Processo nº 1989/13.5TBPNF.P1-Apelação
Origem: Tribunal Judicial de Penafiel, 2º Juízo
Relator: Manuel Fernandes
1º Adjunto Des. Caimoto Jácome
2º Adjunto Des. Macedo Domingues
Sumário:
I- Não se pode confundir temas de prova com a impugnação da decisão da matéria de facto.
II- A parte tem o ónus da alegação dos factos que, segundo o direito substantivo, lhe compete provar, alegação essa que terá de continuar a fazer nos articulados, sem prejuízo das situações em que a lei lhe permite introduzir os factos mais tarde no processo, pelo que, a prova continua a incidir sobre esses factos alegados e não sobre temas, estes representam apenas o quadro em que os primeiros se inserem, mas os factos é que são objecto da prova.
III- Daí que, quem pretenda impugnar a decisão da matéria de facto deva ela ser circunscrita à fundamentação factual e não aos temas de prova, razão pela qual seja de rejeitar o recurso, nesse segmento, quando não se indiquem os concretos pontos de facto que se consideram incorrectamente julgados e se faça, nesse âmbito, alusão àqueles temas.
IV- Sendo a Autora uma sociedade anónima, competia à sua administração praticar os actos materiais ou jurídicos de execução da vontade da sociedade e manifestar, externamente, a vontade desta, nomeadamente constituindo, modificando e extinguindo as relações jurídicas que tenham a sociedade como sujeito.
V- Deste modo, o chefe nacional de vendas da Autora não tinha poderes para vinculá-la no pagamento da quantia de € 30.000,00 de comparticipação publicitária contra a prestação de garantia bancária, uma vez que tal competência é reservada à administração da Autora e não foi, tal acto, por ela ratificado.
VI- Não age com abuso de direito designadamente, na modalidade de “venire contra factum proprium” a parte que tendo fundamento para resolver o contrato não exerce esse mesmo direito e, inclusivamente, paga ao inadimplente a comparticipação financeira de publicidade, pois que, isso podendo ter vários significados, mas visando, em regra, as sociedade comerciais o lucro, apenas pode ser entendido como a concessão ao devedor de um período probatório com vista a verificar se o inadimplente se consegue libertar da situação difícil em que se encontra.
VII- Os recursos são meios de modificar decisões e não de criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorre, visando, assim, um re-estudo das questões já vistas e resolvidas pelo tribunal recorrido e não a pronúncia sobre questões novas.
I- RELATÓRIO
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
B…, S.A., com sede na Rua …, .–.ª, Linda-a-Velha, instaurou a presente acção declarativa, com processo comum na forma ordinária, contra C…, Lda, com sede na Rua …, n.º …., …, Penafiel, pedindo a condenação desta a pagar-lhe a quantia de 81.808,93 euros, sendo 80.616,25 euros de capital em dívida e 1.192,68 euros de juros de mora vencidos, calculados à taxa supletiva para créditos de que são titulares empresas comerciais, e dos vincendos até integral pagamento.
Para tanto alega, em síntese, ter celebrado com a Ré, em 15/05/2009, o contrato junto aos autos a fls. 10 a 15 nos termos do qual esta se obrigou a revender e publicitar exclusivamente, no seu estabelecimento “D…”, gelados da marca B1…, não adquirindo, publicitando ou revendendo produtos concorrentes, bem como a adquirir à Autora gelados no valor de 350.040,00 euros, através de uma compra mínima anual de 70.008,00 euros, em cada um dos cinco anos de duração do contrato;
Como contrapartida das obrigações assumidas pela Ré, a Autora obrigou-se a pagar-lhe, a título de contrapartida publicitária, a quantia global de 180.000,00 euros, com IVA incluído à taxa legal em vigor, a pagar em cinco prestações de 30.000,00 euros, mais IVA, cada uma, sendo a primeira entregue com a assinatura do contrato e cada um das restantes no início de cada um dos anos de 2010 a 2013;
A Ré obrigou-se que resolvido o contrato por qualquer causa não imputável à Autora, aquele ficaria obrigada a restituir-lhe a comparticipação publicitária, deduzida do montante proporcional ao período contratual decorrido, contado em meses;
Na clausula 4ª, n.º 3, em cujo texto as partes aludiram a “cláusula terceira”, quanto pretendiam referir-se à “cláusula segunda”, estabeleceu-se que a violação das obrigações constantes do n. 2 da cláusula 2ª faria incorrer a Ré na obrigação de pagar à Autora, a título de cláusula penal, o montante correspondente a 25% do valor das compras líquidas de gelado contratadas nos termos do n.º 2 da cláusula segunda e não adquiridas;
Em cumprimento do estipulado, a Autora entregou à Ré, com a assinatura do contrato, a quantia de 30.000,00 euros, acrescido de IVA, no valor global de 36.000,00 euros; A Ré invocou atrasos nas obras que realizava no seu estabelecimento, não iniciou no ano de 2009 as compras a que se obrigara e para compensar a falta de compras nesse ano, propôs que o valor da comparticipação publicitária a pagar no início de 2011, passasse para 2011, o que a Autora aceitou;
Nos anos de 2010, 2011 e 2012, a Ré comprou à Autora gelados no valor de, respectivamente, 55.926,38 euros, 43.783,30 euros e 16.424,95 euros;
A Ré entregou à Autora a título de comparticipação publicitária 36.900,00 euros, na assinatura do contrato e igual quantia em Fevereiro de 2011 e em abril de 2012;
A partir de Outubro de 2012, a Ré deixou de adquirir gelados à Autora;
Em 22 de Novembro de 2011, foi proferida sentença de declaração de insolvência da Ré, que se viria a encerrar em Setembro de 2012, por força da homologação do plano de insolvência, sem que o administrado da insolvência até Outubro de 2012 tivesse recusado o cumprimento do contrato;
Por carta de fls. 17, em 15 de Abril de 2013, a Ré interpelou a Autora para em 10 dias úteis pagar a quantia de 30.000,00 euros, sob pena de considerar o contrato imediatamente resolvido;
Nessa data, a Ré apenas tinha comprado 116.135,00 euros de gelados, contra os 210.000,00 euros que até ao final de 2012 estava obrigada a comprar;
Por carta de 19 de Abril de 2013, junta aos autos a fls. 18 e 19, a Autora respondeu, fazendo notar à Ré que estava em incumprimento e ser à Autor que assistia o direito a resolver o contrato, afirmando-se, no entanto, disponível para negociar uma alternativa;
A Ré não respondeu a essa carta e a Autora teve, entretanto, conhecimento que aquela passou a consumir, no seu estabelecimento, gelados de marca concorrente em violação do contrato;
Por carta de 27 de Maio de 2013, junta aos autos a fls. 21 e 22, a Autora solicitou à Ré a sanação dos incumprimentos no prazo de dez dias, sob pena de resolver o contrato;
A Ré não respondeu e a Autora, por carta dirigida à Ré em 19/06/2013, junta aos autos a fls. 23, exigiu-lhe a restituição da quantia de 2.214,00 euros, que é bem de 22.140,00 euros, como corrigiu por nova carta de 3 de Julho de 2013 de fls. 24, referente à comparticipação publicitária deduzido do montante proporcional ao período contratual decorrido até então, contados em meses e a quantia de 58.746,25 euros, correspondente ao valor das compras líquidas de gelados contratos e não efectuadas;
Contudo, a Ré nada pagou.
A Ré contestou impugnando parte da matéria alegada pela Autora;
Defende-se por excepção sustentando que em finais de 2013, o gestor independente da Ré contactou o Sr. E…, coordenador comercial de distribuidores de gelados da Autora na região de vendas do norte, com vista a fazer o planeamento da época, à semelhança do que era habitual acontecer até então, tendo, nessa data, sido informada que era necessário fazer uma adenda ao contrato uma vez que na sequência do plano de insolvência da Ré, a mesma era agora representada pelo identificado gestor;
Nesse mesma reunião, o gestor solicitou o pagamento por parte da Autora da quantia de 30.000,00 euros, a que estava obrigada nos termos do contrato celebrado;
Na sequência dessa reunião, o identificado E… enviou ao gestor independente da Ré o e-mail de fls. 39, onde é agendada uma reunião para 27 de Fevereiro de 2013 para resolução da questão do pagamento por parte da Autora, sendo a Ré informada que, na mesma reunião também estaria presente o chefe de vendas nacional da Autora, o Dr. F…;
Nessa reunião não foi posta em causa a vigência do contrato, apesar de esta não ter adquirido as quantias mínimas constantes do contrato e apenas se discutiu o pagamento da quantia devida pela Autora, que a última procurou baixar, tendo sido proposto ao gestor independente o pagamento de apenas 10.000,00 euros, o que este não aceitou e contrapôs o pagamento da totalidade da quanta de 30.000,00 euros, contra a prestação de garantia por parte da Ré, no referido valor de 30.000,00 euros, que foi aceite pelo Dr. F…, que inclusive enviou ao gestor independente a Ré uma minuta de garantia bancária, conforme e-mail de fls. 40;
Quando o gestor independente da Ré comunicou ao Dr. F… que tinha conseguido a garantia bancária junto da G…, este comunicou-lhe que afinal a Autora não aceitava a garantia bancária e que não iria proceder a qualquer pagamento e que pretendia celebrar um novo contrato, pelo que lhe seria enviada uma proposta, o que fez, enviando a proposta junta a fls. 26;
A Ré não aceitou essa proposta por entender que não lhe era favorável, tendo sido, nessa sequência e após a Autora ter comunicado à Ré que não pagaria a quantia de 30.000,00 que esta enviou à Autora a carta de fls. 17, concluindo que como a Ré não cumpriu com aquela obrigação, a Ré resolveu validamente o contrato.
