166/18.3GDPTM-B.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- No caso de vários concursos, em cada conjunto de crimes que os compõem, cada tribunal da última condenação apenas é competente para realizar o cúmulo jurídico do concurso em que a sua é a última das decisões que o integram, não possuindo competência para realizar os cúmulos jurídicos de conjuntos de infrações criminais nos quais a sua condenação se não integre, assim se definindo a sua competência funcional pressuposta na regra de competência estabelecida no n.º 2 do artigo 471.º do CPP.

II- A solução adotada pelo tribunal recorrido que, consistiu em alargar a sua competência, como tribunal da última condenação, à realização de todos os cúmulos, incluindo aquele que em que a sua condenação se não integra, têm implícita a assunção de uma “competência por arrastamento” que o legislador não quis prever.

II- Nada impede que na formação da pena única a apurar no âmbito do conhecimento superveniente do concurso de crimes entrem penas de prisão efetiva e penas de prisão com execução suspensa – fazendo-se relevar em tal cúmulo jurídico, no que diz respeito às penas com execução suspensa, tão somente as medidas das penas de prisão concretamente determinadas – solução que não põe em causa as garantias de defesa do arguido com assento constitucional no artigo 32º, nº1 da CRP, nem o princípio da proteção da confiança dos cidadãos na atuação do Estado, uma vez que a suspensão da execução da pena de prisão não pode ser vista como uma pena definitiva e imutável, nem pode afirmar-se que, com o cúmulo jurídico que a venha a englobar, o arguido é surpreendido com uma decisão arbitrária e violadora das suas garantias de defesa.

Acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

I- Relatório.

Nos presentes autos de processo comum coletivo que correm termos no Juízo Central Criminal de Portimão – J4, do Tribunal Judicial da Comarca de Faro, com o n.º 166/18.3GDPTM-B, foi o arguido AA, filho de BB e de CC, nascido a .../.../1979, natural da freguesia ..., ..., residente no ..., ..., em ..., atualmente em cumprimento de pena no Estabelecimento Prisional ..., condenado, por acórdão de cúmulo jurídico referente a concurso superveniente de crimes, da seguinte forma:

- Na pena única de 18 (dezoito) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano, no primeiro cúmulo jurídico, que englobou as penas de prisão anteriormente aplicadas ao arguido nos processos n.ºs 143/16.... e 176/16.... (factos de 23/03/2016 e 30/03/2016);

- Na pena única de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de prisão efetiva, no segundo cúmulo jurídico das penas de prisão anteriormente aplicadas ao arguido nos processos n.ºs 176/16.... (factos de 06/07/2016) e 166/18.3GDPTM.

Inconformado com tal decisão, veio o arguido interpor recurso da mesma, tendo apresentado, após a motivação, as conclusões que passamos a transcrever:

“1- Vem o presente recurso interposto do douto acórdão proferido a fls…, que realizou o cúmulo jurídico das penas em que o arguido foi condenado, e em consequência:

iii) efectou o primeiro cúmulo jurídico das penas de prisão aplicadas ao arguido nos processos n.º 143/16.... e 176/16...., condenando-o na pena única de 18 (dezoito) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de um ano;

iv) efectou o segundo cúmulo jurídico das penas de prisão aplicadas ao arguido nos processos n.º 176/16.... (factos de 06.07.2016) e 166/18.3GDPTM, condenando-o na pena única de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de prisão efectiva.

2- O tribunal a quo deveria ter-se declarado incompetente para realizar o primeiro cúmulo jurídico.

3- Com efeito, o tribunal da última condenação apenas poderá conhecer do concurso superveniente quando os factos e a pena desta última condenação também integrem o concurso.

4- Como resulta evidente do acórdão recorrido, os factos praticados no âmbito deste processo não têm qualquer relação de concurso superveniente com os factos do primeiro cúmulo realizado, praticados nos processos n.ºs 143/16.... e n.º 176/16.... (em 23 e 30 de Março de 2016).

5- Ao julgar-se competente para conhecimento do concurso, o tribunal a quo violou o n.º 2 do artigo 471.º do Código de Processo Penal.

Acresce que,

6- Conforme resulta do douto acórdão recorrido, a pena única aplicada no

processo n.º 176/16.... encontra-se suspensa na sua execução.

7- O douto acórdão recorrido nada refere sobre a existência, ou não, de decisão de revogação da referida suspensão.

8- Trata-se de uma questão essencial para a boa decisão da causa apurar se a pena suspensa anteriormente aplicada foi ou não revogada.

9- Ao não ter apreciado a referida questão, como se lhe impunha, o tribunal incorreu numa omissão de pronúncia, que torna nulo o acórdão proferido, nos termos da alínea b), do n.,º 1, do artigo 379.º do Código de Processo Penal.

Sem prescindir,

10- O tribunal a quo não podia realizar o cúmulo jurídico entre uma pena de prisão suspensa na sua execução e uma pena de prisão efectiva, por se tratarem de penas com natureza diversa.

11- Além disso, a revogação da suspensão da primeira pena aplicada apenas poderia ocorrer após o arguido ter sido ouvido pelo tribunal onde a mesma foi proferida (o que configura um primeiro momento de defesa).

