0856/12 - Supremo Tribunal Administrativo

I – São complexas e de difícil dilucidação as questões relativas à validade e conformidade constitucional de determinada lei, a respectiva aplicação, no âmbito de processo cautelar, baseada em apreciação perfunctória e sumária dessas questões, como é próprio desse processo. II – Assim, por não ser evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal e baseada na invocação de inconstitucionalidade de tal diploma legal, postula também o reconhecimento de que não é manifesta a falta de fundamento dessa pretensão do interessado e, por consequência, estando-se perante uma providência de carácter conservatórios deve dar-se como verificado o requisito do fumus boni iuris (artº120º nº 1 al.b) do CPTA).

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: A…… e B……, Lda., já identificados nos autos, interpuseram o presente recurso de revista excepcional, nos termos do artº150º do CPTA, do acórdão do TCAS de 17/5/2012 que, negando provimento ao recurso jurisdicional, confirmou a sentença do TAC de Lisboa de 12/1/2012 que indeferiu os pedidos de suspensão de eficácia dos actos de concessão de AIM para o medicamento Sildenafil …… e o de intimação do Infarmed a abster-se de quaisquer outros actos de AIM de medicamentos compostos pela substância activa Sildenafil e ainda prática dos actos de AIM de medicamentos compostos pela substância activa Sildenafil que já tenham sido solicitados ao Infarmed e estejam pendentes de concessão. Formularam as recorrentes nas suas alegações as seguintes conclusões: 1ª – No arresto recorrido, o Tribunal a quo considerou que é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada na acção principal sem, porém, cuidar de apreciar as questões de inconstitucionalidade suscitadas. Este entendimento levou-o a considerar, na avaliação do fumus boni iuris , uma lei cuja inconstitucionalidade (e consequente desaplicação) foi suscitada pelas recorrentes no presente processo cautelar e na respectiva acção principal. 2ª – Em consequência, a questão de direito que ora se submete à apreciação deste Supremo Tribunal consiste em saber se um juiz cautelar pode julgar que não se verifica o fumus boni iuris com fundamento em que não cabe conhecer, sequer perfunctoriamente, de questões de constitucionalidade, questões estas que são fundamento essencial de procedência da acção principal. Esta questão incide sobre as próprias regras processuais das providências cautelares, não estando, com efeito, sujeita a um mero conhecimento sumário pelo tribunal. A questão refere-se a normas que são efectivamente aplicadas pelo juiz cautelar e não se coloca, naturalmente, no processo principal. 3ª – Esta questão preenche ambos os requisitos alternativos de admissibilidade previstos no artigo 150º nº1 do CPTA, uma vez que reveste importância fundamental, em virtude da sua relevância jurídica, e justifica a intervenção deste Tribunal de revista atenta a necessidade de uma melhor aplicação do direito. 4ª – No que respeita a sua relevância jurídica, a questão suscitada revela uma acentuada “ capacidade de expansão ”, atenta a elevada frequência com que os administrados recorrem aos meios contenciosos de tutela cautelar. A questão colocar-se-á sempre que o autor de uma pretensão, cuja procedência dependa do conhecimento de uma questão de constitucionalidade, requeira uma providência cautelar para garantir o efeito útil da decisão judicial. 5ª – Mas a admissão da revista mostra-se também necessária para uma melhor aplicação do direito, uma vez que o arresto recorrido comete, salvo o devido respeito, um erro manifesto e grosseiro. Com efeito, consistindo o fumus boni iuris numa avaliação da viabilidade da pretensão formulada no processo principal, é evidente que, quando essa procedência dependa de uma questão de constitucionalidade, essa questão tem necessariamente de ser considerada. De outra forma, não é logicamente possível avaliar o sucesso ou insucesso dessa acção. 6ª – O carácter evidente, grosseiro e grave do erro, alcança-se também considerando que essa interpretação dos poderes e deveres cognitivos do juiz cautelar conduz à negação da tutela cautelar a todos aqueles que deduzam uma pretensão cuja procedência dependa da desaplicação de uma norma inconstitucional. 7ª – A referida caracterização do erro cometido é confirmada pela circunstância de esta interpretação dos poderes e deveres cognitivos do juiz cautelar ser inconstitucional. 8ª – As acrescidas exigências para a admissão de recursos de revista em processos cautelares, não são aplicáveis na admissão do presente recurso, uma vez que a questão suscitada é própria do processo cautelar (não se colocando naturalmente na acção principal) e está sujeita a um juízo definitivo pelo juiz cautelar. 9ª – O erro na interpretação e aplicação do critério de decretamento do fumus boni iuris é independente da versão concreta deste critério que esteja a ser utilizada (ou seja, das alíneas a), b) e c) do nº1 do artº120º do CPTA). O critério em causa consiste sempre numa avaliação perfunctória da viabilidade da pretensão deduzida no processo principal. 