03405/08 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Quando um acto administrativo for anulado, mas for susceptível de ser renovado, a Administração deve abster-se de praticar um novo acto administrativo inquinado do vício ou vícios que determinaram a invalidação do acto recorrido, devendo ainda praticar todos os actos jurídicos e operações materiais que forem necessários à reintegração da ordem jurídica, segundo o critério da reconstituição da situação actual hipotética, ou seja, tem, por força do dever de acatamento da sentença, de eliminar da ordem jurídica os efeitos positivos ou negativos que o acto ilegal tenha produzido e de reconstituir, na medida do possível, a situação que neste momento existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado e se, portanto, o curso dos acontecimentos no tempo que mediou entre a prática do acto e o momento da execução se tivesse apoiado sobre uma base legal.

II- Assim, porque a eficácia do caso julgado se limita aos vícios determinantes da anulação, a sua observância não impede a substituição do acto recorrido por um acto de idêntico conteúdo regulador da situação jurídica, se a substituição se fizer sem a repetição dos vícios determinantes da anulação.

III- No caso presente, a anulação do acto punitivo não impediu a renovação do acto sancionador, isto é, não teve por resultado a eliminação pura e simples da sanção, antes permitiu a sua substituição por outra – neste caso idêntica – no quadro do mesmo procedimento disciplinar, já que tratando-se, claramente, dum acto renovável, a entidade competente podia de novo exercitá-lo, expurgando-o, porém, do vício que tinha inquinado o anterior.

IV- Dado não ser possível ficcionar que a associada do sindicato recorrente não esteve afastada do serviço durante o período de um ano, a única solução possível seria a de considerar na pena aplicada pela nova deliberação punitiva, o período de tempo já cumprido, à semelhança do que sucede com o desconto da prisão preventiva no cômputo da pena de prisão efectiva aplicada. A não ser assim, tal resultaria em impor à arguida o cumprimento de um novo período de afastamento do serviço, o que redundaria em claro prejuízo desta.

V- Assim sendo, não é correcta a afirmação de que se atribuiu eficácia retroactiva ao acto [renovável] de execução da sentença anulatória, nem considerar que se aplicou em 2006 uma pena que foi cumprida em 2000/2001, já que o que sucedeu efectivamente foi que os efeitos da pena aplicada em último lugar pelo acto renovador foram consumidos pelo [efectivo] cumprimento da pena de inactividade aplicada pela deliberação da Câmara Municipal da Marinha Grande, de 15-6-2000, entretanto anulada pela sentença do TAC de Coimbra, de 18-6-2001.

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I. RELATÓRIO

O Sindicato Nacional dos Trabalhadores da Administração Local [STAL], em representação e para defesa dos direitos da sua associada M..., Arquitecta de 1ª classe do quadro de pessoal da Câmara Municipal da Marinha Grande, intentou no TAF de Leiria, acção administrativa especial, contra o Município da Marinha Grande, pedindo a declaração de nulidade ou de anulação da deliberação de 24-8-2006, daquela edilidade, que aplicou à sua associada a pena disciplinar de inactividade por um ano.

Por acórdão datado de 24-9-2007 foi a referida acção julgada improcedente e a ré absolvida do pedido [cfr. fls. 145/159 dos autos].

Inconformado com tal decisão, veio o STAL recorrer jurisdicionalmente para este TCA Sul, tendo na respectiva alegação formulado as seguintes conclusões:

“1ª Ao não permitir ao autor fazer prova dos factos por si alegados no sentido de demonstrar que a arguida não tinha adoptado a conduta pela qual fora punido – vd. artigos 26º a 31º da p.i que, ainda por cima, nem haviam sido objecto de impugnação especificada pela entidade demandada – e ao considerar que a arguida adoptara os comportamentos pelos quais havia sido punida, o aresto em recurso viola frontalmente as garantias subjacentes ao direito à tutela judicial efectiva – que impede a subsistência de quaisquer limitações de ordem probatória e obrigam o Tribunal a averiguar se ocorreram ou não os pressupostos de facto em que se baseou a punição decretada pela Administração [vd. RUI MACHETE, "A garantia contenciosa para obter o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido", nos "Dez anos da Constituição", pág. 245, LEBRE DE FREITAS, Inconstitucionalidade do CPC, ROA, Ano 52, 1992, pág. 36, e LUÍS VASCONCELOS DE ABREU, "Para o Estudo do Procedimento Disciplinar no Direito Administrativo Português Vigente: as relações com o Processo Penal, pág. 65] e deixou por cumprir formalidades impostas por lei [vd. artigos 87º, nº 1, alínea d) do CPTA e artigo 511º de CPC] e inerentes às mais elementares garantias reconhecidas por um Estado de Direito, geradora da nulidade de todo o processado posterior à apresentação da contestação [vd. artigo 201º do CPC e o próprio Acórdão do TCA Sul, de 2003, Processo nº 10868/01].