12- Caso essa suspensão viesse a ser revogada, ao fazer-se o cúmulo jurídico da pena no processo 176/16.... com o processo n.º 166/18.3GDPTM, o arguido seria ouvido novamente para se pronunciar quanto ao cúmulo jurídico (o que representaria um segundo momento de defesa).

13- Ao realizar-se de imediato o cúmulo jurídico sem que a suspensão da primeira pena tenha sido revogada, está-se a negar ao arguido o primeiro momento de defesa acima referido, diminuindo-se as garantias de defesa do mesmo.

14- Deste modo, por violar o n.º 1 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa, é inconstitucional o n.º 1 do artigo 78.º do Código Penal, interpretado no sentido em que é admissível a realização de cúmulo jurídico entre uma pena de prisão suspensa na sua execução e uma pena de prisão efetiva.

15- Ao decidir como decidiu o tribunal a quo violou o n.º 1 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa.”

Termina pedindo a revogação da decisão recorrida e ainda que:

a) Se declare que o tribunal a quo é incompetente para realização do primeiro cúmulo jurídico;

b) Se declare nulo o acórdão recorrido por omissão de pronúncia quanto à revogação, ou não, da suspensão da pena aplicada no processo n.º 176/16....;

c) Se julgue legalmente inadmissível o segundo cúmulo por impossibilidade da realização de cúmulo jurídico entre uma pena de prisão suspensa na sua execução e uma pena de prisão efetiva;

d) Se declare que, por violar o n.º 1 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa, é inconstitucional o n.º 1 do artigo 78.º do Código Penal, interpretado no sentido em que é admissível a realização de cúmulo jurídico entre uma pena de prisão suspensa na sua execução e uma pena de prisão efetiva.

O recurso foi admitido.

Na 1.ª instância, o Ministério Público apresentou a sua resposta, sem formulação de conclusões, tendo pugnado pela improcedência total do recurso.

A Exmª. Procuradora Geral Adjunta neste Tribunal da Relação emitiu parecer, tendo-se igualmente pronunciado no sentido da improcedência do recurso.

Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2 do CPP, não tendo sido apresentada qualquer resposta.

Procedeu-se a exame preliminar.

Colhidos os vistos legais e tendo sido realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.

II- Fundamentação.

II. I Delimitação do objeto do recurso.

Nos termos consignados no artigo 412º nº 1 do CPP e atendendo à Jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19/10/95, publicado no DR I-A de 28/12/95, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente na sua motivação, as quais definem os poderes cognitivos do tribunal ad quem, sem prejuízo de poderem ser apreciadas as questões de conhecimento oficioso.

Em obediência a tal preceito legal, a motivação do recurso deverá enunciar especificamente os fundamentos do mesmo e deverá terminar pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, nas quais o recorrente resume as razões do seu pedido, de forma a permitir que o tribunal superior apreenda e conheça das razões da sua discordância em relação à decisão recorrida.

No presente recurso e considerando as conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, são as seguintes as questões a apreciar e a decidir, a saber:

A) Determinar se o tribunal recorrido é competente para a realização do primeiro cúmulo jurídico, considerando que o mesmo não integra qualquer condenação por aquele proferida;

B) Determinar se o acórdão recorrido enferma de nulidade por omissão de pronúncia quanto à existência de revogação da suspensão da execução de uma das penas cumuladas no segundo cúmulo;

C) Não se concluindo pela nulidade referida no ponto anterior, determinar se o segundo cúmulo realizado é legalmente inadmissível por impossibilidade da realização de cúmulo jurídico entre uma pena de prisão suspensa na sua execução e uma pena de prisão efetiva;

D) Caso se conclua pela improcedência da questão indicada no ponto anterior, determinar se o n.º 1 do artigo 78.º do Código Penal, interpretado no sentido de que é admissível a realização de cúmulo jurídico entre uma pena de prisão suspensa na sua execução e uma pena de prisão efetiva é inconstitucional por violar o n.º 1 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa.

II. II - A decisão recorrida.

Em 16.06.2021, após a realização da audiência para cúmulo, foi proferido o acórdão recorrido, que considerou provados os seguintes factos:

“A) Factos provados:

1. Com relevo para a presente decisão de cúmulos jurídicos AA foi julgado e condenado nos seguintes processos:

a) n.º 271/16...., do Juízo Local Criminal ..., onde por decisão proferida em 24 de Maio de 2016, transitada em julgado em 23 de Junho de 2016, foi o arguido condenado pela prática, em 3 de Maio de 2016, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de seis meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de um ano, com imposição do dever de entregar a quantia de € 500 euros a uma instituição, porquanto:

«No dia 03 de Maio de 2016, pelas 17:20 horas, o arguido conduzia o veículo automóvel ligeiro de passageiros, de matrícula ..-..-FM, na Rua ..., ..., em ..., sem possuir qualquer título que o habilitasse a fazê-lo.

O arguido sabia que não podia conduzir o veículo em questão sem se encontrar habilitado para tal e, no entanto, quis fazê-lo.

Agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei (…)»;

b) n.º 143/16...., do Juízo Local Criminal ..., onde decisão proferida em 5 de Maio de 2016, transitada em julgado em 5 de Janeiro de 2017 no processo Sumário n° 143/16...., do Juízo Local Criminal ..., foi o arguido condenado pela prática, em 6 de Março de 2016, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, em pena de prisão a cumprir por dias livres mediante 42 períodos de prisão, com a duração de 36 horas cada, reaberta a audiência ao abrigo do disposto no artigo 12.º da Lei 94/2017, de 23/08 e artigo 371.º-A, do CPP, veio a ser condenado em sete meses de prisão, porquanto:

«No dia 06/03/2016, pelas 11.50 horas, na E.M. ...16, ..., em ..., o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros, de matrícula ..-..-FT.