10ª – Dependendo a procedência da acção principal de uma questão de constitucionalidade, é evidente que uma avaliação perfunctória sobre essa procedência tem necessariamente de considerar (ainda que perfunctoriamente) essa mesma questão de constitucionalidade. Trata-se mesmo de uma imposição lógica. 11ª – Ao não conhecer das questões de constitucionalidade, incluindo a sua apreciação perfunctória para concluir pela probabilidade de sucesso da acção principal, o Tribunal « a quo» fez errada interpretação e aplicação do critério do fumus boni iuris previsto no artigo 120º nº1 do CPTA. 12ª – É claro e inequívoco que a norma do artigo 120º nº1 do CPTA, interpretada no sentido em que não cabe nos processos cautelares a apreciação de questões de constitucionalidade (interpretação esta perfilhada no arresto recorrido), viola o disposto no artigo 268º nº4 da CRP, na sua vertente do acesso à justiça cautelar, o que a fere de inconstitucionalidade material que aqui se argui expressamente para todos os efeitos. 13ª – Para o caso de este Tribunal de revista se substituir ao Tribunal recorrido na aplicação do critério de decretamento aqui em causa, cumpre salientar que as recorrentes requereram no presente processo uma providência cautelar de natureza conservatória. Com efeito, ainda que se considerasse in casu inaplicável o artigo 120º nº1 al.a) do CPTA, impunha-se a aplicação da alínea b) do citado artigo que a este respeito apenas exige que “ não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular na acção principal ”. 14ª – A desaplicação da Lei nº62/2011 ao caso dos autos, defendida pelas recorrentes assenta em fundamentos (isto é, inconstitucionalidades) sérios, sólidos e sustentados com recurso à mais autorizada doutrina e jurisprudência. Não se vislumbra, na verdade, qualquer incorrecção manifesta que autorize o juiz cautelar concluir pela manifesta improcedência da referida desaplicação. 15ª – Os direitos de propriedade industrial, nestes se incluindo os direitos relativos a patentes de medicamentos, são uma modalidade especial do direito de propriedade e, nessa medida, encontram-se sujeitos ao mesmo regime, conforme já decidido pelo Tribunal Constitucional no Acórdão nº257/92, de 13 de Julho de 1992. 16ª – Ao contrário da qualificação como interpretativa, feita no nº1 do artº9º da Lei nº62/2011 , das alterações introduzidas pela mesma lei à redacção dos artigos 19º, 25º e 179º do Estatuto do Medicamento e da nova disposição relativa a aspectos do regime da autorização de preços do medicamento constante do artigo 8º da Lei nº62/2011 , tais normas são efectivamente inovadoras. 17ª – Em consequência é clara e inequívoca a violação do princípio da legítima confiança por parte da norma do artigo 9º nºs 1, 2 e 3 da Lei nº62/2011 , o que a fere de inconstitucionalidade material que aqui se argui expressamente para todos os efeitos. 18ª – E também em consequência, por todos estes motivos, e por cada um deles, deve ser recusada a aplicação do disposto no artigo 9º da Lei nº62/2011 , aplicando-se ao caso dos autos o regime legal em vigor à data da prática dos actos em crise, no sentido acima recapitulado e definido por jurisprudência uniforme do Tribunal Central Administrativo Sul. 19ª – Subsidiariamente: o regime constante dos nºs. 1, 2 e 3 do artigo 9º da Lei nº62/2011 determina um vazio de tutela jurisdicional, porque nega a possibilidade de atacar as autorizações de introdução no mercado e os actos de fixação de PVP junto dos tribunais administrativos (por força do novo regime substantivo criado), e impede a prática de tais actos através do prévio recurso à arbitragem necessária prevista na nova lei como o meio adequado de resolver as questões de direitos de propriedade industrial suscitadas em relação com aqueles procedimentos administrativos (o que se alega sem prejuízo de se considerar que o mecanismo de “composição de litígios” criado pela nova lei é, ele próprio, também inconstitucional). 20ª – Em consequência, o regime constante dos nºs. 1, 2 e 3 do artigo 9º da Lei nº62/2011 viola, também, por esta via, o princípio da protecção da confiança e o princípio da tutela jurisdicional efectiva dos direitos lesados por aqueles actos administrativos (AIMs e actos de fixação de PVP), padecendo de inconstitucionalidade material. 