decisão (artigo 410º, nº 2, aI. c), do Código de Processo Penal), que só ocorre quando a convicção do julgador (fora dos casos de prova vinculada) for inadmissível, contrária às regras elementares da lógica ou da experiência comum.[8] "

Deve assim tratar-se de um erro manifesto, isto é, facilmente demonstrável, dada a sua evidência perante o texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum. Trata-se de um vício de decisão e não de julgamento que, enquanto subsistir, não permite que a causa seja decidida.

Recorde-se, ainda, que não existe tal erro quando a convicção das julgadoras plasmada na fundamentação da decisão é plausível, ou possível, embora pudesse ter sido outra. Nessa hipótese, a única forma do sujeito processual interessado reagir é mediante uma impugnação da decisão da matéria de facto, indicando prova que imponha decisão diversa - e não pela arguição de um vício formal, como é o caso da nulidade invocada -.

Em concreto.

Concretizado o enquadramento jurídico do vício formal em causa, torna-se mais fácil aferir a motivação da recorrente a respeito do mesmo.

A motivação do recurso da assistente relativa ao alegado vício do acórdão não se fundamenta no texto do acórdão, mas na importância dos factos considerados não provados para a condenação do arguido.

Perante o exposto, resulta manifesto que a recorrente não consubstanciou qualquer erro notório na

§ 2- Da impugnação da decisão da matéria de facto

O Ministério Público e a assistente impugnaram os pontos a), b), c), d), e), f), g), h), i), j), k), I) e m), dos factos não provados, os quais, no seu entender, deverão ser julgados provados com a consequente condenação do arguido pela prática do crime pelo qual se encontra acusado.

A assistente identificou os seguintes meios concretos de prova que, no seu entender, devem fundamentar decisão diversa:

a) as declarações prestadas pela assistente B… (conforme ata de audiência de julgamento do dia 08/01/2020, declarações prestadas entre as 14:52:40 e as 16:23:50);

b) o depoimento da testemunha E… (conforme ata de audiência de julgamento do dia 14/01/2020, declarações prestadas entre as 09:44:53 e as 10:25:25);

c) o depoimento da perita H… (conforme ata de audiência de julgamento do dia 23/01/2020, declarações prestadas entre as 14:22:24 e as 15:36:19).

Refere, a propósito do depoimento da Senhora Perita, e atento o teor do Relatório Pericial Médico-legal Psicológico, que se logrou explicar não ser incomum que uma vítima de um evento traumático, como o dos autos, uma vez que que foi sujeita a várias entrevistas, realizando múltiplos relatos, conjugado com o tempo decorrido, apresente imprecisões ou incongruências entre relatos.

Realça, igualmente, a conclusão da senhora perita relativa à capacidade cognitiva e emocional da assistente para testemunhar de forma consistente sobre uma situação vivenciada.

d) o depoimento da testemunha D…, designadamente o facto de a mesma ter descrito, e afirmado por diversas vezes, o estado emocional da Assistente, o que originou a que não tomasse como verdadeira a justificação da assistente em ter de se ausentar porque a sua avó teria ido para o hospital (Cfr. ata de audiência de julgamento do dia 08/01/2020, declarações prestadas entre as 16:32:36 e as 17:11:45).

O Ministério Público também motivou o seu recurso, indicando os meios concretos de prova que, no seu entender, justificam que se considere provada a factualidade impugnada:

a) foram erradamente apreciados os depoimentos prestados pela assistente B…, devidamente conjugados com a prova documental junta aos autos, designadamente o teor das sms's trocadas pela assistente com a sua progenitora e com o seu irmão logo após a prática dos factos, ainda na manhã do dia 13 de Fevereiro de 2018 (sms's juntos a fls. 123 até fls. 131, cujo teor aqui se dá por reproduzido) bem como o teor das sms's trocadas pela assistente com a testemunha D… no dia seguinte ao da prática dos factos (sms's juntos a fls. 133, cujo teor aqui se dá por reproduzido).

Conforme resulta da acta da audiência de julgamento, tendo sido realizadas três sessões de produção de prova, a que se seguiu a sessão destinada à leitura do acórdão, a assistente prestou declarações na sessão do dia 8 de Janeiro de 2020, conforme a gravação no sistema Citius Media Studio, com a referência 20200108145242-15544036-2871446 e prestou declarações na sessão do dia 23 de Janeiro de 2020, conforme as duas gravações no sistema Citius Media Studio, com as referências 20200123153955-,15544036­2871446 e 20200123163709-15544036-2871446.

b) os depoimentos das testemunhas D… (amiga da assistente B… mas sobrinha do arguido C…) conforme gravação no sistema Citius Media Studio com a referência 20200108163240-,15544036-2871446; E… (mãe da assistente) conforme gravação no sistema Citius Media Studio com a referência 20200114094452-15544036-2871446; F… (cunhado do arguido C… e, respectivamente pai e marido das testemunhas D… e G…) conforme gravação no sistema Citius Media Studio com a referência 20200114102526--,15544036-2871446; e G… (irmã do arguido C… e, respectivamente mãe e esposa das testemunhas D… e F…) conforme gravação no sistema Citius Media Studio com a referência 20200114110130-15544036-2871446.

Segundo o recorrente, resulta do depoimento da testemunha E… (mãe da assistente) conforme gravação no sistema Citius Media Studio com a referência 20200114094452-15544036-2871446, que a mesma não se encontrava presente no local e data dos factos, não tendo assistido aos mesmos (especificamente do minuto 02:26 até ao minuto 03:18). Quanto aos factos propriamente ditos, a testemunha apenas foi naturalmente capaz de reproduzir o relato dos factos que lhe foi apresentado pela sua filha, no próprio dia da ocorrência, depois de a assistente ter chegado a casa e tomado banho (especificamente do minuto 05:25 até ao minuto 07:30) e (especificamente do minuto 12:30 até ao minuto 13:13).

A mesma testemunha depôs de forma direta relativamente à troca dos sms's acima mencionados e cujo teor consta de fls. 123-131 (especificamente do minuto 03:19 até ao minuto 05:24) e (especificamente do minuto 20:30 até ao minuto 24:47), bem como relativamente ao estado psíquico e anímico de que a sua filha foi acometida ao longo das semanas e meses posteriores aos da ocorrência (especificamente do minuto 09:43 até ao minuto 12:04) e (especificamente do minuto 13:28 até ao minuto 15:52). De todo o modo e como se disse, nada foi esta testemunha capaz de relatar, em depoimento directo, quanto aos factos propriamente ditos, os que constituem os pontos a) até m) dos factos erradamente dados como não provados.

Por outro lado, as testemunhas D…, F… e G…, todos ligados ao arguido C… por estreitas relações familiares, tendo estado presentes na residência onde os factos tiveram lugar, afirmaram ter estado a dormir não sendo por isso capazes de confirmar nem de infirmar os factos que constam imputados ao arguido na acusação, concretamente os pontos a) até m), dos factos não provados.

As testemunhas F… conforme gravação no sistema Citius Media Studio com a referência 20200114102526-15544036--,2871446 e G… conforme gravação no sistema Citius Media Studio com a referência 20200114110130-15544036--,2871446, que constituem um casal e são progenitores da testemunha D…, ocuparam o respetivo quarto onde afirmam terem estado a dormir e sendo por isso incapazes de prestar depoimento relativamente ao que eventualmente possa ter sucedido na sala comum da residência. Relativamente à testemunha F…, especificamente do minuto 09:36 até ao minuto 11 :00 e do minuto 16:00 até a minuto 16:30. Relativamente à testemunha G…, especificamente do minuto 07:00 até ao minuto 08:40 e do minuto 14:50 até ao minuto 15:59. Não são por isso capazes de afirmar que o arguido tenha praticado os factos que lhe constam imputados mas, ao mesmo tempo, são igualmente incapazes de afirmar que o arguido não tenha efectivamente praticado tais factos.

A testemunha D…, sobrinha do arguido C…, conforme gravação no sistema Citius Media Studio com a referência 20200108163240­15544036-2871446, ocupou juntamente com a assistente B… e com o arguido a cama improvisada no chão da sala comum da residência (especificamente do minuto 05:19 até ao minuto 07:00). Tal testemunha afirma ter adormecido durante a noite (especificamente do minuto 07:08 até ao minuto 07:40), tendo apenas acordado uma primeira vez no momento em que ouviu a irmã mais velha a chegar a casa de madrugada acompanhada de uma amiga (especificamente do minuto 10:59 até ao minuto 11 :27), uma segunda vez no momento em que a mãe veio perguntar­lhe se pretendia que desligasse a televisão (especificamente do minuto 08:52 até ao minuto 09:18 e do minuto 10:59 até ao minuto 11 :27) e, uma terceira vez, já de manhã, pouco antes do meio-dia, no momento em que a assistente B… a acordou pedindo-lhe que lhe chamasse um táxi pois pretendia regressar a casa (especificamente ao minuto 12:15 até ao minuto 14:15). Afirma esta testemunha que, encontrando-se a dormir, não pôde aperceber-se do que possa ter acontecido entre a assistente e o arguido (especificamente ao minuto 14:40 até ao minuto 15:03). Não é por isso capaz de afirmar que o arguido tenha praticado os factos que lhe constam imputados mas, ao mesmo tempo, é igualmente incapaz de afirmar que o arguido não tenha efetivamente praticado tais factos.

O arguido optou por exercer o seu direito ao silêncio a partir do qual nenhum resultado probatório pode ser obtido.

Subsistem apenas os dois depoimentos da assistente B… que, relativamente aos factos descritos na acusação, salvaguardando o devido respeito por melhor entendimento e desde logo pelo entendimento que fez vencimento no acórdão recorrido, depôs sempre de forma coerente e credível, descrevendo sempre de forma invariável os aspetos essenciais das sevícias sexuais a que o arguido a sujeitou.

No douto acórdão recorrido são apontadas discrepâncias e incongruências detetadas ao longo dos depoimentos da assistente que, no entendimento do tribunal recorrido, inevitavelmente geraram a dúvida razoável quanto à veracidade dos factos de que o arguido vinha acusado e motivaram a sua consequente absolvição por aplicação do princípio in dubío pro reo.

Segundo o Ministério Público, por contraponto à solidez dos depoimentos da assistente relativos aos factos essenciais em causa nos autos, as apontadas discrepâncias ou incongruências referem-se a meros pormenores, a aspetos laterais, a factos não essenciais e que, em última análise, se revelam insuficientes e inadequados para instalar a dúvida razoável no julgador e justificar o recurso ao princípio in dubío pro reo enquanto fundamento para a absolvição.

Por outro lado, parte das incongruências apontadas pelo tribunal recorrido aos depoimentos da assistente tiveram origem na confrontação da mesma com declarações supostamente por si prestadas anteriormente nos autos mas sem que o tribunal cuidasse de dar cumprimento ao formalismo consagrado no artº 356º, nº 2, aI. b), do Código de Processo Penal.

A este propósito surgem apontadas disparidades entre as declarações prestadas pela assistente em audiência de julgamento e os relatos de factos que a si lhe surgem sucessivamente imputados no relatório de perícia de avaliação do dano corporal de fls. 25-28 e no relatório de perícia psicológica de fls. 155-159, bem como no auto de inquirição perante órgão de polícia criminal de fls. 46 e seguintes.

