Quem foi o relator do acórdão 0262/02?

O relator foi Rui Manuel Pires Ferreira Botelho, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0262/02?

O acórdão foi proferido em 09 de novembro de 2006.

0262/02 - STA

Sumário

I - O art.º 1 do DL 218/97, de 20.8, "... estabelece o regime de autorização prévia a que estão sujeitas a instalação e modificação de unidades comerciais de dimensão relevante." (UCDRs). Os critérios a que a decisão deverá obedecer são os enunciados no seu art.º 8, sendo que, por força do seu n.º 2, a apreciação do critério estabelecido na alínea a) do n.º 1, respeitará limites a definir por portaria do Ministro da Economia. II - Essa portaria saiu com o n.º 739/97, de 1.9.97 (DR, II, de 26.9.97), dispondo o seu n.º 11 que "Os limites de quotas de UCDRs retalhistas, a que se reporta o n.º 2 do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 218/97, de 20 de Agosto, são, tendo em conta a definição de quota de mercado nele expressa, os seguintes: a) A nível do continente, a quota máxima é de 35%;". III - O DL 218/97 não padece de inconstitucionalidade material por ofensa ao art.º 61, n.º 1, da CRP (iniciativa privada) já que tal direito não é um direito absoluto, mas sim um direito que pode ser objecto de limites sendo certo que os ali estão (extensivos à Portaria n.º 739/97, de 1.9.97) não se revelam desajustados ou excessivos; nem de inconstitucionalidade orgânica por desrespeito da alínea a) do n.º 1 do art.º 165 (reserva relativa de competência da AR respeitante a "Direitos liberdades e garantias") não se aplica ao art.º 61, n.º 1 por se não tratar de nenhum dos direitos fundamentais enunciados no Título II (art.º 17 da CRP).