O arguido conduzia o veículo acima mencionado sem que para tal possuísse qualquer habilitação legal.

O arguido quis conduzir um veículo automóvel na via pública, sabendo que não se encontrava legalmente habilitado para o efeito.

Fê-lo livre e conscientemente, sabendo ser tal conduta proibida e punida por lei. (…)»;

c) n.º 176/16...., do Juízo Central Criminal ... – J..., onde por decisão proferida em 15 de Novembro de 2018, transitada em julgado em 21 de Janeiro de 2020, o arguido foi condenado pela prática, nos dias 23 e 30 de Março de 2016, de três crimes de condução não habilitada, e pela prática, no dia 06 de Julho de 2016, de um crime de detenção de arma proibida e de um crime de detenção de estupefacientes para consumo, na pena três anos e seis meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, porquanto:

«No dia 23 de Março de 2016, pelas 20 horas e 5 minutos, o arguido conduziu o veículo automóvel de matrícula ..-..-FT, na via pública, em ...,

No dia 23 de Março de 2016, pelas 21 horas e 50 minutos, o arguido conduziu um ciclomotor de matrícula desconhecida, na via pública, em ...,

No dia 30 de Março de 2016, pelas 19 horas e 56 minutos, o arguido conduziu o veículo automóvel de matrícula ..-..-FT, na via pública, em ...,

O arguido não era em 23 e 30 de Março titular de carta de condução que lhe permitisse conduzir veículos automóveis ou ciclomotores, o que o arguido bem sabia.

Ainda assim não se coibiu de conduzir da forma descrita, sabendo que tal era proibido e punido por lei.

No dia 6 de Julho de 2016, o arguido detinha, na sua residência, no ..., em ..., os seguintes objectos, de sua pertença:

(…) uma arma de alarme ou salva composta por carcaça com cano fixo com o comprimento de 11cm, o qual foi sujeito a uma intervenção mecânica modificadora por perfuração retirando a inserção de aço duro original desobstruindo-o, ficando o cano com alma lisa sem estrias, conferindo-lhe características que lhe permitem funcionar como arma de fogo;

Uma pistola que inicialmente foi fabricada como arma de alarme/salva de classe A de marca Bruna Bruni, com cano fixo com o comprimento de 9 cm, o qual foi sujeito a uma intervenção mecânica modificadora por perfuração retirando a inserção de aço duro original desobstruindo-o, ficando o cano com alma lisa sem estrias, conferindo-lhe características que lhe permitem funcionar como arma de fogo;

Quatro cartuchos carregados de calibre 12; Uma munição de calibre 7,5mm; Uma munição de arma de fogo – calibre 32 Auto; Uma munição de calibre 6,35mm Browning; (…)

O arguido sabia que não podia deter as armas e munições supra descritas.

O arguido não é detentor de licença de porte e uso de arma nem de licença simples de detenção no domicílio, o que o arguido bem sabia;

Sabia ainda que não podia a arma transformada por não o terem sido feitas com a necessária autorização administrativa nem por pessoa habilitada para tal.

O arguido detinha, no dia 6 de Julho de 2016, na sua residência, no ..., em ..., 510,171 gramas de canábis (resina) e 43,701 gramas de canábis (folhas sumidades) de sua pertença.

O arguido conhecia bem as características estupefacientes dos produtos estupefacientes que detinha, e sabia que não era titular de nenhuma autorização para comprar, ceder, vender, transportar ou deter as referidas substâncias.

O arguido detinha o estupefaciente ao seu consumo pessoal.

O arguido agiu sempre de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que deter, guardar, transportar, comprar, vender, distribuir, ceder ou proporcionar a outrem produtos estupefacientes, constituem actos proibidos e punidos por lei penal. (…)».

d) n.º 166/18.3GDPTM, do Juízo Central Criminal ... – J..., onde por decisão proferida em 14 de Junho de 2019, transitada em julgado em 02 de Dezembro de 2020, o arguido foi condenado pela prática, em 11 de Abril de 2018, de um crime de violação de domicílio ou perturbação da vida privada agravado, na pena de um ano e seis meses de prisão, porquanto:

«No dia 11 de Abril de 2018, pelas 16 horas, o arguido dirigiu-se ao Aldeamento ..., na ..., ..., ao volante do veículo ligeiro de passageiros de matrícula ..-..-FV, marca ..., com a intenção de furtar os objectos que encontrasse, nomeadamente, nas habitações aí existentes.

Para o auxiliar nesse desiderato, o arguido transportava na bagageira do citado veículo um cabo de enxada, um par de luvas, um pé de cabra de cor amarela e uma chave de fendas.

No local, dirigiu-se à "...", escalou o muro e vegetação que a circundam e dirigiu-se à garagem, onde se encontrava um veículo automóvel, um barco e diversas ferramentas destinadas à jardinagem e manutenção da casa, de valor não concretamente apurado, mas muito superior a 102€.