21ª – Subsidiariamente: a norma do artigo 25º nº2 do Estatuto do Medicamento, na redacção conferida pelo artigo 4º da Lei nº62/2011 , na medida em expressamente determina que o pedido de AIM não pode ser indeferido com fundamento na violação dos direitos de propriedade industrial, é inconstitucional, por violação do direito fundamental de propriedade privada (artº62º da CRP). É o que se pode extrair da jurisprudência uniforme do tribunal Central Administrativo Sul. 22ª – Subsidiariamente: a norma do artigo 179º nº2 do Estatuto do Medicamento, na redacção conferida pelo artigo 4º da Lei nº62/2011 , na medida em que expressamente determina que uma AIM não pode ser alterada, suspensa ou revogada com fundamento na violação dos direitos de propriedade industrial, é inconstitucional por violação do direito fundamental de propriedade privada (artº62º da CRP). É o que pode também extrair da jurisprudência uniforme do Tribunal Central Administrativo Sul. 23ª - Subsidiariamente: a norma do artigo 8º da Lei nº62/2011 , nos termos da qual “ a decisão de autorização do PVP do medicamento, bem como o procedimento que àquela conduz, não tem por objecto a apreciação de eventuais direitos de propriedade industrial ”, é inconstitucional por violação do direito fundamental de propriedade privada (artº62º da CRP). É o que se pode ainda extrair da jurisprudência uniforme do Tribunal Central Administrativo. 24ª – A desaplicação das citadas normas da Lei nº62/2011 implica que o presente caso deva ser julgado tendo por base a configuração da relação jurídica que resulta do requerimento inicial, ou seja de acordo com a redacção do Estatuto do Medicamento e do regime da autorização de preços do medicamento anteriores aquela nova lei”. Nas suas contra-alegações formula o recorrido Infarmed – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos da Saúde, I.P. as seguintes conclusões: 1ª – O presente recurso não preenche os pressupostos previstos no artº150º nº1 do CPTA, porquanto as questões em causa não são questões cuja relevância jurídica revista importância fundamental ou para a qual seja necessário um recurso de revista para melhor aplicação do direito. 2ª – Isto porque o acórdão recorrido não padece de qualquer erro, uma vez que, só não foi efectuada a análise da inconstitucionalidade das normas invocadas pelas recorrentes porque tal não seria possível através de um juízo necessariamente sumário e perfunctório. 3ª – Além disso, e tendo presente que as recorrentes fundamentaram a alegada inconstitucionalidade de determinadas normas da Lei nº62/2011 no facto de os seus alegados direitos de propriedade industrial serem direitos fundamentais, o Tribunal a quo ao referir que aqueles direitos não têm natureza de direitos fundamentais está desde logo a considerar que não há qualquer inconstitucionalidade das referidas normas. 4ª – Desta forma, refira-se que, no presente caso não há qualquer excepcionalidade que justifique a presente admissão do presente recurso de revista, porquanto o que as recorrentes pretendem é: i) anteciparem a decisão de mérito que terá lugar no âmbito do processo principal, ou ii) uma mera reapreciação da decisão de mérito tomada pelo Tribunal a quo , de forma a beneficiarem desde já do efeito suspensivo operado por um eventual deferimento da presente providência cautelar. 5ª – No entanto, se assim não se entender, e conforme tem defendido este Venerando Supremo Tribunal, se o que as recorrentes pretendem é a declaração de inconstitucionalidade de determinadas normas da Lei nº62/2011 , então devem efectuar um recurso autónomo para o Tribunal Constitucional. 6ª – Por outro lado, também não há motivo para a admissão da presente revista pelo facto de o douto tribunal a quo não ter avaliado o requisito do periculum in mora , uma vez que isso só aconteceu atendendo à circunstância de aquele tribunal ter considerado, nos termos do artº120º nº1 al.a) do CPTA, totalmente improcedente a pretensão das recorridas. 7ª – Os direitos de propriedade industrial não configuram um direito fundamental, e muito menos um direito fundamental da natureza análoga aos direitos liberdades e garantias, para efeitos do artº133º do CPA . 8ª – No entanto, ainda que se entenda que os direitos de propriedade industrial gozam da aplicação do artº62º da CRP, a verdade é que, sempre seria ilegítimo por esta via impedir actos de futura comercialização, porque o conteúdo da patente consiste no exclusivo temporário de comercialização, porque o conteúdo da patente consiste no exclusivo temporário da comercialização e não inclui nenhum poder de vedar procedimentos preparatórios de futura entrada no mercado. 9ª – Alem disso, não se pode considerar o direito de propriedade industrial como um direito absoluto em sede de procedimento de concessão de AIM, desde logo por que existe, acima de tudo, um interesse público a defender, que consiste em assegurar a qualidade, segurança e eficácia dos medicamentos a serem colocados no mercado, e em garantir a sustentabilidade do SNS. 10ª – Acresce que, também os laboratórios produtores de genéricos têm interesses legítimos a defender, como é o interesse de poderem comercializar os seus medicamentos logo que as patentes caduquem ou assim que sejam declaradas inválidas. 11ª – Assim, e tendo em conta que nomeadamente nos termos do artº2º da Lei nº62/2011 , os laboratórios titulares de patentes têm forma de reagir à eventual violação dos seus direitos de propriedade industrial, sublinhe-se que num procedimento de concessão de AIM não há apenas estes interesses a ser considerados. 