Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:
M.L.M (Rua (…)), na presente acção em que são réus Centro Hospitalar do Porto – Hospital (...) (Largo (…)) e P.T (Av.ª (…)) e interveniente principal A. – Companhia de Seguros, S.A., interpõe recurso jurisdicional que absolveu da instância estes últimos.
Concluindo.
- I.O Tribunal considerou que da petição inicial, e, do consequente aperfeiçoamento daquela, não é possível apurar que o atuação do 2.° Réu foi cometida com dolo ou culpa grave.
II. E, que, não é suficiente alegar que as cirurgias de transplante falhadas se realizaram sob a direção do 2.° Réu, e que este era diretor daquele serviço de oftalmologia.
III. Tendo apenas considerado bastante o alegado pelo Autor, na prossecução da ação contra o 1.° Réu (Centro Hospitalar).
- IV.Contudo, tendo em conta as alegações do Autor seria de esperar diferente decisão da parte do Tribunal.
- V.Até porque, resulta do articulado do Autor que o Dr. P.T era Diretor de Oftalmologia do Centro Hospitalar.
VI. Função que implica especiais deveres e particulares responsabilidades naquele serviço hospitalar.
VII. Similarmente encontra-se alegado na P.I. que as cirurgias de transplante falhadas realizaram-se sob a direção do 2.° Réu.
VIII. Ora, é facto assente, constando dos autos que o Autor foi submetido a cinco transplantes de córnea, os quais foram sucessivamente rejeitados pelo seu sistema imunitário.
- IX.Bem como, que, após a primeiro rejeição do transplante, exigia-se um especial cuidado e zelo pelos profissionais de saúde e, em particular, pelo diretor daquele serviço hospitalar.
- X.E que, para prevenção destas rejeições dever-se-iam ter efetuado exames de histocompatibilidade e a utilização de transplantes lamelares.
XI. Ora, devido à especial complexidade do caso clínico do Autor seria de esperar uma particular atenção e um estudo aprofundado daquela questão médica.
XII. Sendo que, se impunha necessariamente levar a problemática ao diretor do serviço de oftalmologia do respetivo hospital.
XIII. Por fim, no despacho judicial de que se recorre é admitida a realização da prova pericial no Instituto Nacional de Medicina Legal, o qual se considera pertinente.
XIV. Este exame pericial terá necessariamente implicações ao nível da atuação do 2.° Réu.
XV. Consequentemente é nosso humilde entendimento que a absolviçao do 2.° Réu se apresenta como imprudente e apressada.
XVI. Até porque, através das conclusões daquela perícia será possível descortinar se todo o procedimento médico se coadunou com as legis artis médicas que lhe estavam impostas.
XVII. Ainda, com a necessária imputação do responsabilidade ao 2.° Réu, deverá em consequência admitir-se na ação o interveniente principal "A. - Companhia de Seguros, S.A.”.
Contra-alegou o recorrido P.T, finalizando que deve ser julgado “totalmente improcedente o recurso interposto pelo Recorrente, confirmando, na íntegra, a decisão recorrida, mantendo a absolvição do 2.º Réu da instância”.A Exmº Procuradora-Geral Adjunta foi notificada nos termos do art.º 146º, nº 1, do CPTA, nada oferecendo em parecer.Dispensando vistos, cumpre decidir.Os factos, documentados no processado:
- 1)– O autor apresentou p. i. aperfeiçoada, cujos termos aqui se têm presentes.