Texto

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: I Relatório A..., com melhor identificação nos autos, vem recorrer do acórdão da 2.ª Subsecção deste tribunal, de 10.2.04, que negou provimento ao recurso contencioso que interpôs do despacho, de 30.11.01, do Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços que lhe indeferiu um pedido de abertura de 97 Unidades Comerciais de Dimensão Relevante (UCDR). Terminou a sua alegação formulando as seguintes conclusões: I- O Acórdão em questão ao julgar como julgou, violou os artigos 100.º, 101.º, 102.º do CPA e 267.º n.º 5 da CRP. II- O Acórdão em questão ao julgar como julgou, violou, entre outros, o artigo 112.º n.º 6 da CRP. III- O Acórdão em questão ao julgar como julgou, violou o artigo 18.º da CRP. IV- O Acórdão ao julgar como julgou, violou o DL 218/97 de 20 de Agosto e a Portaria 759/97 de 26 de Setembro. IV- Quanto à legislação ao abrigo da qual foi praticado o Acto Administrativo, temos que: O D.L. 218/97 de 20 de Agosto particularmente os artigos 4°. e 8°., é: 1- Materialmente inconstitucional quer por contrariar o Direito de empresa, Direito económico, social cultural de natureza análoga aos Direitos fundamentais (artigo 17°. da C.R.P.), consagrado no artigo 61°. n°. 1 da C.R.P., quer por violar o Principio da proporcionalidade e a consequente "proibição do excesso" - artigo 18°. n°. 2 da C.R.P ., o que gera a anulabilidade do acto nos termos do artigo 135°. do C.P.A., por vício de violação de lei, pelo que o Acórdão, ao negar provimento à pretensão da recorrente, violou aqueles normativos legais. 2- Organicamente inconstitucional, por violar o preceito contido no artigo 165°. n°. 1 alínea b) da C.R.P., uma vez que o D.L. não foi emitido ao abrigo da Lei de Autorização Legislativa (como obriga o artigo 165°. n°.1 da C.R.P.) e é da Reserva de Competência da Assembleia da República (artigo 165°. n°. 1 alínea b) da C.R.P.), o que torna no mínimo, o Acto Administrativo recorrido anulável por ser praticado na pendência de Lei inconstitucional - artigo 135°. do C.P.A. - por vício de violação de lei, pelo que o Acórdão, ao negar provimento à pretensão da recorrente, violou aqueles normativos legais. 3- A Portaria 759/97 de 26 de Setembro, padece de todos os vícios do D.L. 218/97 de 20 de Agosto, que se dão por reproduzidos e, ainda, deve ser considerada formalmente inconstitucional, por ter sido proferida em matéria reservada a Lei (artigo 165°. n°. 1 alínea b) da C.R.P. e artigo 18°. n°. 1 da C.R.P.), o que, mais uma vez, torna o Acto Administrativo recorrido, no mínimo anulável nos termos do artigo 135°. do C.P.A., por vicio de violação de lei, pelo que o Acórdão, ao negar provimento à pretensão da recorrente, violou aqueles normativos legais. 4- A legislação em questão, na sua globalidade - tanto o D.L. 218/97 de 20 de Agosto, como a Portaria 759/97 de 26 de Setembro - violam os artigos 43°., 56°., 57°., 58°., 81°., 82°. e 83°. do Tratado da Comunidade Europeia e a Directiva nº. 1999/42/C.E., pelo que o Acto Administrativo em crise, deve, mais uma vez no mínimo, ser considerado anulável nos termos do artigo 135°. do C.P.A., por vicio de violação de lei, pelo que o Acórdão, ao negar provimento à pretensão da recorrente, violou aqueles normativos legais. V- Quanto ao acto administrativo em recurso: 1- Está viciado do vício de incompetência relativa uma vez que pretende suspender/revogar o Decreto-Lei n°. 218/97 de 20 de Agosto e a Portaria 759/97 de 26 de Setembro sem que tal seja legalmente admissível; pelo que viola o disposto no artigo 112°. n°. 6 da C.R.P. e por isso é anulável nos termos do artigo 135°. do C.P.A., pelo que o Acórdão, ao negar provimento à pretensão da recorrente, violou aqueles normativos legais. 2- Está viciado por violação da lei, violando o D.L. 218/97 de 20 de Agosto particularmente os artigos 4°. e 8°. e no número 11 da Portaria 759/97 de 26 de Setembro, na medida em que as quotas máximas permitidas ainda não foram abrangidas, o que gera a anulabilidade prevista no artigo 135°. do C.P.A., pelo que o Acórdão, ao negar provimento à pretensão da recorrente, violou aqueles normativos legais. 3- Está eivado de vício de forma por preterição da audiência de interessados, formalidade essencial e obrigatória, regulada pelo artigo 100°. do C.P.A. e artigo 267°. n°. 5 da C.R.P., analisados em consonância com o artigo 20°. da C.R.P. (principio da tutela jurisdicional efectiva), o que gera a anulabilidade do Acto Administrativo por via do artigo 135°. do C.P.A., pelo que o Acórdão, ao negar provimento à pretensão da recorrente, violou aqueles normativos legais. VI- Por fazer sua a fundamentação constante do Despacho 371/SEICS de II de Outubro de 2001, temos que: - o acto é ilegal por contrariar o D.L. 218/97 de 20 de Agosto, particularmente os artigos 4°. e 8°. e o número II da Portaria 759/97 de 26 de Setembro, na medida em que as quotas máximas referidas permitidas ainda não foram atingidas, pelo que o Acórdão, ao negar provimento à pretensão da recorrente, violou aqueles normativos legais. - o acto é ilegal porque manda aplicar legislação manifestamente inconstitucional, pelo que o Acórdão, ao negar provimento à pretensão da recorrente, violou aqueles normativos legais. - o acto é ilegal por contrariar os princípios constitucionais previstos nos artigos 266°., 267°. e 268°. da C.R.P., particularmente o artigo 267°. n°. 5 da C.R.P., na medida em que a requerente não foi ouvida durante o procedimento antecedente à sua prolação, pelo que o Acórdão, ao negar provimento à pretensão da recorrente, violou aqueles normativos legais. Não foram apresentadas contra-alegações. O Magistrado do Ministério Público junto deste STA, reiterando o seu parecer anterior, manifestou-se pelo improvimento do recurso. Colhidos os vistos cumpre decidir. II Factos Matéria de facto dada como provada na Secção: 1- Entre 03.09.01 e 17.10.01, a recorrente, solicitou ao Senhor Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, autorização prévia para abertura de 97 Unidades de Dimensão Relevante, para o comércio de retalho ou misto. 2- Em 28.08.01, foi prestada, na Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência, do Ministério da Economia a informação n° 1465/2001/DSC1/DGCC, em que se considerou que a quota de UCDR retalhistas, a nível do Continente, se encontrava no limiar dos 35% previstos na alínea a) do n° 11 da Portaria n° 739/97, de 26.09. 3- Foi feita uma adenda a essa informação, pela informação n° 1559/2001/DSC1/DGCC, prestada em 10.09.01, em que se disse que aquela quota estaria em 34,9%, a preços de 1995, e em que se sugeriu que o Senhor Secretário de Estado fizesse anteceder o seu eventual despacho de indeferimento dos pedidos de instalação apresentados, de uma audiência escrita, onde seria ouvido cada grupo de distribuição relativamente à totalidade dos seus processos. 4- Esta informação foi objecto de um parecer de concordância em 12.09.01, em que se pôs o assunto à consideração do Senhor Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços. 5- Em 11.10.01, a autoridade recorrida proferiu o Despacho n° 371/2001, com o seguinte teor: "De acordo com os cálculos efectuados pela Direcção Geral do Comércio e Concorrência, nos termos da metodologia aplicada para o cálculo das quotas das UCDR, o limite de 35%, previsto, a nível do continente, pela Portaria n° 739/97, de 26 de Setembro, terá sido atingido para o comércio a retalho alimentar ou misto (tendo por base os cabazes utilizados e que tipificam as unidades e insígnias existentes). Nestes termos, e enquanto a legislação em causa se mantiver em vigor, não serão concedidas novas autorizações prévias para instalação ou modificação de unidades comerciais no segmento e com o perfil acima referido, abrangidas pelo Decreto-Lei 218/97, de 20 de Agosto.". 6- Em 23.10.01, a Senhora Directora-Geral do Comércio e da Concorrência remeteu um fax à recorrente, com o seguinte teor útil: "Ao abrigo do previsto no DL n° 218/97, de 20/8, a empresa ... & Cia apresentou nesta Direcção-Geral o conjunto de pedidos de instalação/modificação de estabelecimentos, da insígnia ..., constante da lista em anexo. Tendo em consideração o Despacho n° 371/2001/SEICS, de 11 de Outubro de 2001, do Senhor Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, que se anexa, e que com a instalação das referidas unidades, o, valor de quota de mercado a nível do Continente, se situa acima do limite de 35%, estabelecido na alínea a) do n° 11° da Portaria n° 739/97, de 26 de Setembro, não se encontram os referidos pedidos em condições de merecer uma apreciação positiva. Assim, com vista ao cumprimento do disposto nos artigos 100° e 101° do Código do Procedimento Administrativo, procede-se à audiência escrita da requerente, fixando-lhe o prazo de 10 dias para se pronunciar sobre o sentido provável desta apreciação, com a consequente suspensão do prazo a que se referem os nºs 2 e 3 do artigo 9° do Decreto-Lei n° 218/97, de 20 de Agosto.". 7- Em 24.10.01, a recorrente enviou à Senhora Directora-Geral da DGCC um requerimento com o seguinte teor útil: "( ...) nos termos e ao abrigo do disposto nos artigos 61° e seguintes do Código de Procedimento Administrativo, requer a V. Exa. Que seja facultada a consulta dos processos relativos aos pedidos de autorização prévia de instalação/modificação de unidades comerciais com a insígnia ... constantes da lista em anexo.". 8- Em 31.10.01, a Senhora Directora-Geral do Comércio e da Concorrência remeteu um fax à recorrente com o seguinte conteúdo "Dando satisfação ao solicitado pelo fax de 24 de Outubro, tenho a informar V. Exa., que não se encontram disponíveis para consulta os processos relativos aos pedidos de instalação constantes da lista anexa àquele fax. Com efeito, e para todos aqueles noventa e sete processos está em causa o facto de se ter ultrapassado a quota a nível do Continente, nos termos apresentados no despacho n° 371/2001/SEICS, de 11 de Outubro, do Senhor Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços. Nestas condições, se os processos que se encontravam suspensos, a serem deferidos, implicavam ultrapassar a quota referida, muito mais sucederia com os pedidos de instalação posteriores. Acresce que o prazo limite, para elaboração do parecer da DGCC, respeitante àqueles pedidos de instalação, era posterior ao conhecimento da implementação do despacho do Sr. Secretário de Estado. Pelo facto, já foi facultada cópia das informações que estiveram na base do mencionado despacho.". 9- Em 19.11.01, foi emitida, na Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência, a informação n° 1971/2001/DSC1/DGCC, em que se propôs o indeferimento dos noventa e sete pedidos feitos pela recorrente, já referidos. 