Invoca a excepção do abuso do direito, sustentando que a Autora invoca como fundamento para a resolução do contrato a não aquisição por parte da Ré do produto mínimo anualmente estipulado apenas como reacção à resolução do contrato por parte da Autora e apesar de ao longo do período de vigência do contrato nunca o ter feito, apesar de a Ré nunca ter cumprido com esse limite mínimo e de na reunião com o gestor independente da Ré este ter feito crer à última que não o faria e apear de no contrato ter acordado com a Ré a possibilidade daquele vir a ser prorrogado, caso a Ré não adquirisse esse valor mínimo anual.
Conclui pela improcedência da acção, pedindo que seja absolvida do pedido.
Dispensou-se a realização de audiência prévia, fixou-se o valor da acção, proferiu-se despacho saneador, fixou-se o objecto do litígio e os temas da prova.
O processo seguiu os seus regulares termos tendo-se procedido à realização da audiência de julgamento, a qual decorreu segundo o formalismo legal, tal como se constata da acta.
A final foi proferida sentença que julgou a acção procedente por provada e condenou a Ré, “C…, Lda” a pagar à Autora, “B…, S.A.” a quantia de 80.616,25 (oitenta mil seiscentos e dezasseis euros e vinte e cinco cêntimos), acrescida de juros de mora, a partir de 19/07/2013, às taxas supletivas para créditos de que são titulares empresas comerciais e supra explanadas, até integral pagamento.
Não se conformando com o assim decidido veio a Ré interpor o presente recurso concluindo pelo provimento do recurso nos seguintes termos:
1- As questões de facto que se encontravam submetidas à apreciação do Tribunal “a quo” e que por este foram apreciadas são as seguintes:
1- Desde logo, a caracterização do contrato celebrado entre Recorrente e Recorrida;
2- Decidir se a cláusula quarta, n.º 3 padece de um erro de escrita quando nela se remete para o “número dois da cláusula terceira” e se as partes queriam nela escrever “número dois da cláusula segunda” e se esse erro é rectificável”;
3- Decidir se a Recorrida incorreu em incumprimento contratual perante a Recorrente e se a última resolveu validamente o contrato entre eles celebrado e, na positiva, quais as consequências jurídicas daí de correntes;
4- Se, não tendo existido resolução válida do contrato por parte da Recorrente, se a Recorrida resolveu validamente aquele contrato;
5- Se ao resolver aquele contrato a Recorrida actuou em abuso de direito;
6- E, na negativa, quais as consequências jurídicas decorrentes da eventual válida resolução do contrato celebrado entre Recorrente e Recorrida por parte desta.
2- A Recorrente entende que o Tribunal “a quo” julgou incorrectamente cada um dos pontos que supra se enunciaram, com excepção apenas do primeiro.
3- A Recorrente entende que da análise da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, designadamente os depoimentos das testemunhas E…, F… e H…, os quais se encontram gravados em registo áudio no sistema informático em uso naquele Tribunal, respectivamente pela ordem a seguir identificada: a primeira desde 10:17:24 até 11:55:24 do dia 9 de Março de 2014; a segunda desde 12:55:36 até 12:56:43 do dia 9 de Março de 2014; e a terceira desde 00:00:01 até 01:51:41 do dia 19 de Março de 2014, resulta que não houve qualquer precipitação da sua parte, e que tinha fundamento para resolver o contrato celebrado com a Recorrida e que o resolveu validamente.
4- Entende ainda que a essa conclusão chegaremos se analisarmos correctamente a matéria dada como provada pelo Tribunal “a quo”, designadamente nos pontos AB a AH, principalmente este último ponto, onde o próprio Meritíssimo Juiz “a quo” admite que foi na sequência dos contactos descritos nos restantes pontos e do impasse a que se chegou, que a Recorrente, através do H… enviou à Recorrida a carta referida em L) dos factos dado como provados.
5- No entender da Recorrente o Tribunal “a quo” também não interpretou e considerou devidamente o documento n.º 3 junto com a petição inicial apresentada pela Recorrida, designadamente o e-mail enviado por esta à Recorrente em 7 de Março de 2013, com uma nova proposta.
6- Por outro lado, era o próprio contrato que, na sua cláusula 5ª, previa a possibilidade de o mesmo ser prorrogado caso os consumos aí estipulados não fossem cumpridos por parte da Recorrente, pelo que, o Tribunal “a quo” também não fez uma correcta interpretação do contrato, designadamente desta cláusula 5ª.
7- Por tudo o exposto, entende a Recorrente que lhe assistia o direito de resolver o contrato nos termos em que o fez, e isto, apesar de não ter consumido as quantidades de produtos contratualmente acordadas, na medida em que, ao longo do contrato e dos vários contactos estabelecidos, a Recorrida nunca colocou em causa os valores dos consumos e a vigência do contrato.
8- Por esta razão, entende a Recorrente que não assistia à Recorrida o direito de resolver o contrato, porquanto quando o fez, o mesmo já tinha sido validamente resolvido por parte da Recorrente.
9- Por outro lado, mesmo que assim se não entenda, a resolução do contrato por parte da Recorrida constitui um manifesto abuso de direito, porquanto a Recorrida apenas resolveu o contrato que celebrou com a Recorrente como reacção à resolução feita pela Recorrente e, por outro lado, invoca como fundamento para a resolução do contrato celebrado com a Recorrente o facto de esta não ter adquirido o produto mínimo anualmente estipulado no contrato, quando, ao longo da vigência do contrato, criou na Recorrente a expectativa de que não o faria e que tinha interesse na manutenção do contrato, designadamente na reunião de 27 de Fevereiro, onde não só o afirmou, como também se vinculou ao pagamento da quantia de 30.000,00€.
10- Ao considerar válida a resolução do contrato por parte da Recorrida, o Tribunal “a quo” fez, assim, uma incorrecta interpretação e aplicação do artigo 334º do C.C.
11- Mesmo que assim se não entendesse, e se julgasse válida a resolução do contrato por parte da Recorrida, a Recorrente entende que não poderia ter sido condenada no pagamento da quantia peticionada pela Recorrida e constante da sentença.
12- Desde logo, de acordo com o disposto no artigo 23º da petição inicial, a quantia de 22.140,00€ diz respeito à comparticipação publicitária deduzida do montante proporcional ao período contratual decorrido até então, contado em meses (90.000,00€ : 60 meses x 12 meses = 18.000,00€ + 23% de IVA = 22.140,00€), de acordo com o n.º 2 da cláusula quarta do contrato.
13- Sucede, porém, que de acordo com as contas feitas pela Recorrente, considerando o disposto na referida cláusula, o valor a pagar será de apenas 16.500,00€, considerando a duração do contrato até ao dia 19 de Junho de 2013 (considerando como válida a resolução do contrato feita pela Recorrida) e que foi obtido da seguinte forma–90.000,00€ de comparticipação paga – 73.500,00€ referente ao valor da comparticipação proporcional ao período contratual decorrido desde 15-05-2009 até 19-06-2013 (1.500,00€ x 49 meses).
14- Por outro lado, de acordo com o disposto no artigo 25º da petição inicial, a quantia de 58.746,25€ corresponde a 25% do valor das compras líquidas de gelados contratadas e não efectuadas (350.040,00€-116.135,00€=233.905,00€x 0,25 = 58.746,25€), nos termos do n.º 3 da cláusula quarta do contrato.
15- Ora, a Recorrente entende que esta cláusula penal não poderia ser aplicada, mesmo que se considerasse que a Recorrida resolveu validamente o contrato, desde logo, porque da leitura do n.º 3 da cláusula quarta do contrato não resulta que a mesma se aplique nesta situação, não se aceitando a verificação do erro de escrita invocado pela Recorrida.
16- Por outro lado, mesmo que assim se não entenda, tal cláusula penal seria abusiva, na medida em que é manifestamente excessiva face ao prejuízo efectivamente sofrido pela Recorrida, e principalmente se tivermos em conta que também a Recorrida não cumpriu com a sua obrigação de pagamento da comparticipação publicitária, e que esta irá receber a comparticipação publicitária deduzida do montante proporcional ao período contratual decorrido até então, nos termos fixados no n.º 2 da cláusula quarta do contrato.
17- Atenta a prova produzida, o valor da cláusula penal teria que ser reduzido pelo Tribunal, de acordo com a equidade, pelo que, ao não tê-lo feito, o Tribunal “a quo” fez assim uma incorrecta interpretação e aplicação do artigo 812º do C.C.
