Recorrente: Ministério Público
Recorrido: Município de Setúbal e Outros
Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
Vem interposto recurso da sentença do TAF de Almada, que decidiu «não declarar a nulidade dos despachos objecto da impugnação, salvo o Despacho de 15.10.2004 que autorizou alterações à obra, que se entende nulo» e «não determinar a demolição do edifício edificado».
Na PI o DMMP tinha requerido a declaração de nulidade do despacho do Vereador da Câmara Municipal de Setúbal (CMS) de 24.10.2002, que licenciou a construção que correspondeu ao alvará de licença de construção n.º 8/03, de 10.01.2003, de 15.10.2004, que autorizou alterações à obra, de 29.11.2004, que deferiu o pedido de licença de utilização e de 23.04.2002, que aprovou o antecedente projecto de arquitectura.
Em alegações são formuladas pelo Recorrente, as seguintes conclusões:
«(…)».
O Recorrido Município de Setúbal nas contra alegações formulou as seguintes conclusões:
«(…)».
O Contra-interessado Instituto da Conservação da Natureza e da Biodiversidade, IP (ICNB), nas suas contra alegações formulou as seguintes conclusões:
«(…)».
Os Contra interessados Alfredo …………….. e Maria ………….., nas contra alegações formularam as seguintes conclusões:
«(…)».
Por despacho de fls. 472 foi sustentada a decisão recorrida.
O DMMP não apresentou a pronúncia.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Os Factos
Na decisão recorrida foi dada por assente, por provada, a seguinte factualidade, que não é aqui impugnada:
1) Os contra-interessados Alfredo …………. e Maria ……………….. são, desde 7 de Junho de 2006, titulares inscritos do imóvel descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de Setúbal sob o n° …………, a fls. …… v do livro B-40 (com continuação a fls. 170v do Livro B ………), sito em Várzea ……….. - ……………., Freguesia de …………………., Setúbal.
O prédio apresenta uma área total de 2 700 m estando, descrito como parcela de terreno de cultura arvense e edifício de r/c – para habitação, com área coberta de 108 m e alpendre com a área de 43,10 m2 (Cfr. Doc. no 1 PI);
2) Em 17 de Maio de 2001 o primeiro contra-interessado — então titular da parcela de terreno referida - requereu à Entidade Demandada, o licenciamento de obras de construção de uma moradia unifamiliar na parcela de terreno identificada no art. 2° da PI, sita na Estrada do .............a.
Propunha-se construir uma moradia unifamiliar com 108 m de área de implantação. 43,10 m2 de alpendres e cércea máxima de 4,5 metros (Cfr. Doc. n°3 — Doc. n.º 9 do Processo de Licenciamento de Obras Particulares n° 276/01 do Município de Setúbal) (Tb Cfr. Doc. n° 2 PI);
3) Através do oficio n°9581, de 28 de Novembro de 2001, recebido pelo Parque Natural da Arrábida em 29 de Novembro de 2001, solicitou o Réu a esta entidade que emitisse parecer sobre tal requerimento, para os efeitos do disposto no Decreto-Lei n° 555/99, de 16 de Dezembro (Cfr. Doc. n° 4 PI Doc. n° 17 do Processo de Licenciamento de Obras Particulares n°2 do Município de Setúbal).
4) Por oficio n.º 345, datado de 14 de Fevereiro de 2002, o Presidente da Comissão Directiva do Parque Natural da Arrábida comunicou ao Presidente da Câmara Municipal de Setúbal o parecer da instituição que dirigia relativamente à requerida construção, informando-o que constata-se que a propriedade se situa em área de Reserva Agrícola Nacional, pelo que, de acordo com o art. 14.° da Portaria 26-F/80 de 9 de Janeiro, estes serviços se pronunciam desfavoravelmente em relação à pretensão» (Cfr. Doc. n° 5 PI — Doc. n°23 do Processo Instrutor n.º PC 32-2001 do Parque Natural da Arrábida.
5) Em 19 de Fevereiro de 2002, o contra-interessado Rogério Carvalho solicita ao Director do Parque Natural da Arrábida a reapreciação do projecto referente à construção da moradia (Cfr. Doc. n°6 — Doc. n° 24 do Processo Instrutor n.º PC 32-2001 do Parque Natural da Arrábida
6) Pelo oficio n.º 561, datado de 18 de Março de 2002, o Presidente da Comissão Directiva do Parque Natural da Arrábida, informa o Presidente da Câmara Municipal de Setúbal de que .estes serviços nada têm a opor ao deferimento da pretensão
7) Na sequência da emissão do parecer do Presidente da Comissão Directiva do Parque Natural da Arrábida, o Município de Setúbal, através do seu Vereador, com competência delegada pelo Presidente da Câmara na área do Urbanismo, aprovou, por Despacho datado de 23 de Abril de 2002, o Projecto de Arquitectura apresentado pelo primeiro contra-interessado (Cfr. Doc. n° 2 PI - Doc. n.º 14 do Processo de Licenciamento de Obras Particulares n° 276/01 do Município de Setúbal).