10- Essa informação teve a concordância dos Subdirector-Geral e da Directora-Geral do Comércio e da Concorrência, respectivamente em 20.10.01 e em 21.11.01. 11- No rosto da informação e pareceres atrás mencionados, a autoridade recorrida, emitiu em 30.11.01, o Despacho n° 541-A/2001/SEICS, com o seguinte teor: "Indefiro como proposto" III Direito 1. Vejamos então as ilegalidades apontadas pela recorrente ao acórdão recorrido, afinal ilegalidades do próprio acto contenciosamente impugnado - o Despacho n.º 541-A/2001/SEICS, de 30.11.01, que lhe indeferiu o pedido de abertura de 97 Unidades Comerciais de Dimensão Relevante (UCDR) para comércio de retalho alimentar ou misto. 2. I - Violação do art.º 100 do CPA Sobre este ponto no acórdão recorrido referiu-se o seguinte: "Com a audiência dos interessados prevista no artigo 100° e seguintes do CPA, pretende-se que os interessados colaborem com a Administração na tomada de decisão sobre as solicitações que lhe apresentam, neste sentido entre outros (cfr. Acórdão do STA de 25 de Novembro de 2003, Processo n° 01591/03). Ora no caso dos autos a recorrente foi notificada para se pronunciar nos termos dos artigos 100° e 101° do CPA, através do Fax/5453/2001/DSC1/DGCC datado de 23.10.01, tendo a recorrente na resposta datada de 24.10.01 solicitado a consulta dos processos relativos aos pedidos de autorização prévia. Este pedido foi recusado pela autoridade recorrida. Contudo, a entidade recorrida forneceu à recorrente as informações que explicitavam as razões do indeferimento que estava em projecto, pelo que foram cumpridas as exigências e os fins que pela audição prévia a lei visa alcançar e não tem razão a recorrente quando afirma que foram violados os artigos 100°, 101 ° e 135° do CPA." Como se vê da matéria de facto (n.ºs 6 a 9) a recorrente foi ouvida expressamente para os efeitos do art.º 100 do CPA, tendo-lhe sido fornecidos todos os elementos relevantes. E se não lhe foi facultado o acesso aos 97 processos de licenciamento em curso foi por simples razões de operacionalidade e também com a inevitabilidade do sentido provável do acto a proferir, face ao esgotamento da quota prevista para a instalação daquele tipo de equipamento. Todavia, foram-lhe enviadas as cópias dos pareceres e informações, comuns a todos esses processos, que acabaram por fundamentar o acto proferido, tendo-lhe sido facultados todos os elementos necessários à emissão de uma pronúncia fundamentada. A consulta prevista neste dispositivo, um corolário do princípio constitucional contemplado no art.º 267, n.º 5, da CRP, não visa o cumprimento de uma mera formalidade mas a obrigação efectiva de fornecer ao interessado tudo quanto possa interessar-lhe para que melhor possa defender os seus interesses imediatos e rebater os pontos de vista da Administração. De resto, a recorrente limita-se a esgrimir com a violação do seu direito, em abstracto, sem apontar um ponto concreto que, por falta de consulta daqueles processos, tenha limitado os seus direitos de defesa, sendo certo que o desenrolar posterior dos acontecimentos, de que este processo é um indício seguro, mostra que pôde defender-se sem quaisquer limitações. Improcede, portanto, esta primeira conclusão. 3. II - Violação do artigo 112.º n.º 6 da CRP Pretende a recorrente que o despacho recorrido violou o princípio da hierarquia das normas previsto no art.º 112, já que, a seu ver, esse acto, que aplica o despacho n.º 371/2001/SEICS, transcrito no ponto 5 da matéria de facto ("De acordo com os cálculos efectuados pela Direcção Geral do Comércio e Concorrência, nos termos da metodologia aplicada para o cálculo das quotas das UCDR, o limite de 35%, previsto, a nível do continente, pela Portaria n° 739/97, de 26 de Setembro, terá sido atingido para o comércio a retalho alimentar ou misto (tendo por base os cabazes utilizados e que tipificam as unidades e insígnias existentes). Nestes termos, e enquanto a legislação em causa se mantiver em vigor, não serão concedidas novas autorizações prévias para instalação ou modificação de unidades comerciais no segmento e com o perfil acima referido, abrangidas pelo Decreto-Lei 218/97, de 20 de Agosto.") é ilegal na justa medida em que este também o é por suspender o regime jurídico instituído pelo DL 218/97, designadamente o seu art.º 8. Mas não é assim. Vejamos. O que está em causa nos presentes autos é o indeferimento de vários pedidos de autorização prévia formulados ao abrigo do DL 218/97, de 20.8, diploma que, nos termos do seu art.º 1, "... estabelece o regime de autorização prévia a que estão sujeitas a instalação e modificação de unidades comerciais de dimensão relevante." (UCDR). Os critérios a que a decisão deverá obedecer são os enunciados no seu art.º 8, Designadamente o previsto na alínea a) do n.º1 onde se diz que "A coesão da estrutura comercial existente na área de influência, nomeadamente no que respeita à promoção e manutenção da sua diversidade e à sustentação do equilíbrio e complementaridade entre as diversas formas de comércio." sendo que, por força do n.º 2 Art.º 8, n.º 2 "a) A quota de mercado real e provisional do conjunto das unidades comerciais de dimensão relevante, a nível nacional, resultante da instalação ou modificação da unidade objecto do pedido;", a apreciação do critério estabelecido na alínea a) do n.º 1, respeitará limites a definir por portaria do Ministro da Economia. Essa portaria saiu com o n.º 739/97, de 1.9.97 (DR, II, de 26.9.97), dispondo o seu n.º 11 que "Os limites de quotas de UCDRs retalhistas, a que se reporta o n.º 2 do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 218/97, de 20 de Agosto, são, tendo em conta a definição de quota de mercado nele expressa, os seguintes: a) A nível do continente, a quota máxima é de 35%". Ora, o acto recorrido, proferido sobre a informação n° 1971/2001/DSC1/DGCC, onde se refere, nomeadamente, que "Na realidade, se os processos anteriores, que se encontravam suspensos, a serem autorizados já resultavam num agravar da quota, a nível do Continente, que se encontrava ultrapassada, por maioria de razão tal sucederia com este conjunto posterior de pedidos" (ponto 9 dos factos provados), limitou-se a impedir que, com o deferimento do pedido de abertura das 97 UCDR se ultrapassasse o limite de 35% fixado na Portaria. Portanto, a lei fixou os critérios (art.º 8 do DL 739/97, de 20.8), a Portaria n.º 739/97, de 1.9.97, tendo em consideração esses critérios, estabeleceu um limite (A nível do continente, a quota máxima é de 35%) e o despacho n.º 371/2001/SEICS limitou-se a constatar que esse limite estava atingido. Neste contexto, a Administração pautou a sua conduta pelo respeito pela lei sem ofensa do n.º 2 do art.º 266 da CRP. Por outro lado também se não verifica qualquer violação do princípio da hierarquia das normas, designadamente o contido no n.º 6 do art.º 112 da Constituição. Em primeiro lugar, como se viu, não se posterga a vigência do DL 218/97, nem tão pouco a sua suspensão ou modificação. Pela sequência que se deixou enunciada a prolação do acto recorrido é o resultado da aplicação do referido DL e da Portaria que, em parte, o regulamenta. Em segundo lugar, a Portaria também não se afasta dos limites que o DL lhe fixou. Na verdade, referindo a alínea a) do n.º 1 do referido art.º 8 que a apreciação dos pedidos de autorização prévia pela DGCC deve basear-se na análise do impacto efectivo e potencial da unidade relativamente "À coesão da estrutura comercial existente na área de influência, nomeadamente no que respeita à promoção, e manutenção da sua diversidade e à sustentação do equilíbrio e complementaridade entre as diversas formas de comércio", está a caracterizar suficientemente um critério para poder ser deferido à forma regulamentar de Portaria a definição dos limites de quotas de mercado real e previsional, sem remeter para norma de hierarquia inferior o estabelecimento do critério, o qual se mostra já consolidado ao nível legislativo importando apenas regular a forma de o aplicar. Em terceiro lugar, como se refere no acórdão recorrido, "Este tipo de actuação não se afasta dos parâmetros habituais e regulares de regulamentação e aplicação das leis e não existe aqui nenhum afastamento de critério de razoabilidade ou justa medida que permita enfocar qualquer violação do princípio da proporcionalidade." Finalmente, o Despacho 371/2001/SEICS, não afronta de modo nenhum o DL ou a Portaria, bastando-se com a constatação de que "o limite de 35%, previsto, a nível do continente, pela Portaria n° 739/97, de 26 de Setembro, terá sido atingido para o comércio a retalho alimentar ou misto". Trata-se de um acto interno, focalizado no momento em que foi produzido, que se limita a constatar que um dos limites previstos na Portaria estava alcançado. Improcede, assim, também, esta segunda conclusão. 4. III - Violação do art.º 18 da CRP A alegação contida nesta conclusão corresponde ao n.º 3 da sua alegação onde, para além da exposição de meras generalidades em 13 linhas, se não faz qualquer ataque concreto e objectivo ao acórdão recorrido. Não se explicita quais seriam as percentagens para as grandes unidades (35%) e para o pequeno comércio (65%) que seriam aceitáveis para que se não considerasse violado o princípio da proporcionalidade, ou até se nenhuma percentagem era admissível para esse efeito. Atitude tanto mais grave quanto é certo que o acórdão faz uma apreciação minuciosa da pouca argumentação apresentada a esse respeito no recurso contencioso, concluindo pela inverificação de uma tal inconstitucionalidade. Com efeito, como ali se vê: "Tendo em conta os fins pretendidos pelas normas dos artigos 1.º e 8.º do DL 218/97, de 20/8 e os critérios a que a decisão autorizativa deverá obedecer, expressos no citado art.º 8.º, não logrou a recorrente demonstrar que a quota máxima adoptada seja desadequada à obtenção da finalidade de manter uma estrutura comercial equilibrada e proteger as unidades comerciais de pequena e média dimensão, nem a violação da norma referida. Também não é verdade que a solução adoptada seja absolutamente rígida, porque tratando-se de quotas relativas de mercado entre pequeno comercio 65% e unidades de dimensão relevante 35% a flexibilidade depende da elasticidade do mercado e da sua capacidade de se desenvolver ao longo do tempo e na medida em que estas existam as empresas que pretendem abrir unidades de dimensão relevante vão adquirindo espaço, pelo que a proporcionalidade da solução adoptada está sempre garantida." Improcede, também, esta conclusão. 