18- Atento tudo quanto se alegou, a acção deveria ter sido julgada totalmente improcedente, por ter sido o contrato validamente resolvido pela Recorrente e, caso assim se não entendesse, por constituir um manifesto abuso de direito a resolução do contrato por parte da Recorrida.
19- Por outro lado, caso assim se não entendesse, e se concluísse que o contrato foi validamente resolvido pela Recorrida, não seria de aplicar a cláusula penal ou, sendo-o, deveria a mesma ser reduzida, segundo juízos de equidade, por ser manifestamente excessiva.
Devidamente notificada a Autora contra-alegou concluindo pelo não provimento do recurso.
Corridos os vistos legais cumpre decidir.
II- FUNDAMENTOS
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso-cfr. artigos 635.º, nº 4, e 639.º, nºs 1 e 2, do C.P.Civil.
No seguimento desta orientação são duas as questões que importa decidir:
a) - saber se o tribunal recorrido cometeu erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto.
b) - saber se se mostra, ou não, correctamente feita a subsunção da factualidade que o tribunal recorrido deu como demonstrada.
A) - FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
É a seguinte a matéria de facto que vem dada como provado pela primeira instância:
A- Autora e Ré celebraram, em 15 de Maio de 2009, o acordo que se encontra junto aos autos a fls. 10 a 14, que consta do seguinte teor:
“Entre:
B…, S.A. (…) e
C…, Lda (…) doravante designada por
SEGUNDO OUTORGANTE:
(…)
Cláusula Segunda
Consumo mínimo e exclusividade
1) Durante o período de duração do presente Contrato, o SEGUNDO OUTORGANTE obriga-se a revender e publicitar em exclusivo produtos da marca B1… no seu estabelecimento referido no considerando B).
2) O SEGUNDO CONTRATANTE obriga-se a adquirir à B…, ou a distribuidor por esta indicado, o montante de 350.040,00 euros de produtos B1…, devendo tal aquisição ser efectuada através de uma compra mínima anual de 70.0008,00 euros.
3) O SEGUNDO CONTRATANTE obriga-se, ainda, a não adquiri a terceiros os produtos referidos no número um, nem a publicitar ou revender no seu estabelecimento, produtos concorrentes de outras marcas durante o período de vigência do presente contrato e, em todo o caso, sem que seja excedido o prazo máximo ficado no número um da Cláusula Quinta.
Cláusula Terceira
Outras obrigações
1) A B… obriga-se a vender ao SEGUNDO CONTRATANTE, directamente ou através de distribuidor por si indicado, e aquele obriga-se a comprar-lhe, os produtos mencionados na Cláusula Segunda, pelos preços e nas condições constantes das suas tabelas em vigor, à data da execução das encomendas efectuadas pelo SEGUNDO CONTRATANTE.
2) O SEGUNDO CONTRATANTE obriga-se a efectuar o pagamento das facturas no prazo de vencimento indicado nas mesmas.
Cláusula Quarta
Comparticipação publicitária
1) Como contrapartida das obrigações assumidas pelo SEGUNDO CONTRATANTE, a B… obriga-se a pagar-lhe, a título de comparticipação publicitária, o montante de 180.0000,00 euros (…), IVA incluído à taxa legal em vigor. O montante da comparticipação publicitária será entregue ao SEGUNDO CONTRATANTE nas seguintes datas:
A) 30.000,00 euros com a assinatura do contrato;
B) 30.000,00 euros no início de 2010;
C) 30.000,00 euros no início de 2011;
D) 30.000,00 euros no início de 2012;
E) 30.000,00 euros no início de 2013.
2) Resolvido o presente contrato com fundamento em qualquer causa não imputável à B…, e sem prejuízo de quaisquer indemnizações a que haja lugar, o SEGUNDO CONTRATANTE obriga-se a restituir à B… a comparticipação publicitária prestada, deduzida do montante proporcional ao período contratual decorrido, contado em meses.
3) Sem prejuízo da responsabilidade decorrente do incumprimento de outras obrigações contratuais, o incumprimento das obrigações previstas no número dois da Cláusula Terceira directamente ou como consequência da resolução do contrato por incumprimento das obrigações previstas no número dois da Cláusula Terceira, directamente ou como consequência da resolução do contrato por incumprimento de outras obrigações nele previstas, obriga a SEGUNDA CONTRATANTE a pagar à B…. A título de cláusula penal, o montante correspondente a 25% do valor das compras líquidas de Produtos, contratados nos termos do número dois da Cláusula Terceira e não adquiridas pelo SEGUNDO CONTRATANTE.
Cláusula Quinta
Duração
1) O presente contrato tem início em 01 de Junho de 2009 e a duração de 60 meses, (…), não podendo contudo a respectiva duração exceder o prazo máximo de cinco anos.
2) O contrato terminará antes do prazo referido no número anterior, caso o SEGUNDO CONTRATANTE adquira em menor período de tempo o valor de Produtos identificados no número dois da Cláusula Terceira.
3) No final do prazo de duração do contrato, caso o valor de produtos a adquirir, estipulado no número dois da Cláusula Terceira não tenda sido adquirido na totalidade, o contrato será prolongado, nos termos e por acordo entre as partes, até que o valor em euros contratado remanescente seja adquirido. No entanto, sempre que, em virtude de tal prolongamento, a vigência do contrato ultrapasse o período máximo de 5 anos, o SEGUNDO CONTRATANTE deixará de estar vinculado, directa ou indirectamente, a qualquer obrigação de compra exclusiva ou de publicidade exclusiva dos produtos da marca B1….
Cláusula Sexta
Cedência da posição contratual
(…)
Cláusula Sétima
Resolução
1) Qualquer das partes pode pôr termo ao presente contrato, com efeitos imediatos, se a outra parte estiver em incumprimento contratual e não corrigir tal incumprimento no prazo máximo de dez dias úteis a contar da notificação por escrito feito pela parte lesada.
2) As partes expressamente convencionam que se considera incumprimento contratual e, consequentemente, fundamento de resolução do contrato um desvio nos consumos anuais acordados nos termos do número dois da Cláusula Segunda superior a 25%.
3) O presente contrato considerar-se-á resolvido na data da recepção de carta registada com aviso de recepção enviada pela parte lesada, onde conste a resolução contratual e os seus fundamentos.
4) (…)
Cláusula Oitava
Disposições finais
1) (…).
2) (…).
3) Para efeitos de comunicação entre si, bem como para efeitos da realização de citação ou notificação judiciais, as partes convencionam como domicílio o indicado no presente contrato ou aquele que venha a ser oportunamente comunicado nos termos legais.
4) (…).
5) (…) – cfr. documento de fls. 10 a 15, cujo restante teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
B- Nos nºs 1 e 3 da Cláusula Segunda do acordo referido em A), a Ré obrigou-se a revender e publicitar exclusivamente, no seu estabelecimento “D…”, gelados da marca B1…, não adquirindo, publicitando ou revendendo produtos concorrentes.
C) Obrigou-se, ainda, no n.º 2 da mesma cláusula, a adquirir à Autora gelados no valor de 350.040,00 euros, através de uma compra mínima anual de 70.008,00 euros, em cada um dos 5 anos de duração do acordo referido em A).
D) Como contrapartida das obrigações assumidas pela Ré, a Autora obrigou-se, no n.º 1 da Cláusula Quarta, a pagar-lhe, a título de comparticipação publicitária, a quantia global de 180.000,00 euros, com IVA incluído à taxa legal então em vigor,
E) … quantia essa a pagar em 5 prestações de 30.000,00 euros, mais IVA, cada uma, sendo a primeira entregue com a assinatura do contrato e cada uma das restantes no início de cada um dos anos de 2010 a 2013.
F) No n.º 2 da Cláusula Quarta do acordo referido em A) estipulou-se que resolvido o contrato por qualquer causa imputável à Autora e sem prejuízo de indemnizações a que houvesse lugar, a Ré ficaria obrigada a restituir-lhe a comparticipação publicitária, deduzida do montante proporcional ao período contratual decorrido, contado em meses.
G) Em cumprimento do referido em E), a Autora entregou à Ré, com a assinatura do acordo referido em A), a quantia de 30.000,00 euros, acrescido de IVA à taxa legal então em vigor, no valor global de 36.000,00 euros.
H- Invocando atrasos nas obras que realizava no seu estabelecimento, a Ré não iniciou, no ano de 2009, as compras de gelados e, para compensar a falta de compras nesse ano, propôs à Autora que o valor da comparticipação publicitária referida em E), a pagar no início de 2010, passasse para 2011, o que a Autora aceitou.
I- A partir de 2010, a Ré passou a comprar gelados da marca “B1…”.
J- A Ré nunca atingiu a compra mínima anual de gelados referida em C).
K- Em cumprimento do referido em E), a Autora pagou à Ré:
- a quantia de 36.900,00 euros, na data da assinatura do acordo referido em A);
- a quantia de 36.900, 00 euros em Fevereiro de 2011; e
- a quantia de 36.900,00 euros em Abril de 2012.
L- Em 15 de Abril de 2013, a Autora foi interpelada, através da carta junta aos autos a fls. 17, assinada pelo gestor independente da massa insolvente da Ré para, em dez dias úteis, pagar a quantia de 30.000,00 euros, sob pena de considerar o acordo referido em A) imediatamente resolvido.