12ª – Pelo que, não se justifica que exista uma protecção especial dos interesses dos laboratórios titulares de patentes, principalmente face ao interesse público, mas também face aos legítimos interesses dos laboratórios produtores de genéricos. 13ª – Ao contrário do alegado pelas recorrentes a Lei nº62/2011 não comporta normas inconstitucionais em virtude de existir jurisprudência uniforme dos tribunais administrativos em favor da prestação dos laboratórios titulares de patentes. 14ª – Isto porque, como é do total conhecimento das recorrentes, a mais recente jurisprudência do TCAS, vertida a título de exemplo nos acórdãos proferidos em 9/11/2011 e 17/11/2011, respectivamente no âmbito dos processos nº08055/11 e 08121/11, considera que no procedimento de AIM de medicamentos genéricos o INFARMED não tem nenhum dever legal de apreciar eventuais violações da patente do medicamento de referência. 15ª – As recorrentes beneficiaram durante um longo período de tempo do facto de a presente questão ser controvertida a nível jurisprudencial, uma vez que, efectivamente muitos foram os processos em que foram suspensas as AIMs de medicamentos genéricos por alegadamente violarem direitos de propriedade industrial. 16ª – No entanto, o facto de o legislador ter agora esclarecido esta questão relativa às competências do Infarmed no âmbito do procedimento de concessão de AIMs não significa que haja uma violação do princípio da tutela da legítima confiança, uma vez que, não havia qualquer confiança a tutelar, tendo em conta que esta questão sempre foi alvo das mais difusas interpretações quer por parte dos agentes do mercado do medicamento quer pelos próprios tribunais. 17ª – Nestes termos, resulta evidente que, o legislador não estava vinculado a defender qualquer uma das interpretações por motivos de protecção de confiança nessa mesma interpretação”. Notificado o Exmo. Magistrado do Ministério Público nos termos e para os efeitos dos arts.146º nº1 e 147º nº2 do CPTA, o mesmo não emitiu qualquer pronúncia. Vêm os autos à conferência sem vistos. As instâncias deram como assentes os seguintes factos: 1-As ora recorrentes requereram a suspensão de eficácia dos actos de autorização de introdução no mercado dos seguintes medicamentos: – AIM do medicamento Sildenafil … , 100 mg., de 30 de Setembro de 2011: embalagens de 2 comprimidos (registo nº5408612), 4 comprimidos (registo nº5408620), 6 comprimidos (registo nº54086380), 8 comprimidos (registo nº5408646), 12 comprimidos (registo nº5408653), 16 comprimidos (registo nº5408661) e 20 comprimidos (registo nº5408679); – AIM do medicamento Sildenafil …. , 50 mg., de 30 de Setembro de 2011: embalagem de 2 comprimidos (registo nº5408521), 4 comprimidos (registo nº5408539), 6 comprimidos (registo nº 5408547), 8 comprimidos (registo nº5408554), 12 comprimidos (registo nº5408562), 16 comprimidos (registo nº5408570) e 20 comprimidos (registo nº5408604); AIM do medicamento Sildenafil …. , 25 mg., de 30 de Setembro de 2011: embalagens de 2 comprimidos (registo nº5408430), 4 comprimidos (registo nº5408448), 6 comprimidos (registo nº5408455), 8 comprimidos (registo nº5408463), 12 comprimidos (registo nº5408471), 16 comprimidos (registo nº5408505) e 20 comprimidos (registo nº5408513); 2 – As ora recorrentes detêm o exclusivo da exploração comercial da substância activa Sildenafil , comercializando o medicamento designado por Viagra, o que lhes é conferido pelas patentes de que são titulares. Por acórdão deste STA (FAP) de 13/9/2012 foi admitido o presente recurso. Decidiu-se neste acórdão que: “…A requerente da providência, agora recorrente, pretende, entre outras, ver reapreciadas pelo Supremo as questões de saber se (i) a Lei n.° 62/2011 obsta à continuação ou à procedência da acção principal com fundamento na aparência de mau direito e, por isso, pode fundamentar o indeferimento de processo cautelar como o que está em causa nos autos e se (ii) as normas da Lei n.° 62/2011 que são invocadas pelo Acórdão recorrido sofrem de inconstitucionalidade devido à ausência de uma protecção mínima de um direito fundamental e por se traduzirem em restrição retroactiva desse direito, em violação dos artigos 17.º e 18.