Então, com o auxílio do pé de cabra, arrombou a porta de alumínio da garagem e partiu o vidro de uma janela desta porta, entrando no interior.

Após visualizar todo o espaço o arguido saiu, sem levar qualquer objecto consigo.

No mesmo dia e local o arguido dirigiu-se ao muro e rede que vedam a "...", sita no n.º ...25, propriedade de DD, saltou-os e entrou no jardim.

Depois, com a ajuda do pé de cabra, arrombou a porta de acesso à cozinha e partiu o vidro de uma janela, logrando entrar na habitação.

Já no seu interior, o arguido percorreu diversas divisões e retirou uma mala de senhora, sem valor, e da cozinha, uma picadora no valor de € 50.

O arguido saiu então da habitação, com tais objectos e colocou-os no exterior junto à porta por onde havia entrado.

Ao agir da forma descrita o arguido AA previu e quis entrar nas referidas habitações, bem sabendo que agia contra a vontade e autorização dos seus legítimos proprietários (…)».

2. Do relatório social consta:

«(…)

AA cumpriu um período de reclusão entre 1997 a 05/08/2014, data em que lhe foi concedida liberdade condicional até 18/12/2017. Em meio livre o condenado iniciou uma união de facto com a atual companheira, EE, relação descrita como afetiva e isenta de conflitualidade e da qual regista o nascimento de dois descendentes presentemente com 5 e 1 anos de idade.

O agregado estabeleceu-se na morada que consta nos autos, imóvel da família do condenado, localizado num meio rural e com condições suficientes em termos de habitabilidade, passando AA a desenvolver a sua atividade profissional de forma tendencialmente contínua na construção civil e numa oficina auto. Durante o referido período de liberdade condicional o condenado pese embora tenha comparecido às entrevistas agendadas por estes serviços adotando uma postura colaborante, tenha-se mantido laboralmente ativo e aparentemente abstinente no consumo de estupefacientes manteve diversas ligações ao sistema de justiça, maioritariamente por crimes estradais, processos em avaliação nos presentes autos.

No período anterior a dar entrada no Estabelecimento Prisional ..., em 29/04/2021, para cumprimento da pena de 1 ano e 6 meses de prisão à ordem do processo nº 166/18.3GDPTM pelo crime de violação de domicílio qualificada, AA residia com a companheira e descendentes. O condenado mantinha um quadro económico compatível com a satisfação das suas necessidades básicas, assente no seu trabalho como mecânico de automóveis por conta própria, dispondo de uma oficina junto da sua residência. A companheira exercia trabalho em part-time na área das limpezas, tendo a atual prisão de AA acentuado as dificuldades económicas no seio familiar.

O processo educativo de AA foi assumido, a partir dos seus dois anos de idade, pela avó materna, na sequência da rutura afetiva dos pais e dada a incapacidade da mãe, então com 17 anos, em assumir as suas funções parentais. Após o falecimento da avó, aos 10 ano de idade do condenado, este passou a mover-se entre os agregados dos restantes familiares, avós paternos, pai – que viria a falecer, e a mãe com a qual não detinha qualquer vinculação afetiva e securizante.

Num quadro de insucesso escolar, de fugas sistemáticas à residência dos familiares e face à intensificação dos seus comportamentos disruptivos em meio social e consumo de estupefacientes AA integrou um Colégio aos 16 anos de idade. A fuga da referida instituição ditou o seu isolamento social, deixando de beneficiar de qualquer apoio familiar, passando, num quadro de toxicodependência, a pernoitar em carros abandonados numa associação privilegiada a pares com registos de ilícitos acabando por adotar comportamentos que viriam a ditar a sua prisão em 1997.

Possui como habilitações escolares o 3º ciclo do ensino básico concluído em meio prisional, tendo igualmente um certificado de formação profissional como mecânico auto em ação realizada no Estabelecimento Prisional .... O condenado ficou legalmente habilitado para conduzir veículos ligeiros a 05/05/2016 e veículos pesados a 31/10/2017, circunstancialismo importante para a sua valorização pessoal e como ferramenta de trabalho.

AA tem um longo historial de consumo de substâncias psicoativas, designadamente heroína, realizando o tratamento a esta dependência durante o período que passou no sistema prisional (1997/2014), estando abstinente há vários anos.

Em meio prisional AA tem vindo a manter um comportamento coadunante com as regras e normas institucionais, contando com o apoio da companheira. Há cerca de um mês foi transferido para o EP ..., onde se encontra na atualidade.

Relativamente aos processos pelos quais vai a julgamento AA expressa sérias dificuldades na aceitação da oportunidade da intervenção do sistema de justiça (realização do cúmulo jurídico), centrando-se no facto dos processos em apreço já se encontrarem devidamente cumpridos. Tal postura encontra-se aliada a uma atitude de revolta e vitimização face à situação jurídico-penal em apreço.

Dos dados disponíveis, constata-se ao longo da trajetória de vida de AA uma marcada instabilidade sócio-familiar e afetiva que acabaria por assumir repercurssões negativas ao nível do ajustamento do estilo de vida por si adotado e dos seus comportamentos socias, bem como no desenvolvimento das suas competências pessoais e sociais.

A dependência de produtos alteradores da consciência durante a adolescência associados à desvinculação familiar e envolvimento em situações de risco sociais viriam a ditar a sua condenação a uma pena de prisão cumprida entre 1997 e 2014, altura em que lhe foi concedia liberdade condicional até 18/12/2017.