M- Em 22 de Novembro de 2011, foi proferida sentença de declaração de insolvência da Ré, no processo n.º 2222/11.0TBPNF, do 1º Juízo deste Tribunal, que se viria a encerrar em Setembro de 2012, por força da homologação de plano de insolvência–cfr. doc. de fls. 47 a 50.
N- O processo referido em M) não afectou a subsistência do acordo referido em A), sem que o administrador da insolvência da Ré alguma vez tenha recusado esse acordo.
O- Nos anos de 2010, 2011 e 2012, a Ré comprou à Autora uma quantidade de gelados, cujo valor global anual, ascendeu, respectivamente a 55.926,38 euros, 43.783,30 euros e 16.424,95 euros–resposta ao ponto 13º da petição inicial.
P- A partir de Outubro de 2012, a Ré deixou de adquirir à Autora gelados– resposta ao ponto 15º da petição inicial.
Q- Na data referida em L), a Ré apenas havia comprado à Autora a quantidade de gelados referida em O) – resposta ao ponto 19º da petição inicial.
R- Por carta de 19 de Abril de 2013, que a Ré recepcionou, junta aos autos a fls. 18 e 19, a Autora respondeu à Ré à carta referida em L), nos termos constantes dessa carta de fls. 18 e 19, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido–resposta ao ponto 20º da petição inicial.
S- A Ré não deu qualquer resposta à Autora à carta referida em R) e, em data não concretamente apurada do mês de Maio de 2013, mas que se situa antes do dia 27/05/2013, contratou uma outra empresa para lhe fornecer gelados da “I…”, passando a consumir gelados da “I…” no seu estabelecimento, denominado “D…”–resposta ao ponto 21º da petição inicial.
T- Perante aquela ausência de resposta à carta referida em R) e tendo tomado, entretanto, conhecimento de que a Ré passara a consumir no seu estabelecimento comercial gelados de marca concorrente, a Autora, por carta de 27 de Maio de 2013, que a Ré recepcionou, junta aos autos a fls. 21 e 22, solicitou à Ré “para no prazo de dez dias retomar os consumos contratados e comercializar, em exclusivo, no espaço D…, os gelados da marca B1…”, acrescentando que “findo este prazo sem que reponham as situações contratualmente acordadas, seremos forçados a resolver o presente contrato, o que o faremos com justa causa” – resposta ao ponto 21º da petição inicial.
U- Não recebendo novamente qualquer resposta, a Autora, por carta dirigida à Ré em 19 de Junho de 2013, que esta recepcionou, declarou-lhe a resolução do acordo referido em A) e exigiu-lhe a restituição, no prazo de dez dias úteis a contar da data de recepção dessa carta, da quantia de 2.214,00 euros, referente à comparticipação publicitária, deduzida do montante proporcional ao período contratual decorrido e 58.476,25 euros, a título de cláusula penal, correspondente a 25% do valor das compras líquidas de produtos contratados e não adquiridos, nos termos e nos moldes constantes da carta de fls. 23 – resposta aos pontos 22º, 23º e 24º da petição inicial.
V- A Autora corrigiu o valor reclamado da Ré a título de comparticipação publicitária referido em U), por carta datada de 03 de Julho de 2013, que esta recepcionou, exigindo-lhe a restituição no prazo de dez dias úteis, a contar da data de recepção da presente carta a quantia de 22.140,00 euros, referente à comparticipação publicitária, deduzida do montante proporcional ao período contratual decorrido e 58.746,25 euros, a título de cláusula penal, correspondente a 25% do valor das compras líquidas de produtos contratados e não adquiridos, nos termos e nos moldes constantes da carta de fls. 24 – resposta aos pontos 22º, 23º e 24º da petição inicial.
W- A Ré nada pagou à Autora por conta dos montantes exigidos pela Autora nas cartas referidas em U) e V) – resposta ao ponto 25º da base instrutória.
Y- Em finais de 2013, o gestor independente da Ré, nomeado pelo Tribunal no âmbito do processo referido em M), H…, contactou E…, que era o gestor de concessionário de gelados da Autora da região de vendas do norte, com vista a fazer o planeamento da época, à semelhança do que era habitual acontecer até então–resposta ao ponto 10º da contestação.
X- Nessa reunião, H… foi informado que era necessário fazer uma adenda ao acordo referido em A), uma vez que, na sequência do plano de insolvência da Ré, a mesma era agora representada pelo identificado gestor independente – resposta ao ponto 11º da contestação.
Z- Nessa mesma reunião, H… solicitou o pagamento por parte da Autora da quantia de 30.000,00 euros relativa à comparticipação publicitária a que se alude em D) e E) relativa ao ano de 2013 – resposta ao ponto 12º da contestação.
AA- Na sequência dessa reunião ficou combinado entre o identificado E… e aquele H… que iria ser agendada uma nova reunião com vista a tratar de assuntos relacionados com a nova dinâmica que H… pretendia implementar ao parque de diversões da Ré, designadamente, do contributo que a Autora prestaria para essa nova dinâmica, nomeadamente em termos de publicidade, e a questão do pagamento pela Autora à Ré daquela comparticipação publicitária, na sequência do que, E…, enviou a E… o e-mail de fls. 39, em 04/02/2013, onde é agendada uma reunião para o dia 27 de Fevereiro de 2013, para resolução daquelas questões, sendo a Ré informada que, na mesma, estaria presente o chefe de vendas nacional da Autora, F…–resposta aos pontos 13º e 14º da contestação.
AB- Na reunião do dia 27 de Fevereiro de 2013 não foi posta em causa a vigência do acordo referido em A), e discutiu-se o pagamento pela Autora à Ré da comparticipação publicitária referida em Z), tendo sido proposto por F… a H… que a Autora pagasse à Ré apenas a quantia de 10.000,00 euros, tendo em consideração as quantias que a Autora já tinha pago à Ré até àquele momento a título de comparticipação publicitária e as quantidades de gelados que a Ré tinha comprado até aí à Autora, compras essas que nunca, até aí, tinham atingido as quantidades mínimas anuais referidas no acordo identificado em A) e que no caso da Autora pagar à Ré a comparticipação publicitária de 30.000,00 euros referida em Z), os montantes já entregues pela Autora à Ré a esse título, excederia o valor dos gelados comprados pela Ré à Autora até esse momento–resposta aos pontos 15º e 16º da contestação.
AC- H… não aceitou aquele valor de 10.000,00 euros e contrapôs o pagamento pela Autora à Ré da totalidade dos 30.000,00 euros referidos em Z), contra a prestação de garantia bancária por parte da Ré no referido valor de 30.000,00 euros, ao que F… lhe respondeu que com a prestação pela Ré daquela garantia bancária arranjaria com que a Autora pagasse à Ré os 30.000,00 euros referidos em Z) – resposta ao ponto 17º da contestação.
AD- Na sequência do referido em AC), E…, por incumbência de F…, enviou, no dia 28 de Fevereiro de 2013, a H… o e-mail de fls. 40, com minuta de garantia bancária que normalmente era utilizada pela Autora– resposta ao ponto 18º da contestação.
AE- H… conseguiu que a G…, agência de Penafiel, se dispusesse a prestar aquela garantia bancária à Ré a favor da Autora, no valor de 30.000,00 euros, e quando H… já tinha garantida a prestação dessa garantia por parte da referida agência bancária, F… comunicou àquele H… que a Autora não se dispunha a pagar à Ré a quantia de 30.000,00 euros a título de comparticipação publicitária referida em Z) mediante a prestação dessa garantia e que lhe iria enviar uma nova proposta–resposta aos pontos 19º e 19Aº da contestação.
AF- Na sequência daquele contacto de F…, este enviou a H…, em 07 de Março de 2013, o e-mail de fls. 20, contendo a proposta da Autora para celebrar novo acordo com a Ré em substituição do referido em A) nos termos e condições referidas naquele e-mail de fls. 20–resposta ao ponto 20º da contestação.
AG- Porém, a Ré, através de H…, não aceitou esta proposta por entender que não lhe era favorável–resposta ao ponto 21º da contestação.
AH- Foi na sequência dos contactos acima descritos e do impasse a que se chegou, em que a Autora não aceitava pagar à Ré a quantia de 30.000,00 euros referida em Z) pelos fundamentos relatados em AB) e em que a Ré não aceitava a proposta referida em AF) e AG), continuando a reclamar da Autora o pagamento da referida quantia de 30.000,00 euros, que a Ré, através de H…, enviou à Autora a carta referida em L)–resposta ao ponto 22º da contestação.
III. O DIREITO
Como supra se referiu a primeira questão que importa apreciar e decidir consiste em:
a) - saber se o tribunal recorrido cometeu erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto.
Como decorre das alegações recursivas, não obstante a Ré apelante proclamar, no seu intróito, que o recurso “versa sobre matéria de facto e de direito, nos termos do disposto nos artigos 639º e 640º do C.P.C.” e de pugnar pela reapreciação da prova gravada, o certo é que não deu cumprimento, quer no corpo alegatório quer nas conclusões formuladas, aos procedimentos estatuídos nos citados normativos.