No que diz respeito ao confronto da assistente, em plena audiência julgamento, com os segmentos relativos ao relato de factos que constam dos referidos relatórios de perícia, em rigor, e salvaguardando o devido respeito por melhor entendimento, nem sequer pode afirmar-se que a assistente tenha sido confrontada com anteriores declarações por si prestadas nos autos, desde logo porque tais relatórios, naturalmente, não se encontram por si subscritos. Os relatos ali expostos são da inteira e exclusiva responsabilidade de quem subscreve tais relatórios e resultam naturalmente da impressão, da interpretação e do tratamento de alegado relato feito pela assistente por parte de terceira pessoa.

Os relatos de factos habitualmente inseridos em tal espécie de relatórios, servindo apenas para contextualizar a perícia a realizar, não podem ser equiparados a autos de inquirição para efeitos do disposto no art. ° 356. 0, do Código de Processo Penal.

Acresce a isto que, ainda que pudessem ser assim equiparados, tais relatos, juntamente com o auto de inquirição de fls. 46 e seguintes efetuado perante mero órgão de polícia criminal, apenas poderiam ser objeto de confronto da assistente em plena audiência de julgamento se o tivessem sido em obediência aos ditames e ao regime processualmente consagrado no art.° 356°, do Código de Processo Penal, o que efetivamente não sucedeu.

Uma vez desconsideradas quaisquer discrepâncias resultantes do confronto da assistente com supostas versões anteriores dos factos a si imputadas, em violação ao regime do art.° 356.°, do Código de Processo Penal, as demais contradições que lhe são apontadas na decisão recorrida e verificadas em diferentes momentos dos depoimentos por si prestados em audiência, referem-se a meros aspetos laterais e que, de forma alguma, logram abalar a credibilidade do seu depoimento relativo à ofensa sexual efetivamente praticada pelo arguido.

Ora, salvo o devido e elevado respeito pela convicção diversa, afigura-se que ficou apurado em audiência de julgamento, a partir dos depoimentos da Assistente, devidamente conjugados com os sms's de fls. 123- 131 e de fls. 133, que o arguido efetivamente praticou os factos de que se encontra acusado, devendo considerarem-se provados os pontos a), b), c), d), e), f), g), h), i), j), k), I) e m), dos factos dados como não provados no acórdão recorrido.

Assim, deverá ser positivamente valorado e tido por credível todo o depoimento prestado pela assistente B… na sessão de audiência de julgamento de 08-01-2020, conforme gravação no sistema Citius Media Studio, com referência 20200108145242--,15544036-2871446, e mais especificamente do minuto 13:46 até ao minuto 19:52; do minuto 20:02 até ao minuto 24:01; do minuto 24:02 até ao minuto 25:37; do minuto 25:55 até ao minuto 26:54; do minuto 29:34 até ao minuto 32:10; do minuto 32:52 até ao minuto 33:50 e do Minuto 38:00 até ao minuto 38:46.

Igualmente deverá ser positivamente valorado e tido por credível todo o depoimento prestado pela assistente B… na sessão de audiência de julgamento de 23-01-2020, conforme gravação no sistema Citius Media Studio, com referência 20200123153955,15544036-2871446, e mais especificamente do minuto 06:00 até ao minuto 06:40; do minuto 06:52 até ao minuto 07:07; do minuto 09:34 até ao minuto 10:10; do minuto 10:30 até ao minuto 10:55 e do minuto 11 :30 até ao minuto 11 :39, e conforme gravação no sistema Citius Media Studio, com referência 20200123163709-15544036-2871446, em toda a sua extensão de 07:04 minutos.

Além dos depoimentos prestados pela assistente de forma credível, segura e consistente relativamente aos aspetos essenciais do quadro fáctico trazido a julgamento, a decisão sobre a matéria de facto deve assentar ainda na aludida prova documental - designadamente o teor das sms's trocadas pela assistente com a sua progenitora e com o seu irmão logo após a prática dos factos, ainda na manhã do dia 13 de Fevereiro de 2018 (sms's juntos a fls. 123 até fls. 131) bem como o teor das sms's trocadas pela assistente com a testemunha D… no dia seguinte ao da prática dos factos (sms's juntos a fls. 133), o que ora se invoca para efeitos do disposto no art. o 412. o, n. o 3, aI. b), do Código de Processo Penal.

De jure

Para a devida apreciação do mérito das impugnações em apreço, julga-se útil recordar, primeiramente, os critérios legais de apreciação da prova e as regras que condicionam a impugnação das decisões em matéria de facto, tendo por base um alegado erro de julgamento.

A valoração da prova produzida em julgamento é realizada de acordo com a regra geral prevista no artigo 127º do Código de Processo Penal, segundo a qual o tribunal forma livremente a sua convicção, estando apenas vinculado às regras da

experiência comum e aos princípios estruturantes do processo penal - nomeadamente ao princípio da legalidade da prova e ao princípio in dubío pro reo-.

Esta regra concede aos julgadores uma margem de liberdade na formação do seu juízo de valoração, mas que deverão ser capazes de fundamentar de modo lógico e racional.

Basta ler a fundamentação do acórdão recorrido para se concluir, imediatamente, que tanto a versão que obteve vencimento, como o voto de vencida se encontram profusa e logicamente fundamentadas, permitindo o seu devido escrutínio.

Não obstante existir o princípio de livre apreciação da prova, a liberdade na formação da convicção não é - de todo - absoluta, estando condicionada pela prudente convicção dos julgadores e temperada pelas regras da lógica e da experiência. A formação dessa convicção não se resume, pois, a uma mera opção voluntarista sobre a certeza de um facto, exigindo uma atividade intelectual de análise crítica da prova baseada nos critérios legais, beneficiando da imediação com a prova e tendo sempre presente que a dúvida inultrapassável - repete-se, inultrapassável - fará operar o princípio "in dubio pro reo".

Tal impossibilita que fosse legalmente possível às julgadoras formar a sua convicção de um modo puramente subjetivo e emocional - o que, também, não ocorreu em relação às duas leituras distintas sobre a prova produzida plasmadas no acórdão recorrido -.

Para os cidadãos - e os Tribunais superiores - poderem controlar a formação da convicção que obteve vencimento, o nº 2 do artigo 374º do Código de Processo Penal exige que a sentença deverá conter "uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentaram a decisão, com a indicação e exame crítico das provas que serviram para fundamentar a decisão do tribunaf', podendo o rigor dessa fundamentação ser aferido, também, com recurso à documentação da prova. Como já se mencionou anteriormente, o acórdão recorrido satisfez plenamente tais exigências, podendo, por conseguinte, ser sindicada a convicção do Tribunal a quo em relação às provas produzidas em julgamento.

Tendo o tribunal "a quo" procedido a uma análise crítica dos meios concretos de prova produzidos em julgamento, tal permitiu aos recorrentes impugnar o processo de formação da convicção das julgadoras e este Tribunal só poderá revogar a decisão da matéria de facto recorrida, quando tal convicção não tiver sido formada em consonância com as regras da lógica e da experiência comum na análise dos meios concretos de prova produzidos em julgamento, o que poderá ser aferido com base na análise da fundamentação da decisão e verificação da sua conformação, ou não, com a prova produzida em julgamento.

Como é consabido, "o recurso em matéria de facto não se destina a um novo julgamento, constituindo apenas um remédio para os vícios do julgamento em primeira instância" mas, não obstante, os dois recursos interpostos da decisão final estão estruturados, essencialmente, de modo a concretizar um entendimento divergente daquele que o tribunal coletivo produziu a respeito da prova produzida.

A reapreciação das provas gravadas só poderá abalar a convicção acolhida pelo tribunal recorrido, caso se verifique que a decisão sobre matéria de facto:

a) não tem qualquer fundamento nos elementos probatórios constantes do processo; ou

b) se os meios concretos de prova produzidos em julgamento não permitirem, racionalmente, sustentar suficientemente a decisão da matéria de facto.

Feito o enquadramento jurídico da questão, importa aplicar tais regras à apreciação da impugnação "in iudicium".

Os recorrentes impugnam os factos não provados a) a m), a recordar:

"a) Cerca de uma a duas horas após terem adormecido, o arguido, que se encontrava deitado ao lado da ofendida, aproximou-se desta, ainda a dormir, e deu-lhe beijos na cara e na boca, ao mesmo tempo que lhe dizia: "Sou eu, o C…".

b) Após, o arguido agarrou com força a ofendida e puxou-a para cima de si, tendo esta ficado deitada em cima de si, com o corpo completamente alongado no dele.

c) O arguido mantinha as suas mãos nos braços da ofendida, agarrando­ a e apertando-os com força, de modo a segurar o corpo da ofendida, em cima do seu.

d) Nesse momento, a ofendida tentou sair de cima do corpo do arguido, não o tendo conseguido, devido ao facto de este estar a agarrar e a apertar os braços com força.

e) Ato contínuo, o arguido, fazendo força, colocou a sua mão direita no interior das cuecas da ofendida e introduziu a falange do dedo indicador direito no interior vagina.

f) Por diversas vezes, a ofendida tentou libertar-se da força que o arguido fazia e pediu-lhe para parar, o que o arguido não fez, tendo apenas cessado o seu comportamento quando a ofendida começou a chamar pela amiga D….

g) Apesar de a ofendida ter chamado pela amiga D…, por duas vezes, em tom de voz alto, a mesma não acordou.

h) De seguida, o arguido deixou de agarrar o corpo da ofendida, tendo esta conseguido libertar-se e saído de cima do corpo daquele.

i) O arguido voltou a ocupar o lugar que inicialmente tinha escolhido para se deitar e a ofendida ocupou o sofá da sala, sendo que, nesse instante, o arguido ainda dirigiu à ofendida e disse-lhe: "Só quero fazer sexo contigo".

j) Ao atuar da forma descrita, o arguido bem sabia que atuava contra a vontade da ofendida, amiga da sua sobrinha, a qual manifestou ao arguido, quer verbalmente, dizendo que não queria manter com o mesmo contacto sexual, quer por gestos, fazendo força para se libertar do arguido que a agarrava.

k) Sabia ainda o arguido que com a sua conduta afetava, como afetou, a liberdade sexual da ofendida, a sua autoestima e o seu bem-estar.

I) Não obstante ser conhecedor de tais circunstâncias, o arguido agiu com o propósito concretizado de satisfazer os seus desejos sexuais e de alcançar, através da força física que exerceu sobre a ofendida, agarrando-a com força, manter com a mesma contacto sexual.

m) O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

Já se referiu, anteriormente, que tanto a versão que obteve vencimento, como o voto de vencida se encontram profusa e logicamente fundamentadas, permitindo o seu devido escrutínio.

Os recorrentes não motivam a sua impugnação da decisão da matéria de facto na circunstância dos factos considerados não provados, sob escrutínio, não terem qualquer fundamento nos elementos probatórios constantes do processo, mas, secundando o voto de vencida expressa no acórdão recorrido, alegam que a convicção que obteve vencimento não foi formada em consonância com as regras da lógica e da experiência comum na análise dos meios concretos de prova produzidos em julgamento.

O tribunal “a quo” procedeu a uma análise crítica pormenorizada dos meios concretos de prova questionados pelos recorrentes, tendo identificado as razões objetivas pelas quais não conferiu credibilidade às declarações da assistente (meio concreto de prova que permitiria provar a factualidade considerada não provada), concluindo dever prevalecer a presunção de inocência do arguido – o mesmo é dizer que não se provou que o arguido não tenha cometido os factos que foram considerados não provados, mas que a prova produzida em julgamento suscitou dúvidas insanáveis, devendo prevalecer o princípio "in dubio pro reo".