Em liberdade pese embora AA tenha mantido uma postura colaborante com estes serviços e tenha diligenciado com o intuito de ficar habilitado para conduzir, registou novos contatos como sistema de justiça, maioritariamente por crimes estradais.

Destaca-se como fator de proteção a proximidade afetiva para com a companheira e descendentes, o cumprimento das mais recentes medidas em meio livre bem como a verbalização da necessidade de assumir uma postura de maior responsabilização/maturação.

Em contexto prisional, AA tem vindo a registar um comportamento coadunante com as regras institucionais, tendo sido transferido para o Estabelecimento Prisional ... há cerca de um mês».

3. AA foi julgado e condenado nos seguintes processos:

I. Por decisão datada de 14 de Julho de 1997, transitada em julgado em 17 de Setembro de 1997, proferida no processo comum singular nº 245/97...., do Tribunal Judicial ..., o arguido foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado em na pena de sete meses de prisão, suspensa na sua execução sob a condição de no prazo de 15 dias iniciar tratamento à toxicodependência no CAT ... até que seja dado como recuperado, por factos praticados em 2-10-1996;

II. Por decisão de 10 de Dezembro de 1997, transitada em julgado em 14 de Janeiro de 1998, proferida no processo comum colectivo nº 112/97...., do Tribunal Judicial da Comarca ..., o arguido foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado em 12-03-1997, na pena de dezoito meses de prisão;

III. Por decisão de 3 de Março de 1998, transitada em julgado em 17 de Junho de 1998, proferida no processo comum colectivo n° 404/97...., do Tribunal Judicial da Comarca ... o arguido foi condenado pela prática de crimes de furto qualificado e de incêndio, praticados a 19-02-1996, na pena única de dois anos e três meses de prisão;

IV. Por decisão de 26 de Março de 1998, transitada em julgado em 29 de Março de 2000, proferida no processo comum colectivo nº 664/97...., do Tribunal Judicial da Comarca ..., em cúmulo com o processo comum colectivo 881/97...., do Tribunal Judicial da Comarca ..., o arguido foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado em 02-10-1996, na pena de dois anos e três meses de prisão;

V. Por decisão de 14 de Maio de 1998, transitada em julgado em 9 de Junho de 1998, proferida no processo comum colectivo nº 418/97...., do Tribunal Judicial da Comarca ..., o arguido foi condenado pela prática de um crime de furto e um crime de violação de domicílio, praticados a 09-03-1997, na pena única de um ano de prisão;

VI. Por decisão proferida em 5 de Junho de 1998, transitada em julgado em 6 de Julho de 1998, proferida no processo comum singular nº 526/97...., do Tribunal Judicial da Comarca ..., o arguido foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado em 19-07-1997, na pena de vinte e sete meses de prisão;

VII. Por decisão de 8 de Junho de 1998, transitada em julgado em 4 de Agosto de 1998, proferida no processo comum colectivo nº 584/97...., o arguido foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado em 20-06-1997, na pena de dois anos e nove meses de prisão;

VIII. Por decisão de 9 de Julho de 1998, transitada em julgado em 2 de Outubro de 1998, proferida no processo comum colectivo nº 31/98, do ... Juízo do tribunal de Círculo ..., o arguido foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado em 11-01-1996, na pena de nove meses de prisão;

IX. Por decisão de 7 de Outubro de 1998, transitada em julgado em 6 de Novembro de 1998, proferida no processo comum colectivo nº 829/97...., do Tribunal Judicial da Comarca ..., o arguido foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado em 22-05-1997, na pena de dois anos de prisão;

X. Por decisão de 17 de Novembro de 1998, transitada em julgado em 16 de Dezembro de 1998, proferida no processo comum colectivo nº 382/97...., do Tribunal Judicial da Comarca ..., o arguido foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado e violação de domicílio em 07-06-1997, na pena de dois anos e sete meses de prisão;

XI. Por decisão de 17 de Novembro de 1998, transitada em julgado em 16 de Dezembro de 1998, proferida no processo comum colectivo nº 384/6... do Tribunal Judicial da Comarca ..., o arguido foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado em 08-06-1997, na pena de dois anos e seis meses de prisão;

XII. Por decisão de 17 de Novembro de 1998, transitada em julgado em 9 de Dezembro de 1998, proferida no processo comum colectivo nº 439/97...., do Tribunal Judicial da Comarca ..., o arguido foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado em 06-05-1997, na pena de dois anos e seis meses de prisão;

XIII. Por decisão de 27 de Novembro de 1998, transitada em julgado em 30 de Novembro de 1998, proferida no processo comum colectivo nº 223/97...., do Tribunal Judicial da Comarca ..., o arguido foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado em 04-05-1997, na pena de um ano de prisão;

XIV. Por decisão de 7 de Dezembro de 1998, transitada em julgado em 2 de Fevereiro de 1999, proferida no processo comum colectivo nº 377/97...., do Tribunal Judicial da Comarca ..., o arguido foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado em 06-06-1997, na pena de dois anos e seis meses de prisão;

XV. Por decisão de 10 de Dezembro de 1998, transitada em julgado em 6 de Janeiro de 1999, proferida no processo 322/97...., do Tribunal Judicial da Comarca ..., foi o arguido condenado pela prática de um crime de furto qualificado em 11-07-1997, na pena de vinte e três meses de prisão;

XVI. Por decisão de 10 de Dezembro de 1998, transitada em julgado em 15 de Janeiro de 1999, proferida no processo comum colectivo 95/9..., do Tribunal Judicial da Comarca ..., o arguido foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado em 18-09-1996, na pena de dez meses de prisão.