Aliás, pensamos, que a Ré apelante confunde o que sejam os temas da prova com a fundamentação factual.
Dúvidas não existem de no actual direito adjectivo não existe Base Instrutória nem Questionário. Todavia, isto não significa que deixe de haver ónus da alegação e, portanto, da prova, que determinam quem corre o risco de certo facto não ser provado.
Em primeiro lugar, a parte tem o ónus da alegação dos factos que, segundo o direito substantivo, lhe compete provar e, como tal, tem em princípio o ónus de os alegar (embora, haja casos em que ónus da alegação e ónus da prova não coincidem).
Em segundo lugar, terá de continuar a fazer a alegação nos articulados, sem prejuízo das situações em que a lei lhe permite introduzir os factos mais tarde no processo. Em terceiro lugar, a prova continua a incidir sobre esses factos alegados e não sobre temas.
Estes representam apenas o quadro em que os primeiros se inserem, mas os factos é que são objecto da prova.
Ora, o Sr. juiz do processo fazendo uso do estatuído no artigo 596.º, nº 1 do CPCivil fixou os temas de prova, onde cada um deles, como se referiu, alberga os factos respectivos alegados quer na petição inicial quer na contestação ou articulados subsequentes se eles forem admissíveis.
Mas o que releva, no que à subsunção jurídica diz respeito, são os factos que se vieram a dar como demonstrados relativamente a cada um dos temas de prova.
Como assim, a impugnação da decisão matéria de facto tem de incidir sobre os factos e não sobre os temas de prova.
Acontece que, nem no corpo alegatório e muito menos nas conclusões, a Ré apelante refere os pontos factuais, daqueles que o tribunal recorrido deu como demonstrados, estão, em seu entender, incorrectamente julgados.
Decorre, assim, desde logo, que sendo omissas as alegações recursivas sobre a decisão da matéria de facto, a primeira questão a apreciar é a da admissibilidade da referida impugnação.
Porém, esta indicação, ainda que sintética (sem prejuízo do seu maior desenvolvimento no corpo da alegação), mas explícita e compreensível (ainda que, por vezes, sofrendo de alguma imperfeição ou deficiência, ainda assim atendível, desde que não afecte de todo a sua compreensão pela contraparte e pelo tribunal de recurso que a vai apreciar), tem de constar das conclusões recursivas, porque são as mesmas que delimitam objectivamente, positiva e negativamente, o âmbito do recurso, conforme decorre do disposto nos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, nº 1 do CPCivil sem prejuízo do disposto no artigo 608.º, n.º 2, do mesmo diploma legal.
Analisando de forma mais detalhada.
Nos termos do disposto no art. 662.º, nº 1 do CPCivil (diploma a que pertencerão as restantes norma legais sem menção de origem) a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto deve ser alterada pela Relação se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
No caso, não ocorreu a junção superveniente de qualquer documento e do processo constam todos os elementos em que se baseou a decisão do tribunal recorrido sobre a matéria de facto, documentos, relatórios periciais, depoimentos das testemunhas, registados em CD gravado digitalmente no programa disponível na aplicação informática do tribunal recorrido.
Pareceria, assim, que nada obstaria a que se procedesse à requerida reapreciação e, eventualmente, à alteração da decisão sobre a matéria de facto.
No entanto, a impugnação da decisão relativa à matéria de facto, obriga ao cumprimento de ónus a cargo do recorrente, impostos pelo artigo 640.º, nºs 1 e 2.
Estabelece este normativo sobre a epígrafe “Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão de facto” que:
1- Quando seja impugnada a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2- No caso previsto na al. b) do número anterior observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento de erro na apreciação das provas tenham sido gravados incumbe ao recorrente sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.
Esta norma impõe rigor e precisão, onerando o recorrente com o dever de especificar os factos e os meios probatórios que, em concreto, questiona bem como o sentido decisório que devem ter as questões de facto impugnadas.
Portanto, neste novo regime, o legislador concretiza a forma como se processa a impugnação da decisão, reforçando o ónus de alegação imposto ao recorrente, prevendo que deixe expresso a solução alternativa que, em seu entender, deve ser proferida pela Relação em sede de reapreciação dos meios de prova.[1]
Sob pena de se desvirtuar a letra da norma, que vincula o intérprete nos termos do artigo 9.º do C. Civil, e a sua ratio, considerando a evolução legislativa no sentido da alteração do regime do recurso da matéria de facto, (D. Lei 39/95 de 15 de Fevereiro, D. Lei 183/200 de 10 de Agosto e o D. Lei 303/2007 de 24 de Agosto) e Lei 41/2013 de 26/06, este regime, ainda que convertendo em maior facilidade o ónus de todos os intervenientes, impõe a sua observação estrita, compatível com a sanção prescrita em função da enunciada omissão-a rejeição do recurso, no que a esta impugnação respeita.
Como refere Abrantes Geraldes[2], quando sintetiza o regime que agora vigora sempre que o recurso respeite à impugnação da decisão da matéria de facto:
“a) Em quaisquer circunstâncias, o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões;
b) Quando a impugnação se fundar em meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados, o recorrente deve especificar aqueles que, em seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos;
(…)”.
Será que, no caso, foram cumpridos esses ónus?
A resposta não pode deixar de ser negativa.
Como já tivemos ensejo de referir as conclusões recursivas são completamente omissas sobre a impugnação da decisão da matéria de facto.
Significa, portanto que a apelante não cumpriu o ónus supra aludido, o que implica a rejeição do recurso quanto à impugnação da decisão da matéria de facto.
Como refere Abrantes Geraldes[3] “A rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da matéria de facto deve verificar-se em alguma das seguintes situações:
a) Falta de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria facto;
b) Falta de especificação nas conclusões dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados;
c) Falta de especificação dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados…
(…)”.
Como ensina o Conselheiro Amâncio Ferreira[4] “Expostas pelo recorrente, no corpo da alegação, as razões de facto e de direito da sua discordância com a decisão impugnada, deve ele, face à sua vinculação ao ónus de formular conclusões, terminar a sua minuta pela indicação resumida, através de proposições sintéticas, dos fundamentos, de facto e/ou de direito, por que pede a alteração ou anulação da decisão”.
As conclusões são “proposições sintéticas que emanam naturalmente do que se expôs e considerou ao longo da alegação”.[5]
Por outro lado, também o legislador no seguimento da orientação dos anteriores diplomas, que estatuíam sobre esta matéria, continua a não prever o prévio aperfeiçoamento das conclusões de recurso, quando o apelante não respeita o ónus que a lei impõe.
Desta forma, o efeito de rejeição não é precedido de despacho de aperfeiçoamento, o que se explica pelo facto da possibilidade de impugnação da decisão de facto resultar de uma alteração reclamada no domínio do processo civil e estar em causa a impugnação de decisão de matéria de facto que resultou de um julgamento em relação ao qual o tribunal “ad quem” não teve intervenção e por isso, só a parte interessada estará em condições de poder impugnar essa decisão.[6]
Consequentemente, em obediência ao preceituado no artigo 640.º, nº 2 al. a) do NCPCivil, impõe-se rejeitar o recurso, no que à matéria de facto respeita.[7]
Permanecendo inalterada a decisão da matéria de facto vejamos então:
b) - se se mostra, ou não, correctamente feita a subsunção da factualidade que o tribunal recorrido deu como demonstrada.
1. Resolução do contrato
O primeiro ponto de discordância da Ré apelante prende-se com a solução, acolhia pelo tribunal recorrido, em relação à resolução contratual que se havia estabelecido entre as partes.
Como o evidencia a decisão sob censura o Mmº juiz entendeu que o contrato havia sido resolvido validamente pela Autora apelada.
Deste entendimento dissente a Ré apelante, pois que, alega, o contrato havia sido por si validamente resolvido através do envio da carta referida em L) dos factos dados como provados.
Importa, porém, antes de se avançar no tratamento a dar a esta questão, e às que se lhe seguirem, que a sua discussão terá sempre por referência o quadro factual fixado pelo tribunal recorrido, tendo em conta, como supra se decidiu, o não conhecimento do objecto do recurso relativamente à impugnação da decisão da matéria de facto, daí que, por esta razão, são de todo irrelevantes as considerações que a Ré apelante vai tecendo sobre os depoimentos das testemunhas a propósito da subsunção que deveria ter sido feita pelo tribunal recorrido sobre cada uma das questões que traz ao nosso conhecimento.
Isto dito, analisemos, então, a questão da resolução do contrato.
Como ressalta das alegações recursivas, impetradas pela Ré apelante, não vem questionada a qualificação jurídica que o tribunal recorrido fez da relação contratual que entre ela e a Autora se estabeleceu, como sendo de concessão comercial.
E, também nós concordamos com semelhante enquadramento jurídico.
No contrato de concessão comercial, como refere Pedro Romano Martinez[8], “o concessionário obriga-se a comprar certa quantidade de produtos e a revendê-los durante certo período. Normalmente, são produtos comercializados com certa marca, pelo que a respectiva publicidade não cabe ao concessionário”.
Como traços característicos desse tipo contratual apontam-se: a finalidade de distribuição de produtos de marca, intermediação de venda, contrato duradouro, determinação de zona geográfica e exclusividade.