2ª Maior é essa certeza quando se sabe que o Tribunal a quo também não permitiu ao autor fazer prova que as funções que a arguida desempenhava desde 2001 na Câmara Municipal nada tinham a ver com o departamento de administração urbanística e que não tinha qualquer intervenção em processos de licenciamento – tal como se alegara no artigo 37º da p.i. e que era necessário para demonstrar a inexistência de qualquer infracção disciplinar – e, depois, entende que se deve "pressupor" que a arguida desempenhava funções nessa área e que deveria ter qualquer intervenção nos processos de licenciamento.

3ª O aresto em recurso enferma de um claro erro de julgamento ao não ter anulado o acto impugnado por violação da proibição de os actos renováveis terem eficácia retroactiva, consagrada na alínea b) do nº 1 do artigo 128º do CPA, não só por a retroactividade no caso sub judice não ser mais favorável à arguida mas, sobretudo, por a possibilidade enunciada na alínea a) do nº 2 do artigo 128º só se aplicar "...fora dos casos abrangidos pelo número anterior...", não sendo, consequentemente, possível quando o número anterior [o nº 1] proíbe que os actos renováveis tenham eficácia retroactiva. Na verdade,

4ª Está provado nos presentes autos que em 2006 a entidade demandada voltou a aplicar à arguida a pena de inactividade com os mesmos fundamentos de 2000, considerando que a pena agora aplicada já havia sido cumprida entre 2000 e 2001.

Ora,

5ª Por força do disposto na alínea b) do artigo 128º do CPA, a nova deliberação punitiva de 2006 nunca poderia ter eficácia retroactiva, uma vez que "...a retroactividade dos efeitos do novo acto deixaria sem efectiva sanção jurídica a actuação ilegal da Administração, permitindo assim manter uma situação, criada por essa actuação, lesiva de direitos ou interessas legítimos do recorrente..." [vd. AFONSO QUEIRÓ, in RLJ, 119, págs. 302 e segs., os Acórdãos do STA, de 25-2-86 e de 15-12-87, in AD nº 293/625 e 317/657, e MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, in "Anulação de actos administrativos e relações jurídicas emergentes", págs. 667 e 668].

6ª O próprio aresto em recurso reconheceu a retroactividade da deliberação impugnada, tendo, no entanto, considerado que tal retroactividade era mais favorável à arguida e que, como tal, poderia a entidade demandada atribuir eficácia retroactiva à deliberação punitiva “ex vi” do artigo 128º, nº 2 do CPA.

7ª Contudo, para além de serem demasiado pobres os argumentos invocados para se considerar que a retroactividade era mais favorável à arguidas – pois esqueceu-se o Tribunal a quo de referir que sem essa retroactividade a arguida teria direito a receber os vencimentos acrescidos de juros de mora e uma indemnização pelos danos morais resultantes de ter estado um ano sem trabalhar –, sempre se dirá que o nº 2 do artigo 128º do CPA só permite à Administração atribuir eficácia retroactiva "FORA DOS CASOS ABRANGIDOS PELO NÚMERO ANTERIOR", pelo que se por força da alínea b) do nº 1 os actos renováveis não podem ter eficácia retroactiva e se o nº 2 só permite atribuir eficácia retroactiva fora destes casos, é por demais manifesto o erro de julgamento em que incorre o aresto ao sancionar como legal uma deliberação que, em sede de execução de sentença, aplica novamente uma punição à arguida e faz retroagir os efeitos de tal punição ao ano de 2000/2001.

8ª O aresto em recurso enferma igualmente de um claro erro de julgamento, violando frontalmente o disposto no artigo 2º do DL nº 413/93 e no artigo 3º do DL nº 24/84, quando entendeu que se pressupunha que as funções desempenhadas pela arguida eram subsumíveis à previsão do disposto no artigo 2º do DL nº 413/93, uma vez que, enquanto não se permitisse ao autor provar as funções que a arguida desempenhava e enquanto o Tribunal não desse por provado que funções por ela eram efectivamente desempenhadas, não poderia pressupor e, muito menos, considerar que teria sido cometida a infracção disciplinar pela qual fora punida, a não ser que agora se decida com base em "pressuposições" e não com base em factos provados.

Na verdade,

9ª Em matéria de acumulação de funções públicas com privadas a proibição é a excepção, pelo que o funcionário só poderá ser impedido de exercer funções privadas em acumulação quando a lei o determinar [vd. PAULO VEIGA E MOURA, A Privatização da Função Pública, 2004, pág. 173].

10ª Ora, os nºs 1 e 2 do artigo 2º do DL nº 413/93 apenas punem o exercício de actividades privadas que sejam concorrentes ou similares com as funções executadas enquanto funcionário público, e com as quais aquelas conflituem, entendendo-se como tal aquelas que tenham conteúdo idêntico, sejam desenvolvidas de forma permanente e se dirijam ao mesmo círculo de destinatários.