XVII. Esta pena foi declarada perdoada por aplicação da Lei 29/99, de 12 de Maio;

XVIII. Por decisão de 13 de Janeiro de 1999, transitada em julgado em 17 de Fevereiro de 1999, proferida no processo comum colectivo 374/97.9, do Tribunal Judicial da Comarca ..., o arguido foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado em 26-02-1997, na pena de dois anos e oito meses de prisão;

XIX. Por decisão de 20 de Janeiro de 1999, transitada em julgado em 23 de Fevereiro de 1999, proferida no processo comum colectivo nº 98/98, do Tribunal Judicial da Comarca ..., o arguido foi condenado pela prática de um crime de furto na forma tentada em 08-07-1997, na pena de oito meses de prisão;

XX. Por decisão datada de 25 de Março de 1999, transitada em julgado em 20 de Abril de 1999, proferida no processo comum singular nº 49/98...., do Tribunal Judicial da Comarca ..., o arguido foi condenado pela prática de um crime de roubo em 29-09-1996, na pena de três anos de prisão;

XXI. Por decisão de 25 de Junho de 1999, transitada em julgado em 23 de Setembro de 1999, proferida no processo comum colectivo 881/97...., do Tribunal Judicial da Comarca ..., procedeu-se a cúmulo jurídico de penas anteriormente aplicadas, tendo o arguido sido condenado na pena única de treze anos de prisão, tendo sido declarado perdoado um ano, sete meses e quinze dias de prisão;

XXII. Por decisão de 12 de Julho de 1999, transitada em julgado em 30 de Setembro de 1999, proferida no processo comum colectivo 650/97...., do Tribunal Judicial da Comarca ..., o arguido foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado em 10-07-1997, na pena de dois anos e nove meses de prisão tendo sido declarado perdoado um ano desta pena;

XXIII. Por decisão de 11 de Outubro de 1999, transitada em julgado em 10 de Fevereiro de 2000, proferida no processo comum colectivo nº 520/97...., do Tribunal Judicial da Comarca ..., o arguido foi condenado pela prática de um crime de furto em 12-07-1997, na pena de um ano de prisão;

XXIV. Por decisão datada de 28 de Fevereiro de 2000, transitada em julgado em 17 de Março de 2000, proferida no processo comum singular nº 264/97...., do Tribunal Judicial da Comarca ..., o arguido foi condenado pela prática de um crime de receptação em 27-12-1996, na pena de 120 dias de multa;

XXV. Por decisão de 7 de Novembro de 2000, transitada em julgado em 28 de Novembro de 2000, proferida no processo comum colectivo 419/97...., do Tribunal Judicial da Comarca ..., o arguido foi condenado pela prática de dois crimes de furto praticados em 1997, na pena de três anos e três meses de prisão, tendo sido perdoado um ano de prisão;

XXVI. Por decisão de 31 de Julho de 2001, transitada em julgado em 2 de Outubro de 2001 proferida no processo comum colectivo 79/00...., do Tribunal Judicial da Comarca ..., procedeu-se a cúmulo jurídico de penas anteriormente aplicadas tendo o arguido sido condenado na pena única de catorze anos de prisão e 120 dias de multa.

XXVII. Por decisão de 17 de Janeiro de 2008, transitada em julgado em 20 de Fevereiro de 2008, proferida no processo comum colectivo nº 431/06...., do Tribunal Judicial da Comarca ..., o arguido foi condenado pela prática de um crime de roubo em 27-07-2006 na pena de cinco anos de prisão;

XXVIII. Por decisão de 2 de Fevereiro de 2009, transitada em julgado em 23 de Março de 2009, proferida no processo comum colectivo nº 1472/06...., do Tribunal Judicial da Comarca ..., o arguido foi condenado pela prática de um crime de resistência e coacção sobre funcionário, um crime de detenção ilegal de arma e um crime de condução sem habilitação legal praticados a 29-10-2006 na pena única de três anos de prisão.

XXIX. Por decisão proferida em 23 de Junho de 2015, transitada em julgado em 8 de Setembro de 2015, no processo Sumário n° 487/15...., do Juízo Local Criminal ... - Juiz ..., do Tribunal da Comarca ..., o arguido foi condenado pela prática no dia14 de Junho de 2015, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de setenta dias de multa;

XXX. Por decisão proferida em 24 de Novembro de 2015, transitada em julgado em 6 de Janeiro de 2016, no processo Sumário n.º 493/15...., do Juízo Local de Competência Genérica ..., o arguido foi condenado pela prática de um crime de condução de veículo sem habilitação legal em 7 de Novembro de 2015, na pena de cinco meses de prisão substituída por 150 horas de trabalho;

XXXI. Por decisão proferida em 14 de Dezembro de 2015, transitada em julgado em 26 de Janeiro de 2016, no processo Sumário nº 102/15...., do Juízo Local Criminal ..., o arguido foi condenado pela prática em 14 de Outubro de 2015, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de um ano de prisão, suspensa na sua execução por igual período com sujeição a deveres;