No que tange ao carácter duradouro do contrato, refere aquele autor[9], “o carácter duradouro do contrato entre o concedente (produtor, etc.) e o concessionário é um elemento do tipo. O contrato duradouro de concessão é um contrato base, que serve de padrão a outros negócios, satélites daquele, como as sucessivas compras e vendas necessárias para a execução do contrato. Há uma obrigação de celebrar sucessivos contratos de compra e venda entre o concedente e o concessionário; o concedente obriga-se a vender os produtos e o concessionário a adquiri-los. A obrigação de vendas futuras não é um dever lateral que impende sobre o concedente, pois é uma obrigação principal”.
Ora, sendo estes os elementos caracterizadores do contrato de concessão comercial, dúvidas não subsistem que o contrato objecto dos autos, celebrado entre Autora e Ré em 15 de Maio de 2009 se subsume a essa figura contratual uma vez que nele a Ré se obrigou perante a Autora a comprar-lhe, durante, o prazo de cinco anos, gelados da marca “B1…”, nas condições e pelas quantidades enunciadas nesse contrato, e a revender esses gelados no seu estabelecimento comercial, denominado “D…”, obrigando-se, por sua vez, a Autora perante a Ré, além do mais, a vender-lhe aquelas quantidades de gelados, pelos preços e nas condições previstas naquele contrato e pelo referido prazo de cinco anos de vigência do contrato celebrado.
Autora e Ré acordaram ainda que esta se obrigaria acessoriamente, nos termos do n.º 3 da cláusula segunda do contrato celebrado, a não adquirir a terceiros gelados, nem a publicitar ou revender naquele seu estabelecimento comercial, produtos concorrentes de outras marcas durante o período de vigência daquele contrato.
Por sua vez, nos termos da cláusula quarta n.º 1 do contrato a Autora obrigou-se, como contrapartida das obrigações assumidas pela Ré a pagar-lhe, a título de comparticipação publicitária, a quantia de 180.000,00 euros, IVA incluído à taxa legal em vigor, sendo 30.000,00 euros com a assinatura do contrato, 30.000,00 euros no início de 2011 (vide ulterior acordo das partes que alterou o acordo inicial–cfr. al. H da matéria apurada), 30.000,00 euros no início de 2012, mais 30.000,00 euros em inícios de 2013 e, finalmente, 30.000,00 euros em inícios de 2014.
Sendo este o feixe de obrigações contratuais acordado entre as partes e porque os contratos devem ser pontualmente cumpridos e só podem modificar-se ou extinguir-se por mútuo consentimento dos contraentes ou nos casos admitidos na lei (artigo 406.º do CCivil) a questão que agora se coloca é a de se saber se foi a Autora que incumpriu o contrato, tal como sustenta a Ré acontecer e se esse incumprimento lhe conferiu o direito potestativo a resolvê-lo ou se antes, tal resolução não se mostra válida e, por conseguinte, o contrato se manteve em vigor, vindo a Ré a incumpri-lo e se esse incumprimento conferiu à Autora o direito a resolvê-lo validamente.
Vejamos então.
Como resulta do cotejo da matéria de facto apurada em 15 de Abril de 2013, a Autora foi interpelada, através de carta junta aos autos a fls. 17, assinada pelo gestor independente da massa insolvente da Ré para, no prazo de dez dias úteis, pagar a quantia de 30.000,00 euros, sob pena de considerar o contrato de concessão comercial entre elas celebrado imediatamente resolvido.
Portanto, o fundamento resolutivo invocado pela Ré seria o não pagamento da quantia de € 30.000,00 a título de comparticipação publicitária referente ao ano de 2013 [alínea L) da matéria de facto assente].
Efectivamente, nos termos do n.º 1 da cláusula quarta do contrato de concessão comercial celebrado entre Autora e Ré e do subsequente acordo entre ambas celebrado e referido na alínea H) da matéria apurada, a primeira obrigou-se a pagar à segunda “como contrapartida das obrigações assumidas pela Ré, a título de comparticipação publicitária, o montante de 180.000,00 euros, IVA incluído, à taxa legal em vigor, sendo 30.000,00 euros aquando da assinatura daquele contrato” e 30.000,00 euros no início de cada um dos anos de 2011 a 2014.
Aquela comparticipação financeira, tal como decorre expressamente do teor da cláusula contratual supra transcrita era paga pela Autora como contrapartida das obrigações contratuais assumidas pela Ré perante aquela, onde se conta a obrigação de lhe comprar um mínimo anual de gelados no montante de 70.008,00 euros [cfr. n.º 2 da cláusula segunda do contrato celebrado e alínea C) da matéria apurada].
Como assim, a condição para que a Ré pudesse reclamar da Autora o pagamento daquela comparticipação financeira de 30.000,00 euros, acrescido de IVA, no início do ano de 2013, conforme fez por carta de fls. 17, é que a Autora tivesse cumprido as suas próprias obrigações contratuais para com a Autora, de que aquela comparticipação financeira é contrapartida, designadamente a obrigação de lhe adquirir a quantidade mínima anual de gelados de 70.008,00 euros, o que cotejada a matéria apurada, manifestamente a Ré não cuidou em cumprir.
Com efeito, encontra-se apurado nos autos, que nos anos de 2010, 2011 e 2012, a Ré comprou à Autora uma quantidade de gelados, cujo valor global anual ascendeu, respectivamente, a 55.926,38 euros, 43,783,30 euros e 16.424,95 euros [cfr. alínea O) da matéria apurada], o que corresponde, respectivamente, a 79,88%, 62,54% e 23,46% em relação à quantidade mínima de gelados que aquela Ré se obrigou contratualmente a comprar anualmente à Autora nos termos do contrato entre ambas celebrado.
A partir de Outubro de 2012, a Ré deixou de adquirir à Autora gelados [cfr. alínea P) da matéria apurada].
Perante este quadro factual, torna-se evidente que a Ré apelante estava em incumprimento contratual face ao que se estipulou no n.º 2 da cláusula sétima do contrato, pois que, a compra de gelados efectuadas pela Ré à Autora nos anos de 2011 e 2012, quedou-se nos 62,54% e 23,46%, ou seja, houve um desvio nos consumos anuais acordados superior a 25% da compra mínima anual de 70.008,00 euros, a que Ré se havia obrigado.
Não obstante, o citado incumprimento do programa negocial por parte da Ré e que a matéria de facto atrás transcrita evidencia, o certo é que o fundamento resolutivo por ela invocado filia-se no acordo que terá existido entre o representante da Ré, H…, e o representante da Autora (chefe de vendas nacional da Autora) F… relativamente ao pagamento da quantia € 30.000,00 a título de comparticipação publicitária referente ao ano de 2013.
Ora, no ínterim negocial que está descrito sob a factualidade X) a AH) e que aqui nos dispensamos de transcrever, o que releva para a apreciação desta questão é que se encontra provado que “H… não aceitou aquele valor de 10.000,00 euros e contrapôs o pagamento pela Autora à Ré da totalidade dos 30.000,00 euros referidos em Z), contra a prestação de garantia bancária por parte da Ré no referido valor de 30.000,00 euros, ao que F… lhe respondeu que com a prestação pela Ré daquela garantia bancária arranjaria com que a Autora pagasse à Ré os 30.000,00 euros referidos em Z)” [facto descrito em AC)].
E, a questão que agora se colaça é se, essa proposta, do pagamento da citada quantia de € 30.000,00 a título publicitário contra a prestação de garantia bancária, se tornou ou não vinculativa para a Autora e isto apesar dos desvios que existiam nas compras de gelados que a Ré efectuara àquela até aí e os valores anuais mínimos de compra que a última se obrigara contratualmente a comprar à Autora e, bem assim se aquele legal representante da Ré podia legitimamente contar que o descrito comportamento vinculava a Autora.
O tribunal recorrido a esta questão respondeu de forma negativa e, pensamos, salvo o devido respeito por opinião contrária, que bem.
Analisando.
Dúvidas não existem de que a Autora é uma sociedade comercial e adopta um dos tipos configurados e disciplinados na lei comercial, o da sociedade anónima (cfr. artigos 271.º e seguintes do CSC).
Ora, sendo a Autora uma sociedade comercial são os respectivos órgãos que integram a organização interna da sociedade e através dos quais ela forma, manifesta e exerce a sua vontade de pessoa jurídica.
Nas sociedades anónimas, na estrutura designada por “tradicional” ou “latina” competem tais funções à administração.
Deste modo, compete à administração, nas sociedades anónimas, praticar os actos materiais ou jurídicos de execução da vontade da sociedade e manifestar, externamente, a vontade desta, nomeadamente constituindo, modificando e extinguindo as relações jurídicas que tenham a sociedade como sujeito.
Como assim, sendo a Autora uma sociedade anónima, dúvidas, parecem não existir de que o chefe de vendas nacional-F…-, não tinha, em princípio, poderes para vincular a Autora ao pagamento da quantia em causa, uma vez que tal competência é reservada à administração da Autora (cfr. artigos 406.º e 409.º do CSC).