11ª Tal como o autor alegou no artigo 37º da p.i., entre 2001 e 2006 não exerceu, enquanto arquitecta, qualquer actividade no departamento de administração urbanística da Câmara Municipal da Marinha Grande, nem teve a menor intervenção nos processos de licenciamento de obras submetidos a apreciação camarária, pelo que, ainda que por mera hipótese tivesse elaborado ou subscrito quaisquer projectos após 12-10-1999, é manifesto que tal actividade não só não tinha um conteúdo idêntico às funções executadas no Município como, em qualquer dos casos, se dirigia a um círculo de destinatários diferentes dos visados na sua actividade enquanto funcionária pública, não preenchendo o tipo legal de qualquer infracção disciplinar. Por fim,

12ª O aresto em recurso enferma de erro de julgamento ao não ter anulado o acto impugnado por preterição do princípio da audiência dos interessados, uma vez que o cumprimento deste princípio é igualmente obrigatório em sede disciplinar, devendo, consequentemente, a Administração ouvir o particular sobre o teor da nota de culpa e, posteriormente, sobre a proposta de decisão final constante do relatório final [vd., neste sentido FREITAS DO AMARAL, "O Novo Código de Procedimento Administrativo", INA, 1992, pág. 26, e ESTEVES DE OLIVEIRA e OUTROS "Código de Procedimento Administrativo, pág. 523; PEDRO MACHETE, ob cit., e o Acórdão do STA, de 1-3-92, AD 399/253]”.

O Município da Marinha Grande contra-alegou, pugnando pelo improvimento do recurso [cfr. fls. 214/218 dos autos].

Notificado nos termos e para os efeitos do artigo 146º do CPTA, o Digno Magistrado do Ministério Público neste TCA Sul nada disse.

Colhidos os vistos legais, vêm os autos à conferência para julgamento.

II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

O acórdão recorrido deu como assente – sem qualquer reparo – a seguinte factualidade:

i. A associada do autor, M..., é funcionária da Câmara Municipal da Marinha Grande, onde detém a categoria profissional de Arquitecta de 1ª classe [por acordo];

ii. A associada do autor esteve de licença sem vencimento, com a duração de um ano, desde 13-10-1998 a 12-10-1999 [por acordo];

iii. A 13 de Outubro de 1999 a associada do autor não se apresentou ao serviço, tendo justificado as faltas dadas até 22 de Novembro, data em que se apresentou ao serviço, com a apresentação de atestado médico [fls. não numeradas do PA – Declaração da CM da Marinha Grande de 7 de Dezembro de 1999];

iv. Em 12 de Janeiro de 2000 entrou de baixa ao serviço por doença [por acordo];

v. Por despacho de 26 de Janeiro de 2000, proferido pelo Vereador da Câmara Municipal da Marinha Grande, João Paulo Feteira Pedrosa, foi instaurado Processo Disciplinar à associada do autor [fls. não numeradas do PA];

vi. Foi deduzida Nota de Culpa, datada de 28 de Abril de 2000, e notificada a 2 de Maio do mesmo ano, que consta de fls. não numeradas do PA, e que aqui se dão como inteiramente reproduzidas, tendo a associada do autor respondido com data de 15 de Maio de 2000 [fls. não numerada do PA];

vii. Em 2 de Agosto de 2000 a associada do autor foi notificada da deliberação tomada pela entidade demandada datada de 15 de Junho de 2000, que lhe aplicou a pena disciplinar de inactividade por 1 [um] ano;

viii. A associada do autor interpôs recurso contencioso de anulação contra a deliberação referia em vii. junto do TAC de Coimbra, o qual, por sentença datada de 18 de Junho de 2001, confirmada por Acórdão do TCA Sul, de 5 de Fevereiro de 2004, concedeu provimento ao recurso, anulando a deliberação recorrida [doc. nº 2 e doc. nº 3 anexo à p.i.];

ix. Por deliberação da Câmara Municipal da Marinha Grande datada de 27 de Maio de 2004, foi decidido retomar o Processo Disciplinar desde a fase de instrução [doc. nº 4 anexo à p.i.];

x. Com data de 7 de Setembro de 2005 foi elaborado Relatório Final nos termos do qual se propõe que "...seja aplicada à arguida a pena de inactividade com a duração de um ano, pena esta que já foi cumprida" [fls. 138-147 do PA e que aqui se dão como inteiramente reproduzidos];

xi. A associada do autor foi notificada, com data de 31 de Agosto de 2006, de que por deliberação da Câmara Municipal da Marinha Grande, fazendo uso do escrutínio secreto, lhe foi aplicada a "pena de inactividade com duração de um ano, pena que já foi cumprida" [doc. nº 1 anexo à p.i. e que aqui se dá como inteiramente reproduzido].