- 2)– Ao que foi dada a decisão recorrida, assim:
«(…)
Do cumprimento do despacho de aperfeiçoamento de 10/9/2018
Cumpre apreciar neste momento, por interferir com questões subsequentes a apreciar o cumprimento pelo A. do despacho de aperfeiçoamento da petição inicial de 10/9/2018 (constante de fls. 406 do SITAF), destinado a suprir deficiências da causa de pedir, sob pena de absolvição dos Réus da instância, nos seguintes termos:
- “a.Esclarecendo, de forma cabal, a(s) conduta(s) ilícita(s) imputadas aos RR.. Com efeito, não basta concluir que ocorreu uma “atuação negligente”, antes devendo serem especificados os atos e omissões praticados pelos RR. e a sua ilicitude. Isto é, da sua p.i. parece decorrer que os danos invocados terão sido causados pela falta de realização de exames de histocompatibilidade, pelo excesso de transplantes realizados e pela técnica cirúrgica utilizada, mas, para além de se referir a estas condutas com o advérbio “nomeadamente” - o que significa que, no seu entender, existirão outras condutas e/ou omissões que terão sido a causa dos danos -, não esclarece qual a técnica cirúrgica indevidamente usada, nem em qual das cirurgias terá havido lugar a uma intercorrência que afetou/impediu a recuperação. E do mesmo modo, não vem concretizada a ilicitude não esclarecendo quais as disposições ou princípios constitucionais, legais ou regulamentares, regras de ordem técnica ou deveres objetivos de cuidado violados/infringidos;
- b.Concretizando os danos, porquanto não vêm consubstanciados o dano estético, os danos morais ou o tipo de despesas que irá ter de suportar, nem tão pouco os alegados “danos futuros”.”
O A. apresentou a petição constante de fls. 334 a 346 do suporte físico do processo.
Na sequência de tal apresentação, o 2.º Réu (Dr. P.T) alegou que o Autor não deu o menor cumprimento aos esclarecimentos solicitados pelo Tribunal, solicitando a aplicação das consequências processualmente previstas (absolvição da instância).
Vejamos.
No caso concreto, resulta do teor da petição inicial aperfeiçoada, que a causa de pedir,
- -quantos aos atos ou omissões ilícitas, é a submissão a cinco transplantes de córnea em menos de um ano (excesso de transplantes num curto espaço de tempo), a incorreção das avaliações pré-operatórias, a não realização de exames complementares de diagnóstico e de exames de histocompatibilidade entre o doador e recetor;
- -quanto aos danos, é a perda gradual de visão, irreversível e causadora de danos patrimoniais e não patrimoniais, que concretizou.
Para intentar a ação contra o 2.º Réu o A. alega que as cirurgias de transplante falhadas se realizaram sob a direção do mesmo e que o mesmo era Diretor de Oftalmologia do Centro Hospitalar.
Determina o artigo 7.º, n.º 1, da Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro (que estabelece o Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais pessoas coletivas públicas), sob a epígrafe “Responsabilidade exclusiva do Estado e demais pessoas coletivas de direito público”, que “O Estado e as demais pessoas coletivas de direito público são exclusivamente responsáveis pelos danos que resultem de ações ou omissões ilícitas, cometidas com culpa leve, pelos titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, no exercício da função administrativa e por causa desse exercício”.
Por sua vez, o artigo 8.º, n.º 1, do mesmo diploma legal, sob a epígrafe “Responsabilidade solidária em caso de dolo ou culpa grave” preceitua o seguinte: “Os titulares de órgãos, funcionários e agentes são responsáveis pelos danos que resultem de ações ou omissões ilícitas, por eles cometidas com dolo ou com diligência e zelo manifestamente inferiores àqueles a que se encontravam obrigados em razão do cargo”.
De tais artigos resulta que quando o demandante configurar a causa de pedir como sendo constituída por uma conduta suscetível de implicar culpa leve do funcionário, a ação terá de ser intentada apenas contra a pessoa coletiva pública, dado que não se verifica, por força do disposto no referido artigo 7.º, uma situação de litisconsórcio voluntário (a relação material controvertida respeita, nesse caso, a uma única pessoa – o ente público ao qual se encontra adstrito o agente) – cf. CADILHA, Carlos Alberto Fernandes, Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas Anotado, 2.ª edição, 2011, p. 145. Pelo que, só quando se invoque o dolo ou culpa grave é que o autor poderá satisfazer o seu crédito acionando individualmente o agente diretamente responsável ou ambos (agente e pessoa coletiva) conjuntamente, segundo o regime da solidariedade passiva. Assim, caso queira beneficiar do regime da solidariedade passiva, não poderá deixar de alegar os factos que demonstrem a existência de dolo ou culpa grave do funcionário, sendo que esta última pressupõe a existência de negligência grosseira, intolerável, em que só a pessoa extremamente desleixada poderia incorrer / culpa grosseira ou manifesta (cf. CADILHA, Op. Cit., pp. 145 e 168).