8) Por Despacho datado de 24 de Outubro de 2002, foi deferido, pelo mesmo Vereador, com competência delegada pelo Presidente da Câmara na área do Urbanismo, o licenciamento das obras de construção da moradia unifamiliar na parcela de terreno identificada no art.° 2 da Petição Inicial (Cfr. Doc. n°2 PI - Doc. n.º 14 do Processo de Licenciamento de Obras Particulares n° 276/01 do Município de Setúbal).
9) Na sequência deste licenciamento, foi emitido, em 10 de Janeiro de 2003, o Alvará de Licença de Construção n° 8/03 (Cfr. Doc. nº 7 PI - Doc. n.º 62 do Processo de Licenciamento de Obras Particulares n° 276/01 do Município de Setúbal)
10) Em 6 de Junho de 2003 a terceira contra-interessada, B. C. ………………….., Limitada, adquiriu, por compra o imóvel descrito no art. 2º da Petição Inicial, a qual se tomou definitiva em 11 de Agosto de 2003 (Cfr. Doc. nº 1 PI);
11) Em 21 de Novembro de 2003, o contra-interessado Rogério ………… voltou a requerer ao município de Setúbal autorização para alterar as cores das pinturas exteriores da moradia que, entretanto, construíra (Cfr. Doc. n° 8 - Doc. n.º 84 do Processo de Licenciamento de Obras Particulares n° 276/01 do Município de Setúbal.
12) De novo solicitou o Réu, por meio do oficio nº 6528, datado de 9 de Julho de 2004, recebido pelo Parque Natural da Arrábida em 13 de Julho de 2004 a esta entidade que emitisse parecer sobre tal requerimento, para os efeitos do disposto no Decreto-Lei n° 555/99 de 16 de Dezembro (Cfr. Doc. nº 9 PI — Doc. n° 85 do Processo de licenciamento de Obras Particulares n° 276/01 do Município de Setúbal.
13) Tendo decorrido mais de 45 dias sem que o Parque Natural da Arrábida tivesse emitido parecer, o Vereador, com competência delegada pelo Presidente da Câmara na área do Urbanismo, por Despacho datado de 15 de Outubro de 2004, deferiu o pedido de licenciamento das obras de alteração requeridas pelos contra-interessados (Cfr. Doc. n° 10 PI — Doc, n° 122 v° do Processo de Licenciamento de Obras Particulares nº 276/01 do Município de Setúbal.
14) Por novo despacho do Vereador, com competência delegada pelo Presidente da Câmara na área do Urbanismo, datado de 29 de Novembro de 2004, foi deferido o pedido de licença de utilização da moradia em apreço (Cfr. Doc. n° 11 PI — Doc. n° 128 do Processo de Licenciamento de Obras Particulares n° 276/01 do Município de Setúbal).
15) Na sequência de tal licenciamento, foi emitido, em 3 de Dezembro de 2004, o Alvará de Utilização n° 1/05 (Cfr. Doc. nº 12 PI - Doc. n.º 132 do Processo de Licenciamento de Obras Particulares n° 276/01 do Município de Setúbal.
16) Em resposta à solicitação que lhe fora feita em 9 de Julho de 2004, o Parque Natural da Arrábida, pelo oficio nº 1065, de 2 de Julho de 2006, reavaliando o parecer que emitira em Março de 2002, comunica ao município de Setúbal que proferiu parecer desfavorável, em 3 de Julho de 2006, decidindo que: «indefere-se o processo» (Cfr. Doc. n° 13 PI — Doc. nº 41 do Processo Instrutor n.º PC 32-2001 do Parque Natural da Arrábida).
17) O imóvel identificado nos arts. 2º e 3° da Petição inicial situa-se no interior dos limites da área do Parque Nacional da Arrábida, em espaço classificado pelo Plano Director Municipal de Setúbal — Resolução do Conselho de Ministros n° 65/94 - como paraurbano e rural.
18) A Entidade Demandada licenciou as operações urbanísticas através dos referidos Despachos datados de 4 de Outubro de 2002, 15 de Outubro de 2004, 29 de Novembro de 2004 e 23 de Abril de 2002.
19) A presente Acção Administrativa Especial deu entrada no então Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada em 3 de Novembro de 2009 (Cfr. fls. 2 e sg SITAF).
O Direito
Questão prévia
O Contra interessado ICNB nas contra alegações de recurso vem deduzir erros decisórios ao despacho saneador, que foi proferido a fls. 231 e 232 dos autos, quando considerou que este instituto era parte legítima para figurar na acção como contra interessado e à decisão recorrida, clamando a final das contra alegações, que seja considerado parte ilegítima e que se declare a nulidade dos actos impugnados nestes autos.
Acontece, que o ICNB não recorreu nem do despacho saneador, nem da decisão final, que ora vem recorrida apenas pelo DMMP.
Ou seja, no que concerne à decisão proferida no despacho saneador de fls. 231 e 232 dos autos, por não ter sido impugnada, forma caso julgado.
No que diz respeito à decisão recorrida, a mesma é alvo de recurso apenas pelo DMMP. O ICNB não interpôs recurso dessa decisão final, mas tão só apresentou as contra alegações com o sentido que lhes conferiu.
Porém, não tendo apresentado o competente recurso é irrelevante o teor dessas alegações quando através delas pretende recorrer do indicado despacho saneador e da sentença proferida.
Assim, tais alegações, quando a tal se reconduzam, não serão apreciadas.