Recordando a fundamentação do tribunal coletivo:

As declarações da assistente, todavia, mostraram-se inconsistentes pelas contradições em que a própria foi incorrendo à medida que as foi prestando, alterando ao longo delas a versão dos acontecimentos, quer em função de esclarecimentos pedidos, quer em função do confronto com a demais prova constante dos autos, designadamente, com os relatórios periciais, como infra se demonstrará. E o incomum de toda a situação (em que a violação se teria perpetrado na mesma cama onde se encontrava outra pessoa a dormir, no contexto explicitado) reivindicava a prestação de declarações por parte da assistente mais seguras, coerentes e assertivas por forma a permitir compreender, por um lado, as incongruências entre o descrito e o que a experiência comum ensina e, por outro lado, apurar sem qualquer dúvida o que ocorreu na identificada noite de 12 para 13 de fevereiro.

Vejamos, pois.

Na primeira sessão de julgamento, e quanto à descrição que a assistente fez sobre o modo como os factos se sucederam, a assistente começou por dizer que:

» seriam cerca das 23 horas quando foram para a cama ver o filme, tendo adormecido cerca de 2 ou 3 horas depois e tendo a televisão ficado ligada, mas sem emitir som (apenas imagem estática);

» quando acordou, o arguido estava a seu lado (no lugar onde antes estava a D…) a dar-lhe beijos na cara e na boca, tendo-lhe dito “sou eu, o C…”;

» o arguido puxou-a para cima dele, colocando-a deitada de frente para ele, e agarrou-a pelos braços;

» quando se encontrava em cima dele, o arguido desapertou-lhe as calças e introduziu o dedo indicador na vagina, tendo sentido essa introdução;

» pediu ao arguido para parar e tentou libertar-se, mas não conseguiu;

» chamou a D…, mas ela não ouviu; chamou alto o nome dela, que estava mesmo ali ao lado; chamou-a duas ou três vezes;

» o arguido largou-a quando se apercebeu que o pai da D… estava a sair do quarto;

» foi logo para o sofá, tendo o arguido ido ter com ela, dizendo-lhe que só queria fazer sexo com ela;

» depois o arguido foi deitar-se novamente ao lado da sobrinha, como se nada tivesse acontecido;

» os factos descritos ocorreram cerca das 4.00h, tendo a assistente depois dos mesmos ficado no sofá e enviado, duas horas depois, mensagens à sua mãe a pedir para a irem buscar;

» cerca das 8.00h o pai da D… acordou e estranhou ela estar acordada;

» o arguido apenas a tocou na zona vaginal;

» o seu telemóvel estava na carteira, que estava no sofá;

Mais à frente, porém, ainda na primeira sessão de julgamento, e no que respeita ao que objetivamente se passou após ter ido para o sofá, a assistente disse que logo após o que se passou com o arguido, foi para o sofá e imediatamente começou a mandar mensagens.

Na terceira sessão de julgamento, após a reabertura de audiência, foi a assistente confrontada com os relatórios de perícia de natureza sexual e de avaliação psicológica juntos aos autos, respetivamente, a fls. 25 e ss. e 155 e ss.

Consta do relatório da perícia de natureza sexual, na parte referente ao histórico do evento (fls. 26), que a examinanda “Posteriormente terá começado a gritar “por ajuda” e o pai da sua amiga terá acordado e deslocando-se à sala. A examinanda não terá contado o que se passou, apenas pediu para ir para casa” e, na parte referente aos antecedentes (contexto sociofamiliar) (fls. 26v.), que a examinanda “Menciona ainda que o alegado agressor já teria dormido na sala de estar com a examinanda e a amiga numa outra ocasião (há uns tempos), mas não se passou nada”.

Por outro lado, no relatório de avaliação psicológica consta a fls. 157 v., na parte referente à observação e avaliação (avaliação global de desenvolvimento), que a examinanda questionada disse que “o alegado ofensor introduziu “o dedo indicador e do meio” (sic)” e que acrescentou, além do mais, que “Eu fui para lá às 19h30/20h, quando cheguei lá só estava ela e depois chegou a mãe o pai e o tio e jantei com eles”.

No âmbito dos pedidos de esclarecimento, e no confronto com os relatórios periciais, a assistente passou então a dizer, na terceira sessão de audiência de julgamento, primeiro que o arguido a virou para ele e começou a dar-lhe beijos, tendo-lhe também tocado nos seios; posteriormente, passou a dizer que, afinal, acordou já virada para ele, que achava que foram dois os dedos colocados na vagina e que jantou apenas com a D…. Finalmente, quando questionada, disse que, quando de manhã saiu de casa, a irmã da D… ainda não se encontrava em casa, facto de que se apercebeu quando foi ao quarto dela buscar a sua mala, alterando então a versão que havia dado na primeira sessão, passando a dizer que, afinal, o telemóvel estava no sofá a carregar (e não na carteira, que estava no quarto).

Cumpre ainda notar que, quando questionada a assistente, na primeira sessão, sobre se o arguido teria efetivamente arrastado a D… pela cama a fim de a colocar no seu lugar inicial (meio da cama), acabou por dizer que, afinal, ele não a teria arrastado e que apenas se deitou do outro lado da D…. Já na terceira sessão, quando confrontada com a citação constante do relatório avaliação psicológica – “uma pessoa ser puxada sente” –, acabou por confirmar que o arguido, depois do sucedido, puxou a D… para o meio da cama, facto que visualizou.

Finalmente, a propósito do arguido, a assistente disse na primeira sessão de julgamento, sem manifestar qualquer dúvida, que essa foi a primeira vez que o viu e esteve com ele, enquanto na terceira sessão de julgamento, quando confrontada também com o relatório pericial de fls.25 e ss., disse que já uma vez tinha estado com o arguido, no aniversário da D….

Ora, ainda que relativas a pormenores, as incongruências são relevantes, sobretudo aquelas que, não se referindo à dinâmica do próprio acontecimento, revelam uma absoluta e injustificada desconformidade de realidades – disso são exemplo objetivo, entre todas as demais já evidenciadas, as diversas versões relativas ao facto de a assistente já ter estado anteriormente com o arguido ou não, as diferentes formas como afirmou ter sido tocada pelo arguido (com um ou dois dedos, no peito ou não) e as diferentes versões quanto ao local onde se encontrava o telemóvel (não sendo de olvidar que a assistente não se limitou a dizer na terceira sessão de julgamento que o telemóvel estava simplesmente em cima do sofá, mas que aí estava a carregar, estando a carteira no quarto, quando anteriormente tinha dito que o telemóvel estava dentro da carteira que estava em cima do sofá da sala).

E são tão relevantes quanto, como se disse, a descrição feita pela assistente comporta pormenores que dificilmente se compreendem à luz das regras da experiência comum, designadamente, não se compreende a razão pela qual o arguido, que se preparava para “violar” a assistente, se teria apresentado, dizendo, “eu sou o C…”, como dificilmente se compreende que o tivesse feito estando a partilhar uma cama improvisada com uma sobrinha (correndo o risco de esta acordar e se deparar com esse facto), que a sobrinha (a testemunha D…), como as demais pessoas que se encontravam em casa (designadamente os seus pais, que dormiam no quarto mesmo ao lado da sala, a qual, por sinal, conforme veio a ser referido pela assistente, nem porta tinha), não tivessem efetivamente acordado quando a assistente chamou alto por ela (sendo que a casa encontrava-se em absoluto silêncio), que o arguido se tivesse preocupado unicamente em segurar a assistente, não lhe tapando a boca e, finalmente, que tivesse seguido a assistente até ao sofá, dizendo-lhe que só queria ter sexo com ela, quando tinha acabado de a libertar por ter ouvido o ruído de alguém a sair do quarto (arriscando-se, assim, a ser apanhado).

Toda esta conduta apenas se compreenderia se o arguido não tivesse qualquer problema em ser surpreendido pelas demais pessoas da casa (o que não se afigurava ser o caso, visto que o arguido libertou a assistente quando ouviu o ruído) ou se todos os demais estivessem conluiados com o arguido no sentido de saberem o que este pretendia fazer, mantendo-se a dormir ou ausentes do espaço enquanto tudo acontecia, o que não se provou minimamente, sendo que nada permite concluir que as testemunhas estivessem a faltar à verdade quando disseram que de nada se aperceberam.

E quanto às contradições é de sublinhar ainda que a própria assistente as assumiu na terceira sessão de julgamento, dizendo que o declarado nessa sessão é que correspondia à verdade e que na anterior sessão se encontrava nervosa, o que, manifestamente, não foi apreensível, desde logo pela forma objetiva e sem emoção visível como foi prestando declarações e respondendo às questões. Também este comportamento da assistente fragiliza as suas declarações, na medida em que dele se depreende que a assistente conscientemente altera o discurso e as versões dos factos.

Acresce dizer que, se bem que seja compreensível que a vítima de uma violação não se recorde de certos pormenores de somenos importância, já não se compreende que apresente várias versões desse mesmo acontecimento, necessariamente traumático e marcante.

Será que é compreensível que a vítima, que inicialmente afirmou, perante o perito que a observou, já conhecer o agressor, vir a julgamento dizer que não o conhecia e que foi a primeira vez que o viu?

Em nosso entender não é. Sendo que se desconhece a motivação com que o fez.

Em complemento de tudo quanto se deixou dito, cumpre notar que o arguido não prestou declarações (e o seu silêncio não o pode prejudicar), que no relatório de perícia de natureza sexual se conclui que a compatibilidade entre a informação prestada e os exames efetuados é possível, mas não demonstrável, que a testemunha E…, mãe da assistente, não presenciou quaisquer factos, que a perita que realizou a perícia psicológica esclareceu que a conclusão que nela obteve se fundou apenas no que até esse momento constava do processo (sendo que as principais divergências surgem com as declarações da assistente em julgamento) e que as mensagens constantes de fls. 122 a 131 não são concludentes, pelo que não pode deixar de persistir a dúvida razoável sobre a veracidade dos factos imputados ao arguido na acusação, dúvida essa razoável e inultrapassável e que à luz do princípio do in dubio pro reo, constitucionalmente fundado no princípio da presunção de inocência, assim justificou a resposta negativa àqueles factos."

Em suma, o tribunal "a quo" entendeu que as declarações da assistente não tiveram consistência bastante para permitir considerar provada a matéria de facto questionada nos recursos do Ministério Público e da assistente.