O aperfeiçoamento efetuado na petição inicial considera-se bastante para a prossecução da ação quanto ao 1.º Réu (Centro Hospitalar), na medida em que da causa de pedir apresentada resulta a possível atuação negligente de funcionários seus (com culpa leve) e que os danos foram concretizados.
No entanto, do mesmo aperfeiçoamento não resulta a demonstração da atuação ilícita do 2.º Réu com dolo ou culpa grave, não sendo suficiente para tal alegar que as cirurgias de transplante falhadas se realizaram sob a direção do mesmo e que o mesmo era Diretor de Oftalmologia do Centro Hospitalar. Diga-se ainda que tais alegações são impugnadas pelos Réus e não são confirmadas pelo processo clínico junto aos autos, resultando do mesmo que as intervenções cirúrgicas se reconduzem a atuações de diferentes equipas médicas (cf. processo clínico junto aos autos).
Assim, atenta a causa de pedir aperfeiçoada, estamos perante uma situação enquadrável no n.º 1 do artigo 7.º da Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro, de responsabilidade exclusiva da pessoa coletiva em virtude de alegadas ações ou omissões ilícitas, cometidas com culpa leve (por não alegação de factos demonstrativos da atuação do 2.º Réu a título de dolo ou culpa grave, o que se impunha para se pudesse subsumir a situação em apreço ao disposto no n.º 1 do artigo 8.º da Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro.).
Atendendo ao exposto, o 2.º Réu deve ser absolvido da instância face ao não cumprimento do despacho de 10/9/2018, por falta de especificação das condutas ilícitas por si praticadas, nos termos do artigo 89.º do CPTA.
Termos em que se absolve da instância o 2.º Réu (Dr. P.T).
Custas pelo Autor (artigo 527.º, n.º 1 e 2 do CPC).
Da ilegitimidade da Interveniente Principal A.
A Interveniente Principal A. pugnou pela sua ilegitimidade passiva em virtude de não estarem alegados factos que evidenciem a existência de dolo ou culpa grave do 2.º Réu, ficando por isso afastada a sua responsabilidade nos termos do artigo 7.º da Lei n.º 67/2007, de 31/12, pedindo a sua absolvição da instância.
O Autor, em sede de resposta às exceções, sustentou que a A. é parte legítima porquanto quando se verificam vários responsáveis pelos danos é solidária a sua responsabilidade nos termos dos artigos 497.º e 597.º do Código Civil.
Face à absolvição da instância do 2.º Réu supra, verifica-se a ilegitimidade da Interveniente A., por falta de interesse em contradizer uma vez que a sua intervenção se baseou na existência de um contrato de seguro com o 2.º Réu, devendo por isso ser absolvida da instância, nos termos do artigo 89.º, n.º 1, al. d) do CPTA.
Termos em que se absolve da instância a Interveniente Principal A..
Custas pelo Autor (artigo 527.º, n.º 1 e 2 do CPC).
(…)».
Como se vê, o autor apresentou nova p. i., após convite ao aperfeiçoamento.
Todavia, veio o tribunal “a quo” a absolver da instância o 2º réu - e, consequentemente, também a seguradora -, pois entendeu que “do mesmo aperfeiçoamento não resulta a demonstração da atuação ilícita do 2.º Réu com dolo ou culpa grave, não sendo suficiente para tal alegar que as cirurgias de transplante falhadas se realizaram sob a direção do mesmo e que o mesmo era Diretor de Oftalmologia do Centro Hospitalar.”.
Julgando a alegação deficitária, avançou alguma intromissão no mérito ao assinalar que, “tais alegações são impugnadas pelos Réus e não são confirmadas pelo processo clínico junto aos autos, resultando do mesmo que as intervenções cirúrgicas se reconduzem a atuações de diferentes equipas médicas (cf. processo clínico junto aos autos)”; mas também por aí se ficou.
É perante o alegado que cabe elaborar o juízo, apurando da legitimidade da parte, que, como correctamente se enunciou, no caso depende de dolo ou culpa grave.
Ao que se conclui existir erro de julgamento.