III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Vistos os factos, vejamos agora o Direito.

Nas duas primeiras conclusões vem o sindicato recorrente insurgir-se quanto ao facto do acórdão recorrido não lhe ter permitido fazer prova dos factos por si alegados no sentido de demonstrar que a arguida não tinha adoptado a conduta pela qual fora punida, nem fazer prova de que as funções que a arguida desempenhava desde 2001 na Câmara Municipal nada tinham a ver com o departamento de administração urbanística e que não tinha qualquer intervenção em processos de licenciamento, e ao considerar que a arguida adoptara os comportamentos pelos quais havia sido punida, o que viola frontalmente as garantias subjacentes ao direito à tutela judicial efectiva, que impede a subsistência de quaisquer limitações de ordem probatória e obrigam o Tribunal a averiguar se ocorreram ou não os pressupostos de facto em que se baseou a punição decretada pela Administração.

Vejamos se lhe assiste razão.

Da simples leitura da petição inicial resulta que o sindicato autor não considerou existirem factos, dos por si alegados, que demandassem que sobre eles houvesse que ser produzida prova, testemunhal ou outra [vd., em contraste, a contestação apresentada pela ré, na qual aquela indicou logo as testemunhas que pretendia inquirir, para prova dos factos por si alegados].

Por outro lado, quando foi proferido o despacho a que alude o artigo 87º do CPTA, o juiz, depois de conhecer das excepções que haviam sido suscitadas pela ré, julgando-as improcedentes, considerou que o estado do processo permitia, sem mais indagações, apreciar o pedido e conhecer do mérito da causa, ordenando desde logo a notificação das partes para apresentarem alegações, o que significa, obviamente, que julgou isenta de controvérsia a matéria de facto que as partes trouxeram aos autos [cfr. fls. 86/88 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido]. Ora, na verdade, foi esse despacho, e não o acórdão recorrido, que impediram o sindicato autor de fazer prova no sentido de demonstrar que a arguida não tinha adoptado a conduta pela qual fora punida, nem fazer prova de que as funções que a arguida desempenhava desde 2001 na Câmara Municipal nada tinham a ver com o departamento de administração urbanística e que não tinha qualquer intervenção em processos de licenciamento.

Daí que, tendo tal despacho natureza interlocutória, se impusesse a sua impugnação no recurso que viesse a ser interposto da decisão final, com a indicação expressa de que esse recurso abrangia não só o acórdão como também o despacho que entendeu não ser de determinar a abertura de um período de produção de prova, com a exposição das razões pelas quais se impugnava esse despacho nas alegações do recurso apresentado contra a decisão final, na exacta medida em que o legislador optou, neste caso, por razões de celeridade processual, pela interposição de um recurso único, no qual se impugnam não apenas a decisão final desfavorável, como todas as decisões interlocutórias que, caso sejam revogadas ou alteradas pelo tribunal superior, poderão influenciar o resultado final [cfr., neste sentido, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 1995, em anotação ao artigo 142º do CPTA, a págs. 707].

Porém, como o sindicato recorrente não atacou no recurso que interpôs do acórdão final o despacho que considerou que o estado do processo permitia, sem mais indagações, apreciar o pedido e conhecer do mérito da causa, e que não determinou, por conseguinte, a abertura de um período de produção de prova, o mesmo fez caso julgado formal, obstando a que agora se possa alterar o decidido naquele despacho.

Deste modo, improcedem as conclusões 1ª e 2ª da alegação do sindicato recorrente.

* * * * * *

Nas conclusões 3ª a 7ª sustenta o sindicato recorrente que o acórdão em recurso enferma de um claro erro de julgamento ao não ter anulado o acto impugnado por violação da proibição de os actos renováveis terem eficácia retroactiva, consagrada na alínea b) do nº 1 do artigo 128º do CPA, não só por a retroactividade no caso “sub iudice” não ser mais favorável à arguida mas, sobretudo, por a possibilidade enunciada na alínea a) do nº 2 do artigo 128º só se aplicar “...fora dos casos abrangidos pelo número anterior...”, não sendo, consequentemente, possível quando o número anterior [o nº 1] proíbe que os actos renováveis tenham eficácia retroactiva.

Vejamos se o acórdão recorrido é merecedor das críticas que o sindicato recorrente neste particular lhe aponta.