Para sustentar racionalmente tal inconsistência, conclui-se que o tribunal coletivo se apoiou no seguinte:

a) nos relatórios de perícia de psicologia datados de 19 de Fevereiro de 2018 e 22 de Abril de 2019 incluem uma descrição dos factos[9] manifestada pela assistente que é ligeiramente distinta daquela que foi expressa pela assistente na primeira sessão de julgamento (a versão produzida em julgamento corresponde, no essencial, à factualidade que o tribunal viria a considerar não provada);

b) nas declarações da assistente, produzidas na terceira sessão de julgamento, pois quando foi confrontada com o teor da versão dos factos que os peritos fizeram constar naqueles relatórios, a mesma alterou ligeiramente a sua versão dos acontecimentos, em aspetos laterais[10] ao fulcro do objeto do processo;

c) outra contradição entre as declarações prestadas na primeira e na terceira sessão do julgamento: na primeira sessão de julgamento, sem manifestar qualquer dúvida, a assistente declarou que essa foi a primeira vez que o viu e esteve com ele, enquanto na terceira sessão de julgamento, após ter sido confrontada copm o teor do relatório pericial de fls.25 e ss., já admitiu ter visto o arguido uma vez anteriormente, no aniversário da D…;

d) segundo o tribunal, a descrição dos factos produzida pela assistente comporta pormenores que dificilmente se compreendem à luz das regras da experiência comum, designadamente, "não se compreende a razão pela qual o arguido, que se preparava para “violar” a assistente, se teria apresentado, dizendo, “eu sou o C…”, como dificilmente se compreende que o tivesse feito estando a partilhar uma cama improvisada com uma sobrinha (correndo o risco de esta acordar e se deparar com esse facto), que a sobrinha (a testemunha D…), como as demais pessoas que se encontravam em casa (designadamente os seus pais, que dormiam no quarto mesmo ao lado da sala, a qual, por sinal, conforme veio a ser referido pela assistente, nem porta tinha), não tivessem efetivamente acordado quando a assistente chamou alto por ela (sendo que a casa encontrava-se em absoluto silêncio), que o arguido se tivesse preocupado unicamente em segurar a assistente, não lhe tapando a boca e, finalmente, que tivesse seguido a assistente até ao sofá, dizendo-lhe que só queria ter sexo com ela, quando tinha acabado de a libertar por ter ouvido o ruído de alguém a sair do quarto (arriscando-se, assim, a ser apanhado).

e) "Toda esta conduta apenas se compreenderia se o arguido não tivesse qualquer problema em ser surpreendido pelas demais pessoas da casa (o que não se afigurava ser o caso, visto que o arguido libertou a assistente quando ouviu o ruído) ou se todos os demais estivessem conluiados com o arguido no sentido de saberem o que este pretendia fazer, mantendo-se a dormir ou ausentes do espaço enquanto tudo acontecia, o que não se provou minimamente, sendo que nada permite concluir que as testemunhas estivessem a faltar à verdade quando disseram que de nada se aperceberam."

f) A assistente afirmou na terceira sessão de julgamento que o declarado nessa sessão é que correspondia à verdade e que na anterior sessão se encontrava nervosa, o que, manifestamente, não foi apreensível, desde logo pela forma objetiva e sem emoção visível como foi prestando declarações e respondendo às questões.

g) O tribunal não compreendeu que a vítima de uma violação apesentasse várias versões desse mesmo acontecimento, necessariamente traumático e marcante.

h) As mensagens constantes de fls. 122 a 131 não são concludentes, pelo que não pode deixar de persistir a dúvida razoável sobre a veracidade dos factos imputados ao arguido na acusação, dúvida essa razoável e inultrapassável e que à luz do princípio do in dubio pro reo, constitucionalmente fundado no princípio da presunção de inocência, assim justificou a resposta negativa àqueles factos."

Perante tais inconsistências da prova produzida em julgamento, o tribunal coletivo considerou terem subsistido dúvidas insanáveis, devendo prevalecer o princípio "ín dubío pro reo".

Aferindo os argumentos em confronto, de modo a decidir a questão básica substancial que constitui o objeto do recurso:

Como referido anteriormente:

§ 1- A solução da impugnação da decisão da matéria de facto não passa por um segundo julgamento da matéria de facto controvertida, mas pela aferição dos argumentos dos recorrentes, de modo a aferir se existe algum erro de julgamento caso se verifique que a decisão sobre matéria de facto:

a) não tem qualquer fundamento nos elementos probatórios constantes do processo; ou

b) se os meios concretos de prova produzidos em julgamento não permitirem, racionalmente, sustentar suficientemente a decisão da matéria de facto.

§ 2- Como também já se explicitou, a fundamentação da convicção do tribunal coletivo encontra-se baseada numa determinada valoração da prova produzida em julgamento.

Nenhum dos recorrentes pôs em causa que o teor da prova referida na fundamentação da decisão da matéria de facto tenha o conteúdo nela concretizado, divergindo apenas na sua valoração.

Por conseguinte, a decisão não foi impugnada à luz da primeira das alternativas acima concretizadas - ou seja, que a decisão da matéria de facto não tenha qualquer fundamento nos elementos probatórios constantes do processo -.

§ 3- Resta aferir se os meios concretos de prova produzidos em julgamento não permitem, racionalmente, sustentar suficientemente a decisão da matéria de facto.

Tendo em conta a motivação dos recursos e a fundamentação da decisão recorrida, a aferição do mérito das impugnações da decisão da matéria de facto exige uma análise contextualizada das declarações prestadas em julgamento pela assistente, com a demais prova, de modo a determinar, racionalmente, se as mesmas são inconsistentes no domínio probatório, conforme resulta da convicção das duas julgadoras que obteve vencimento na deliberação da decisão final ou se, pelo contrário, deverão merecer a credibilidade propugnada na motivação dos recursos ­e na declaração de voto do acórdão -

A importância desse meio concreto de prova resulta da circunstância da assistente ser a única autora de prova oral produzida em julgamento que vivenciou o "facto histórico" que constitui o objeto do processo - além do arguido, que não prestou declarações a esse respeito -. Trata-se, por isso, de um meio concreto de prova essencial na fundamentação da decisão da matéria de facto e, também, da motivação da impugnação dessa mesma decisão nos dois recursos.

Tendo-se procedido à audição integral das declarações prestadas pela assistente em julgamento, tal operação permitiu percecionar, de forma manifesta, que o seu interrogatório foi negativamente marcado pela circunstância de não ter sido dada oportunidade à jovem de descrever o sucedido de forma contínua, prejudicando de forma flagrante a qualidade e o caráter espontâneo de tais declarações, uma vez que lhe foram dirigidas, na maior parte do tempo, perguntas isoladas e sugestivas, muito espaçadas no tempo - com intervalos de silêncio superiores a quinze segundos entre o fim de cada resposta e a pergunta seguinte.

Dir-se-á que a técnica de interrogatório poderia prejudicar a eficácia probatória das declarações, tanto mais que a assistente entrou em ligeiras contradições nas diversas sessões da audiência de julgamento, que pesaram na fundamentação da convicção do tribunal coletivo.

§ 3. 1. As debilidades identificadas pelo tribunal coletivo nas declarações da assistente:

As contradições assinaladas pelo tribunal coletivo centraram-se tanto em aspetos externos aos factos que constituíram objeto do procedimento criminal, como nalguns pormenores do desenrolar dos factos descritos na acusação. Interessa, assim, dissecar as fragilidades identificadas pelo tribunal coletivo no aludido meio concreto de prova:

a) o tribunal coletivo começa por manifestar estranheza pela situação em que a violação se teria perpetrado na mesma cama onde se encontrava outra pessoa a dormir, no contexto explicitado; por se tratar de algo insólito, o seu relato deveria ser mais seguro do que aquele que foi produzido pela assistente;

Este entendimento plasmado pelo tribunal coletivo na fundamentação da convicção do tribunal não espelha as regras de experiência comum, que ensinam uma realidade bem distinta: sobretudo em matéria de sexualidade, aquilo que é normal para umas pessoas pode ser considerado estranho por outras. No caso em apreço, a presença de uma terceira pessoa, do sexo oposto, a dormir a pouca distância, pode ter servido, inclusivamente, como estímulo para o arguido ter a conduta descrita na acusação.

b) Na primeira sessão de julgamento, e quanto à descrição que a assistente fez sobre o modo como os factos se sucederam, a assistente começou por dizer que quando acordou, o arguido estava a seu lado (no lugar onde antes estava a D…) a dar-lhe beijos na cara e na boca, tendo-lhe dito "sou eu, o C…";

O tribunal também manifestou estranheza a respeito desta passagem das declarações da assistente, referindo não compreender a razão pela qual o arguido se apresentou e que o tenha feito quando a sua sobrinha dormia muito próximo, correndo assim o risco de acordá-Ia.

Este argumento também não tem fundamento real, uma vez que o comportamento do arguido, ao ter a iniciativa de iniciar um relacionamento sexual nas aludidas condições, não estaria propriamente preocupado em não acordar a sua sobrinha, podendo até achar ter interesse nessa possibilidade. O facto de se dirigir à assistente, dizendo-lhe "sou eu, o C…" não é entendido no quadro das circunstâncias existentes como "apresentação", mas como forma de abordagem e de acordar a assistente, de modo a iniciar o relacionamento físico.

c) Ainda na primeira sessão de julgamento, a assistente declarou que o arguido puxou a assistente para cima dele, colocando-a deitada de frente para ele e agarrando-a pelos braços; na terceira sessão, "passou a dizer que, afinal, acordou já virada para ele";

Contrariamente ao referido pelo tribunal ao explicitar como formou a sua convicção, esta última afirmação não contraria a descrição dos factos efetuada pela assistente na primeira sessão, pois mesmo que esta tenha acordado virada de frente para o arguido, este sempre podia agarrá-Ia e reposicioná-Ia, puxando-a mais para cima dele, continuando a estar de frente para este.

d) A assistente declarou na primeira sessão que a seguir o arguido desapertou­lhe as calças e introduziu o dedo indicador na vagina, tendo sentido essa introdução e, já na terceira sessão, após ter sido confrontada com os relatórios periciais, tendo sido questionada a esse respeito, já declarou que achava terem sido dois os dedos introduzidos;

Para avaliar a credibilidade das declarações da assistente, impõe-se recordar a sua caracterização psicológica, para perceber, inclusivamente, até que ponto a técnica de interrogatório a que foi sujeita terá influenciado a sua prestação. O relatório pericial constante a folhas 159 e seguintes revela, designadamente, uma "dificuldade de gerir um evento potencialmente traumático (. . .) inferioridade associados à a utodepreciação, desconforto e timidez no âmbito das interações sociais (. . .) ansiedade patente em nervosismo e tensão direcionados para o evento em apreço (os factos dos autos) e um afeto negativo caraterizado por hostilidades e suspeição. (. . .) No que respeita ao seu perfil de personalidade destaca -se a sua propensão para instabilidade e descompensação emocional. Tal instabilidade é agudizada face a uma circunstancia abusiva como a relatada, (sublinhado nosso) que reforça negativamente a sua autoimagem e autoconfiança, já com pela falta de estrutura ao nível da sua personalidade, (sublinhado nosso) também sentimental e pueril."

Esta caracterização impunha que o seu interrogatório, em julgamento, tivesse proporcionado à assistente um ambiente mais confortável, em que a sua liberdade de expressar o sucedido não fosse manietada e condicionada por perguntas isoladas, direcionadas frequentemente de um modo sugestivo, com pausas longas entre o fim das respostas e a formulação de nova pergunta. A mera audição das declarações permite percecionar o desconforto sentido pela declarante e a sua ânsia em tentar corresponder às expectativas de quem a interrogava com base na revelação das suas recordações do sucedido e mediante a reconstituição da sua memória dos acontecimentos, de acordo, também, com os dados que lhe eram fornecidos pela pessoa que a interrogava, procurando clarificar o que sucedeu e esteve na base do processo.

Decisivos se mostram também os esclarecimentos prestados em julgamento ao tribunal pela senhora perita, Dra. H…, que referiu não ser incomum que uma vítima de um evento traumático, como o dos autos, sendo sujeita a várias entrevistas, realizando múltiplos relatos, conjugado com o tempo decorrido, apresente imprecisões ou incongruências entre relatos. Mais: o contrário é que seria preocupante, o que aliás está de acordo com a literatura existente neste domínio científico.