Diversamente do que foi leitura do tribunal “a quo”, em relação ao 2º réu o autor não se limitou a “alegar que as cirurgias de transplante falhadas se realizaram sob a direção do mesmo e que o mesmo era Diretor de Oftalmologia do Centro Hospitalar”.
Não que o recorrente tenha toda a razão no que afirma em recurso.
Perscrutada toda a p. i. não pode ter-se como bom que na sua alegação se inclua que “para prevenção destas rejeições dever-se-iam ter efetuado (…) transplantes lamelares”.
É certo que dá nota biográfica com tal menção (art.º 31º da p. i.); mas só isso; não vem como causa.
Mas o que vem não deixa de imputar ilícito com culpa grave (“negligência grosseira, intolerável, em que só a pessoa extremamente desleixada poderia incorrer / culpa grosseira ou manifesta”).
Como o réu contra-alegante desenvolve:
«(…)
- 26.Nas condutas dolosas (intencionais) o agente tem a representação do resultado, sendo o acto praticado com intenção malévola de produzi-lo ou apenas aceitando reflexamente esse efeito (cfr. “Direito das Obrigações”, Mário Júlio de Almeida Costa, 12.ª edição revista e actualizada, pág. 582).
- 27.Dentro das condutas dolosas, existem 3 categorias, a saber: (i) dolo directo, quando o autor age com o intuito de atingir o resultado ilícito da conduta, que previamente representou e quis; (ii) dolo indirecto ou necessário, quando o agente não tem intenção de causa o resultado ilícito, mas sabe que este é uma consequência necessária e inevitável do efeito imediato que a sua conduta visa; (iii) dolo eventual, quando o agente representa o resultado ilícito, mas o dano surge apenas como uma consequência possível (e não necessária) da sua conduta a actua sem confiar que o dano não se vai produzir (cfr. “Direito das Obrigações”, Mário Júlio de Almeida Costa, 12.ª edição revista e actualizada, pág. 582 e 583).
- 28.Nas condutas negligentes (não intencionais) o resultado ilícito deve-se somente à falta de cuidado, imprevidência ou imperícia (cfr. “Direito das Obrigações”, Mário Júlio de Almeida Costa, 12.ª edição revista e actualizada, pág. 582).
- 29.A negligência ou mera culpa consiste, qualquer que seja a sua forma, na omissão na omissão da diligência que era exigível ao agente.
- 30.No entanto, a negligência pode assumir diversas formas, em função da intensidade ou do grau da ilicitude ou da culpa.
- 31.Assim, teremos (i) negligência consciente, quando o agente previu a verificação do facto ilícito como possível, mas por leviandade, precipitação, desleixo ou incúria acreditou na sua não verificação, e só por isso não tomou as providências necessárias para o evitar; e teremos (ii) negligência inconsciente, quando o agente não chega sequer, por imprevidência, descuido, imperícia ou inaptidão, a conceber a possibilidade de o facto se verificar, podendo e devendo prevê-lo e evitar a sua verificação, se tivesse usado da diligência devida (cfr., a título de exemplo, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 13.12.2007, disponível em www.dgsi.pt).
- 32.Segundo outra terminologia, a negligência (culpa em sentido restrito) pode ser (i) levíssima, quando o agente tenha omitido os deveres de cuidado que só uma pessoa excepcionalmente diligente e prudente teria observado; (ii) leve, quando o agente deixar de observar os deveres de cuidado que uma pessoa normalmente diligente teria adoptado; (iii) grave, quando tiverem sido omitidos os deveres de cuidado a omissão que só uma pessoa especialmente descuidada e incauta deixaria de respeitar (cfr., a título de exemplo, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 13.12.2007, disponível em www.dgsi.pt).
(…)».
É enquadramento comummente referenciado.