Importa, neste particular, relembrar a factualidade dada como assente pelo referido acórdão:

Em 2-8-2000 a associada do autor foi notificada da deliberação tomada pela Câmara Municipal da Marinha Grande, datada de 15-6-2000, que lhe aplicou a pena disciplinar de inactividade por 1 [um] ano;

Inconformada, aquela interpôs recurso contencioso de anulação contra a aludida deliberação punitiva, tendo o TAC de Coimbra, por sentença datada de 18-6-2001 [que ao contrário do que sustenta o sindicato recorrente, não foi confirmada pelo Acórdão deste TCA Sul, de 5-2-2004, junto por cópia a fls. 25/29, que se limitou a confirmar o decisão do TAC de Coimbra que indeferiu o motivo de justo impedimento invocado pela Câmara Municipal da Marinha Grande e, como tal, não admitiu, por extemporâneo o recurso interposto da sentença] anulado a deliberação recorrida, com fundamento no facto da não inquirição das testemunhas arroladas pela arguida na resposta à nota de culpa constituir a nulidade insuprível prevista no artigo 42º, nº 1 do Estatuto Disciplinar, invalidando o acto final, por violação do direito ao contraditório [cfr. fls. 18/23 dos autos].

Em cumprimento do julgado anulatório, a Câmara Municipal da Marinha Grande, por deliberação datada de 27-5-2004, decidiu retomar o processo disciplinar desde a fase de instrução [cfr. fls. 30/31 dos autos].

Com data de 7-9-2005 foi elaborado Relatório Final, nos termos do qual se propôs que "...seja aplicada à arguida a pena de inactividade com a duração de um ano, pena esta que já foi cumprida" [cfr. fls. 138-147 do PA, que aqui se dão por integralmente reproduzidas].

Finalmente, a associada do sindicato recorrente foi notificada, em 31-8-2006, de que por deliberação da Câmara Municipal da Marinha Grande, fazendo uso do escrutínio secreto, lhe foi aplicada a "pena de inactividade com duração de um ano, pena que já foi cumprida" [cfr. fls. 15/16 dos autos].

Como se viu da síntese factual acima referida, a entidade recorrida entendeu proceder “motu proprio” à execução do julgado anulatório, decidindo retomar o processo disciplinar desde a fase da instrução. Assim, procedeu-se à inquirição das testemunhas arroladas pela arguida na sua resposta à nota de culpa [omissão que havia conduzido à anulação do pretérito despacho punitivo], foi elaborado novo relatório final onde se propôs a aplicação da mesma pena que havia sido aplicada pela deliberação anulada [inactividade pelo período de um ano] e, por último, foi efectivamente aplicada à arguida a pena de inactividade pelo período de um ano que, porém, foi considerada integralmente cumprida.

Como é sabido, quando um acto administrativo for anulado, mas for susceptível de ser renovado, a Administração deve abster-se de praticar um novo acto administrativo inquinado do vício ou vícios que determinaram a invalidação do acto recorrido, devendo ainda praticar todos os actos jurídicos e operações materiais que forem necessários à reintegração da ordem jurídica, segundo o critério da reconstituição da situação actual hipotética, ou seja, tem, por força do dever de acatamento da sentença, de eliminar da ordem jurídica os efeitos positivos ou negativos que o acto ilegal tenha produzido e de reconstituir, na medida do possível, a situação que neste momento existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado e se, portanto, o curso dos acontecimentos no tempo que mediou entre a prática do acto e o momento da execução se tivesse apoiado sobre uma base legal [cfr., neste sentido, Freitas do Amaral, in “A Execução das Sentenças dos Tribunais Administrativos”, 2ª edição, pág. 45; na Jurisprudência, cfr. o Acórdão do STA, de 1-10-97, proferido no âmbito do Recurso nº 39.205, publicado nos Apêndices ao DR, de 12-6-2001, a págs. 5261].

Assim, porque a eficácia do caso julgado se limita aos vícios determinantes da anulação, a sua observância não impede a substituição do acto recorrido por um acto de idêntico conteúdo regulador da situação jurídica, se a substituição se fizer sem a repetição dos vícios determinantes da anulação [cfr., neste sentido, o Acórdão do STA, de 2-10-2001]. Deste modo, o limite objectivo do caso julgado das decisões anulatórias de actos administrativos “seja no que respeita ao efeito preclusivo, seja no que respeita ao efeito conformador do futuro exercício do poder administrativo, determina-se pelo vício que fundamenta a decisão” [Acórdão do STA – Pleno, de 8-5-2003, proferido no âmbito do Recurso nº 40.821-A].

No caso presente o que ocorreu foi que a anulação do acto punitivo não impediu a renovação do acto sancionador, isto é, não teve por resultado a eliminação pura e simples da sanção, antes permitiu a sua substituição por outra – neste caso idêntica – no quadro do mesmo procedimento disciplinar, já que tratando-se, claramente, dum acto renovável, a entidade competente podia de novo exercitá-lo, expurgando-o, porém, do vício que tinha inquinado o anterior.

O problema surge verdadeiramente quando, no momento em que a Câmara Municipal da Marinha Grande decide aplicar a mesma pena, a arguida já ter cumprido o ano de inactividade imposto pela deliberação anulada pela sentença do TAC de Coimbra.