5. IV - Violação do DL 218/97 de 20 de Agosto e da Portaria 759/97 de 26 de Setembro A alegação correspondente a esta ilegalidade imputada ao acórdão recorrido encontra-se no seu ponto 4. Nesse segmento não é indicada qualquer norma dos referidos diplomas legais que tenha sido violada. A recorrente transcreve parte da sua alegação no recurso contencioso a que contrapõe o trecho do acórdão recorrido que diz ter-lhe respondido. Acrescentando, de seguida, que "No entanto, e saliente-se esta questão, o vício apontado pela recorrente ao acto em crise baseia-se no pressuposto que através da aplicação do Despacho n.º 371/2001/SEICS - é, ao cabo e ao resto, a luz tutelar do acto em crise - o acto, por si, suspende a aplicação da lei, sem termo nem condição, apesar dos limites não serem, como bem sentencia o Acórdão ora em recurso, estáticos. Não se compreende, caminhando neste sentido, a contradição subjacente ao Acórdão: a fundamentação e a decisão estão em contradição insanável; se, por um lado, o objectivo da legislação é a flexibilização do critério, por outro lado o Despacho e o acto, ora em recurso, que o visa aplicar, inviabilizam qualquer flexibilização, sendo que o acto que o aplica concretiza a decisão. Assim, o Acórdão ao julgar como julgou, violou o DL 218/97 de 20 de Agosto e a Portaria 759/97 de 26 de Setembro." Como se vê, para além de se persistir na afirmação de que o despacho citado - acto que aqui não está a ser apreciado por não ter sido erigido como objecto do recurso contencioso - paralisou a operacionalidade do DL e da Portaria - o que não é verdade - não se identifica quais os preceitos dos dois normativos que foram violados pelo acórdão recorrido sendo uma alegação inaceitável e insusceptível de fundar um ataque válido à decisão, a este respeito, nele contida. De todo o modo, resulta do que se deixou dito nos números anteriores, os preceitos desses diplomas atrás indicados não padecem de qualquer ilegalidade. Improcede, igualmente, esta conclusão. 6. IV Há uma repetição deste número IV.- inconstitucionalidade material do D.L. 218/97 de 20.8, particularmente os artigos 4°. e 8° (por violação dos art.ºs 61, n.º 1 (iniciativa privada) e 18, n.º 2 (proporcionalidade) da CRP); inconstitucionalidade orgânica (violação do art.º 165°. n°. 1 alínea b) da CRP) uma vez que o D.L. não foi emitido ao abrigo da Lei de Autorização Legislativa; idênticas inconstitucionalidades imputadas à Portaria n.º 759/97 de 26.9, e inconstitucionalidade formal, por ter sido proferida em matéria reservada a Lei (artigo 165, n.º 1 alínea b) da CRP e art.º 18, n.º da CRP); violação dos art.ºs 43, 56, 57, 58, 81, 82 e 83 do Tratado da Comunidade Europeia e a Directiva n.º 1999/42/CE Também quanto a este complexo de ilegalidades apontadas ao acórdão recorrido a recorrente basta-se com a apresentação desta conclusão IV que é a reprodução fiel da matéria contida nas suas alegações. Ou seja, traz a esta conclusão tudo aquilo que alegou o que significa que temos uma conclusão sem as respectivas premissas. Ao invés de afrontar os fundamentos do aresto recorrido, explicando por que razão continua a entender que o acto recorrido era ilegal por aplicar preceitos inconstitucionais daqueles diplomas legais e em que dimensão as referidas normas afrontavam os apontados preceitos, a recorrente limita-se a colocar um conjunto de asserções conclusivas que nada esclarecem ou acrescentam ao conteúdo do acórdão que visavam questionar. É quanto basta para que a aludida conclusão tenha que improceder. Todavia, ainda se dirá o seguinte: O art.º 61, n.º 1 da Constituição, ("A iniciativa económica privada exerce-se livremente nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral") não é um direito absoluto, mas sim um direito que pode ser objecto de limites mais ou menos apertados. A iniciativa privada pressupõe o respeito pelas regras que sectorialmente definem cada actividade económica. Livre iniciativa não corresponde a fazer-se o que se quer quando se quer. Na situação dos autos essas regras são o DL 218/97, de 20.8, e a Portaria n.º 739/97, de 1.9, que estabelecem alguns limites, que confrontados com os limites externos da liberdade de conformação legislativa não se revelam desajustados ou excessivos. A reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República fixada na alínea b) do actual art.º 165 Constituição não se aplica ao art.º 61, n.º 1 por se não tratar de nenhum dos direitos fundamentais enunciados no Título II (art.º 17 da CRP). Como já se disse atrás (n.º 3) a Portaria não extravasa os limites que lhe foram fixados pelo DL, em pleno respeito pelo princípio da hierarquia das normas contido no art.º 122, n.º 6. Quanto à violação do art.º 18, n.º 2, da Constituição remete-se para o que se disse no n.º 4. Finalmente, quanto à violação do Tratado das Comunidades Europeias e da Directiva remete-se para as considerações tecidas no acórdão recorrido que, que merecerem a nossa inteira concordância aqui inteiramente se confirma. "Relativamente aos artigos 81°, 82° e 83° do T.C.E., que tratam da concorrência, pelo que já se referiu quando se analisou a 4ª conclusão, os diplomas em questão pretendem entre outros fins, "(...) defendendo uma equilibrada coexistência de estruturas e empresas comerciais diversificadas, do pequeno retalho às unidades de dimensão relevante", pelo que, não se vislumbra, nem a recorrente demonstra a violação dos artigos em questão. Quanto aos artigos 43 e 56 do TCE, mais uma vez não tem razão a recorrente, uma vez que, em ambas as normas está em causa a discriminação de pessoas colectivas ou singulares, na medida em que estas se pretendam estabelecer no território de outro Estado-membro (art.° 43) ou movimentar capitais (art.° 56), entre Estados-membros. Os diplomas em questão não excluem nenhum requerente de autorização prévia a que estão sujeitas a instalação e modificação de unidades de dimensão relevante, por causa do Estado-membro a que o requerente pertence, mas tão só estabelece uma quota de mercado que estas UDCR, não devem ultrapassar sejam elas de que Estado-membro forem. Não existe a pretensa violação da Directiva n° 1999/42/CE. A Directiva citada visa o reconhecimento de qualificações das pessoas ou sociedades para certas profissões e actividades, atribuídas ou conferidos por Estado-membro no território de outro Estado-membro, para a determinadas actividades em que se não inclui o comércio de retalho alimentar em superfícies de área apreciável ou de dimensão relevante, que não faz parte do anexo A) daquela Directiva, nem estarmos perante uma pessoa titulada para actividade num estado membro que pretenda exercer a mesma actividade noutro, sendo que é por este anexo em conexão com o respectivo artigo 1.º n.ºs 1 e 2 que se define o âmbito de aplicação daquele acto normativo comunitário. A recorrente labora a final num erro porque julga aplicável um regime relativo à liberdade de estabelecimento e reconhecimento de qualificações para o exercício deste direito, quando estamos perante um litígio emergente de pretensão de licenciamento de estabelecimentos, matéria de polícia económico administrativa. Inteiramente fora, portanto, do âmbito do reconhecimento das qualidades necessárias a uma pessoa ou sociedade para acederem a uma actividade e poderem estabelecer-se, exercendo-a, em estado de acolhimento." Improcede, também, esta conclusão, improcedência que se estende à conclusão V cuja matéria está tratada nas restantes. 7. VI - Por fazer sua a fundamentação constante do Despacho 371/SEICS de II de Outubro de 2001, temos que: - o acto é ilegal por contrariar o D.L. 218/97 de 20 de Agosto, particularmente os artigos 4°. e 8°. e o número 11 da Portaria 759/97 de 26 de Setembro, na medida em que as quotas máximas referidas permitidas ainda não foram atingidas, pelo que o Acórdão, ao negar provimento à pretensão da recorrente, violou aqueles normativos legais. - o acto é ilegal porque manda aplicar legislação manifestamente inconstitucional, pelo que o Acórdão, ao negar provimento à pretensão da recorrente, violou aqueles normativos legais. - o acto é ilegal por contrariar os princípios constitucionais previstos nos artigos 266°., 267°. e 268°. da C.R.P., particularmente o artigo 267°. n°. 5 da C.R.P., na medida em que a requerente não foi ouvida durante o procedimento antecedente à sua prolação, pelo que o Acórdão, ao negar provimento à pretensão da recorrente, violou aqueles normativos legais. No que diz respeito a esta conclusão, aqui transcrita textualmente, repete-se tudo quanto se disse em relação à conclusão anterior. Os dois últimos pontos têm já resposta nos números anteriores e o primeiro, em relação ao qual nada se adianta para lá da afirmação que ele próprio encerra, tem resposta no acórdão recorrido que, por isso, também se confirma. Como aí se escreveu "relativamente a erros na determinação da quota de mercado, não colhem, pois o critério utilizado para os resultados em questão, foi o que dimana nomeadamente das informações 1465/2001/DSC1/DGCC e 1559/2001/DSC1/DGCC, em face do que, tendo em conta o Decreto-Lei nº 218/97 e a Portaria nº 739/97, as razões invocadas pela recorrente, não permitem concluir que o critério utilizado devia ser diverso do que adoptou a autoridade recorrida, pelo que improcedem os vícios invocados. O método para calcular a quota de mercado é essencialmente um método que a ciência económica na vertente da análise dos mercados não rejeite como inadequado, ou que se não mostre errado ou desadequado. Ora, a entidade recorrida acolheu informações e estudos que utilizaram critérios que o tribunal não tem razões para considerar incorrectos sendo que as razões indicadas pela recorrente também não convencem da existência de erros ou inadequação daqueles critérios, nem os põem essencialmente em crise. De modo que, acolhendo as razões dos Ac. deste STA de 27.03.03 Proc. 297/02 e de 16.01.2003, Proc. 337/02 se considera e decide não existir vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto ao ter sido calculada a quota de mercado tal como o foi". Improcedem, assim, todas as conclusões da alegação da recorrente, não se mostrando violado nenhum dos preceitos ou princípios jurídicos nelas referidos. IV Decisão Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em negar provimento ao recurso. Custas a cargo da recorrente, fixando-se a Taxa de Justiça e a Procuradoria em, respectivamente, 500 e 250 euros. Lisboa 9 de Novembro de 2006. Rui Botelho (relator) – Azevedo Moreira – Santos Botelho – Rosendo José – Angelina Domingues – Pais Borges – Jorge de Sousa – Costa Reis – Adérito Santos.