Do mérito do recurso
Vem o Recorrente DMMP imputar à decisão recorrida insuficiência de fundamentação e fundamentação ociosa, que diz ter implicado um erro decisório, porque os actos de licenciamento da edificação objecto dos autos, que se situa em espaço para-urbano, espaço cultural e natural e área rural, logo em espaço não classificável como urbano o urbanizável, não respeitaram o disposto nos artigos 12º, n.º 3, 14º, n.º 2, alíneas a), c) e d) da Portaria n.º 26-F/80, de 09.01.
Diz ainda o Recorrente, que houve um erro decisório, porque no parecer emitido pelo PNA tal regulamentação não foi considerada, não se sujeitou a legalização da construção à apresentação, à aprovação de um projecto agro-florestal e à apreciação da sua viabilidade económica e porque mesmo que tal projecto existisse, a área de construção nunca poderia ser superior a 10,8m2, face ao disposto no artigo 14º, n.º 2, alínea d), da Portaria n.º 26-F/80, de 09.01.
Refere também o Recorrente, que a moradia edificada não tem qualquer conexão com a actividade agrícola, pastorícia ou de turismo de natureza.
Considera o Recorrente, que o Parecer do PNA e os actos da CMS cuja nulidade requereu que fosse declarada, são efectivamente nulos, nos termos dos artigos 19º, n.º 5, do Decreto-Regulamentar n.º 23/98, de 14.10, 12º, n.º 3, 14º, n.º 2 da Portaria n.º 26-F/80, de 09.01, 12º, alínea a), 19º, n.º 5, do Decreto-Regulamentar n.º 23/98, de 14.10 e 68º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16.12.
Mais diz o Recorrente, que errou a decisão quando concluiu que a publicação do PDM de Setúbal, em 10.08.1994, revogou as condicionantes previstas na Portaria n.º 26-F/80, de 29.01, porque a tal conclusão se opõe o artigo 24º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 380/99, de 22.09.
Vejamos.
Na decisão recorrida entendeu-se que «a área aqui controvertida se encontra abrangida pela disciplina do Plano Director Municipal de Setúbal», designadamente pelo artigo 35º desse PDM, porque este é «posterior à Portaria 26-F/80, de 9 de Janeiro, o qual foi, por assim dizer, aprovado por Resolução do Conselho de Ministros, terá de se entender que as condicionantes então aplicáveis às áreas para-urbanas, seriam as que resultam do regulamento do PDM.»
Considerou-se ainda nessa decisão que «Mostra-se inequívoco que a controvertida construção se conforma com os limites impostos pelos parâmetros fixados no art° 35° do Regulamento do PDM de Setúbal, relativos a um espaço para-urbano, sendo que esta expressão terá de ser entendida como significando espaço equiparado a urbano e nunca como espaço rural.
Em face do que antecede, perfunctoriamente se refere desde já que se não vislumbra a invocada nulidade quer o acto de aprovação do projecto de arquitectura quer os actos consequentemente praticados no seguimento daquele (salvo, como se verá, face ao despacho de 15 de Outubro de 2004), nomeadamente os despachos de licenciamento da construção e de autorização da emissão do correspondente alvará, bem como o originário parecer do PNA, que, por considerar aplicável ao caso as normas do PDM, considerou nada ter a opor á pretensão do particular.
Temos pois que os actos objecto de impugnação foram proferidos com observância dos normativos então aplicáveis, designadamente, o DL n° 555/99, o Regulamento do Plano Director Municipal de Setúbal, ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros n° 65/94, a Portaria n° 26-F/80 e o Decreto Regulamentar n° 23/98 de 14 de Outubro.
Sintetizando tudo quanto ficou dito, refira-se que a controvertida edificação se encontra implantada em área para-urbana, num prédio com a área total de 2.700m2 e com a área de construção de 108m2, em conformidade com o índice de utilização líquido de 0,04 m2/m2 de área da parcela, e acordo com o referido art° 35° do Regulamento do Plano Director Municipal de Setúbal — Capítulo VII Espaços Para-Urbanos, ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 65/94.
Entendendo-se prevalecer o PDM, ratificado por Resolução do Conselho de Ministros, em momento posterior à publicação da Portaria aludida, o índice de utilização deverá ser o previsto no art° 35° do Plano Director Municipal - 108m2, e não os 10,80m2 que resultariam da aplicação da Portaria anteriormente referida.
Situando-se a construção em área para-urbana do Parque Natural da Arrábida é reconhecido por todas as partes que o seu licenciamento careceria de parecer do Parque, nos termos da alínea a) do art° 12° do Decreto Regulamentar n° 23/98 de 14 de Outubro.
Em conformidade com o referido, em 18 de Março de 2002, o PNA emitiu parecer favorável à aprovação do projecto de construção da moradia, considerando .… viável a execução da obra
Foi pois em conformidade com o parecer favorável do PNA, que o Município de Setúbal legitimamente licenciou a construção da obra.»
Depois, julgou-se na sentença do TAF de Almada «não declarar a nulidade dos despachos objecto da impugnação, salvo o Despacho de 15.10.2004 que autorizou alterações à obra, que se entende nulo» e «não determinar a demolição do edifício edificado».
É contra esta decisão que se insurge o DMMP, ora Recorrente.