Com efeito, anulada a 1ª decisão punitiva, e até à aplicação de nova sanção, sobre a Câmara Municipal da Marinha Grande impendia o dever de praticar todos os actos jurídicos e operações materiais que se mostrassem necessários à reintegração da ordem jurídica, segundo o critério da reconstituição da situação actual hipotética, ou seja, tinha, por força do dever de acatamento da sentença, de eliminar da ordem jurídica os efeitos positivos ou negativos que o acto ilegal tivesse produzido e de reconstituir, na medida do possível, a situação que neste momento existiria se aquele acto ilegal não tivesse sido praticado e se, portanto, o curso dos acontecimentos no tempo que mediou entre a prática do acto e o momento da execução se tivesse apoiado sobre uma base legal.

Isto significa que a associada do sindicato recorrente tinha direito a receber todas as quantias que não recebeu durante aquele período de tempo e que lhe eram devidas a título de vencimento; mas o que fazer em relação ao ano que passou afastada do serviço, por força do cumprimento da pena de inactividade que lhe foi aplicada pela deliberação anulada pelo TAC de Coimbra?

Como é evidente, dado não ser possível ficcionar que a associada do sindicato recorrente não esteve afastada do serviço durante o período de um ano, a única solução possível seria a de considerar na pena aplicada pela nova deliberação punitiva, o período de tempo já cumprido, à semelhança do que sucede com o desconto da prisão preventiva no cômputo da pena de prisão efectiva aplicada. A não ser assim, tal resultaria em impor à arguida o cumprimento de um novo período de afastamento do serviço, o que redundaria em claro prejuízo desta.

E, por outro lado, como salientou o acórdão recorrido, recebendo a arguida todas as quantias que lhe seriam devidas a título de vencimentos no período em que esteve afastada do serviço, por efeito do cumprimento da pena de inactividade entretanto anulada, por força da pena agora aplicada, viria de novo a perder a remuneração correspondente ao número de dias de inactividade, mas desta vez calculados sobre um montante manifestamente superior, o que redundaria igualmente em claro prejuízo desta.

No limite, até poderia ser esta a solução que melhor se coadunaria com o ónus da Administração praticar todos os actos jurídicos e operações materiais que fossem necessários à reintegração da ordem jurídica, segundo o critério da reconstituição da situação actual hipotética, eliminando da ordem jurídica os efeitos positivos ou negativos que o acto ilegal tenha produzido e reconstituindo, na medida do possível, a situação que neste momento existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado e se, portanto, o curso dos acontecimentos no tempo que mediou entre a prática do acto e o momento da execução se tivesse apoiado sobre uma base legal. Porém, redundaria numa solução absurda e claramente penalizadora para o destinatário da [nova] sanção aplicada.

Cai assim pela base a tese do sindicato recorrente, quando sustenta que, estando em causa um acto renovável, a alínea b) do nº 1 do artigo 128º do CPA impede a eficácia retroactiva dos actos que visem dar execução a decisões anulatórias de actos administrativos.

Com efeito, diversamente do que alega o sindicato recorrente, esta conclusão, no sentido da eficácia retroactiva da nova deliberação, agora objecto de impugnação, não é prejudicada pelo disposto no artigo citado. A norma em causa deve ser interpretada no sentido de que, sendo possível a renovação do acto anulado – como sucede no caso em apreço – o efeito retroactivo é imputável ao próprio acto renovador e reconstituinte da situação actual hipotética e não já aos actos de execução de sentença anulatória, a que, na primeira parte do preceito, se atribuiu um tal efeito, porque, em tais circunstâncias, esses actos “pura e simplesmente deixarão de ser praticados [em sede de mera execução de sentença anulatória]” – cfr., neste sentido, Mário Esteves de Oliveira e outros, in Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2ª edição, a págs. 622.

Assim sendo, não é correcta a afirmação de que se atribuiu eficácia retroactiva ao acto [renovável] de execução da sentença anulatória, nem considerar que se aplicou em 2006 uma pena que foi cumprida em 2000/2001, já que o que sucedeu efectivamente foi que os efeitos da pena aplicada em último lugar pelo acto renovador foram consumidos pelo [efectivo] cumprimento da pena de inactividade aplicada pela deliberação da Câmara Municipal da Marinha Grande, de 15-6-2000, entretanto anulada pela sentença do TAC de Coimbra, de 18-6-2001.

Carece, pois, de fundamento a alegação de violação do artigo 128º do CPA, com o que improcedem as conclusões 3ª a 7ª da alegação do sindicato recorrente.

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Nas conclusões 8ª a 11ª da sua alegação sustenta o sindicato recorrente que o acórdão recorrido enferma igualmente de um claro erro de julgamento, violando frontalmente o disposto no artigo 2º do DL nº 413/93, e no artigo 3º do DL nº 24/84, quando entendeu que se pressupunha que as funções desempenhadas pela arguida eram subsumíveis à previsão do disposto no artigo 2º do DL nº 413/93, uma vez que, enquanto não se permitisse ao autor provar as funções que a arguida desempenhava e enquanto o Tribunal não desse por provado que funções por ela eram efectivamente desempenhadas, não poderia pressupor e, muito menos, considerar que teria sido cometida a infracção disciplinar pela qual fora punida, a não ser que agora se decida com base em “pressuposições” e não com base em factos provados.