Cfr. Ac. do STJ, de 09-06-2010, proc. n.º 579/09.1YFLSB (cfr., tb., entre outros, Ac. do STJ, de 20-02-2012, proc. n.º 165/07.0TTBGC.P1.S1; Ac. RL, de 02-12-2015, proc. n.º 314/13.0TBSRQ.L1-4, de 07-11-2018, proc. n.º 34045/15.1T8LSB.L1-4; Ac. RP, de 26-03-2012, proc. n.º 515/09.5TTLMG.P1 ; Ac. RG, de 26-01-2017, proc. n.º 1699/07.2TBGMR.G1; Ac. RE, de 26-04-2018, proc. n.º 1052/078TTSTB.E3):
I - A negligência ou mera culpa consiste na violação de um dever objectivo de cuidado, sendo usual distinguir entre aquelas situações em que o agente prevê como possível a produção do resultado lesivo mas crê, por leviandade ou incúria, na sua não verificação (negligência consciente) e aquelas em que o agente, podendo e devendo prever aquele resultado e cabendo-lhe evitá-lo, nem sequer concebe a possibilidade da sua verificação (negligência inconsciente).
II - A negligência também pode assumir diferentes graus, em função da ilicitude e da culpa: será levíssima quando o agente tiver omitido os deveres de cuidado que uma pessoa excepcionalmente diligente teria observado; será leve quando o parâmetro atendível for o comportamento de uma pessoa normalmente diligente e será grave quando a omissão corresponder àquela em que só uma pessoa especialmente descuidada e incauta teria também incorrido.
Respingando da p. i. aperfeiçoada:
«(…)»
23 O aqui Autor face foi vitima de intervenções clinicas que não cumpriram as legis artis e as guidelines exigidas, nomeadamente, não lhe tendo sido realizados quaisquer exames pré-operatórios, nem mesmo, após os clínicos terem constatado a rejeição do segundo ou mesmo terceiro transplante de córneo.
24 Inexistem registos de realizaçao de testes de HLA no que concerne à histocompatibilidade do doador e receptor (o aqui Autor da córnea), nem sequer, foram realizados quaisquer testes de simples compatibilidade sanguínea.
(…)
32 Na situaçao do aqui Autor e tal como já supra explanado nem mesmo após episódio de rejeição, foram realizados exames de histocompatibilidade entre o doador e o receptor - aqui Autor, já para não alegar a técnica cirúrgica meticulosa, parecer que entendemos serem os médicos com especialidade oftalmológica a aferir da sua verificação.
(…)
40 O Autor foi submetido a cinco transplantes de córnea, em menos de um ano.
41 Segundo, entendimento médico ocorreu um excesso de transplantes num curto espaço de tempo, o que provocou a total perda ocular.
42 Na cirurgia de 12/08/2010, da sua lista de verificação pré-operatória, nem sequer consta se foram ou não realizados exames complementares de diagnóstico, nem sequer as análises de avaliação pré-operatório, encontrando-se a ficha deficientemente preenchida, tendo ocorrido a realização de uma cirurgia sem que fossem cumpridas as regras de ordem técnica básicas antes da concretização de uma cirurgia.
43 Apenas na cirurgia realizada em 23/09/2010 consta a menção de realização de exames complementares de diagnóstico - item 18 tem a menção “sim", porém o autor desconhece se foram efetuados os exames de histocompatibilidade entre o doador e o recetor do órgão (autor), daí ter requerido que fosse oficiado ao centro de histocompatibilidades a sua existência.
44 Do internamento de 30/11/2010 a 4/12/2010 do processo clinico a menção é "falência do enxerto", ou seja, ocorreu transplante sem sucesso e da lista de verificação pré-operatória datada de 30/11/2010, também consta como no realizados "exames complementares de diagnóstico" no item 18 ao que acresce a menção no ponto 5 "factores de risco acrescido (alergias, doenças preexistentes, diabetes, etc.) - não e na realidade já tinham ocorrido transplantes falhados.
45 Conforme decorre do processo clinico do ora autor e junto aos autos, a 2/12/2010 na lista de verificação pré-operatória, concretamente, no item 18 exames complementares de diagnóstico tem a menção no "não", e de todo o processo respeitante à cirurgia realizada a 2/12/2010 não consta a realização de exames de histocompatibilidade, o que origina uma maior probabilidade de rejeiçao do órgão a implantar no paciente dado que não foram realizados os exames de compatibilidades entre o doador e o recetor.