O cerne da questão a decidir radica na conclusão que é afirmada na decisão recorrida, de que o disposto no artigo 35º do RPDM, afasta a aplicação das condicionantes previstas na Portaria n.º 26-F/80, de 29.01.
Em causa nestes autos subsiste um pedido de declaração de nulidade do despacho do Vereador da CMS, de 23.04.2002, que aprovou o projecto de arquitectura, outro de 24.10.2002, que licenciou a construção que correspondeu ao alvará de licença de construção n.º 8/03, de 10.01.2003 e outro de 29.11.2004, que deferiu o pedido de licença de utilização.
Quanto ao despacho daquele Vereador de 15.10.2004, que autorizou alterações à obra, foi julgado nulo pela decisão sindicada, por não ter sido precedido de parecer do PNA e quanto a esse julgamento, não vem aqui impugnado. Portanto, no que concerne ao despacho do Vereador de 15.10.2004, que autorizou alterações à obra, foi o mesmo declarado nulo pela sentença recorrida e essa parte da decisão não foi alvo de recurso,
Conforme decorre da factualidade apurada, o imóvel em causa nos autos situa-se no interior dos limites da área do Parque Natural da Arrábida (PNA) (cf. facto 17).
Também decorre dessa factualidade, que tal imóvel situa-se em espaço rural, face à delimitação dada no RPDM (cf. facto 17; o julgamento da matéria de facto não foi impugnada no recurso).
Igualmente, foi afirmado pelo DMMP, na PI, que o imóvel se situava em espaço para-urbano, face à delimitação dada no RPDM, o que foi admitido pelas restantes partes e, por isso, levado ao facto 17 do probatório (mais se note, que o julgamento da matéria de facto não foi impugnada neste recurso).
Considerou a decisão recorrida, com a fundamentação acima transcrita, que os actos ora impugnados eram válidos, porque respeitavam o artigo 35º do RPDM de Setúbal, que prevalecia e afastava a aplicação da Portaria n.º 26-F/80 e o Decreto-Regulamentar n.º 23/98, de 14.10, quando impunham condicionalismos mais apertados para a construção em áreas situadas no PNA.
Através do Decreto-Lei n.º 622/76, de 28.07, foi criado o PNA, que foi reclassificado pelo Decreto-Regulamentar n.º 23/98, de 14.10.
Com esta regulamentação visava-se acautelar áreas protegidas de interesse nacional, promovendo e salvaguardando as suas características enquanto recursos naturais. Queria-se, portanto, conferir a estas áreas de interesse nacional uma especial protecção (cf. os artigos 2º, n.º 3, alínea a), 3º e 7º do Decreto-Lei n.º 19/93, de 23.01).
Daí, porque o que se queria era promover e preservar as características de parque natural, o legislador estabeleceu diversas interdições de actos e actividades, ou submeteu-as a condicionalismos específicos, ou a prévia autorização, aqui se incluindo as actividades de construção civil ou de alteração do uso dos solos. Na área do PNA pretendeu o legislador condicionar ou restringir a urbanização, porque incompatível com a manutenção das características de área de recursos naturais (cf. artigos 10º, 11º, 12º, 19º do Decreto-Regulamentar n.º 23/98, de 14.10, 2º, ns.º 2, 3, 13º, do Decreto-Lei n.º 19/93, de 23.01 e artigo único do Decreto-Lei n.º 204/2002, de 01.10; cf. a este propósito, Fernanda Paula Oliveira, «Os silêncios que não valem ouro: relações inter administrativos no âmbito dos Parques Naturais: o caso do Parque Natural da Arrábida», Revista Cedoua, n.º 17, Ano IX, 106, págs. 102 a 105).
Assim, estabeleceu-se no artigo 18º do Decreto-Regulamentar n.º 23/98, de 14.10, a obrigação de dotar o PNA de um plano. Mas até este ser aprovado aplicar-se-ia o plano de ordenamento preliminar e o regulamento publicados pela Portaria n.º 26-F/80, de 09.02, «incluindo as interdições e condicionamentos nele previstos» - cf. artigo 18º, n.º 3, do Decreto-Regulamentar n.º 23/98, de 14.10.
Pelo artigo 20º do Decreto-Regulamentar n.º 23/98, de 14.10, revogou-se a citada Portaria, com excepção do disposto nos artigos 8º a 16º, «em tudo que não disponham em contrário» do Decreto-Regulamentar n.º 23/98, de 14.10 (cf. ainda os artigos 2º, n.ºs 1, 2, 3º, c), 4º, 7º e 28º do Decreto-Lei n.º 19/93, de 23.01).
Nestes termos, por força do estipulado no artigo 18º, n.º 3, do Decreto-Regulamentar n.º 23/98, de 14.10, o estabelecido na Portaria n.º 26-F/80, de 09.02, tinha força vinculante própria, enquanto regulamento administrativo, que se impunha à Administração e aos particulares e que sempre se sobreporia às determinações que viessem a ser previstas em sentido contrário no RPDM de Setúbal.