º da Constituição. A primeira questão reconduz-se à segunda, porque tudo está em saber se os tribunais devem aplicar a Lei 62/2011 , ou afastar essa aplicação por inconstitucionalidade,… Esta constatação não impede que se conclua no sentido de uma vertente da questão central destes autos se identificar com a apreciação de constitucionalidade da Lei 62/2011 , … A questão da constitucionalidade desta lei apresenta complexidade e tem interesse geral e objectivo, como concluíram os anteriores Ac. desta formação nos P. 225/12, Ac. de 28/3; 302/12 e 322/12 de 26.04.2012, que referem a dificuldade da questão e a possibilidade de se colocar em outros processos cautelares…”. No caso dos autos, a providência cautelar em causa foi requerida em 6/1/2012 (fls. 3 dos autos), já depois da entrada em vigor da Lei nº62/2011 que ocorreu no dia 17/12/2011. Escreveu-se na sentença da 1ª instância (TAC de Lisboa), além do mais, que “(…) as normas introduzidas pela mencionada Lei nº62/2011 , ao determinarem, de forma expressa e retroactiva (atenta a natureza interpretativa que lhes foi conferida), que no procedimento administrativo conducente à atribuição da AIM, não é aferida a existência de direitos de propriedade industrial, cuja existência não obsta ao deferimento da pretensão, mais não quer significar que o procedimento em causa se dirige apenas à aferição dos requisitos de qualidade, segurança e eficácia dos medicamentos – os quais compete à Administração controlar, no prosseguimento das suas atribuições de promoção da saúde pública. Da circunstância de, por via das recentes alterações, se ter determinado, de forma expressa, que as questões de propriedade industrial (de natureza privatística), não se encontram abrangidas pelo controle administrativo no âmbito do licenciamento dos medicamentos genéricos, não resultam beliscados os aludidos direitos de propriedade ou de exclusivo, pois que a validade e densidade desses direitos se mantém na ordem jurídica que, além do mais, lhes assegura a tutela, nos termos previstos na lei, substantiva e adjectiva – na certeza de que a impugnação da AIM não se afigura o único (ou, sequer, o adequado) meio de reacção contra a violação de direitos dessa natureza. Não sendo, em face do que sumariamente se referiu, de desaplicar as normas da Lei nº62/2012 de 12/12, não pode senão considerar-se que, em função do regime jurídico delas decorrente, se afigura manifestamente improcedente a pretensão das requerentes, na medida em que o pedido cautelar não se apresenta acompanhado da aparência do bom direito (cfr. artº120º do CPTA). Mostra-se, assim, verificado o fundamento da rejeição liminar do requerimento cautelar previsto no artº116º nº2 al.d) do CPTA, que se determina” (fls. 80 a 86 dos autos). Da transcrição parcelar que se fez da sentença do TAC de Lisboa apura-se que o pedido cautelar foi indeferido por não se apresentar acompanhado da aparência do bom direito ( fumus boni iuris ). Por sua vez, o TCAS no arresto recorrido, manteve a posição assumida pela 1ª instância ao considerar ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada na acção principal. Escreveu-se neste acórdão recorrido que “… no caso em apreço, o Tribunal a quo, depois de enquadrar as alterações legislativas introduzidas pela Lei nº62/2011 , concluiu que a mesma Lei veio determinar que a existência de direitos de propriedade industrial não pode ser considerada ou ponderada nos procedimentos ou decisões de atribuição de AIM e de aprovação de PVP. Por conseguinte, tendo em consideração, que as ora recorrentes peticionaram precisamente a suspensão de eficácia das AIMs concedidas à contra-interessada, como preliminar da acção principal com vista à impugnação desses actos que autorizavam a introdução no mercado dos medicamentos genéricos, alegadamente por violação de patente, não podia o Tribunal a quo decidir de outra forma que não fosse pela manifesta ilegalidade da pretensão formulada e deixar de rejeitar o requerimento cautelar, nos termos do artº116º nº al.d) do CPTA… Em conformidade com o exposto, improcedem todas as conclusões das alegações das recorrentes, pelo que é de negar provimento ao recurso jurisdicional e confirmar a decisão recorrida” (fls. 1206 a 1220). Portanto, o acórdão recorrido manteve a decisão da 1ª instância de indeferimento da providência cautelar por entender que se não verificava a existência de um fumus boni iuris. Há, pois, que averiguar sobre a existência do fumus boni iuris, cuja falta levou ao indeferimento da providência cautelar ao abrigo da al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA, posição esta confirmada, pelo acórdão recorrido. Matéria em tudo semelhante a esta foi tratada por este STA no seu acórdão de 11/9/2012 (Proc. nº391/12), onde se escreveu: “1. No presente processo, a Recorrente pediu a suspensão da eficácia dos actos de autorização de introdução no mercado (AIMs) concedidos pelo INFARMED às contra-interessadas relativamente a três medicamentos genéricos e a intimação do MNEI/DGAE, a abster-se, enquanto as patentes de que a Recorrente é titular relativamente aos medicamentos de referência se mantiver em vigor, de emitir os actos de PVP para os medicamentos genéricos em causa, ou abster-se de os emitir até à data da caducidade dessas patentes. O acórdão aqui sub judicio fundamentou a improcedência dos referidos pedidos cautelares na não verificação do requisito fumus boni juris , face à entrada em vigor da Lei nº 62/2011 , de 12.12, designadamente ao seu artº4º, que alterou a redacção aos artº 19º, nº8, 25º, nº2 e 3 e 179º, nº2 do Estatuto do Medicamento (EM), aprovado pelo DL nº 176/2006 , de 30.08 já objecto de anteriores alterações e ao artº9º nº1 da referida Lei, que atribui natureza interpretativa aquelas normas legais, conjugado com o artº13º , nº1 do CC . Assim e depois de transcrever as referidas normas do EM, na apontada redacção, o acórdão recorrido concluiu o seguinte: «(…) A nova injunção dos artºs. 