XXXII. Por decisão proferida em 13 de Maio de 2016, transitada em julgado em 13 de Junho de 2016, no processo Comum Singular nº 117/15...., do Juízo Local de Competência Genérica ..., o arguido foi condenado pela prática no 13 de Março de 2015, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal e um crime de detenção de arma proibida, na pena de treze meses de prisão substituída por 390 horas de trabalho a favor da comunidade;

XXXIII. Por decisão proferida em 24 de Maio de 2016, transitada em julgado em 23 de Junho de 2016, no processo Sumário nº 271/16...., do Juízo Local Criminal ..., o arguido foi condenado pela prática em 3 de Maio de 2016, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de seis meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de um ano, com imposição do dever de entregar a quantia de € 500 euros a uma instituição;

XXXIV. Por decisão proferida em 5 de Maio de 2016, transitada em julgado em 5 de Janeiro de 2017 no processo Sumário n° 143/16...., do Juízo Local Criminal ..., o arguido foi condenado pela prática em 6 de Março de 2016, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, em pena de prisão a cumprir por dias livres mediante 42 períodos de prisão, com a duração de 36 horas cada, reaberta a audiência para aplicação da lei mais favorável, veio a ser condenado em sete meses de prisão, pena já extinta pelo cumprimento;

XXXV. Por decisão proferida em 12 de Junho de 2018, transitada em julgado em 27 de Novembro de 2019, no processo Comum nº 230/15...., do Juízo de Competência Genérica ... (Tribunal Judicial da Comarca ...), o arguido foi condenado pela prática em 30 de Maio de 2015, de três crimes de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de quinze meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, pena já extinta;

XXXVI. Por decisão proferida em 15 de Novembro de 2018, transitada em julgado em 21 de Janeiro de 2020, no processo Comum Colectivo nº 176/16...., do Juízo Central Criminal ... – J... (Tribunal Judicial da Comarca ...), o arguido foi condenado pela prática nos dias 23 e 30 de Março de 2016, de três crimes de condução não habilitada; e no dia 6 de Julho de 2016 pela prática de um crime de detenção de estupefaciente para consumo e de um crime de detenção de arma proibida, na pena única três anos e seis meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período;

XXXVII. Por decisão proferida em 14 de Junho de 2019, transitada em julgado em 22 de Dezembro de 2020, no processo Comum Colectivo nº 166/18.3GDPTM, do Juízo Central Criminal ... – J... (Tribunal Judicial da Comarca ...), o arguido foi condenado pela prática, em 11 de Abril de 2018, de um crime de violação de domicílio ou perturbação da vida privada agravado, na pena de um ano e seis meses de prisão.

B) Factos não provados.

Não se provou qualquer outro facto, com relevância para a decisão a proferir.. (…)”

II. III - Apreciação do mérito do recurso.

O arguido, que nos presentes autos assume a qualidade de recorrente, questiona não só a competência do Tribunal “a quo” para a realização do primeiro cúmulo, em virtude de o mesmo não englobar qualquer condenação do arguido efetuada por tal tribunal, quer a opção pela realização de cúmulo jurídico entre uma pena de prisão efetiva e uma pena de prisão suspensa na sua execução, invocando que tal decisão viola o artigo 32º da CRP.

No entender do recorrente, uma boa aplicação do direito ao caso teria determinado que, pelas apontadas razões, o tribunal recorrido não tivesse procedido à realização de nenhum dos dois cúmulos jurídicos que realizou.

Analisemos então se lhe assiste razão.

A) Da competência do tribunal a quo para a realização do primeiro cúmulo jurídico.

Alega o recorrente a este propósito que:

“(…) Conforme resulta do douto acórdão recorrido, o primeiro cúmulo jurídico engloba a pena aplicada ao arguido no processo n.º 143/16.... e parte da pena aplicada no processo n.º 176/16.... (pelos factos de 23 e 30 de Março de 2016).

Por sua vez, o presente processo, no âmbito do qual foi proferido o acórdão de cúmulo, trata-se do processo n.º 166/18.3GDPTM (onde foi proferida a última condenação do arguido).

Nos termos do n.º 2 do artigo 471.º do Código de Processo Penal, é competente para o conhecimento superveniente do concurso o tribunal da última condenação.

Contudo, o tribunal da última condenação apenas poderá conhecer do concurso superveniente quando os factos e a pena desta última condenação também integrem o concurso.

(…)

Como tal, não poderia o tribunal a quo ter realizado o cúmulo jurídico das penas aplicadas naqueles processos, porquanto o tribunal a quo não proferiu nenhuma dessas penas. Ao julgar-se competente para conhecimento do concurso, o tribunal a quo violou o n.º 2 do artigo 471.º do Código de Processo Penal.(…)”

Atento o disposto no artigo 77º, n.º 1 do Código Penal “quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única.”

O conhecimento do concurso superveniente encontra-se regulado no artigo 78º do CP, nos seguintes termos:

“Artigo 78.º

Conhecimento superveniente do concurso

1- Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.

2- O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado.

3- As penas acessórias e as medidas de segurança aplicadas na sentença anterior mantêm-se, salvo quando se mostrarem desnecessárias em vista da nova decisão; se forem aplicáveis apenas ao crime que falta apreciar, só são decretadas se ainda forem necessárias em face da decisão anterior.”