Atendendo ao princípio da tipicidade dos planos, estes normativos não podem ser considerados como planos especiais de ordenamento do território (PEOT), que, aliás, se previa virem a ser aprovados (o que só veio a ocorrer com a Resolução do Conselho de Ministros n.º141/2005, de 23.06, in DR, n.º161, Série I-B, de 23.08.2005, que aprovou o Regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Nacional da Arrábida (POPNA), que entrou em vigor no dia seguinte ao da sua publicação, tendo sido então revogados os artigos 10º, 11º, 12º e 15º do Decreto Regulamentar n.º 23/98, de 14.10 e os artigos 8º a 6º da Portaria n.º 26-F/80, de 09.02).
Porém, os citados normativos têm a força jurídica própria das normas regulamentares e por aplicação dos artigos 34º da Lei n.º 48/98, de 11.08 e 154º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 380/99, de 22.09, não tendo sido aquelas normas regulamentares integradas em plano especial de ordenamento para o PNA, como mandava o artigo 18º do Decreto-Regulamentar n.º 23/98, de 14.10, continuariam «em vigor com natureza de plano sectoriais».
Consequentemente, mesmo se entendidas com a natureza de plano sectorial, tais normas vinculavam as entidades públicas, tal como determina o artigos 3º, n.º 1, do citado Decreto-Lei n.º 380/99, de 22.09.
Quer isto dizer, que o CD do PNA e a CMS estariam sempre obrigadas as respeitar as condicionantes impostas na Portaria n.º 26-F/80, de 09.02, quer porque se tratavam de normas regulamentares que se mantiveram em vigor, quer se assim não se entendesse, porque passaram a ter a natureza de planos sectoriais e nessa medida vinculavam aquelas mesmas entidades públicas (cf. artigos 8º, 9º 11º, 20º, 34º da Lei n.º 48/98, de 11.08, 2º, 3º, 12º, 35º, 42º e 154º do Decreto-Lei n.º 380/99, de 22.09. Cf. ainda, Fernanda Paula Oliveira, «Os silêncios que não valem ouro: relações inter administrativos no âmbito dos Parques Naturais: o caso do Parque Natural da Arrábida», Revista Cedoua, n.º 17, Ano IX, 1. 06, págs. 112 e 113; Fernanda Paula Oliveira, «Os Princípios da Nova Lei do Ordenamento do Território: da hierarquia à coordenação», Revista Cedoua, Ano III, 1.10, pág. 23. Ccf. os Acs. do TCAS, n.º 1404/06, de 28.02.2008 e n.º 9305/12, de 07.02.2013. Refira-se, também, que conforme artigos 23º, n.º 1 e 25º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 380/99, de 22.09, os planos sectoriais preexistentes em termos hierárquicos serão superiores a novos planos especiais, com a ressalva do artigo 25º, n.º 2, daquele decreto-lei).
No caso em apreço nos autos, os actos cuja nulidade se pede para ser declarada foram praticados durante a vigência do Decreto-Regulamentar n.º 23/98, de 14.10, da Portaria n.º 26-F/80, de 09.02 e do Decreto-Lei n.º 380/99, de 22.09 (aplicando-se aqui o princípio tempus regit actum).
Conforme artigo 14º, n.º 2, alíneas a), c) e d), da Portaria n.º 26-F/80, de 09.02, em áreas rurais, a construção permitida visa apenas o «apoio das explorações agrícolas, florestais ou de recreio» e é condicionada, nomeadamente, «à viabilidade em termos de economia da exploração», nos edifícios para uso residencial «no caso de habitações patronais e ou do pessoal permanente», com os valores máximos de índice de utilização fundiário conforme a alínea d) daquele artigo.
Ou seja, no caso em análise, haver-se-ia de ter respeitado o preceituado no indicado artigo 14º, n.º 2, alíneas a), c) e d), da Portaria n.º 26-F/80, de 09.02, como pugna o Recorrente, DMMP.
Quanto ao disposto no RPDM de Setúbal, designadamente ao artigo 35º, que é invocado e funda a decisão recorrida, não se sobrepõe nem afasta o estipulado naquele 14º, n.º 2, alíneas a), c) e d), da Portaria n.º 26-F/80, de 09.02.
O RPDM foi ratificado pela Resolução do CM n.º 65/94 e publicado no DR, I Série B, n.º 184, de 10.08.994. E tal RPDM, contrariamente ao afirmado na decisão recorrida, não prevalece e tem por virtualidade a fixação de uma regulamentação «específica» para as áreas abrangidas pelo PNA, em desconformidade com a regulamentação que estava fixada no Decreto-Regulamentar n.º 23/98, de 14.10 e na Portaria n.º 26-F/80, de 09.02.
Diversamente, da aplicação conjugada dos artigos 5º, 7º, c), 8º, 9º, n.º 1, alínea b) e 17º, n.º 1, alínea a), 2, 3, 4 do RPDM, verifica-se, que este Regulamento determina o respeito pelo estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 622/76, de 28.07, entretanto alterado pelo Decreto-Regulamentar n.º 23/98, de 14.10, e pela Portaria n.º 26-F/80, de 09.02. Isso mesmo é expressamente afirmado no n.º 3 do artigo 17º do RPDM.