Assim sendo, todas as incongruências, incluindo as mais relevantes acima mencionadas, encontram-se perfeitamente explicadas. A reduzida importância que uma pessoa dá a certos pormenores que presencia (por exemplo, se o telemóvel se encontrava, ou não, a carregar, se já tinha visto anteriormente o arguido numa festa de aniversário, se o arguido arrastou a sua amiga, primeiro, de modo a libertar o centro da "cama", se o arguido a chegou a tocar no peito, ou não - esse toque pode ter acontecido quando o arguido a estava a pegar ao mudá-Ia de posição -, et alía) encontram-se assim perfeitamente explicadas, não podendo retirar credibilidade às declarações da assistente quanto ao essencial.

e) O tribunal coletivo também considerou inverosímeis os segmentos das declarações da assistente, em que esta afirmou ter chamado em voz alta a sobrinha do arguido, que dormia ao lado, sem que esta ou as outras pessoas existentes na casa tivessem acordado, bem como a parte em que referiu que o arguido a seguiu até ao sofá, dizendo-lhe que apenas pretendia sexo, quando tinha acabado de a libertar, por ter escutado o ruído de alguém a sair do quarto ao lado;

Trata-se, mais uma vez, de juízos desprovidos da necessária correspondência com as regras da experiência comum: em primeiro lugar, a amiga da assistente poderia estar a fingir estar a dormir - o que pode ser explicado por diversas razões -, ou mesmo estar a dormir profundamente. Quanto às demais pessoas, desconhece-se se as mesmas chegaram a escutar a assistente e, em caso afirmativo, se lhe atribuíram alguma importância, tendo voltado a dormir, não ficando sequer registo na sua memória de tal facto, por na altura, não lhe terem atribuído qualquer significado.

§ 3. 2. A consistência das declarações da assistente, desvalorizadas na decisão recorrida:

Não merecendo as declarações da assistente o descrédito plasmado na fundamentação da convicção do tribunal da primeira instância, a veracidade das mesmas também se mostra claramente sustentada em outros meios concretos de prova produzidos em julgamento, tal como fundamentado no voto de vencida da juíza presidente do tribunal coletivo e na motivação dos recursos -.

Como resulta claro do relatório de perícia clínica médico-legal psicológica, a folhas 159 e seguintes, a assistente revela, designadamente, uma "dificuldade de gerir um evento potencialmente traumático (. . .) inferioridade associados à autodepreciação, desconforto e timidez no âmbito das interaçães sociais (. . .) ansiedade patente em nervosismo e tensão direcionados para o evento em apreço (os factos dos autos) e um afeto negativo caraterizado por hostilidades e suspeição. (. . .) No que respeita ao seu perfil de personalidade destaca-se a sua propensão para instabilidade e descompensação emocional. Tal instabilidade é agudizada face a uma circunstancia abusiva como a relatada, que reforça negativamente a sua autoimagem e autoconfiança, já com pela falta de estrutura ao nível da sua personalidade, (sublinhado nosso) também sentimental e pueril." ( ... ) A assistente após os factos imputados foi medicada e teve consulta de especialidade psiquiátrica onde lhe foi ministrada medicação que por lhe causar sono e não a permitir ficar desperta, nas aulas, abandonou, todavia o seu estado atual de perturbação implicou a recomendação médica por tal se afigurar pertinente que a B… retome o apoio psicoterapêutico de que beneficiou pontualmente, no sentido de que seja visada a sintomatologia psicopatológica identificada e acautelada uma eventual intensificação da mesma, auxiliando-a ainda na estruturação do seu projeto de vida e expetável autonomização normativa da sua faixa etária e desenvolvimental. ( ... ) B… evidencia experienciação de sentimentos de inadequação pessoal, inferioridade, particularmente na comparação com outras pessoas. (. . .) manifesta -se na sua autodepreciação, hesitação, desconforto, timidez, em interação sociais, (. . .) humor deprimido ansiedade patente em nervosismo e tensão direcionados para o evento em apreço e um afeto negativo caracterizado por hostilidade e suspeição correlacionados com o evento - aborrece-se com facilidade, irritabilidade, sente medo com facilidade na rua e espaços abertos, ofende-se com facilidade a nível de sentimentos, evita lugares por medo, não tem esperança no futuro, sente-se sem valor, vergonha, isolamento, desconfiança, sentimentos de culpa e choro, nojo do corpo não permite o toque por lhe relembrar o evento, não consegue manter relacionamentos amorosos e íntimos".

Tal caracterização psicológica da assistente revela, claramente, a ocorrência de um evento traumático, relacionado com a sexualidade, tal como aquele que o tribunal coletivo considerou não provado.

A prova produzida em julgamento - em especial, as declarações da própria assistente -, revela ter sido o arguido o causador do grave trauma psicológico revelado no relatório de perícia médico-legal, corroborando a veracidade dos factos imputados ao arguido na acusação.

A ocorrência da conduta do arguido descrita nas declarações da assistente também resulta do comportamento comprovado da assistente, logo a seguir ao evento em discussão nos autos, confirmado não só pelas suas próprias declarações, mas também por prova testemunhal e prova documental: a primeira reação da assistente foi a de se afastar fisicamente do arguido, evidenciando estar emocionalmente perturbada, tentar contactar a sua mãe através do telemóvel, trocando mensagens, pretendendo obter transporte imediato de regresso a casa, conforme se encontra bem expresso nas mensagens documentadas a folhas 123 a 131: (pelas 6h50m, a assistente pede à sua mãe que alguém a venha buscar, com "emojis" de choro; a resposta desta apenas acontece quando esta acorda e se apercebe, pelo que apenas a questiona sobre o que se passa às 7h40m; em resposta, a assistente escreve, dois minutos depois, que aconteceu uma coisa grave, mas pede para não ligar mas apenas trocar mensagens, tentando identificar o local onde se encontra a casa da amiga, para obter transporte - "tou perto do estica a brasa eu vou tentar ver a morada" -. Às 7h48m, a mãe da assistente escreve à sua filha "apanhe um táxi, rápido", no minuto seguinte a assistente procura descobrir a morada da casa da D… e desabafa não ter dinheiro; a mãe da assistente insiste em saber o que se passou, obtendo como resposta, numa mensagem enviada às 7h52m "mãe ai conto te melhor", pelas 7h53, a mãe insiste "mas está tudo bem já chamaste um táxi", às 7h53m, a assistente informa "vou chamar agora mãe vou acordar a D… pera", além de muitas outras que se seguiram, confirmando que a assistente acabou por chamar um táxi, como resulta da mensagem por si enviada pelas 8h01 m.

Finalmente, às 8h05m, tentando esclarecer o sucedido, na sequência de muitas insistências recebidas, a assistente escreveu o que foi que quase foi violada melhor fg eu já vou para casa; às 8hü6m escreve "oh mãe eu não quero falar disto ao pé da D…".

A testemunha D… depôs em julgamento, referindo ter sido "abanada" pela assistente, para acordar, quando ainda se encontrava na "cama feita no chão". A assistente estava a chorar e muito nervosa, pediu-lhe o endereço da casa onde estavam para chamar um táxi.

F…, pai de D…, também depôs, referindo ter ficado admirado quando, pelas 7h da manhã, encontrou a ora assistente sentada no sofá da sala, acordada - e não deitada a dormir na cama improvisada no chão -.

A mãe da arguida, E…, prestou depoimento em julgamento, confirmando a troca de mensagens acima mencionada e a descrição que lhe foi feita do sucedido pela ora assistente, logo que esta regressou a casa ­relato que corresponde à sua descrição na acusação -, tendo também referido as repercussões do sucedido para esta, a subsequente ida à casa onde os factos sucederam, bem como a apresentação de queixa na polícia.

Resulta do exposto que os meios concretos de prova produzidos em julgamento não permitem, racionalmente, sustentar suficientemente a decisão da matéria de facto recorrida, no segmento relativo aos factos considerados não provados sob as alíneas a), b), c), d), e), f), g), h), i), j), k), I) e m), não podendo subsistir a presunção de inocência do arguido, contrariamente ao decidido, por ter sido feita prova sólida da ocorrência dos aludidos factos:

a) Cerca de uma a duas horas após terem adormecido, o arguido, que se encontrava deitado ao lado da ofendida, aproximou-se desta, ainda a dormir, e deu-lhe beijos na cara e na boca, ao mesmo tempo que lhe dizia: "Sou eu, o C…".

b) Após, o arguido agarrou com força a ofendida e puxou-a para cima de si, tendo esta ficado deitada em cima de si, com o corpo completamente alongado no dele.

c) O arguido mantinha as suas mãos nos braços da ofendida, agarrando-a e apertando-os com força, de modo a segurar o corpo da ofendida, em cima do seu.

d) Nesse momento, a ofendida tentou sair de cima do corpo do arguido, não o tendo conseguido, devido ao facto de este estar a agarrar e a apertar os braços com força.

e) Ato contínuo, o arguido, fazendo força, colocou a sua mão direita no interior das cuecas da ofendida e introduziu a falange do dedo indicador direito no interior vagina.

f) Por diversas vezes, a ofendida tentou libertar-se da força que o arguido fazia e pediu-lhe para parar, o que o arguido não fez, tendo apenas cessado o seu comportamento quando a ofendida começou a chamar pela amiga D….

g) Apesar de a ofendida ter chamado pela amiga D…, por duas vezes, em tom de voz alto, a mesma não acordou.

h) De seguida, o arguido deixou de agarrar o corpo da ofendida, tendo esta conseguido libertar-se e saído de cima do corpo daquele.

i) O arguido voltou a ocupar o lugar que inicialmente tinha escolhido para se deitar e a ofendida ocupou o sofá da sala, sendo que, nesse instante, o arguido ainda se dirigiu à ofendida e disse-lhe: "Só quero fazer sexo contigo".

j) Ao atuar da forma descrita, o arguido bem sabia que atuava contra a vontade da ofendida, amiga da sua sobrinha, a qual manifestou ao arguido, quer verbalmente, dizendo que não queria manter com o mesmo contacto sexual, quer por gestos, fazendo força para se libertar do arguido que a agarrava.

k) Sabia ainda o arguido que com a sua conduta afetava, como afetou, a liberdade sexual da ofendida, a sua autoestima e o seu bem-estar.

l) Não obstante ser conhecedor de tais circunstâncias, o arguido agiu com o propósito concretizado de satisfazer os seus desejos sexuais e de alcançar, através da força física que exerceu sobre a ofendida, agarrando-a com força, manter com a mesma contacto sexual.

m) O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei."

Pelo exposto, julgando-se providos os recursos do Ministério Público e da assistente, altera-se a decisão da matéria de facto, transitando para os factos provados a factualidade acima concretizada.

§ 3- Das consequências jurídicas da alteração da decisão da matéria de facto:

Tornou-se pacifico no sistema processual penal, a partir da publicação do acórdão de fixação de jurisprudência (STJ) n.º 4/2016, de 22 de fevereiro, que "Em julgamento de recurso interposto de decisão absolutória da 1ª instância, se a relação concluir pela condenação do arguido deve proceder a determinação da espécie e medida da pena, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 374.º, n.º 3, alínea b), 368.º, 369.º, 371.º, 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), primeiro segmento, 424. º, n. º 2, e 425. º, n. º 4, todos do Código de Processo Penal.".

Nestes termos, importa proceder ao apuramento da eventual responsabilidade do arguido, emergente dos factos provados, tendo ainda presente os termos da acusação.

§ 3. 1. Da tipificação da conduta do arguido

O arguido vinha acusado pela prática de um crime de violação, p. p. pelo disposto no artigo 164.º, n.º 1, aI. b), do Código Penal, sendo a acusação datada de 12 de Junho de 2019.

Nessa altura estava em vigor a redação emergente da Lei nº 83/2015, de 5 de Agosto:

"1- Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa:

a) ( ... ); ou

b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos;

é punido com pena de prisão de três a dez anos."

Como resulta da inserção sistemática desta incriminação no capítulo V (Dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual), do livro II (Parte Especial) do título I (Dos crimes contra as pessoas), o bem jurídico protegido nesta norma é o da liberdade de determinação sexual, abrangendo, como o caso dos autos, condutas que não estão inseridas, tradicionalmente, na definição de violação, admitindo toda e qualquer penetração de natureza sexual operada, através de coação, por uma pessoa, designadamente, na vagina de outra [11].