Sumário

II- Essa portaria saiu com o n.º 739/97, de 1.9.97 (DR, II, de 26.9.97), dispondo o seu n.º 11 que "Os limites de quotas de UCDRs retalhistas, a que se reporta o n.º 2 do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 218/97, de 20 de Agosto, são, tendo em conta a definição de quota de mercado nele expressa, os seguintes: a) A nível do continente, a quota máxima é de 35%;".

III- O DL 218/97 não padece de inconstitucionalidade material por ofensa ao art.º 61, n.º 1, da CRP (iniciativa privada) já que tal direito não é um direito absoluto, mas sim um direito que pode ser objecto de limites sendo certo que os ali estão (extensivos à Portaria n.º 739/97, de 1.9.97) não se revelam desajustados ou excessivos; nem de inconstitucionalidade orgânica por desrespeito da alínea a) do n.º 1 do art.º 165 (reserva relativa de competência da AR respeitante a "Direitos liberdades e garantias") não se aplica ao art.º 61, n.º 1 por se não tratar de nenhum dos direitos fundamentais enunciados no Título II (art.º 17 da CRP).

Texto Integral

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I Relatório

A. .., com melhor identificação nos autos, vem recorrer do acórdão da 2.ª Subsecção deste tribunal, de 10.2.04, que negou provimento ao recurso contencioso que interpôs do despacho, de 30.11.01, do Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços que lhe indeferiu um pedido de abertura de 97 Unidades Comerciais de Dimensão Relevante (UCDR).

Terminou a sua alegação formulando as seguintes conclusões:

I- O Acórdão em questão ao julgar como julgou, violou os artigos 100.º, 101.º, 102.º do CPA e 267.º n.º 5 da CRP.

II- O Acórdão em questão ao julgar como julgou, violou, entre outros, o artigo 112.º n.º 6 da CRP.

III- O Acórdão em questão ao julgar como julgou, violou o artigo 18.º da CRP.

IV- O Acórdão ao julgar como julgou, violou o DL 218/97 de 20 de Agosto e a Portaria 759/97 de 26 de Setembro.

IV- Quanto à legislação ao abrigo da qual foi praticado o Acto Administrativo, temos que:

O D.L. 218/97 de 20 de Agosto particularmente os artigos 4°. e 8°., é:

1- Materialmente inconstitucional quer por contrariar o Direito de empresa, Direito económico, social cultural de natureza análoga aos Direitos fundamentais (artigo 17°. da C.R.P.), consagrado no artigo 61°. n°. 1 da C.R.P., quer por violar o Principio da proporcionalidade e a consequente "proibição do excesso" - artigo 18°. n°. 2 da C.R.P ., o que gera a anulabilidade do acto nos termos do artigo 135°. do C.P.A., por vício de violação de lei, pelo que o Acórdão, ao negar provimento à pretensão da recorrente, violou aqueles normativos legais.

2- Organicamente inconstitucional, por violar o preceito contido no artigo 165°. n°. 1 alínea b) da C.R.P., uma vez que o D.L. não foi emitido ao abrigo da Lei de Autorização Legislativa (como obriga o artigo 165°. n°.1 da C.R.P.) e é da Reserva de Competência da Assembleia da República (artigo 165°. n°. 1 alínea b) da C.R.P.), o que torna no mínimo, o Acto Administrativo recorrido anulável por ser praticado na pendência de Lei inconstitucional - artigo 135°. do C.P.A. - por vício de violação de lei, pelo que o Acórdão, ao negar provimento à pretensão da recorrente, violou aqueles normativos legais.

3- A Portaria 759/97 de 26 de Setembro, padece de todos os vícios do D.L. 218/97 de 20 de Agosto, que se dão por reproduzidos e, ainda, deve ser considerada formalmente inconstitucional, por ter sido proferida em matéria reservada a Lei (artigo 165°. n°. 1 alínea b) da C.R.P. e artigo 18°. n°. 1 da C.R.P.), o que, mais uma vez, torna o Acto Administrativo recorrido, no mínimo anulável nos termos do artigo 135°. do C.P.A., por vicio de violação de lei, pelo que o Acórdão, ao negar provimento à pretensão da recorrente, violou aqueles normativos legais.

4- A legislação em questão, na sua globalidade - tanto o D.L. 218/97 de 20 de Agosto, como a Portaria 759/97 de 26 de Setembro - violam os artigos 43°., 56°., 57°., 58°., 81°., 82°. e 83°. do Tratado da Comunidade Europeia e a Directiva nº. 1999/42/C.E., pelo que o Acto Administrativo em crise, deve, mais uma vez no mínimo, ser considerado anulável nos termos do artigo 135°. do C.P.A., por vicio de violação de lei, pelo que o Acórdão, ao negar provimento à pretensão da recorrente, violou aqueles normativos legais.

V- Quanto ao acto administrativo em recurso:

1- Está viciado do vício de incompetência relativa uma vez que pretende suspender/revogar o Decreto-Lei n°. 218/97 de 20 de Agosto e a Portaria 759/97 de 26 de Setembro sem que tal seja legalmente admissível; pelo que viola o disposto no artigo 112°. n°. 6 da C.R.P. e por isso é anulável nos termos do artigo 135°. do C.P.A., pelo que o Acórdão, ao negar provimento à pretensão da recorrente, violou aqueles normativos legais.

2- Está viciado por violação da lei, violando o D.L. 218/97 de 20 de Agosto particularmente os artigos 4°. e 8°. e no número 11 da Portaria 759/97 de 26 de Setembro, na medida em que as quotas máximas permitidas ainda não foram abrangidas, o que gera a anulabilidade prevista no artigo 135°. do C.P.A., pelo que o Acórdão, ao negar provimento à pretensão da recorrente, violou aqueles normativos legais.

3- Está eivado de vício de forma por preterição da audiência de interessados, formalidade essencial e obrigatória, regulada pelo artigo 100°. do C.P.A. e artigo 267°. n°. 5 da C.R.P., analisados em consonância com o artigo 20°. da C.R.P. (principio da tutela jurisdicional efectiva), o que gera a anulabilidade do Acto Administrativo por via do artigo 135°. do C.P.A., pelo que o Acórdão, ao negar provimento à pretensão da recorrente, violou aqueles normativos legais.

VI- Por fazer sua a fundamentação constante do Despacho 371/SEICS de II de Outubro de 2001, temos que:

- o acto é ilegal por contrariar o D.L. 218/97 de 20 de Agosto, particularmente os artigos 4°. e 8°. e o número II da Portaria 759/97 de 26 de Setembro, na medida em que as quotas máximas referidas permitidas ainda não foram atingidas, pelo que o Acórdão, ao negar provimento à pretensão da recorrente, violou aqueles normativos legais.

- o acto é ilegal porque manda aplicar legislação manifestamente inconstitucional, pelo que o Acórdão, ao negar provimento à pretensão da recorrente, violou aqueles normativos legais.

- o acto é ilegal por contrariar os princípios constitucionais previstos nos artigos 266°., 267°. e 268°. da C.R.P., particularmente o artigo 267°. n°. 5 da C.R.P., na medida em que a requerente não foi ouvida durante o procedimento antecedente à sua prolação, pelo que o Acórdão, ao negar provimento à pretensão da recorrente, violou aqueles normativos legais.

Não foram apresentadas contra-alegações.

O Magistrado do Ministério Público junto deste STA, reiterando o seu parecer anterior, manifestou-se pelo improvimento do recurso.

Colhidos os vistos cumpre decidir.

II Factos

Matéria de facto dada como provada na Secção:

1- Entre 03.09.01 e 17.10.01, a recorrente, solicitou ao Senhor Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, autorização prévia para abertura de 97 Unidades de Dimensão Relevante, para o comércio de retalho ou misto.

2- Em 28.08.01, foi prestada, na Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência, do Ministério da Economia a informação n° 1465/2001/DSC1/DGCC, em que se considerou que a quota de UCDR retalhistas, a nível do Continente, se encontrava no limiar dos 35% previstos na alínea a) do n° 11 da Portaria n° 739/97, de 26.09.