Ou seja, é o próprio RPDM que remete a regulação, os condicionamentos a aplicar às áreas rurais submetidas à jurisdição do PNA, para o estabelecido nos regulamentos que regulavam especialmente aquela matéria, para o Decreto-Lei n.º 622/76, de 28.07 (alterado pelo Decreto-Regulamentar n.º 23/98, de 14.10), e a Portaria n.º 26-F/80, de 09.02. Logicamente, porque nos termos do artigo 18º do Decreto-Regulamentar n.º 23/98, de 14.10, o legislador já havia determinado a obrigação de dotar o PNA de um plano, ou seja, de um plano especial de ordenamento territorial, específico para o PNA.
Entende-se, assim, que o legislador do RPDM não quis regular neste plano a matéria específica da protecção das áreas rurais submetidas à jurisdição do PNA, mas remeteu-a para os regulamentos vigentes, que por imposição legislativa se previa serem “substituídos” por um novo PEOT do PNA.
Repare-se, ainda, que no artigo 17º, n.º 4, do RPDM, é afirmado que os espaços culturais e naturais, aqui se incluindo o PNA, fazem parte da estrutura verde concelhia. Ou seja, na delimitação de espaços que é feita no RPDM, da conjugação dos artigos 9º, n.º 1, alínea b), 17º, n.º 1, alínea a) e n.º4, as áreas rurais submetidas à jurisdição do PNA, fazem parte dos espaços culturais e naturais do território concelhio e são consideradas como integrantes da estrutura verde concelhia.
Portanto, porque o prédio em apreço se situava dentro da área do PNA e é uma área rural, ter-se-á que considerar como um espaço cultural e natural, que estava sujeita ao disposto nos Decretos-Lei n.º 622/76, de 28.07, entretanto alterado pelo Decreto-Regulamentar n.º 23/98, de 14.10, e a Portaria n.º 26-F/80, de 09.02, como determina expressamente o n.º 3 do artigo 17º daquele RPDM.
Esta integração da área como espaço cultural e natural, que faz parte da estrutura verde concelhia, mesmo que se aplicasse o RPDM, sujeitaria a construção aos condicionamentos indicados no artigo 18º daquele regulamento.
No entanto, como já se disse, porque a área é rural e está incluída no PNA, é a legislação específica dos Decreto-Regulamentar n.º 23/98, de 14.10 e da Portaria n.º 26-F/80, de 09.02, que se lhe aplica.
Quanto aos espaços para-urbanos previstos nos artigos 9º, n.º 1, alínea g) e 34º do RPDM, não se estipula nesse RPDM que entre os mesmos se incluam os que se situem dentro das áreas rurais abrangidas pelo PNA.
Aliás, face à delimitação de espaços que é feita naquele Regulamento, uma área rural que integre o PNA, enquanto estrutura verde concelhia, não poderia ter um destino urbano ou urbanizável, porque com vocação edificável, antes se impondo a preservação das características da área enquanto natural e cultural, ainda que com um uso rural (cf. artigos 6º, n.º 1, na definição de área urbanizável, 9º, 12º a 18º, 22º e 34º a 39º do RPDM, conjugados com os artigos 3º, 10º, 11º, 12º, 18º, 19º do Decreto-Regulamentar n.º 23/98, de 14.10 e 14º da Portaria n.º 26-F/80, de 09.02).
Numa área rural abrangida pelo PNA, quer-se a «protecção do património cultural e paisagístico e do equilíbrio biofísico» e é considerado «nocivo aos valores que se pretende defender, o potencial incremento de população residente ou de segunda residência, bem como, na generalidade, a proliferação liberalizada de todo o tipo de construções», tal como se estipula no artigo 14º da Portaria n.º 26-F/80, de 09.02, para o qual remete o artigo 17º, n.º 1, alínea a) e n.º 3, do RPDM.
Logo, nestas áreas não é suposto fomentarem-se ou serem autorizadas «formas de povoamento disperso», «habitação isolada», que se situem na «transição entre espaços urbanos ou urbanizáveis», mas antes, é imperativo que se restrinja ou condicione essa possibilidade, ou o incremento de tal povoamento ou de habitações, evitando que se transite de um espaço rural abrangido pelo PNA para espaços urbanos ou urbanizáveis.
Nessa medida, a caracterização da área em causa nos autos como enquadrada num espaço para-urbano, tal como vem prevista nos artigos 34º a 39º do RPDM, que foi dada por provada na decisão sindicada, que é afirmada pelo DMMP e pelas restantes partes, é contraditória com aquele mesmo PDM, que no artigo 17º caracteriza a área como espaço cultural e natural e que nos artigos 12º a 16º inclui as áreas rurais nos espaços agrícolas e florestais. A caracterização de uma área rural abrangida pelo PNA, em simultâneo com a sua qualificação como para-urbana, também não se coaduna com o regime que especificamente lhe foi conferido pelos Decreto-Regulamentar n.º 23/98, de 14.10 e 14º da Portaria n.º 26-F/80, de 09.02.
Conforme decorre do artigo 14º da Portaria n.º 26-F/80, de 09.02, dentro da área do PNA existiam e existem áreas urbanas, com «actividade residencial», que poderiam manter-se e serem previstas em sede do RPDM. Mas no caso em apreço, tal como se fixou na matéria de facto, não se está frente a uma área que na delimitação do PNA fosse já urbana ou se quisesse urbana. Antes, trata-se de uma zona rural, que assim o era e que se terá mantido como tal, face ao exigido pelo artigo 17º da Portaria n.º 26-F/80, de 09.02.