25º nº 2 e 179º nº 2 DL 176/06 introduzida pela Lei 62/2011 de 12.12 , com natureza interpretativa veio fixar com carácter inovatório o âmbito de competência do Infarmed – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, IP em matéria de AIM de medicamentos genéricos e de actos de registo de AIM de medicamento genérico concedida em procedimento europeu, acarretando a de perda de valor interpretativo e consequente carácter de solução plausível em direito do entendimento até aqui sustentado de que, perante a alegação comprovada no procedimento “(..) da existência de um obstáculo jurídico à eficácia do acto de autorização o INFARMED não pode ignorar a intervenção e a prova fornecida (..) sabendo que, face à existência de uma patente sobre aquele produto, está a contribuir para a viabilização ou, pelo menos, aumenta decisivamente o perigo de viabilização de uma actividade ilícita e criminosa , ofensiva do direito subjectivo de terceiro que impõe, no mínimo, um dever de consideração e o consequente dever de ponderação do direito subjectivo em perigo. (..) (..) [a] norma do artº 25º do EM será inconstitucional, por falta de protecção mínima adequada de um direito fundamental, se for interpretada como fixação taxativa dos fundamentos de indeferimento , obrigando o INFARMED a deferir o requerimento e proibindo-o de tomar conhecimento da existência de violação de patente procedimentalmente comprovada – tal como seria inconstitucional a produção de efeitos contrários à patente (..)” (2) E o mesmo ocorre na vertente respeitante à competência da Direcção Geral das Actividades Económicas (DGAE) em matéria de actos de aprovação dos PVP de medicamentos genéricos, ex vi artº 8º e 9º nº 1 in fine da Lei 62/2011 de 12.12 . Pelo que vem de ser dito e concretizando, deixou de ter sustentação jurídica a título de solução plausível em direito o entendimento sufragado e supra referido, central para julgar verificado o pressuposto da aparência do bom direito ( fumus boni iuris ) na vertente da provável ilegalidade da actuação administrativa traduzida (i) na emissão do acto de AIM de medicamento genérico na pendência do período de exclusividade da comercialização do medicamente de referência, (ii) na fixação de PVP sobre os medicamentos genéricos, bem como (iii) nos actos de registo de AIM de medicamentos genéricos concedida em procedimento europeu, nos termos suscitados pelo Requerente cautelar.» (sic) Portanto, o acórdão recorrido manteve a sentença da 1ª Instância, mas com diferente fundamentação, já que, diversamente, naquela sentença se havia considerado verificado o requisito do fumus boni iuris quanto ao pedido de suspensão de eficácia das AIMs, mas não os restantes requisitos exigidos pelo artº120º, nº1 e 2 do CPTA (manifesta procedência da pretensão, periculum in mora e ponderação de interesses) e o acórdão recorrido fundamentou a sua decisão, exclusivamente na manifesta improcedência da acção principal quanto a ambos os pedidos cautelares e, portanto, na não verificação do requisito fumus boni juris , não tendo apreciado os restantes requisitos exigidos para o decretamento das providências requeridas, que a sentença, ali recorrida, julgara não verificados, naturalmente, por os considerar prejudicados, dado serem de verificação cumulativa . 2. Portanto, a questão objecto da presente revista prende-se com o requisito do fumus boni iuris , que o acórdão recorrido considerou não verificado, por ser manifesta a improcedência da acção principal face à Lei nº62/2011 , de 12.12. A Recorrente discorda do acórdão recorrido, porquanto, a seu ver e contrariamente ao decidido, não é manifesta a improcedência da acção principal face aos artº19º, nº8, 23º, nº1, 25º, nº1 e 2 e 179, nº2, todos do EM aprovado pelo DL 176/2006 , de 30.08, na redacção dada pela Lei 62/2011 , de 12.12, entrada em vigor em 17.12.2011, bem como o artº8º, nº1, 2, 3 e 4 dessa Lei, porque todos estes preceitos são materialmente inconstitucionais , visto violarem os artº 17º, 18º, 62º, nº1 e 266º da CRP, como inconstitucional é também o artº9º da mesma Lei, que atribui natureza interpretativa aqueles preceitos legais, sendo certo que face à lei anterior, na vigência da qual foram praticadas as AIMs impugnadas, também não era manifesta essa improcedência, atento as decisões jurisprudências sobre a matéria. O requisito do fumus boni iuris ou da aparência do bom direito basta-se com um juízo perfunctório, necessariamente sumário e sempre provisório , quanto à procedência da acção. É que, como decorre do artº112º, nº1, in fine , do CPTA, a adopção de providências cautelares, sejam conservatórias, sejam antecipatórias, visa apenas assegurar a utilidade