3- Foi feita uma adenda a essa informação, pela informação n° 1559/2001/DSC1/DGCC, prestada em 10.09.01, em que se disse que aquela quota estaria em 34,9%, a preços de 1995, e em que se sugeriu que o Senhor Secretário de Estado fizesse anteceder o seu eventual despacho de indeferimento dos pedidos de instalação apresentados, de uma audiência escrita, onde seria ouvido cada grupo de distribuição relativamente à totalidade dos seus processos.

4- Esta informação foi objecto de um parecer de concordância em 12.09.01, em que se pôs o assunto à consideração do Senhor Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços.

5- Em 11.10.01, a autoridade recorrida proferiu o Despacho n° 371/2001, com o seguinte teor:

"De acordo com os cálculos efectuados pela Direcção Geral do Comércio e Concorrência, nos termos da metodologia aplicada para o cálculo das quotas das UCDR, o limite de 35%, previsto, a nível do continente, pela Portaria n° 739/97, de 26 de Setembro, terá sido atingido para o comércio a retalho alimentar ou misto (tendo por base os cabazes utilizados e que tipificam as unidades e insígnias existentes).

Nestes termos, e enquanto a legislação em causa se mantiver em vigor, não serão concedidas novas autorizações prévias para instalação ou modificação de unidades comerciais no segmento e com o perfil acima referido, abrangidas pelo Decreto-Lei 218/97, de 20 de Agosto.".

6- Em 23.10.01, a Senhora Directora-Geral do Comércio e da Concorrência remeteu um fax à recorrente, com o seguinte teor útil:

"Ao abrigo do previsto no DL n° 218/97, de 20/8, a empresa ... & Cia apresentou nesta Direcção-Geral o conjunto de pedidos de instalação/modificação de estabelecimentos, da insígnia ..., constante da lista em anexo.

Tendo em consideração o Despacho n° 371/2001/SEICS, de 11 de Outubro de 2001, do Senhor Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, que se anexa, e que com a instalação das referidas unidades, o, valor de quota de mercado a nível do Continente, se situa acima do limite de 35%, estabelecido na alínea a) do n° 11° da Portaria n° 739/97, de 26 de Setembro, não se encontram os referidos pedidos em condições de merecer uma apreciação positiva.

Assim, com vista ao cumprimento do disposto nos artigos 100° e 101° do Código do Procedimento Administrativo, procede-se à audiência escrita da requerente, fixando-lhe o prazo de 10 dias para se pronunciar sobre o sentido provável desta apreciação, com a consequente suspensão do prazo a que se referem os nºs 2 e 3 do artigo 9° do Decreto-Lei n° 218/97, de 20 de Agosto.".

7- Em 24.10.01, a recorrente enviou à Senhora Directora-Geral da DGCC um requerimento com o seguinte teor útil:

"( ...) nos termos e ao abrigo do disposto nos artigos 61° e seguintes do Código de Procedimento Administrativo, requer a V. Exa. Que seja facultada a consulta dos processos relativos aos pedidos de autorização prévia de instalação/modificação de unidades comerciais com a insígnia ... constantes da lista em anexo.".

8- Em 31.10.01, a Senhora Directora-Geral do Comércio e da Concorrência remeteu um fax à recorrente com o seguinte conteúdo "Dando satisfação ao solicitado pelo fax de 24 de Outubro, tenho a informar V. Exa., que não se encontram disponíveis para consulta os processos relativos aos pedidos de instalação constantes da lista anexa àquele fax.

Com efeito, e para todos aqueles noventa e sete processos está em causa o facto de se ter ultrapassado a quota a nível do Continente, nos termos apresentados no despacho n° 371/2001/SEICS, de 11 de Outubro, do Senhor Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços.

Nestas condições, se os processos que se encontravam suspensos, a serem deferidos, implicavam ultrapassar a quota referida, muito mais sucederia com os pedidos de instalação posteriores. Acresce que o prazo limite, para elaboração do parecer da DGCC, respeitante àqueles pedidos de instalação, era posterior ao conhecimento da implementação do despacho do Sr. Secretário de Estado.

Pelo facto, já foi facultada cópia das informações que estiveram na base do mencionado despacho.".

9- Em 19.11.01, foi emitida, na Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência, a informação n° 1971/2001/DSC1/DGCC, em que se propôs o indeferimento dos noventa e sete pedidos feitos pela recorrente, já referidos.

10- Essa informação teve a concordância dos Subdirector-Geral e da Directora-Geral do Comércio e da Concorrência, respectivamente em 20.10.01 e em 21.11.01.

11- No rosto da informação e pareceres atrás mencionados, a autoridade recorrida, emitiu em 30.11.01, o Despacho n° 541-A/2001/SEICS, com o seguinte teor: "Indefiro como proposto"

III Direito

1. Vejamos então as ilegalidades apontadas pela recorrente ao acórdão recorrido, afinal ilegalidades do próprio acto contenciosamente impugnado - o Despacho n.º 541-A/2001/SEICS, de 30.11.01, que lhe indeferiu o pedido de abertura de 97 Unidades Comerciais de Dimensão Relevante (UCDR) para comércio de retalho alimentar ou misto.

2. I - Violação do art.º 100 do CPA

Sobre este ponto no acórdão recorrido referiu-se o seguinte: "Com a audiência dos interessados prevista no artigo 100° e seguintes do CPA, pretende-se que os interessados colaborem com a Administração na tomada de decisão sobre as solicitações que lhe apresentam, neste sentido entre outros (cfr. Acórdão do STA de 25 de Novembro de 2003, Processo n° 01591/03). Ora no caso dos autos a recorrente foi notificada para se pronunciar nos termos dos artigos 100° e 101° do CPA, através do Fax/5453/2001/DSC1/DGCC datado de 23.10.01, tendo a recorrente na resposta datada de 24.10.01 solicitado a consulta dos processos relativos aos pedidos de autorização prévia. Este pedido foi recusado pela autoridade recorrida. Contudo, a entidade recorrida forneceu à recorrente as informações que explicitavam as razões do indeferimento que estava em projecto, pelo que foram cumpridas as exigências e os fins que pela audição prévia a lei visa alcançar e não tem razão a recorrente quando afirma que foram violados os artigos 100°, 101 ° e 135° do CPA." Como se vê da matéria de facto (n.ºs 6 a 9) a recorrente foi ouvida expressamente para os efeitos do art.º 100 do CPA, tendo-lhe sido fornecidos todos os elementos relevantes. E se não lhe foi facultado o acesso aos 97 processos de licenciamento em curso foi por simples razões de operacionalidade e também com a inevitabilidade do sentido provável do acto a proferir, face ao esgotamento da quota prevista para a instalação daquele tipo de equipamento. Todavia, foram-lhe enviadas as cópias dos pareceres e informações, comuns a todos esses processos, que acabaram por fundamentar o acto proferido, tendo-lhe sido facultados todos os elementos necessários à emissão de uma pronúncia fundamentada. A consulta prevista neste dispositivo, um corolário do princípio constitucional contemplado no art.º 267, n.º 5, da CRP, não visa o cumprimento de uma mera formalidade mas a obrigação efectiva de fornecer ao interessado tudo quanto possa interessar-lhe para que melhor possa defender os seus interesses imediatos e rebater os pontos de vista da Administração. De resto, a recorrente limita-se a esgrimir com a violação do seu direito, em abstracto, sem apontar um ponto concreto que, por falta de consulta daqueles processos, tenha limitado os seus direitos de defesa, sendo certo que o desenrolar posterior dos acontecimentos, de que este processo é um indício seguro, mostra que pôde defender-se sem quaisquer limitações.

Improcede, portanto, esta primeira conclusão.