Também não se provou que o referido F… praticasse os aludidos actos por mandato da administração, ou seja, não está provado que o chefe de vendas nacional fosse mandatário da Autora para aqueles efeitos, com ou sem poderes de representação, pelo que não têm aplicação ao caso as normas dos artigos 231.º a 277.º do Código Comercial, as quais, genericamente, regulam o mandato comercial e actos aproximados aos de mandato, sendo que, tal prova, como nos parece evidente, competia a Ré apelante para dar consistência ao seu pedido resolutivo, pois que, só por via dessa prova, poderiam demonstrar a vinculação da Autora, fora da regra geral atrás enunciada.
Destarte, não estando demonstrado nos autos que aquele F… tinha poderes para vincular à Autora ao pagamento da quantia de € 30.000,00 contra a prestação da garantia bancária, a Ré apelante não tinha, como facilmente se intui, fundamento para resolver o contrato, já que, dentro do programa negocial gizado por ambas as partes, estava numa situação de incumprimento.
Evidentemente que, esse fundamento resolutivo, poderia ser válido, na eventualidade, daquele pretenso acordo, que o não era como iremos ver, tivesse sido em momento posterior ratificado pela Autora, o que os autos não demonstram, já que, F… veio, posteriormente, depois, é certo, de H… já ter assegurado a prestação daquela garantia por parte da G…, mas antes do envio da carta resolutiva, a comunicar àquele que a Autora não se dispunha a pagar à Ré a quantia de 30.000,00 euros a título de comparticipação publicitária do ano de 2013 e a enviar-lhe a proposta de fls. 20, pelo que, a partir daí, se H… podia eventualmente ter dúvidas sobre se aquele F… tinha ou não poderes para vincular a Autora, ficou bem ciente que o mesmo não possuía esses poderes.
De resto, importa ainda dizer que aquele a declaração de F…, atrás transcrita, nunca poderia consubstancia qualquer acordo negocial.
Na verdade, qualquer declaratário colocado na posição do representante da Ré apelante-H…-entenderia que o que o referido F… quis significar foi que, mediante a prestação pela Ré de garantia bancária a favor da Autora, arranjaria com que esta pagasse à Ré os 30.000,00 euros a título de comparticipação financeira do ano de 2013, ou seja, como sendo provável que mediante essa garantia bancária a Autora iria aceitar pagar os 30.000,00 euros à Ré e que aquele F… tudo iria fazer para que assim fosse, probabilidade essa reforçada com o envio que, no dia seguinte, E… lhe fez, por incumbência de F…, da minuta de garantia bancária que normalmente era utilizada pela Autora.
Portanto, não estando, como não estava a Autora vinculada por essa declaração do seu chefe de vendas nacional, à Ré apenas lhe poderia assistir, se aquele F… lesou as suas expectativas e direitos, de o demandar em acção respectiva para a ressarcir dos danos que essa conduta lhe tivesse causado.
Nestes termos a partir da comunicação que a Autora não aceitou pagar a comparticipação financeira reclamada pela Ré apelante, e estando esta numa situação de incumprimento contratual, incumprimento esse que vinha desde 2012, estava conferido à Autora o direito potestativo a resolver o contrato, como o fez e de forma válida.
Como assim, e sem necessidade de outros considerando, porque desnecessários improcedente o ponto I das alegações recursivas e por lógica implicância as conclusões 2ª a 8ª.
2. Abuso de direito
No ponto II das sua alegações refere que mesmo que assim se não entenda, a resolução do contrato por parte da Recorrida constitui um manifesto abuso de direito.
Vejamos se assim é.
Refere o artigo art. 334° do C. Civil que “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes e pelo fim social ou económico desse direito”.
Como anotam os Profs. P. Lima e A. Varela[10], in C. Civil Anotado, vol. I, pág. 298, “para que haja abuso de direito basta que, objectivamente, o exercício do direito feito, ou pretendido, exceda manifestamente os limites postos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito. Importa, portanto, que a forma como o titular do direito invocado se proponha exercê-lo em termos clamorosamente ofensivos da justiça”. No mesmo sentido-Prof. Menezes Cordeiro.[11]
Para determinar os limites impostos pela boa fé e pelos bons costumes, há que lançar mão dos valores éticos predominantes na sociedade e, para os impostos pelo fim social ou económico do direito, “deverão considerar-se os juízos de valor positivamente consagrados na lei”.
Como assinala o Prof. A. Varela [12] “para que o exercício de um direito seja abusivo, é preciso que o titular, observando embora a estrutura formal do poder que a lei lhe confere, exceda manifestamente os limites que lhe cumpre observar, em função dos interesses que legitimam a concessão desse poder. E preciso que o direito seja exercido em termos clamorosamente ofensivos da justiça”.[13]
Também Vaz Serra,[14] referia que se aplica “ às hipóteses em que a invocação e aplicação de um preceito da lei resultaria, no caso concreto, intoleravelmente ofensivo do nosso sentido ético-jurídico, embora lealmente se aceitando como boa e valiosa para o comum dos casos a sua estatuição”
Portanto, com a norma do artigo 334.º não se pretende, em certas circunstâncias, suprimir ou extinguir o direito, mas apenas impedir que o seu titular use dele numa direcção ilegítima, manter o seu exercício em moldes adequados a um salutar equilíbrio de interesses, requerido pela boa fé, pelos bons costumes e pelo fim social e económico do direito; pretende-se que, em certas circunstâncias concretas, um direito não seja exercido por forma a ofender gravemente o sentimento de justiça dominante na sociedade. A censura do abuso do direito visa evitar o exercício anormal, em termos reprováveis, do direito próprio, só formalmente adequado ao direito objectivo.
Postos estes breves considerandos importa agora verificar se, no caso, ocorrem os apontados pressupostos do abuso de direito, designadamente, na modalidade de “venire contra factum proprium” que permitam considerar que ao exercer o direito à resolução do contrato de concessão celebrado com a Ré, a Autora, do ponto de vista material, desvirtua esse direito, exercendo-o de forma clamorosamente ofensiva da justiça e/ou do sentimento jurídico socialmente dominante, de modo que se impõe neutralizar o exercício pela mesma do direito em causa.
Na sentença recorrida entendeu-se que isso não se verificava e, cremos, que também aqui, salvo o devido respeito por diferente entendimento, se decidiu com acerto.
Como decorre do quadro factual que nos autos ficou demonstrado a Autora resolveu o contrato com um duplo fundamento: o desvio verificado ao nível das vendas efectivas e as contratadas e a violação pela Ré da cláusula de exclusividade.
Ora, a Autora, embora tivesse fundamento para, logo na carta de fls. 21 e 22, declarar resolvido o contrato decorridos que fossem dez dias úteis sobre a recepção pela Ré daquela carta (cfr. n.º 1 da cláusula sétima do contrato celebrado), ainda assim, não o fez, solicitando que a Ré retomasse o cumprimento do contrato celebrado quando já, anteriormente, na carta de fls. 18 e 19, a chamara à negociação, pelo que foi a persistência da Ré, em incumprir as suas obrigações contratuais perante a Autora, que deu causa à resolução do contrato, o que afasta a possibilidade da última ter resolvido o contrato apenas como reacção à resolução do contrato por parte da Ré.
Por outro lado, o facto da Ré nos anos de 2011 e 2012 ter efectuado compras de gelados que constituíam apenas 62,54% e 23,46% em relação aos valores mínimos anuais acordados, e de, ainda assim, a Autora ter pago, nesses anos, a totalidade da comparticipação publicitária acordada à Ré, não permite concluir que aquele valor mínimo anual acordado não fosse elemento essencial do contrato, face ao teor do contrato celebrado entre as partes.
Na verdade, essa asserção, apenas permite concluir que a Autora estava a agir de boa-fé e a tentar facilitar a vida à Ré, pelo que, tal como se refere na decisão recorrida isso, não permite de modo algum interpretar esse comportamento da Autora como condescendência, até porque a Autora é uma empresa comercial que, por conseguinte, visa o lucro, facto esse que a Ré não podia ignorar até porque também ela é uma sociedade comercial e, consequentemente, actua no mercado com igual objectivo.
Acresce que, o facto da Ré estar em incumprimento contratual perante a Autora relativamente à compra de gelados que lhe fez nos anos de 2011 e 2012 e esse incumprimento contratual conferir à Autora o direito a resolver o contrato de concessão celebrado entre ambas e desta não ter exercido esse direito, antes tendo pago à Ré a totalidade da comparticipação financeira respeitante àqueles anos, não tem o significado que a Ré assaca a essas situações.
De facto, como bem se obtempera, na decisão recorrida, a circunstância de se ter um direito, no caso, o direito a resolver o contrato, e de não se exercer esse mesmo direito e, de, inclusivamente, se pagar ao inadimplente a comparticipação financeira relativa a publicidade, pode ter várias finalidades e pode apenas significar, e em regra, quanto às sociedade comerciais, que visam, reafirma-se, o lucro, apenas se pode entender como a concessão ao devedor de um período probatório com vista a verificar se o inadimplente se consegue libertar da situação difícil em que se encontra.
Concluindo, a Autora apelada não incorreu em abuso de direito quando procedeu à resolução do contrato, improcedendo, deste modo também o ponto II das alegações e, portanto, as conclusões 9ª a 10ª.