46 Do libelo supra, consta que na cirurgia realizada logo a 5/08/2010 não foram realizados quaisquer exames de histocompatibilidade entre o doador e o recetor, nem sequer foram cumpridos os itens básicos das legis artis, elencados na lista de verificação exigida no pré-operatório. Cirurgia esta que o réu usa a terminologia médica querotoplastia.
47 De salientar que, todas as 5 cirurgias de transplante falhadas se realizaram no CHP - Centro Hospitalar do Porto - Hospital (...) e sob a direção do Dr. P.T.
(…)
51 No caso dos atos estamos perante uma situação em que, não tendo sido realizados os exames complementares de diagnóstico nem sequer os exames de histocompotibilidades entre o doador e o recetor, ocorreu uma situação flagrante de omissão que gerou a privação total e futuro do olho ao autor.
52 Na verdade, quer o Réu como diretor de oftalmologia quer o CHP - Hospital (...) como entidade onde foram realizadas as cirurgias, habituados a realizar cirurgias de transplante da córnea deveriam ter previsto que a não realizaçao de exames complementares de diagnóstico a fim de aferir das especificidades clinicas do organismo do autor e os exames de histocompatibilidade deveriam ter sido realizados, de modo a evitar o dano futuro de impossibilitar o autor de vir a ser recetor de um olho novo no futuro.
53 Pois, dado o excesso de transplantes, mais dos próprios autos resulta que o autor era considerada um recetor de risco com taxa de 75%, segundo palavras do réu CHP - diga-se, e foram realizados cinco transplantes de córnea, cinco cirurgias num curto espaço de tempo, causando dores, desconforto e a impossibilidade futuro e irreversível de voltar a ter visão.
(…)
67 Contrariamente, se não houver aumento de risco, o agente não poderá ser responsabilizado, o que no caso dos autos é notório o aumento de risco quer a ausência dos exames complementares de diagnóstico, quer a ausência de exames de histocompatiotlidades e ainda a excesso e transplantes - duas omissões graves e cinco ações que causaram a perda total, permanente e irreversível do olho ao autor.
Viu o tribunal “a quo” que:
“No caso concreto, resulta do teor da petição inicial aperfeiçoada, que a causa de pedir,
- quantos aos atos ou omissões ilícitas, é a submissão a cinco transplantes de córnea em menos de um ano (excesso de transplantes num curto espaço de tempo), a incorreção das avaliações pré-operatórias, a não realização de exames complementares de diagnóstico e de exames de histocompatibilidade entre o doador e recetor;”.
Identificou essa substanciação de causa.
Não está agora em autónoma discussão o acerto da afirmação quanto ao 1º réu de que “da causa de pedir apresentada resulta a possível atuação negligente de funcionários seus (com culpa leve)”.
Mas isso não inibe constatar que no que respeita ao 2º réu o autor alega bem mais que “as cirurgias de transplante falhadas se realizaram sob a direção do mesmo e que o mesmo era Diretor de Oftalmologia do Centro Hospitalar”.
A modos de uma imputação específica ao mesmo, por culpa grave.
Mesmo concedendo que de permeio alega também de forma simplesmente conclusiva, genérica ou vaga.
A demanda do 2º réu ocorre em função de um poder de direcção na prestação dos cuidados de saúde em que ao mesmo se imputa culpa nas “duas omissões graves e cinco ações que causaram a perda total, permanente e irreversível do olho ao autor”, que a ver do autor têm tal gravidade e em que não alcançamos um apodítico juízo que afaste verosimilhança de tal alegação.
Se essa prestação de cuidados se processou, ou não, sob sua direcção, e se se podem dar como verificadas as apontadas omissões como concretizadoras de um juízo de grave negligência, mostra-se já nas posições das partes que é matéria controvertida, a averiguar em mérito.
Assim, haveremos de concluir que o 2º réu é parte legítima.
E, em consequência, também a seguradora.
Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder provimento ao recurso, julgando o réu P.T e seguradora A. partes legítimas, assim revogando a decisão recorrida, baixando os autos para ulteriores trâmites.
Custas: pelo recorrido que contra-alegou.
Porto, 20 de Dezembro de 2019.
Luís Migueis Garcia
Frederico Branco
Nuno Coutinho