Por outro lado, continua o sindicato recorrente, em matéria de acumulação de funções públicas com privadas a proibição é a excepção, pelo que o funcionário só poderá ser impedido de exercer funções privadas em acumulação quando a lei o determinar [vd. PAULO VEIGA E MOURA, A Privatização da Função Pública, 2004, pág. 173]. Ora, os nºs 1 e 2 do artigo 2º do DL nº 413/93 apenas punem o exercício de actividades privadas que sejam concorrentes ou similares com as funções executadas enquanto funcionário público, e com as quais aquelas conflituem, entendendo-se como tal aquelas que tenham conteúdo idêntico, sejam desenvolvidas de forma permanente e se dirijam ao mesmo círculo de destinatários, o que não é o caso, tal como o autor alegou no artigo 37º da p.i., uma vez que entre 2001 e 2006 a sua associada não exerceu, enquanto arquitecta, qualquer actividade no departamento de administração urbanística da Câmara Municipal da Marinha Grande, nem teve a menor intervenção nos processos de licenciamento de obras submetidos a apreciação camarária, pelo que, ainda que por mera hipótese tivesse elaborado ou subscrito quaisquer projectos após 12-10-1999, é manifesto que tal actividade não só não tinha um conteúdo idêntico às funções executadas no Município como, em qualquer dos casos, se dirigia a um círculo de destinatários diferentes dos visados na sua actividade enquanto funcionária pública, não preenchendo o tipo legal de qualquer infracção disciplinar.

Neste particular, o acórdão recorrido justificou a inexistência de erro sobre os pressupostos de facto do seguinte modo:

“Do exposto verifica-se, em primeiro lugar, que para exercer a actividade privada em regime de acumulação torna-se necessário que haja um a autorização prévia, o que não aconteceu no caso dos autos.

Por seu lado, refere o nº 1 do artigo 2º citado anteriormente, que não podem ser exercidas actividades privadas que sejam concorrentes ou similares com as exercidas na Administração Pública. Ora, no caso dos autos verifica-se que a associada do autor é Arquitecta de 1ª classe do quadro da Câmara Municipal de Marinha Grande. Assim sendo, e estando a mesma integrada na Câmara Municipal na categoria de Arquitecta, tem de se pressupor que desempenha funções nessa área, tenha ou não sido integrada no Departamento de Administração Urbanística após a sua licença sem vencimento. Por seu lado a análise de um projecto de arquitectura pode não ter lugar apenas num determinado Departamento, até porque as questões a analisar são bastante complexas e diversificadas. De referir ainda que, seja em que Departamento esteja integrada, a associada do autor é sempre funcionária da Câmara Municipal onde se têm de analisar e aprovar os vários projectos de urbanismo [não é o Departamento A ou B que os aprova]. Ou seja, o local da Câmara Municipal para onde teria ido exercer funções após a sua licença sem vencimento não é susceptível de alterar a sua situação relativamente ao regime de incompatibilidades a que está sujeita. Na verdade, o que se pretende através do regime aprovado pelo Decreto-Lei nº 413/93, de 23 de Dezembro, é que haja um maior rigor na aplicação de regras de dignidade e transparência na actividade de todos os que estão ao serviço da Administração Pública, contribuindo-se decisivamente para uma melhor imagem e qualidade dos serviços que a mesma presta à comunidade, como se pode ler no preâmbulo do diploma em causa. Nesta sequência o desempenho da actividade de Arquitecta na Câmara Municipal leva a que a autora não possa desenvolver actividades relacionadas com a elaboração de projectos de arquitectura, quando os mesmos terão que ser apreciados pelos serviços camarários onde exerce funções, ainda que em departamentos diferentes, sob pena de se colocar em causa princípios de isenção e imparcialidade que devem nortear a actividade pública.

De referir ainda que a referida proibição não viola qualquer direito fundamental da associada do autor ao exercício efectivo de funções e à retribuição, como refere, já que o que está em causa com o presente processo é apenas a acumulação de funções e não o exercício de qualquer actividade como fonte única de rendimento.

Assim, do exposto, tem de se concluir que não estamos perante a inexistência de uma qualquer infracção disciplinar como vem sustentado”.

Nenhum reparo nos merece o decidido.