Logo, a caracterização desta área rural, inserida no PNA, em simultâneo como para-urbana para efeitos do RPDM, é por si mesma conflituante.
Não obstante esta contradição, a mesma irreleva para a discussão dos autos, porque, como se disse, o regime previsto nos artigos 34º a 39º do RPDM para os espaços para-urbanos, é afastado pelo artigo 17º, n.º 1, alínea a) e n.º 3, do RPDM, que remete regulamentação da situação em apreço, que é também uma área rural abrangida pelo PNA, para Decretos-Lei n.º 622/76, de 28.07, alterado pelo Decreto-Regulamentar n.º 23/98, de 14.10, e para a Portaria n.º 26-F/80, de 09.02.
Quer isto dizer, que o RPDM não é desconforme com a regulamentação prevista para o PNA. O que foi desconforme foi a interpretação que foi dada pelas entidades públicas, ao aplicarem o regime previsto no artigo 35º do RPDM ao caso em análise, considerando que se tratava de um espaço para-urbano, quando nos termos do mesmo RPDM, as áreas rurais submetidas à jurisdição do PNA, mantinham-se sujeitas à sua específica legislação e tinham de ser entendidas como espaços que faziam parte da estrutura verde concelhia – cf. artigos 17º e 23º do RPDM.
Por estas razões não se pode concordar com os argumentos do Município de Setúbal, quando defende que não estando definido na Portaria nº 26-F/80, de 09.01, o que sejam «áreas rurais» e «áreas urbanas», haver-se-á de aplicar as definições do RPDM. Ou quando defende, que este regulamento afastou no caso das áreas para urbanas, o regime mais restritivo que era fixado para as áreas rurais abrangidas pelo PNA. Ou dito de outra forma, quando o Município defende, que com a publicação do RPDM o legislador quis que as «anteriores» zonas rurais abrangidas pelo PNA pudessem ser consideradas para-urbanas e edificáveis.
Em suma, o regime instituído para as áreas abrangidas no PNA pelo RPDM de Setúbal, tinha de ser lido obedecendo à regulamentação que classificou aquela área como um parque natural, como área protegida de interesse nacional, que se requeria que fosse salvaguardada, protegida e promovida enquanto recurso natural.
Ou seja, errou a decisão sindicada quando aplicou ao caso apenas o artigo 35º do RPDM e considerou respeitadas as condições e os índices ali previstos, desprezando a aplicação do artigo 14º, n.º 2, alíneas a), c) e d) da Portaria n.º 26-F/80, de 09.02, que considerou revogado pelo RPDM.
Assim, nos termos dos artigos 12º, alínea a) e 19º do Decreto-Regulamentar n.º 23/98, de 14.10, conjugado com os artigos 19º e 20º do RJUE, a aprovação projecto de arquitectura, o subsequente licenciamento da obra de construção e os consequentes actos deferimento do pedido de licença de construção e da licença utilização em apreço encontravam-se sujeitos a parecer obrigatório e vinculativo do PNA.
Conforme a factualidade apurada, tal parecer veio a ser emitido em 18.03.2002, sem que o mesmo se pronunciasse acerca das condicionantes exigidas no artigo 14º da Portaria n.º 26-F/80, de 09.02.
Face à factualidade apurada, a moradia construída destinava-se a habitação, não visava apenas o «apoio das explorações agrícolas, florestais ou de recreio», não ficou condicionada, nomeadamente, «à viabilidade em termos de economia da exploração» agrícola, a «habitações patronais e ou do pessoal permanente», nem terá respeitado com os valores máximos de índice de utilização fundiário conforme artigo 14º, n.º 2, alíneas a), c) e d) da Portaria n.º 26-F/80, de 09.02 (cf. factos provados em 1, 2, 5 a 9, 11 a 15 e 18).
Logo, o parecer emitido em 18.03.2002 desrespeitou os citados artigos 14º, n.º 2, da Portaria n.º 26-F/80, de 09.02 e 17º, n.º1, alínea a), 3, 4 do RPDM, sendo, por isso, nulo (cf. também os artigos 18º e 19º do Decreto-Regulamentar n.º 23/98, de 14.10, 103º do Decreto-Lei n.º 380/99, de 22.09, 17º da Portaria n.º 26-F/80, de 09.02 e 9º do Decreto-Lei n.º 622/76, de 28.07).
E tal desrespeito manteve-se nos actos impugnados, o despacho do Vereador da CMS, de 23.04.2002, que aprovou o projecto de arquitectura, o despacho de 24.10.2002, que licenciou a construção que correspondeu ao alvará de licença de construção n.º 8/03, de 10.01.2003 e o despacho de 29.11.2004, que deferiu o pedido de licença de utilização.
Por via desse desrespeito, os citados actos são igualmente nulos (cf. artigos 24º, n.º 1, alínea a), 67º, do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16.12, 103º do Decreto-Lei n.º 380/99, de 22.09, 17º da Portaria n.º 26-F/80, de 09.02 e 9º do Decreto-Lei n.º 622/76, de 28.07).