3. A questão da comparticipação publicitária e cláusula penal
Por último refere a Ré recorrente que mesmo que se julgue válida a resolução do contrato por parte da Autora entende que não poderia ter sido condenada no pagamento da quantia peticionada pela Recorrida e constante da sentença.
Primeiro, alega, porque montante referente à comparticipação não é o indicado pela Autora no artigo 24º da petição inicial, segundo porque o nº 3 da cláusula quarta do contrato não tem aqui aplicação, não se aceitando o erro de escrita desse cláusula, terceiro porque ainda assim o montante dessa cláusula sempre deveria ter sido reduzido por ser considerado excessivo.
Perscrutando o teor da contestação apresentada pela Ré apelante nela apenas se refere a não aplicação no caso dos autos do nº 3 da cláusula quarta do contrato (cfr. artigo 31º daquela peça), ou seja, nada se refere quanto ao pagamento da comparticipação publicitária e à redução daquela cláusula penal, por excessiva.
É certo que Ré, na conclusão 15ª da alegação, não aceita a verificação de um erro de escrita na cláusula 4ª, nº 3. Contudo, por aí se fica, pois essa conclusão não encontra qualquer suporte na motivação do recurso, apesar de ser esse um dos pontos mais cuidadosamente fundamentados na douta sentença recorrida.
Ora, tal como se referiu a propósito da impugnação da decisão da matéria de facto, também quanto à discordância sobre a subsunção jurídica feita pelo tribunal recorrido o recorrente tem o ónus de indicar o sentido com que, no seu entender, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deveriam ter sido aplicadas e interpretadas [nº 2 al. b) do artigo 639.º do CPCivil].
Acontece que, para além do que é afirmado na conclusão 15ª, a Ré apelante nada mais refere sobre qual deveria ter sido a decisão que o Mmº juiz deu, de forma exaustiva e bem fundamentada a tal questão na respectiva sentença.
Assim sendo, não fazendo a Ré qualquer censura concreta à decisão que nesse conspecto impugna ela terá de manter-se, ou seja, de que o nº 3 da cláusula quarta também se aplica a estes, por ter havido, tal como se decidiu, erro de escrita na sua redacção.
No que tange às restantes duas questões, atrás referidas, trata-se, como é bem de ver de questões novas.
A problemática prende-se com a delimitação do objecto do recurso, ou seja, com os poderes do Tribunal da Relação na apreciação dos recursos de apelação.
Conforme sinteticamente refere Castro Mendes[15], em relação ao objecto do recurso, duas soluções são possíveis.
Primeira: entender-se que o “Objecto do recurso é a questão sobre que incidiu a decisão recorrida.”
Segunda: defender-se que o “Objecto do recurso é a decisão recorrida, que se vai ver se foi aquela que “ex lege” devia ser proferida.”
A primeira hipótese remete para um sistema de reexame, que permite ao tribunal superior a reapreciação da questão decidenda pelo tribunal a quo, isto é, permite um novo julgamento, eventualmente com recurso a factos novos e novas provas; enquanto o segundo caracteriza um sistema de revisão ou de reponderação, o qual apenas possibilita o controlo da sentença recorrida, ou seja, apenas permite aferir se a decisão é justa ou injusta, considerando os dados fácticos e a lei aplicável, tal como o juiz da 1.ª instância possuía no momento em que proferiu a decisão.
Apesar de não existirem sistemas absolutamente “puros”, ou seja, que apenas apliquem um ou outro sistema “tout court”, a doutrina e a jurisprudência portuguesa têm entendido que “O direito português segue o modelo do recuso de revisão ou ponderação. Daí o tribunal ad quem produzir um novo julgamento sobre o já decidido pelo tribunal a quo, baseados nos factos alegados e nas provas produzidas perante este.”[16]
Por via disso, repetidamente os tribunais superiores têm afirmado que os recursos são meios de modificar decisões e não de criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorre, visando, assim, um re-estudo das questões já vistas e resolvidas pelo tribunal recorrido e não a pronúncia sobre questões novas.
Por esse motivo, se entende que não é lícito invocar em sede de recurso questões que as partes não tenham suscitado perante o tribunal recorrido.
Esta regra decorre, designadamente, dos artigos 627.º, n.º 1, 635.º, n.º 3 e 665.º, n.º 2 e 5 do CPC, apenas excepcionada quando a lei expressamente determine o contrário[17] ou nas situações em que a matéria é de conhecimento oficioso.[18]
A questão reside, pois, em saber o que se entende por questões de facto ou direito já submetidas à apreciação do tribunal recorrido.
É comum mencionar-se a este respeito que “questões” não são argumentos, raciocínios jurídicos ou juízos de valor expostos na defesa das teses controvertidas em litígio, reservando-se tal menção apenas para os fundamentos fáctico-jurídicos em que as partes assentaram as suas pretensões, ou seja, para as questões que na perspectiva substantiva apresentam pontos de facto e direito relevantes para a solução do litígio.
Em relação à parte activa, atender-se-á à causa de pedir e pedido e em relação à parte passiva, às excepções deduzidas.
É este, aliás, o raciocínio que subjaz à nulidade a que alude o artigo 615.º, n.º 1, alínea d) do CPCivil quando prescreve a obrigatoriedade do juiz se pronunciar sobre as questões colocadas à sua apreciação.
Tentando, agora, aplicar estes considerandos ao caso presente, verifica-se que a Ré recorrente na sua defesa nunca levantou tais questões, portanto, o tribunal recorrido não foi confrontado com qualquer controvérsia sobre a questão do cálculo referente à comparticipação publicitária apresentado pela Autora no artigo 23º da petição inicial, e sobre a redução da cláusula penal por se apresentar excessiva, ou seja, coloca uma questão nova, no sentido substancial acima referido, não se limitando, a dar uma nova roupagem jurídica aos factos que resultaram assentes nos autos.
Estamos, sim, perante argumentação nova que nunca tinha sido defendida pelos opoentes apelantes, o que coloca o tribunal ad quem perante um novo julgamento, na medida em que este, na reponderação que irá fazer da decisão proferida, não se encontra em situação idêntica àquela em que se encontrou o juiz da 1.ª instância.
Destarte, não se conhece das referidas questões colocadas.
Improcedem, assim, também as conclusões formuladas pela Recorrente sob o nºs 11ª a 19ª e, com elas, o respectivo recurso.
IV- DECISÃO
Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação interposta improcedente por não provada, mantendo-se, por isso, a decisão recorrida.
Custas da apelação pela recorrente apelante (artigo 527.º,nº 1 do C.P.Civil).
Porto, 12 de Janeiro de 2015.
Manuel Domingos Alves Fernandes
Caimoto Jácome
Macedo Domingues
[1] Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, Julho de 2013, pág. 126.
[2] In “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2014, 2ª Ed., pág. 132.
[3] Obra citada pág. 134/135
[4] Manual dos Recursos em Processo Civil”, 7ª Ed., págs. 172 e 173
[5] Alberto dos Reis, in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pág. 359.
[6] Abrantes Geraldes obra citada pág. 136.
[7] Cfr. no mesmo sentido Ac. do STJ de 09.02.2012 in www.dgsi.pt, ainda no âmbito do código de processo civil de 1961 e Acs. da Relação de Lisboa de 03-09-2013 e da Relação de Coimbra de 15-01-2013 in www.dgsi.pt.
[8] In “Contratos Comerciais”, 2ª ed., pág. 9.
[9] Obra citada pág. 10.
[10] C. Civil Anotado, vol. I, 4ª Ed. pág. 298
[11] In “Da Boa Fé no Direito Civil”, 01.11, pág. 661, Dr. Cunha de Sá, in “Abuso de Direito”, pág. 454, Dr. Coutinho de Azevedo, in “Do Abuso de Direito”, pág. 56 e os Acs. do ST J de 7.10.88, in BMJ, 380-62 e de 21.9.93, in CJ-STJ Ano I, Tomo III, pág. 19.
[12] Cfr. os Profs. P. Lima e A. Varela, ob. cit. pág. 299 e o Prof. Almeida Costa, in “Direito das Obrigações”, Vol. I, págs. 65 e 845
[13] Cfr. os Acs. do ST J de 3.4.86, in BMJ 356-315, de 25.7.86, in BMJ 358- 70 e de 7.10.88, in BMJ 380-362.
[14] Abuso do Direito, BMJ, n.º 85, pág. 253
[15] Castro Mendes, Direito Processual Civil, Recursos, AAFDL, 1980, pág. 24. Veja-se, também, Ribeiro Mendes, Direito Processual Civil III, Recursos, AAFDL, 1982, pág. 172 e Lebre de Freitas/Ribeiro Mendes, Código de Processo Civil Anotado, Vol. 3.º. Tomo I, 2.ª ed., Coimbra Editora, 2008, pág. 7-8.
[16] Amâncio Ferreira, obra citada, pág. 147.
[17] Veja-se, assim, o disposto no artigo 665.º, n.º 2 do CPC que a permite a supressão de um grau de jurisdição, desde que verificados os pressupostos ali mencionados.
[18] Conforme se alude expressamente na parte final do n.º 2 do artigo 608.º do CPC.