Com efeito, o artigo 2º, nº 1 do DL nº 413/93, de 23/12, estabelece que “os titulares de órgãos, funcionários e agentes referidos no artigo anterior não podem desenvolver, por si ou por interposta pessoa, a título remunerado, em regime de trabalho autónomo ou de trabalho subordinado, actividades privadas concorrentes ou similares com as funções que exercem na Administração Pública e que com estas sejam conflituantes”, sendo que o elenco referido no nº 2 [actividades que, tendo conteúdo idêntico ao das funções públicas concretamente exercidas pelo titular de órgão, funcionário ou agente, sejam desenvolvidas de forma permanente ou habitual e se dirijam ao mesmo círculo de destinatários] é, como resulta inequivocamente do respectivo teor, meramente exemplificativo.

Deste modo, os elementos constitutivos da infracção disciplinar são apenas o desenvolvimento [pelos titulares de órgãos, funcionários e agentes referidos no artigo 1º], por si ou por interposta pessoa, a título remunerado, em regime de trabalho autónomo ou de trabalho subordinado, de actividades privadas concorrentes ou similares com as funções que exercem na Administração Pública e que com estas sejam conflituantes.

Ora, sendo a associada do sindicato recorrente arquitecta de 1ª classe do quadro da Câmara Municipal de Marinha Grande, mesmo encontrando-se no gozo de licença sem vencimento pelo período de um ano, o vínculo que a ligava àquela autarquia não se suspendeu, a semelhança do que ocorre com a licença sem vencimento de longa duração [cfr. artigo 80º, nº 1 do DL nº 100/99, de 31/3], uma vez que tal licença implica apenas a perda total das remunerações e o desconto na antiguidade para efeitos de carreira, aposentação e sobrevivência [cfr. artigo 77º, nº 1 do DL nº 100/99, de 31/3], aquela nunca poderia ter assinado, durante esse período, como autora quaisquer projectos de arquitectura, facto que o sindicato recorrente não nega que a sua associada praticou, sendo ainda certo que a mesma confessou não possuir qualquer autorização para o exercício de tal actividade, que sabia ser legalmente devida.

Consequentemente, o acórdão recorrido não incorreu no erro de julgamento que lhe é assacado nas conclusões 8ª a 11ª da alegação do sindicato recorrente.

* * * * * *

Finalmente, na conclusão 12ª da sua alegação, vem o sindicato recorrente defender que o acórdão recorrido enferma de erro de julgamento ao não ter anulado o acto impugnado por preterição do princípio da audiência dos interessados, uma vez que o cumprimento deste princípio é igualmente obrigatório em sede disciplinar, devendo, consequentemente, a Administração ouvir o particular sobre o teor da nota de culpa e, posteriormente, sobre a proposta de decisão final constante do relatório final.

Já tivemos oportunidade de salientar no Acórdão deste TCA Sul, de 27-11-2008, proferido no âmbito do Recurso nº 07145/03, do 1º Juízo Liquidatário, que relatámos, a propósito da violação do disposto nos artigos 100º e segs. no âmbito do procedimento disciplinar, o seguinte:

“A CRP não atribui aos cidadãos um direito fundamental de participação em todo e qualquer procedimento administrativo, mas tão só naqueles em que a participação procedimental seja predisposta como meio necessário à protecção de determinados bens fundamentais e, em consequência, funcionalizada a esses fins.

Ora, no âmbito do procedimento disciplinar, a audiência prévia do arguido encontra-se concretizada em diversas disposições legais [como as dos artigos 55º, nº 2 e 3, 59º, 61º e 64º, todos do ED, aprovado pelo DL nº 24/84, de 16/1], que lhe concederam uma ampla faculdade de intervenção no decurso da instrução do processo, pelo que não era obrigatório que, sob invocação do artigo 100º do CPA, o arguido tivesse de ser ouvido antes do órgão competente decidir definitivamente [cfr., no sentido defendido, na doutrina, Rui Machete, “A Audiência dos Interessados no Procedimento Administrativo”, U.C.E. a págs. 300 e segs.; e, na jurisprudência, o Acórdão do STA, de 8-3-94, proferido no âmbito do recurso nº 32.074, e deste TCA, de 18-4-2002, proferido no âmbito do recurso nº 3041/99, e de 13-1-2005, proferido no âmbito do recurso nº 0494/04]”.

Acresce, no caso presente, que o procedimento disciplinar foi retomado numa fase em que a nota de culpa já havia sido deduzida e inclusivamente notificada à arguida, pelo que carece de fundamento o vício invocado.

Deste modo, reiterando agora o entendimento defendido no acórdão deste TCA Sul acima citado, improcede também a conclusão 12ª da alegação do sindicato recorrente.

IV. DECISÃO

Nestes termos e pelo exposto, acordam em conferência os Juízes do 2º Juízo do TCA Sul em negar provimento ao presente recurso jurisdicional, confirmando deste modo a sentença recorrida.

Sem custas, por delas estar isento o sindicato recorrente [artigo 4º, nº 3 do DL nº 84/99, de 19/3].

Lisboa, 25 de Junho de 2009

[Rui Belfo Pereira – Relator]

[Cristina Santos]

[Teresa de Sousa]