3. II - Violação do artigo 112.º n.º 6 da CRP

Pretende a recorrente que o despacho recorrido violou o princípio da hierarquia das normas previsto no art.º 112, já que, a seu ver, esse acto, que aplica o despacho n.º 371/2001/SEICS, transcrito no ponto 5 da matéria de facto ("De acordo com os cálculos efectuados pela Direcção Geral do Comércio e Concorrência, nos termos da metodologia aplicada para o cálculo das quotas das UCDR, o limite de 35%, previsto, a nível do continente, pela Portaria n° 739/97, de 26 de Setembro, terá sido atingido para o comércio a retalho alimentar ou misto (tendo por base os cabazes utilizados e que tipificam as unidades e insígnias existentes). Nestes termos, e enquanto a legislação em causa se mantiver em vigor, não serão concedidas novas autorizações prévias para instalação ou modificação de unidades comerciais no segmento e com o perfil acima referido, abrangidas pelo Decreto-Lei 218/97, de 20 de Agosto.") é ilegal na justa medida em que este também o é por suspender o regime jurídico instituído pelo DL 218/97, designadamente o seu art.º 8. Mas não é assim. Vejamos. O que está em causa nos presentes autos é o indeferimento de vários pedidos de autorização prévia formulados ao abrigo do DL 218/97, de 20.8, diploma que, nos termos do seu art.º 1, "... estabelece o regime de autorização prévia a que estão sujeitas a instalação e modificação de unidades comerciais de dimensão relevante." (UCDR). Os critérios a que a decisão deverá obedecer são os enunciados no seu art.º 8, Designadamente o previsto na alínea a) do n.º1 onde se diz que "A coesão da estrutura comercial existente na área de influência, nomeadamente no que respeita à promoção e manutenção da sua diversidade e à sustentação do equilíbrio e complementaridade entre as diversas formas de comércio." sendo que, por força do n.º 2 Art.º 8, n.º 2 "a) A quota de mercado real e provisional do conjunto das unidades comerciais de dimensão relevante, a nível nacional, resultante da instalação ou modificação da unidade objecto do pedido;", a apreciação do critério estabelecido na alínea a) do n.º 1, respeitará limites a definir por portaria do Ministro da Economia. Essa portaria saiu com o n.º 739/97, de 1.9.97 (DR, II, de 26.9.97), dispondo o seu n.º 11 que "Os limites de quotas de UCDRs retalhistas, a que se reporta o n.º 2 do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 218/97, de 20 de Agosto, são, tendo em conta a definição de quota de mercado nele expressa, os seguintes: a) A nível do continente, a quota máxima é de 35%". Ora, o acto recorrido, proferido sobre a informação n° 1971/2001/DSC1/DGCC, onde se refere, nomeadamente, que "Na realidade, se os processos anteriores, que se encontravam suspensos, a serem autorizados já resultavam num agravar da quota, a nível do Continente, que se encontrava ultrapassada, por maioria de razão tal sucederia com este conjunto posterior de pedidos" (ponto 9 dos factos provados), limitou-se a impedir que, com o deferimento do pedido de abertura das 97 UCDR se ultrapassasse o limite de 35% fixado na Portaria. Portanto, a lei fixou os critérios (art.º 8 do DL 739/97, de 20.8), a Portaria n.º 739/97, de 1.9.97, tendo em consideração esses critérios, estabeleceu um limite (A nível do continente, a quota máxima é de 35%) e o despacho n.º 371/2001/SEICS limitou-se a constatar que esse limite estava atingido. Neste contexto, a Administração pautou a sua conduta pelo respeito pela lei sem ofensa do n.º 2 do art.º 266 da CRP. Por outro lado também se não verifica qualquer violação do princípio da hierarquia das normas, designadamente o contido no n.º 6 do art.º 112 da Constituição. Em primeiro lugar, como se viu, não se posterga a vigência do DL 218/97, nem tão pouco a sua suspensão ou modificação. Pela sequência que se deixou enunciada a prolação do acto recorrido é o resultado da aplicação do referido DL e da Portaria que, em parte, o regulamenta. Em segundo lugar, a Portaria também não se afasta dos limites que o DL lhe fixou. Na verdade, referindo a alínea a) do n.º 1 do referido art.º 8 que a apreciação dos pedidos de autorização prévia pela DGCC deve basear-se na análise do impacto efectivo e potencial da unidade relativamente "À coesão da estrutura comercial existente na área de influência, nomeadamente no que respeita à promoção, e manutenção da sua diversidade e à sustentação do equilíbrio e complementaridade entre as diversas formas de comércio", está a caracterizar suficientemente um critério para poder ser deferido à forma regulamentar de Portaria a definição dos limites de quotas de mercado real e previsional, sem remeter para norma de hierarquia inferior o estabelecimento do critério, o qual se mostra já consolidado ao nível legislativo importando apenas regular a forma de o aplicar. Em terceiro lugar, como se refere no acórdão recorrido, "Este tipo de actuação não se afasta dos parâmetros habituais e regulares de regulamentação e aplicação das leis e não existe aqui nenhum afastamento de critério de razoabilidade ou justa medida que permita enfocar qualquer violação do princípio da proporcionalidade." Finalmente, o Despacho 371/2001/SEICS, não afronta de modo nenhum o DL ou a Portaria, bastando-se com a constatação de que "o limite de 35%, previsto, a nível do continente, pela Portaria n° 739/97, de 26 de Setembro, terá sido atingido para o comércio a retalho alimentar ou misto". Trata-se de um acto interno, focalizado no momento em que foi produzido, que se limita a constatar que um dos limites previstos na Portaria estava alcançado.

Improcede, assim, também, esta segunda conclusão.

4. III - Violação do art.º 18 da CRP

A alegação contida nesta conclusão corresponde ao n.º 3 da sua alegação onde, para além da exposição de meras generalidades em 13 linhas, se não faz qualquer ataque concreto e objectivo ao acórdão recorrido. Não se explicita quais seriam as percentagens para as grandes unidades (35%) e para o pequeno comércio (65%) que seriam aceitáveis para que se não considerasse violado o princípio da proporcionalidade, ou até se nenhuma percentagem era admissível para esse efeito. Atitude tanto mais grave quanto é certo que o acórdão faz uma apreciação minuciosa da pouca argumentação apresentada a esse respeito no recurso contencioso, concluindo pela inverificação de uma tal inconstitucionalidade. Com efeito, como ali se vê: "Tendo em conta os fins pretendidos pelas normas dos artigos 1.º e 8.º do DL 218/97, de 20/8 e os critérios a que a decisão autorizativa deverá obedecer, expressos no citado art.º 8.º, não logrou a recorrente demonstrar que a quota máxima adoptada seja desadequada à obtenção da finalidade de manter uma estrutura comercial equilibrada e proteger as unidades comerciais de pequena e média dimensão, nem a violação da norma referida. Também não é verdade que a solução adoptada seja absolutamente rígida, porque tratando-se de quotas relativas de mercado entre pequeno comercio 65% e unidades de dimensão relevante 35% a flexibilidade depende da elasticidade do mercado e da sua capacidade de se desenvolver ao longo do tempo e na medida em que estas existam as empresas que pretendem abrir unidades de dimensão relevante vão adquirindo espaço, pelo que a proporcionalidade da solução adoptada está sempre garantida."

Improcede, também, esta conclusão.

5. IV - Violação do DL 218/97 de 20 de Agosto e da Portaria 759/97 de 26 de Setembro

A alegação correspondente a esta ilegalidade imputada ao acórdão recorrido encontra-se no seu ponto 4. Nesse segmento não é indicada qualquer norma dos referidos diplomas legais que tenha sido violada. A recorrente transcreve parte da sua alegação no recurso contencioso a que contrapõe o trecho do acórdão recorrido que diz ter-lhe respondido. Acrescentando, de seguida, que "No entanto, e saliente-se esta questão, o vício apontado pela recorrente ao acto em crise baseia-se no pressuposto que através da aplicação do Despacho n.º 371/2001/SEICS - é, ao cabo e ao resto, a luz tutelar do acto em crise - o acto, por si, suspende a aplicação da lei, sem termo nem condição, apesar dos limites não serem, como bem sentencia o Acórdão ora em recurso, estáticos. Não se compreende, caminhando neste sentido, a contradição subjacente ao Acórdão: a fundamentação e a decisão estão em contradição insanável; se, por um lado, o objectivo da legislação é a flexibilização do critério, por outro lado o Despacho e o acto, ora em recurso, que o visa aplicar, inviabilizam qualquer flexibilização, sendo que o acto que o aplica concretiza a decisão. Assim, o Acórdão ao julgar como julgou, violou o DL 218/97 de 20 de Agosto e a Portaria 759/97 de 26 de Setembro." Como se vê, para além de se persistir na afirmação de que o despacho citado - acto que aqui não está a ser apreciado por não ter sido erigido como objecto do recurso contencioso - paralisou a operacionalidade do DL e da Portaria - o que não é verdade - não se identifica quais os preceitos dos dois normativos que foram violados pelo acórdão recorrido sendo uma alegação inaceitável e insusceptível de fundar um ataque válido à decisão, a este respeito, nele contida. De todo o modo, resulta do que se deixou dito nos números anteriores, os preceitos desses diplomas atrás indicados não padecem de qualquer ilegalidade.