O tipo objetivo de ilícito em causa consiste, na modalidade em causa nos autos, em agente constranger outra pessoa (por meio de violência ( ... ) ou posto na impossibilidade de resistir) a sofrer introdução vaginal de partes do corpo.

Trata-se de um tipo doloso, que só pode ser praticado nalguma das modalidades de dolo.

Apurou-se no caso em apreço que o arguido agarrou com força a ofendida e puxou­a para cima de si, tendo esta ficado deitada em cima de si, com o corpo completamente alongado no dele, manteve as suas mãos nos braços da ofendida, agarrando-a e apertando-os com força, de modo a segurar o corpo da ofendida, em cima do seu, impediu a ofendida de sair de cima do corpo do arguido, apesar de o ter tentado, devido ao facto de este estar a agarrar e a apertar os braços com força e, ato contínuo, o arguido, fazendo força, colocou a sua mão direita no interior das cuecas da ofendida e introduziu a falange do dedo indicador direito no interior vagina. Por diversas vezes, a ofendida tentou libertar-se da força que o arguido fazia e pediu-lhe para parar, o que o arguido não fez, tendo apenas cessado o seu comportamento quando a ofendida começou a chamar pela amiga D…. Ao atuar da forma descrita, o arguido bem sabia que atuava contra a vontade da ofendida, a qual manifestou ao arguido, quer verbalmente, dizendo que não queria manter com o mesmo contacto sexual, quer por gestos, fazendo força para se libertar do arguido que a agarrava. Sabia ainda o arguido que com a sua conduta afetava, como afetou, a liberdade sexual da ofendida, a sua autoestima e o seu bem-estar. Não obstante ser conhecedor de tais circunstâncias, o arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei com o propósito concretizado de satisfazer os seus desejos sexuais e de alcançar, através da força física que exerceu sobre a ofendida, agarrando-a com força, manter com a mesma contacto sexual.

Nestes termos, mostram-se preenchidos os elementos objetivos e subjetivos do tipo, tendo o arguido agido com dolo direto (artigo 14º, nº 1, do Código Penal).

Porém, o tipo legal de crime imputado ao arguido sofreu uma alteração com a entrada em vigor da Lei nº 101/2019, de 6 de Setembro:

"Artigo 164°, nº 1, aI. b), do Código Penal:

1- Quem constranger outra pessoa a:

a) ( ... ); ou

b) Praticar atos de introdução vaginal, anal ou oral de partes do corpo ou objetos;

é punido com pena de prisão de um a seis anos."

Perante a nova redação da norma, conclui-se que o arguido praticou, igualmente, o crime de violação tipificado no artigo 164º, nº 1, aI. b), do Código Penal - já não exigindo o tipo legal de crime que o constrangimento tenha ocorrido de acordo com uma das modalidades anteriormente descritas no corpo do nº 1 do citado artigo -, mas passou a beneficiar de uma pena mais reduzida, passando a mesma de 3 a 10 anos para uma moldura situada entre 1 e 6 anos de prisão.

§ 3. 2. Da dosimetria penal

A sucessão de leis penais no tempo tem as consequências jurídicas previstas no número 4 do artigo 2° do Código Penal ("Quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente; se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais logo que a parte da pena que se encontrar cumprida atinja o limite máximo da pena prevista na lei posterior.'), o que constitui uma exceção à regra geral prevista no número 1 do mesmo artigo: "As penas e as medidas de segurança são determinadas pela lei vigente no momento da prática do facto ou do preenchimento dos pressupostos de que dependem."

Cumpre, ora, determinar a pena concreta à luz das duas redações do artigo 164º, nº 1, aI. b), do Código Penal, acima citadas, que se sucederam no tempo.

A determinação da medida concreta da pena é efetuada de acordo com os critérios gerais enunciados no artigo 71 º do Código Penal", dependendo da gravidade do ilícito e da culpa do agente do crime.

Esta norma estabelece o critério geral segundo o qual a medida da pena deve fazer-se "em função da culpa do agente e das exigências de prevenção", precisando o nº 2 do mesmo artigo que na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuseram a favor do agente ou contra ele."

Estas podem ser agrupadas em três grupos fundamentais[12]:

a) fatores relativos à execução do facto {alíneas a), b) e c) - grau de ilicitude do facto, modo de execução, grau de violação dos deveres impostos ao agente, intensidade da culpam sentimentos manifestados e fins determinantes da conduta};

b) fatores relativos à personalidade do agente {alíneas d) e f) - condições pessoais do agente e sua condição económica, falta de preparação para manter uma conduta lícita manifestada no facto}; e

c) fatores relativos à conduta do agente anterior e posterior ao facto - alínea e) -.

Conclui-se da ratio desta estatuição, que a culpa possui a função única de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena e a prevenção geral a função de fornecer uma moldura de prevenção cujo limite máximo é dado pela medida ótima da tutela dos bens jurídicos - dentro do que é considerado pela culpa - e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências de defesa do ordenamento jurídico e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exato da pena, dentro da referida moldura de prevenção, que melhor sirva as exigências de socialização do agente.

Para o efeito, o tribunal deverá atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, depuserem a favor ou contra o agente, não podendo a pena, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa (art. 40º, 2, do mesmo texto legal).

Em suma, impõe-se ter em consideração que é a culpa concreta do agente que impõe uma retribuição justa, devendo respeitar-se as exigências decorrentes do fim preventivo especial, referentes à reinserção social do delinquente, para além das exigências decorrentes do fim preventivo geral, ligadas à contenção da criminalidade e à defesa da sociedade [13].

A perigosidade do agente revela-se, também, na gravidade do facto praticado: no contexto da factualidade que caracterizou o crime cometido - e as suas circunstâncias - importando destacar à luz do disposto no artigo 71 º, nº 2, aI. a), do Código Penal, o seguinte:

d) a sua conduta limitou-se, quase, ao minimamente necessário à consumação do crime (v.g. o modo como constrangeu a ofendida a suportar o ato sexual) tendo a própria penetração sido única e digital, não tendo o arguido prosseguido a prática do crime com receio da sua conduta ser descoberta pelas demais pessoas presentes no interior da casa (fator atenuante da pena, dotado de média eficácia);

No entanto, o grau de ilicitude e de culpa manifestados na prática do crime não podem ser qualificados como sendo reduzidos:

e) as repetidas tentativas da ofendida de tentar libertar-se do constrangimento a que o arguido a sujeitou, bem como o arrojo do arguido por ter consumado o crime estando deitado ao lado de uma terceira pessoa, sua sobrinha, não diretamente envolvida no crime, acentuam o desvalor da ação, com eficácia agravante média do crime;

f) intensidade dolosa (dolo direto) constitui também um fator de agravação da pena dotado de reduzida eficácia, uma vez que se trata da modalidade dolosa típica nestes crimes [artigo 71 º, nº 2, aI. b), do Código Penal];

g) a sua inserção laboral, social e familiar, tendo companheira, tem uma eficácia atenuante reduzida, pois tal situação favorável não o impediu de cometer o crime em apreço (artigo 71 º, nº 2, aI. d), do Código Penal);

Não obstante os inúmeros antecedentes criminais do arguido, estes não podem interferir na medida concreta da pena, uma vez que são respeitantes a criminalidade nada relacionada com o bem jurídico protegido pelo artigo 164º do Código Penal, tendo o arguido sido restituído à liberdade, após a sua última reclusão prisional, em 2010 - após o que não voltou a cumprir qualquer pena de prisão, o que indicia uma alteração qualitativa do seu comportamento em relação a crimes mais graves - situação apenas alterada com a presente condenação -.

Ponderando os fatores acima concretizados, considera-se ajustado fixar as seguintes penas:

a) ao abrigo da lei em vigor à data da prática do crime (artigo 164º, nº 1, aI. b), do Código Penal, na redação introduzida pela Lei nQ 83/2015, de 5 de Agosto: 4 (quatro) anos de prisão;

b) ao abrigo da redação da mesma norma introduzida pela Lei nº 101/2019, de 6 de Setembro: 2 (dois) anos de prisão;

Tendo em conta a medida das penas aplicadas, não se mostra legalmente possível substituir a pena de prisão por outra pena não privativa da liberdade (além de se ter de equacionar a possibilidade de suspensão da execução da pena que, conforme definido pelo acórdão de fixação de jurisprudência nº 1312016, de 7 de Outubro, deve ser considerada pena não privativa da liberdade).

Nos termos do disposto no artigo 50º nº 1 do Código Penal, que diz respeito à possibilidade de suspensão da execução das penas de prisão, estatui que o tribunal suspende a execução da pena aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que simples censura do facto e ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição[14] .

Esta norma fixa um pressuposto formal - o de que a pena seja de prisão em medida não superior a cinco anos - e um pressuposto material - o de que «o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente (. .. [,»

Enquanto não oferece qualquer dúvida de que se verifica no caso concreto o pressuposto formal - tanto em relação à pena aplicada ao abrigo da lei em vigor à data do crime, como nos termos do regime mais favorável que se seguiu -, impõe-se decidir se o pressuposto material se encontra, ou não, preenchido no caso em apreço.

A finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é clara e terminante: o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes.

Como salientado por Figueiredo Dias[15] "A finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é clara e terminante: o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e não qualquer «correcção», «melhora» ou ­ainda menos - «metenoie» das concepções daquele sobre a vida e o mundo."

Constitui um elemento decisivo aqui o «conteúdo mínimo» da ideia de socialização, traduzida na «prevenção da reincidência»."[16]

No plano da evolução histórica da nossa lei criminal, já antes da revisão do Código Penal concretizada pelo Decreto-Lei nº 48/95 de 15 de Março, a suspensão da execução da prisão não seria decretada caso se opusessem "as necessidades de reprovação e prevenção do crime", afastando quaisquer considerações relativa à culpa"[17] "mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurtdico".

A atual redação da norma refere a realização das finalidades da punição de forma adequada e suficiente. Houve um aperfeiçoamento de ordem legal de forma mais abrangente na dimensão da finalidade das penas, com repercussão nas penas concretas.

A socialização entronca num critério de exigências de prevenção especial.

É essa prevenção especial que perante um prognóstico favorável nos termos do artº 50º nº 1 do Código Penal, determina a socialização em liberdade do condenado, por ser adequada e suficiente às finalidades da punição. Como escreveu Eduardo Correia, [18] «(. . .) averiguado o facto e aplicada a pena, o agente tem sempre a clara consciência da censura que mereceu o facto e viverá sob a ameaça, agora concreta, e portanto mais viva da condenação.»

Apreciando.

Uma vez que o arguido não tem qualquer antecedente criminal por crime semelhante e se encontra inserido social e familiarmente, estando também empenhado em manter atividade laboral, tendo também revelado ao praticar os factos ter percepção da ilicitude do seu comportamento, entende-se que a presente condenação lhe servirá de suficiente advertência para o inibir de repetir condutas semelhantes.

Pelo exposto, entende-se suspender a execução da pena pelo período de 4 (quatro) anos, uma vez que, além da inexistência de antecedentes por crimes semelhantes, o arguido não beneficia de quaisquer outros fatores de ponderação que diminuam, de forma relevante, as preocupações de prevenção especial.