Quanto à circunstância de aqui existir um parecer obrigatório e vinculativo, que foi dado no sentido de permitir a obra e que contraria o regime legal, também essa circunstância irreleva para efeitos de se poder entender que os actos posteriores da CMS se possam tornar válidos, por decorrência das condutas do CD do PNA. O mesmo ocorrerá, se se entender existir também um deferimento tácito da autorização vinculativa do CD do PNA, relativamente às posteriores obras de alteração, como já foi decidido pela sentença recorrida, na esteia da jurisprudência consolidada, vg., entre outros, pelos Acs. do STA n.º 46851, de 01.02.2001, n.º 161/07, de 22.05.2007, n.º 405/05, de 07.06.2005 ou n.º 42343, de 13.11.2002 (todos em www.dgsi.pt).
Os actos camarários estavam sujeitos à lei, no caso, às determinações contidas no artigo 14º da Portaria n.º 26-F/80, de 09.02, mesmo que existisse um parecer vinculativo em sentido contrário àquelas vinculações.
Ou seja, por via dessa desconformidade legal, os actos da CMS parecerão sempre de nulidade, não obstante terem sido precedidos de um parecer obrigatório e vinculante.
As determinações legais a que deviam obediência quer o CD do PNA, quer a CMC, são normas imperativas, cuja violação fulmina os actos praticados por estas entidades de nulidade.
Face a tal, é irrelevante a discussão acerca da legalidade da conduta da CMS, quando acatou o parecer do CD do PNA, porquanto da simples violação daquelas normas legais resulta a invalidade dos actos praticados.
Em suma, porque os despachos em apreço neste recurso violaram o artigo 14º da Portaria n.º 26-F/80, de 09.02, para o qual remete o artigo 17º, n.º 1, alínea a) e n.º 3, do RPDM, são os mesmos nulos, havendo que revogar-se a decisão recorrida quando assim não o considerou.
A declaração da indicada nulidade acarreta a não produção dos efeitos jurídicos decorrentes da aprovação do projecto de arquitectura, do licenciamento da construção e da atribuição dos alvarás de licença de utilização (cf. artigo 134º do CPC).
Logo, ter-se-á de considerar que a indicada construção é ilegal, pelo que deverá ser determinada a demolição da obra ilegalmente construída, ou a sua demolição parcial, desde que essa mesma demolição não possa ser evitada, por a construção ainda ser – pelo menos parcialmente - susceptível de ser licenciada, por se conseguir assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis, mediante a realização de trabalhos de correcção ou alteração, como determina o n.º 2 do artigo 106º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16.12. (cf. ainda os artigos 105º do Decreto-Lei n.º 380/99, de 22.09, 17º da Portaria n.º 26-F/80, de 09.02 e 6º do Decreto-Lei n.º 622/76, de 28.07).
Dos autos não resulta assente matéria factual bastante, que permita averiguar acerca das concretas características da obra e da possibilidade de se poder vir a assegurar a sua conformidade legal.
Assim, face à matéria factual apurada, não existe aqui um acto totalmente vinculado a ser tomado por banda do presidente da CMS, no sentido de se determinar desde já a sua condenação a mandar demolir a obra ilegal e a mandar repor o terreno nas condições que se encontrava antes da prolação dos actos nulos.
Razão porque improcede o pedido do DMMP para ser condenado o Município a determinar a demolição da obra edificada.
Não obstante a indicada impossibilidade de se determinar desde já a condenação do Município a mandar demolir a obra, nota-se, que a mesma também não obedecerá às exigências que posteriormente foram estabelecidas pelo POPNA, (aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º141/2005, de 23.06, in DR n.º161 Série I-B, de 23.08.2005), para as áreas complementares tipo I e II, nomeadamente face às restrições previstas nos artigos 19º e 21º, porquanto, trata-se de uma moradia familiar e o prédio apresentará uma área total de 2700m2, uma área coberta de 108m2, um alpendre de 43,10m2 e uma cércea de 4,5m.
Salvaguarde-se, contudo, que a nova regulamentação, posterior aos actos impugnados, não poderá afastar as vinculações legais existentes no momento da prolação daqueles actos, cuja legalidade tem de ser aferida à face da regulamentação vigente nessa data, como decorre do n.º 2 do artigo 12º do Código Civil e do princípio tempus regit actum. Tais actos, como se disse, são nulos.
Porém, a existência da nova regulamentação já poderá ser tomada em atenção em sede de ponderação da requerida demolição, caso a mesma possa ser evitada, por a construção ainda ser – pelo menos parcialmente - susceptível de ser licenciada, por se conseguir assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares agora vigentes (cf. neste sentido os Acs. do STA n.º 0210/09, de 30.09.2009, n.º 0601/10, 07.04.2011, n.º 656/08, de 24.09.2009, todos em www.dgsi.pt).
Dispositivo
Pelo exposto, acordam em:
- em conceder provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida;
- declarar a nulidade dos despacho do Vereador da CMS, de 23.04.2002, que aprovou o projecto de arquitectura, o despacho de 24.10.2002, que licenciou a construção que correspondeu ao alvará de licença de construção n.º 8/03, de 10.01.2003 e o despacho de 29.11.2004, que deferiu o pedido de licença de utilização;
- não determinar a condenação do Município de Setúbal a mandar demolir de imediato a obra;
- custas pelos Recorridos, em partes iguais
Lisboa, 6 de Março de 2014.
(Sofia David)
(Cristina Santos)
(Rui Pereira)