da sentença a proferir na acção principal e não antecipar a decisão a proferir nessa acção. No entanto, a lei distingue esse juízo perfunctório , caso a providência seja conservatória, ou seja antecipatória, sendo mais exigente neste último caso, por se visar alterar o status quo , que no primeiro, em que se visa mantê-lo. Assim, enquanto nas providências conservatórias , para que se dê por verificado o fumus boni iuris basta que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento do mérito (cf. artº120º, nº1, b), in fine , do CPTA - fumus boni iuris , na sua formulação negativa), já nas providências antecipatórias se exige que seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente (cf. artº120º, nº1, c), in fine , do CPTA – fumus boni iuris, na sua formulação positiva). Mas, em qualquer dos casos, trata-se de um juízo perfunctório, necessariamente sumário e provisório e não de uma antecipação da decisão a proferir na acção principal, como já se referiu. No presente caso, a Recorrente formulou no requerimento inicial dois pedidos, a saber: o de suspensão de eficácia das AIMs concedidas pelo INFARMED às contra-interessadas e o intimação do MAE/DGAE a abster-se de aprovar os respectivos PVPs, portanto, ambas providências pretender manter o status quo existente, sendo que a aprovação dos PVPs é um acto consequente da concessão das AIMs e, portanto, dependente da manutenção destas na ordem jurídica e também da sua eficácia, já que se trata de um efeito necessariamente decorrente da sua concessão, pelo que a decisão do pedido de intimação está inteiramente dependente do que se decidir a respeito do pedido de suspensão da eficácia das AIMs. Posto isto, passamos então a apreciar se, efectivamente, se verifica o requisito fumus boni iuris , tal como defende a Recorrente nas suas alegações de recurso. 3. Como já referimos, a lei basta-se aqui com um juízo perfunctório, necessariamente sumário e provisório sobre a bondade da pretensão formulada ou a formular no processo principal, que no presente caso, tratando-se de providências conservatórias se basta, nos termos da lei, com o fumus boni iuris , na sua formulação negativa (cf. citado artº120º, nº1b) do CPTA), ou seja, que « … não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento .» A Recorrente defende que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada no processo principal e, por isso, não podia o acórdão recorrido ter indeferido os pedidos com fundamento nos já referidos preceitos legais do EM, na redacção dada pela Lei nº62/2011 , de 12.12, bem como no artº9º, nº1 desta Lei, tanto mais que tais preceitos são materialmente inconstitucionais. E a Recorrente tem razão quanto a não ser manifesta a improcedência da acção principal. Aliás, a complexidade e a dificuldade da questão sub judicio , no que respeita à alegada violação, pelas AIMs em causa, do direito de propriedade industrial consubstanciado na patente de que a Recorrente é titular, foram, expressamente, reconhecidas no acórdão que admitiu a presente revista, quando refere que: « É fora de dúvida que a questão da constitucionalidade desta lei apresenta complexidade e tem interesse geral e objectivo, como concluíram os anteriores Ac. desta formação nos P. 225/12, Ac. de 28/3; 302/12 e 322/12 de 26.04.2012, que referem a dificuldade da questão e a possibilidade de se colocar em outros processos cautelares ». E tem sido, unanimemente, reconhecida em outros recentes acórdãos da mesma formação, designadamente nos proferidos nos P. 391/12 e 437/12, também tirados em casos em tudo idênticos ao dos presentes autos, onde se consignou que “… a questão atinente com os efeitos que o Acórdão recorrido considerou ser de retirar de entrada em vigor da dita Lei 62/2011 , em termos do êxito da pretensão cautelar ligando-a ao pressuposto atinente com o fumus boni iuris, apresenta-se como configurando uma questão particularmente complexa, demandando a sua resolução a realização de operações lógico-jurídicas com um certo grau de dificuldade, ao mesmo tempo que se trata de matéria suscetível de se colocar em muitos outros processos cautelares, a instaurar ou ainda pendentes, o que tudo reclama a intervenção deste STA, no quadro do recurso de revista, atenta a especial relevância de tal questão jurídica ”. De resto, que assim é, revela-o, desde logo, a abundante argumentação jurídica apresentada pelas partes nos articulados e nas alegações dos recursos interpostos nestes autos, nos pareceres jurídicos juntos aos mesmos e na abundante e divergente jurisprudência sobre esta matéria, que esteve na base das alterações introduzidas pela referida Lei nº62/2011 , que visou acabar com tal controvérsia, consagrando uma das posições jurisprudenciais e atribuindo expressamente natureza interpretativa às alterações introduzidas. Ora, foi nessa « questão particularmente complexa », cuja resolução demanda « a realização de operações lógico-jurídicas com um certo grau de dificuldade », que o