Concluindo, fixa-se a pena concreta nos seguintes termos:

a) ao abrigo da lei em vigor à data da prática do crime (artigo 164º, nº 1, aI. b), do Código Penal, na redação introduzida pela Lei nº 83/2015, de 5 de Agosto: 4 (quatro) anos de prisão, suspensa na sua execução por 4 (quatro) anos;

b) ao abrigo da redação da mesma norma introduzida pela Lei nº 101/2019, de 6 de Setembro: 2 (dois) anos de prisão, suspensa na sua execução por 4 (quatro) anos;

Sendo esta última a pena concretamente mais favorável ao arguido, será esta pena a ser fixada ao arguido pela prática do crime (artigo 2º, nº 4, do Código Penal).

§ 3. 3. Da indemnização oficiosa da vítima

Nos termos do disposto no artigo 16º, nº 2, da Lei nº 130/2015, de 4 de Setembro[19] "Há sempre lugar à aplicação do disposto no artigo 82. º-A do Código de Processo Penal em relação a vítimas especialmente vulneráveis, exceto nos casos em que a vítima a tal expressamente se opuser."

A definição legal de "vítima especialmente vulnerávef' encontra-se prevista no artigo 67º-A, nº 1, aI. b), do Código de Processo Penal, sendo a vítima cuja especial fragilidade resulte, nomeadamente, da sua idade, do seu estado de saúde ou de deficiência, bem como do facto de o tipo, o grau e a duração da vitimização haver resultado em lesões com consequências graves no seu equilíbrio psicológico ou nas condições da sua integração social (e, nesta medida, o arguido, no exercício do contraditório, entendeu não ter resultado da matéria de facto, quer provada quer não provada, qualquer facto do qual se possa concluir existir uma especial vulnerabilidade da assistente bem como da existência de particulares exigências de proteção).

Porém, o número 3 do mesmo artigo estatui que "As vítimas de criminalidade violenta e de criminalidade especialmente violenta são sempre consideradas vítimas especialmente vulneráveis para efeitos do disposto na alínea b) do n.º 1", ou seja, consagra uma presunção "juris et de jure" no sentido de que uma vítima de criminalidade violenta é sempre considerada enquanto vítima especialmente vulnerável.

A alínea j) do nº 1 do artigo 1 º do Código de Processo Penal prevê que "criminalidade violenta" são as condutas que dolosamente se dirigirem contra a vida, a integridade física, a liberdade pessoal, a liberdade e autodeterminação sexual ou a autoridade pública e forem puníveis com pena de prisão de máximo igualou superior a 5 anos."

Por conseguinte, a lei presume (presunção inilidível) que a ora assistente, por ter sido vítima de um crime de violação (punível com pena de prisão superior a cinco anos) é uma vítima especialmente vulnerável para efeitos de atribuição de indemnização oficiosa ao abrigo da Lei nº 130/2015, de 4 de Setembro.

Constitui entendimento dominante na jurisprudência que, no caso de condenação por criminalidade violenta, o tribunal não pode deixar de arbitrar uma indemnização, pois, nessa situação, as particulares exigências de proteção da vítima resultam da própria redação daquela norma, dada a utilização do advérbio "sempre", a não ser que a vítima expressamente se oponha a esse arbltramento'"[20].

No mesmo sentido da aludida jurisprudência, Paulo Pinto de Albuquerque[21] " entende que o direito à indemnização previsto na aludida lei prejudica as regras do art.º 82.°­A, do Código de Processo Penal, uma vez que consagra o carácter obrigatório do arbitramento oficioso de indemnização. As únicas condições de reparação oficiosa da vítima são, nestes casos, a prova de danos causados à vítima, a condenação do arguido pelo crime imputado e a não oposição da vítima à reparação. O regime especial prevalece, assim, sobre o regime geral.

O artigo 82º-A do Código de Processo Penal versa sobre a reparação da vítima em casos especiais:

"1. Não tendo sido deduzido pedido de indemnização civil no processo penal ou em separado, nos termos dos artigos 72º e 77º, o tribunal, em caso de condenação, pode arbitrar uma quantia a título de reparação pelos prejuízos sofridos quando particulares exigências de proteção da vítima o imponham.

2. No caso previsto no número anterior, é assegurado o respeito pelo contraditório.

3. A quantia arbitrada a título de reparação é tida em conta em ação que venha a conhecer de pedido civíl de indemnização."

No caso em apreço, o arguido é condenado pela prática de um crime de violação p. e p. pelo disposto no artigo 164.º, n.º 1, aI. b), do Código Penal.

A ofendida não deduziu pedido de indemnização civil e declarou, expressamente, não se opor ao arbitramento de uma indemnização pelos prejuízos sofridos em caso de condenação do arguido pela prática do crime de violação, devendo este Tribunal fixar a quantia que considere justa e adequada, atentas as particulares exigências de proteção da vítima.

Como referido, em caso de condenação pelo aludido crime de violação, a lei impõe o arbitramento de indemnização à vítima, presumindo a existência de particulares exigências da sua proteção, só assim não sendo quando a ele se oponha a vítima expressamente - não o fazendo, verificar-se-ia uma omissão de pronúncia, gerando a nulidade da decisão final.[22]

Nos termos do disposto no artigo 129º do Código Penal (em conjugação com o disposto nos artigos 483º, nº1, 496º, nº1 e 562º e seguintes, todos do Código Civil), "a indemnização de perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil'.

A obrigação de indemnizar resultante da prática de factos ilícitos pressupõe a observância dos requisitos constantes do artigo 483º, nº1 do Código Civil.

Preceitua o artigo 483.º, n.º 1 do Código Civil que:

"Aquele que, com dolo ou mera culpa violar ilicitamente os direitos de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação".

Importa, assim, apurar a existência de um comportamento do agente dominável pela vontade, ilícito enquanto violador do direito de outrem, culposo no sentido de o agente optar livremente por conduta diversa daquela exigível pela ordem jurídica, a verificação de um dano e o nexo causal entre a conduta do agente e os danos que lhe sobrevieram.

Só e apenas quando preenchidos cumulativamente os pressupostos acima indicados incorrerá o agente em responsabilidade civil por factos ilícitos e, eventualmente, no pagamento da respetiva indemnização.

Consubstanciando os factos provados a prática, pelo arguido, de um crime de violação - cometido em autoria material, sob a forma consumada e com dolo direto ­e do qual foi vítima a assistente, provou-se a violação ilícita, com dolo, do direito à liberdade de determinação sexual da ofendida (um direito eminentemente pessoal).

Resta apurar se ocorreram danos emergentes de tal ilícito civil e criminal.

Ora, analisada a matéria de facto que foi decidida na primeira instância, verifica-se que a mesma é completamente omissa a esse respeito, não obstante ter sido produzida prova valorável nessa matéria - basta proceder à leitura dos relatórios de perícia médico-legal psicológica, sem prejuízo, também, da prova oral produzida a esse respeito -.

Sendo a indemnização oficiosa uma matéria de conhecimento oficioso, a decisão da matéria de facto produzida na primeira instância apresenta uma insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, consubstanciando o vício previsto na alínea a) do art. 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, por resultar na omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos resultantes da discussão da causa que são relevantes para a decisão - ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham resultado da discussão, pertinentes a eventuais danos patrimoniais e não patrimoniais emergentes da prática do crime para a assistente -.

Este Tribunal não poderá sanar, legalmente, o aludido vício da decisão da matéria de facto recorrida.

Pelo exposto, impõe-se determinar o reenvio parcial do processo para novo julgamento (artigo 426º, nº 1, do Código de Processo Penal) limitado ao apuramento factual de tais danos, a existirem, de modo a ser arbitrada, ou não, a indemnização oficiosa prevista no artigo 16º, nº 2, da Lei nº 130/2015, de 4 de Setembro.

§ 4- Das custas

Sendo o recurso do Ministério Público e da assistente julgados providos, com oposição do arguido, este será condenado no pagamento das custas pela sua sucumbência (artigos (artigo 513º, nº 1, do Código de Processo Penal e 8º, nº 9, do Regulamento das Custas Processuais).

A taxa de justiça individual é fixada em 6 UC (seis unidades de conta), nos termos da Tabela III anexa aquele Regulamento, tendo em conta a extenção do objecto dos recursos.

III- DECISÃO

Nos termos e pelos fundamentos expostos acordam em conferência e por unanimidade os juízes ora subscritores, do Tribunal da Relação do Porto, em julgar os recursos do Ministério Público e da assistente providos e, em consequência, alteram a decisão da matéria de facto, passando a integrar o elenco dos factos provados aqueles que no acórdão da primeira instância estão identificados sob as alíneas a), b), c), d), e), f), g), h), i), j), k), I) e m) dos factos não provados e, em consequência:

a) revogam a absolvição da acusação do arguido;

b) julgam procedente a acusação, condenando o arguido pela prática, em autoria material, sob a forma consumada, de um crime de violação, p. p. pelo disposto no artigo 164.º, n.º1, aI. b), do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão, suspensa na sua execução por 4 (quatro) anos.

c) determinam a emissão e remessa de boletim ao registo criminal;

d) ordenam o reenvio parcial do processo para novo julgamento (artigo 426.º, nº 1, do Código de Processo Penal) a ser realizado pelo tribunal previsto no artigo 426-A, do Código de Processo Penal, limitado ao apuramento factual de danos patrimoniais e não patrimoniais emergentes da prática do crime, de modo a ser arbitrada, ou não, a indemnização oficiosa prevista no artigo 16º, n.º 2, da Lei n.º 130/2015, de 4 de Setembro.

Custas pela sucumbência a cargo do arguido, fixando-se a respetiva taxa de justiça individual em 6 (seis) unidades de conta.

Nos termos do disposto no art. 94º, n.º 2, do Código de Processo Penal, aplicável por força do art. 97º, n.º 3, do mesmo texto legal, certifica-se que o acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo relator.

Tribunal da Relação do Porto, em 10 de Fevereiro de 2021.

Jorge Langweg

Maria Dolores da Silva e Sousa

[1] O Ministério Público foi convidado na presente instância a aperfeiçoar as conclusões, estando reproduzida no presente relatório, por economia processual, a versão já aperfeiçoada.

[2] Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2a edição

[3] Como decorre já de jurisprudência datada do século passado, cujo teor se tem mantido atual, sendo seguido de forma uniforme em todos os tribunais superiores portugueses, até ao presente: entre muitos, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 19 de Outubro de 1995 (acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória), publicado no Diário da República 1 a_A Série, de 28 de Dezembro de 1995, de 13 de Maio de 1998, in B.M.J., 477°,-263, de 25 de Junho de 1998, in B.M.J., 478°,- 242 e de 3 de Fevereiro de 1999, in B.M.J., 477°,-271 e, mais recentemente, de 16 de Maio de 2012, relatado pelo Juiz-Conselheiro Pires da Graça no processo nO. 30/09.7GCCLD.L 1.S1.

[4] Corrige-se o ano plasmado no acórdão recorrido (2019), passando a constar 2018, por aquele ano resultar de um manifesto lapso de escrita, facilmente detetável pela leitura dos autos, designadamente do teor do voto de vencido e da prova produzida, tendo o primeiro exame médico­legal realizado à ora assistente, documentado nos autos, tido lugar no dia 14 de Fevereiro de 2018.

[5] Corrigiu-se, novamente, o ano (passando a constar 2018 onde se escreveu 2019 no acórdão recorrido), pelos motivos referidos na nota antecedente.

[6] Mais uma vez se procedeu à correcção do lapso de escrita constante do acórdão recorrido, nos termos mencionados nas duas notas anteriores.

[7] Por não esquecemos todos aqueles ocorridos, quando haviam pessoas no quarto ao lado, ou na casa, de noite e de dia, em autocaravanas, ou em casas de banho públicas ou em discotecas.