Improcede, igualmente, esta conclusão.

6. IV Há uma repetição deste número IV.- inconstitucionalidade material do D.L. 218/97 de 20.8, particularmente os artigos 4°. e 8° (por violação dos art.ºs 61, n.º 1 (iniciativa privada) e 18, n.º 2 (proporcionalidade) da CRP); inconstitucionalidade orgânica (violação do art.º 165°. n°. 1 alínea b) da CRP) uma vez que o D.L. não foi emitido ao abrigo da Lei de Autorização Legislativa; idênticas inconstitucionalidades imputadas à Portaria n.º 759/97 de 26.9, e inconstitucionalidade formal, por ter sido proferida em matéria reservada a Lei (artigo 165, n.º 1 alínea b) da CRP e art.º 18, n.º da CRP); violação dos art.ºs 43, 56, 57, 58, 81, 82 e 83 do Tratado da Comunidade Europeia e a Directiva n.º 1999/42/CE

Também quanto a este complexo de ilegalidades apontadas ao acórdão recorrido a recorrente basta-se com a apresentação desta conclusão IV que é a reprodução fiel da matéria contida nas suas alegações. Ou seja, traz a esta conclusão tudo aquilo que alegou o que significa que temos uma conclusão sem as respectivas premissas. Ao invés de afrontar os fundamentos do aresto recorrido, explicando por que razão continua a entender que o acto recorrido era ilegal por aplicar preceitos inconstitucionais daqueles diplomas legais e em que dimensão as referidas normas afrontavam os apontados preceitos, a recorrente limita-se a colocar um conjunto de asserções conclusivas que nada esclarecem ou acrescentam ao conteúdo do acórdão que visavam questionar. É quanto basta para que a aludida conclusão tenha que improceder. Todavia, ainda se dirá o seguinte: O art.º 61, n.º 1 da Constituição, ("A iniciativa económica privada exerce-se livremente nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral") não é um direito absoluto, mas sim um direito que pode ser objecto de limites mais ou menos apertados. A iniciativa privada pressupõe o respeito pelas regras que sectorialmente definem cada actividade económica. Livre iniciativa não corresponde a fazer-se o que se quer quando se quer. Na situação dos autos essas regras são o DL 218/97, de 20.8, e a Portaria n.º 739/97, de 1.9, que estabelecem alguns limites, que confrontados com os limites externos da liberdade de conformação legislativa não se revelam desajustados ou excessivos. A reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República fixada na alínea b) do actual art.º 165 Constituição não se aplica ao art.º 61, n.º 1 por se não tratar de nenhum dos direitos fundamentais enunciados no Título II (art.º 17 da CRP). Como já se disse atrás (n.º 3) a Portaria não extravasa os limites que lhe foram fixados pelo DL, em pleno respeito pelo princípio da hierarquia das normas contido no art.º 122, n.º 6. Quanto à violação do art.º 18, n.º 2, da Constituição remete-se para o que se disse no n.º 4. Finalmente, quanto à violação do Tratado das Comunidades Europeias e da Directiva remete-se para as considerações tecidas no acórdão recorrido que, que merecerem a nossa inteira concordância aqui inteiramente se confirma. "Relativamente aos artigos 81°, 82° e 83° do T.C.E., que tratam da concorrência, pelo que já se referiu quando se analisou a 4ª conclusão, os diplomas em questão pretendem entre outros fins, "(...) defendendo uma equilibrada coexistência de estruturas e empresas comerciais diversificadas, do pequeno retalho às unidades de dimensão relevante", pelo que, não se vislumbra, nem a recorrente demonstra a violação dos artigos em questão. Quanto aos artigos 43 e 56 do TCE, mais uma vez não tem razão a recorrente, uma vez que, em ambas as normas está em causa a discriminação de pessoas colectivas ou singulares, na medida em que estas se pretendam estabelecer no território de outro Estado-membro (art.° 43) ou movimentar capitais (art.° 56), entre Estados-membros. Os diplomas em questão não excluem nenhum requerente de autorização prévia a que estão sujeitas a instalação e modificação de unidades de dimensão relevante, por causa do Estado-membro a que o requerente pertence, mas tão só estabelece uma quota de mercado que estas UDCR, não devem ultrapassar sejam elas de que Estado-membro forem. Não existe a pretensa violação da Directiva n° 1999/42/CE. A Directiva citada visa o reconhecimento de qualificações das pessoas ou sociedades para certas profissões e actividades, atribuídas ou conferidos por Estado-membro no território de outro Estado-membro, para a determinadas actividades em que se não inclui o comércio de retalho alimentar em superfícies de área apreciável ou de dimensão relevante, que não faz parte do anexo A) daquela Directiva, nem estarmos perante uma pessoa titulada para actividade num estado membro que pretenda exercer a mesma actividade noutro, sendo que é por este anexo em conexão com o respectivo artigo 1.º n.ºs 1 e 2 que se define o âmbito de aplicação daquele acto normativo comunitário. A recorrente labora a final num erro porque julga aplicável um regime relativo à liberdade de estabelecimento e reconhecimento de qualificações para o exercício deste direito, quando estamos perante um litígio emergente de pretensão de licenciamento de estabelecimentos, matéria de polícia económico administrativa. Inteiramente fora, portanto, do âmbito do reconhecimento das qualidades necessárias a uma pessoa ou sociedade para acederem a uma actividade e poderem estabelecer-se, exercendo-a, em estado de acolhimento."

Improcede, também, esta conclusão, improcedência que se estende à conclusão V cuja matéria está tratada nas restantes.

7. VI - Por fazer sua a fundamentação constante do Despacho 371/SEICS de II de Outubro de 2001, temos que:

- o acto é ilegal por contrariar o D.L. 218/97 de 20 de Agosto, particularmente os artigos 4°. e 8°. e o número 11 da Portaria 759/97 de 26 de Setembro, na medida em que as quotas máximas referidas permitidas ainda não foram atingidas, pelo que o Acórdão, ao negar provimento à pretensão da recorrente, violou aqueles normativos legais.

- o acto é ilegal porque manda aplicar legislação manifestamente inconstitucional, pelo que o Acórdão, ao negar provimento à pretensão da recorrente, violou aqueles normativos legais.

No que diz respeito a esta conclusão, aqui transcrita textualmente, repete-se tudo quanto se disse em relação à conclusão anterior. Os dois últimos pontos têm já resposta nos números anteriores e o primeiro, em relação ao qual nada se adianta para lá da afirmação que ele próprio encerra, tem resposta no acórdão recorrido que, por isso, também se confirma. Como aí se escreveu "relativamente a erros na determinação da quota de mercado, não colhem, pois o critério utilizado para os resultados em questão, foi o que dimana nomeadamente das informações 1465/2001/DSC1/DGCC e 1559/2001/DSC1/DGCC, em face do que, tendo em conta o Decreto-Lei nº 218/97 e a Portaria nº 739/97, as razões invocadas pela recorrente, não permitem concluir que o critério utilizado devia ser diverso do que adoptou a autoridade recorrida, pelo que improcedem os vícios invocados. O método para calcular a quota de mercado é essencialmente um método que a ciência económica na vertente da análise dos mercados não rejeite como inadequado, ou que se não mostre errado ou desadequado. Ora, a entidade recorrida acolheu informações e estudos que utilizaram critérios que o tribunal não tem razões para considerar incorrectos sendo que as razões indicadas pela recorrente também não convencem da existência de erros ou inadequação daqueles critérios, nem os põem essencialmente em crise. De modo que, acolhendo as razões dos Ac. deste STA de 27.03.03 Proc. 297/02 e de 16.01.2003, Proc. 337/02 se considera e decide não existir vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto ao ter sido calculada a quota de mercado tal como o foi".

Improcedem, assim, todas as conclusões da alegação da recorrente, não se mostrando violado nenhum dos preceitos ou princípios jurídicos nelas referidos.

IV Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em negar provimento ao recurso.

Custas a cargo da recorrente, fixando-se a Taxa de Justiça e a Procuradoria em, respectivamente, 500 e 250 euros.

Lisboa 9 de Novembro de 2006. Rui Botelho (relator) – Azevedo Moreira – Santos Botelho – Rosendo José – Angelina Domingues – Pais Borges – Jorge de Sousa – Costa Reis – Adérito Santos.

0262/02

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