tribunal a quo fundamentou a improcedência da acção principal, de que o presente processo cautelar é dependência que, como referimos, só poderia fundamentar-se em manifesta improcedência. Acontece que, como tem reiteradamente afirmado a jurisprudência deste STA (Cf. os acs. STA de 22.10.2008, P. 396/08, de 28.01.2009, rec. 1030/08 e de 02.04.2009, rec. 168/09 e os recentes acórdãos da Secção, proferidos em processos idênticos ao presente, de 11.07.2012, rec. 422/12, de 05.09.2012, rec. 390/12, 385/12, 392/12, 465/12, 467/12 e 469/12.), embora tirada, em regra, a propósito do requisito previsto na alínea a) do nº1 do citado artº120º do CPTA, mas transponível para o conceito de manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular, a que se alude na alínea b) do mesmo preceito, « As situações a enquadrar no artº120º, nº1 a) do CPTA, designadamente no conceito de acto manifestamente ilegal, não devem oferecer quaisquer dúvidas quanto a essa ilegalidade que, assim, deve poder ser facilmente detectada, face aos elementos constantes do processo e pela simples leitura e interpretação elementar da lei aplicável, sem necessidade de outras averiguações ou ponderações. Na verdade, o que é manifesto, é líquido, salta à vista, não oferece dúvida .». Mas, assim sendo, não pode ter-se por manifesta a improcedência da acção principal com base na citada Lei nº 72/2011, já que vem arguida a inconstitucionalidade material dos preceitos ao abrigo dos quais as AIMs suspendendas foram concedidas, bem como a inconstitucionalidade do artº9º, nº1 dessa Lei que atribui natureza interpretativa aqueles preceitos que, sendo, como vimos, questões complexas e que exigem operações exegéticas de certa dificuldade, não se compadecem com juízos perfunctórios, necessariamente sumários e provisórios, próprios de um processo cautelar. Não se verificando a manifesta improcedência da acção principal e não resultando do probatório do acórdão recorrido, qualquer outra circunstância que obste à procedência dessa acção, haverá que considerar verificado o requisito fumus boni iuris , a que se refere a al. b), do nº 1 daquele art. 120 CPTA, contrariamente ao decidido, pelo que ao ter julgado improcedente o recurso interposto da sentença de 1ª Instância, com fundamento na não verificação do requisito fumus boni iuris , face às citadas normas da Lei nº62/2011 , o acórdão recorrido não se pode manter, impondo-se que o processo baixe ao tribunal a quo para que conheça dos fundamentos dos recursos para ele interpostos, que ficaram prejudicados pela referida decisão e que se prendem com os restantes requisitos do citado artº120º do CPTA. É que este STA não se pode substituir ao tribunal a quo nessa tarefa, uma vez que, como é sua jurisprudência, designadamente do Pleno da Secção (Cfr. por ex., os acs. do Pleno da 1ª Secção do STA de 05.06.2012, P.900/11, de 16.11.2011, P. 637/10 e de 01.07.2010, P. 1217/09 e citados acórdãos da Secção do STA de 05.09.2012), a concessão das providências cautelares, no tocante aos requisitos do « periculum in mora » exigido pelo artº120º, nº1, b) do CPTA, bem como da « ponderação de interesses» exigida pelo nº2 do mesmo preceito legal, assenta, decisivamente, na valoração de factos e juízos de facto , de que este tribunal de revista não pode conhecer (artº150, nº4 do CPTA). Concorda-se inteiramente com o vertido neste acórdão, em termos do êxito da pretensão cautelar se ligar ao pressuposto atinente com o fumus boni iuris, apresenta-se como configurando uma questão particularmente complexa, demandando a sua resolução a realização de operações lógico-jurídicas com um certo grau de dificuldade, e a improcedência da acção principal se ligar à suscitada inconstitucionalidade material da Lei nº 72/2011, e os preceitos ao abrigo dos quais as AIMs suspendendas foram concedidas, bem como a inconstitucionalidade do artº9º, nº1 dessa Lei que atribui natureza interpretativa aqueles preceitos que, são questões complexas e que exigem operações exegéticas de certa dificuldade, não se compadecem com juízos perfunctórios, necessariamente sumários e provisórios, próprios de um processo cautelar. Assim, não se verificando a manifesta improcedência da acção principal e não resultando do probatório do acórdão recorrido, qualquer outra circunstância que obste à procedência dessa acção, haverá que considerar verificado o requisito do fumus boni iuris , a que se refere a al. b), do nº 1 daquele art. 120 CPTA, contrariamente ao que foi decidido pelas instâncias. De acordo com o exposto, concede-se provimento ao presente recurso jurisdicional, revogando-se, em consequência, o acórdão recorrido e a sentença da 1ª instância, nos termos e pelas razões supra referidas, baixando os autos ao TCAS para continuação de seus termos se a tal nada obstar. Custas pelo recorrido, neste STA e no TCAS. Lisboa, 6 de Novembro de 2012. – Américo Joaquim Pires Esteves (relator) – António Bento São Pedro – Fernanda Martins Xavier e Nunes .