[8] Recorda-se que constituem características comuns a todos os vícios previstos nas diversas alíneas do nO 2 do artigo 410°, n° 2, do

a) de fundamentarem o reenvio do processo para outro julgamento quando insanáveis no tribunal de recurso (artigos 426° e 436° do C.P.P.); e

b) de resultarem Código de Processo Penal as seguintes: do texto da decisão recorrida, sem influência de elementos exteriores àquela, a não ser as regras da experiência comum.

[9] Consta do relatório da perícia de natureza sexual, na parte referente ao histórico do evento (fls. 26), que a examinanda “Posteriormente terá começado a gritar “por ajuda” e o pai da sua amiga terá acordado e deslocando-se à sala. A examinanda não terá contado o que se passou, apenas pediu para ir para casa” e, na parte referente aos antecedentes (contexto sociofamiliar) (fls. 26v.), que a examinanda “Menciona ainda que o alegado agressor já teria dormido na sala de estar com a examinanda e a amiga numa outra ocasião (há uns tempos), mas não se passou nada”.

Por outro lado, no relatório de avaliação psicológica consta a fls. 157 v., na parte referente à observação e avaliação (avaliação global de desenvolvimento), que a examinanda questionada disse que “o alegado ofensor introduziu “o dedo indicador e do meio” (sic)” e que acrescentou, além do mais, que “Eu fui para lá às 19h30/20h, quando cheguei lá só estava ela e depois chegou a mãe o pai e o tio e jantei com eles”.

[10] O arguido primeiramente a virou para ele e começou a dar-lhe beijos, tendo-lhe também tocado nos seios; posteriormente, passou a dizer que, afinal, acordou já virada para ele, que achava que foram dois os dedos colocados na vagina e que jantou apenas com a D…. Finalmente, quando questionada, disse que, quando de manhã saiu de casa, a irmã da D… ainda não se encontrava em casa, facto de que se apercebeu quando foi ao quarto dela buscar a sua mala, alterando então a versão que havia dado na primeira sessão, passando a dizer que, afinal, o telemóvel estava no sofá a carregar (e não na carteira, que estava no quarto).

[11] Neste sentido, Jorge de Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, a págs. 467.

[12] Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção dos Dlreitos do Homem, 2ª edição atualizada, U.C.E., 2010, pág. 263, nota 1, Germano Marques da Silva, Crimes Rodoviários, pena acessória e medidas de segurança, Universidade Católica, 1996, pág. 28 e Maia Gonçalves, Código Penal Anotado, Coimbra Editora, 15ª ed., pág. 237.

[13] Considere-se, a este respeito, o entendimento expresso por Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, II, pág. 1194, cujo teor se pode traduzir da seguinte forma: "o ponto de partida da determinação judicial das penas é a determinação dos seus fins, pois, só partindo dos fins das penas, claramente definidos, se pode julgar que factos são importantes e como se devem valorar no caso concreto para a fixação da pena».

Movido por conceção semelhante, Maia Gonçalves, em anotação ao art, 72º, in loc cit., refere o seguinte: "a culpa do agente não é susceptível de uma medida exacta e, por isso, ao julgador é dada uma certa elasticidade na respectiva apreciação, elasticidade em que pode e, portanto, deve levar em conta as exigências de prevenção de futuros crimes».

Recorda-se, a propósito, que o princípio da culpa tem proteção normativa constitucional, decorrendo da dignidade da pessoa humana (art. 1 º da Constituição da República Portuguesa) e do direito à liberdade (art. 27º, 1 do mesmo texto legal), conforme tem sido realçado pela doutrina - neste sentido, Maria Fernanda Palma, "Constituição e Direito Penal. As questões inevitáveis" in Perspectivas Constitucionais - Nos 20 anos da Constituição de 1976, vol. II, Coimbra, 1997, a págs. 234 e Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, vol. III, Lisboa, 1999, a págs. 25.

No mesmo sentido tem-se pronunciado a jurisprudência do Tribunal Constitucional: Acórdãos números 663/98, in Diário da República, II Série, de 15 de Janeiro de 1999, 89/2000, in Diário da República, II Série, de 4 de Outubro de 2000 e 202/2000, in Diário da República, II Série, de 11 de Outubro de 2000.

Como refere Figueiredo Dias, in loc cit., a págs. 215, "Através do requisito de que sejam levadas em conta as exigências de prevenção, dá-se lugar à necessidade comunitária da punição do caso concreto e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena. Através do requisito de que seja tomada em consideração a culpa do agente, dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime - ligado ao mandamento incondicional do respeito pela eminente dignidade da pessoa do agente - limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção».

Considera-se errada a conceção segundo a qual é dado previamente ao Juiz, antes da consideração da culpa e da prevenção, um "ponto» médio (ou outro) da moldura penal, donde aquela deve partir (conceção que recebeu algum acolhimento da jurisprudência nacional - v.g., entre outros, o Ac. S.T.J.,85.11.13, B.M.J., 351º,-211 -.

A este propósito, com particular interesse, ainda, o Acórdão do STJ, datado de 24 de Fevereiro de 1988, B.M.J., 374º,-229, para além dos seguintes autores: Mezger, Tratado de Derecho Penal, trad. espanhola, 1. II, a págs. 429 e Adelino Robalo Cordeiro, "Escolha e medida da pena", Jornadas de Direito Criminal, Fase I, C.E.J., a págs. 237 e segs. e "Moldura penal abstracta, pena concreta, escolha da pena", Textos, I, 1990-91, C.E.J., a págs. 161 e seguintes.

[14] Segundo Maia Gonçalves, Código Penal Português Anotado e Comentado, 15ª edição, 2002, pág. 197, notas 1 e 2, "Os pressupostos e a duração da suspensão da execução da pena constavam do artº 48º da versão originária do Código, o qual tivera por fontes, além do artº 88º do CP de 1886, os arts. 62º e 63º do Projecto de Parte Geral do Código Penal de 1963, discutidos nas 22ª e 23ª sessões da Comissão Revisora, em 10 e 17 de Maio de 1964 e a Base VIII da Proposta de Lei nº 9/X. Este artigo foi discutido nas 4ª, 6ª, 15ª e 41 ª sessões da CRCP, em 14 de Fevereiro, 13 de Abril e 12 de Setembro de 1989 e em 22 de Outubro de 1990. (. . .) Trata-se de um poder-dever, ou seja de um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os apontados pressupostos (. .. )".

[15] Ibidem, § 519.

[16] Neste sentido, entre outros, Anabela Rodrigues, A posição jurídica do recluso na execução da pena privativa de liberdade, Coimbra, 1982, pág. 78 e seguintes, Almeida Costa, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 65º, 1989, pág. 19 e seguintes e Miranda Pereira, "Ressocialização ", Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado, V, 1987.

[17] A este respeito, com especial interesse, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 25 de Junho de 2003, Colectânea de Jurisprudência - Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça -, tomo II, 2003, pág. 221: "Na suspensão da execução da pena (de prisão) não são as considerações sobre a culpa do agente que devem ser tomadas em conta, mas antes juízos prognósticos sobre o desempenho da sua personalidade perante as condições da sua vida, o seu comportamento e bem assim as circunstâncias de facto, que permitam ao julgador fazer supor que as expectativas de confiança na prevenção da reincidência são fundadas.

[18] Mantém-se parcialmente válida a retio legis evidenciada no Relatório da Proposta (constante do Diário da Câmara dos Deputados de 26 de Maio de 1893), que está na base da Lei de 6 de Julho de 1893 - que introduziu em Portugal a suspensão condicional da pena -: "Fica ao prudente arbítrio dos magistrados e dos tribunais a apreciação do carácter moral do delinquente, os seus antecedentes e costumes, das circunstâncias do crime, das causas externas e internas que o determinaram, o exame escrupuloso de todos os factos que os autorizem a aplicar a disposição da lei com discernimento e seguras probabílídades de êxito."

[19] Esta disposição teve origem no artigo 21.º da Proposta de Lei n.º 248/X, que reproduz com pequenas alterações formais no n.º 1, a qual, lê-se na exposição de motivos, para além de levar em conta o sistema de proteção internacional dos direitos humanos, em particular a evolução do direito internacional e a ação e os esforços desenvolvidos no âmbito das Nações Unidas, do Conselho da Europa e da União Europeia contra a violência doméstica enquanto violação grave dos direitos fundamentais, e ainda as medidas adotadas ao nível interno, nomeadamente em matéria penal (com destaque para a tipificação do crime de violência doméstica), visou estabelecer "pela primeira vez, a configuração do «estatuto de vítima» no âmbito da violência doméstica", "tomando como base inspiradora os princípios constantes na Decisão-Quadro n.º 2001/220/JAI do Conselho da União Europeia, de 15 de Março de 2001, relativa ao estatuto da vítima em processo penal, e na Recomendação Rec (2006) 8 do Conselho da Europa, de 14 de Junho de 2006, relativa à assistência a vítimas de crime", em que a "vontade da vítima assume uma importância fundamental", "consagrada como princípio enformador e como condição da intervenção junto da vítima, opção que assenta na ponderação" das "necessidades de proteção da vítima".

A "nota técnica" anexa ao Parecer da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias sobre esta iniciativa legislativa (in DAR II-A, n.º 68, 12.2.2009) sublinha que deve ser salientada "a definição como regra do direito à reparação (n.? 2 do artigo 21.°, que remete para o artigo 82.º-A do Código de Processo Penal), que permite ao tribunal, em caso de condenação, fixar uma quantia a título de reparação pelos prejuízos sofridos".

o artigo 9.º da Decisão-Quadro 2001/220/JAI, baseando-se, para além do mais, nas conclusões do Conselho Europeu de Tampere (Outubro de 1999), que reconhecia a necessidade de serem elaboradas "normas mínimas sobre a protecção das vítimas da criminalidade, em especial sobre o seu acesso à justiça e aos seus direitos de indemnização por danos" (conclusão 32, na parte respeitante a "melhor acesso à justiça na Europa"), visou assegurar o direito a indemnização no âmbito do processo, incluindo no processo penal, estabelecendo que "cada Estado-Membro assegura às vítimas de infração penal o direito de obter uma decisão, dentro de um prazo razoável, sobre a indemnização pelo autor da infração no âmbito do processo penal, salvo se a lei nacional prever que em relação a determinados casos, a indemnização será efetuada noutro âmbito" (do preâmbulo).

[20] Neste sentido, quanto ao crime de violência doméstica - o mais tratado na jurisprudência nacional nesta matéria -, entre outros, os seguintes acórdãos publicados na base de dados de jurisprudência (DGS I): acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa, de 15 de Abril de 2015 (processo nº 303/13.4PPLSB.L1-3), de 16 de Setembro de 2015 (proc. Nº 67/14.42S2LSB.L1-3), de 19 de Maio de 2015 (processo nº 150/11.8GAVNO), do Tribunal da Relação de Évora, de 22 de Setembro de 2015 (processo nº 671/14.0PBFAR.E1), de 24 de Maio de 2016 (processo nº 253/14.7PBEVR.E1) e de 4 de Abril de 2017 (processe nº 66/15.9GBABF.E1), do Tribunal da Relação do Porto, de 16 de Outubro de 2013 (processo nº 670/11.4PDVNG.P1) e do Tribunal da Relação de Guimarães, de 7 de Março de 2016 (processo nº 697/14.4GAVNF.G1).

[21] Código de Processo Penal Anotado, Católica, 4.ª ed., pág. 245.

[22] Neste sentido, entre outros, o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 2 de Julho de 2014, publicado na base de dados de jurisprudência pública da DGSI.