O pressuposto essencial para a efetuação do cúmulo jurídico de penas parcelares é a prática de diversas infrações pelo mesmo arguido antes de transitar em julgado a condenação por qualquer delas.[1]

Ou seja, para se proceder ao cúmulo jurídico é necessário que se verifiquem requisitos de ordem processual e material, concretamente:

- Que se trate de penas relativas a crimes praticados antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles;

- Que se trate de crimes cometidos pelo mesmo arguido;

- Que se trate de penas parcelares da mesma espécie.

A primeira questão colocada pelo arguido reporta-se à competência do tribunal “a quo” para a realização do primeiro cúmulo jurídico, considerando que a primitiva condenação do arguido nestes autos não integra o concurso de crimes subjacente a tal cúmulo. E não temos dúvidas que lhe assiste razão.

Vejamos.

A finalidade subjacente às regras estabelecidas para a punição do concurso superveniente de crimes é a de permitir que se possa conhecer um conjunto de factos que poderiam ter sido avaliados em conjunto se tivesse havido contemporaneidade processual.

«Há, assim, para a determinação da pena única, como que uma ficção de contemporaneidade. A decisão proferida na sequência do conhecimento superveniente do concurso, deve sê-lo nos mesmos termos e com os mesmos pressupostos que existiriam se o conhecimento do concurso tivesse sido contemporâneo da decisão que teria necessariamente tomado em conta, para a formação da pena única, os crimes anteriormente praticados; a decisão posterior projeta-se no passado, como se fosse tomada a esse tempo, relativamente a um crime que poderia ser trazido à colação no primeiro processo para a determinação da pena única, se o tribunal tivesse tido, nesse momento, conhecimento da prática desse crime»[2].

O cúmulo jurídico por conhecimento superveniente de concurso de crimes terá lugar quando, posteriormente à condenação no processo no qual se realizará o cúmulo, ou seja, no processo da última condenação, se vem a verificar que o agente, anteriormente a tal condenação, praticou outro ou outros crimes. Com vista à verificação do enquadramento normativo estabelecido para a realização do cúmulo jurídico por conhecimento superveniente de concurso de crimes, importará, pois, aferir duas realidades estruturantes:

a) O momento temporal relevante para o estabelecimento de uma relação de concurso superveniente;

b) O tribunal competente para realizar o cúmulo jurídico.

Seguindo de perto o entendimento que tem vindo a ser seguindo pela esmagadora maioria da jurisprudência e da doutrina nacionais, não temos dúvida de que o momento temporal decisivo para o estabelecimento, ou não, de uma relação de concurso é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, que emerge como pressuposto temporal do concurso de penas. O trânsito em julgado funcionará como marco e como limite intransponível, delimitando temporalmente os termos do concurso e obstando a que se incluam no conjunto de crimes a inserir no mesmo, os crimes cometidos após tal limite.

No caso dos autos, conforme claramente se encontra explicitado no acórdão recorrido, as condenações sofridas pelo arguido espelham a existência de dois concursos de crimes autónomos, explanando o acórdão recorrido a tal respeito, nos termos que passamos a transcrever:

(…) 5.3.1. Em suma, estão verificados os pressupostos para a realização de um primeiro bloco para cúmulo jurídico entre a pena aplicada no processo 143/16.... e parte das penas aplicadas no processo 176/16.... (as especificadas supra ponto 5.2.), sendo certo que a pena aplicada no processo 271/16.... (cujo trânsito delimitou a linha temporal para o conhecimento superveniente) não deverá integrar o cúmulo, pois tratou-se de uma pena de prisão suspensa na sua execução, já declarada extinta pelo cumprimento, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, cf. fls. 100, pelas razões já acima aduzidas, cf. supra ponto 3.

6. Resulta dos factos provados que decisão proferida no 176/16.... transitou em julgado no dia 21/01/2020 (cf. certidão a fls. 213 e s.).

6.1. Ora, os factos a que se refere a decisão proferida no processo referido no nº. XXXVII do ponto 3 dos factos provados foram praticados em 11/04/2018 (Proc. 166/18.3GDPTM, certidão a fls. 8 e s.), portanto em período temporal anterior à data do trânsito em julgado da decisão proferida no processo 176/16...., trânsito que quanto a eles estabelece a linha temporal a ter em conta, consubstanciando, por esta via, a sexta decisão a transitar.

Com efeito, os factos conhecidos no processo 166/18.3GDPTM foram praticados no dia 11/04/2018, portanto depois do trânsito em julgado da decisão proferida no Processo 271/16.... (= 23/06/2016), mas antes do trânsito em julgado da decisão exarada no Processo 176/16.... (= 21/01/2020).

Assim, o concurso estabelece-se apenas entre a sanção aplicada no Processo 166/18.3GDPTM e parte das sanções aplicadas no Processo 176/16

6.1.1. Em suma, estão verificados os pressupostos para a realização de um segundo bloco para cúmulo jurídico entre a pena aplicada no processo 166/18.3GDPTM (= 1 ano e 6 meses de prisão) e parte das penas aplicadas no processo 176/16.... (= 3 meses de prisão e 2 anos e 3 meses de prisão).

6.2.2. Tornando-se, pelo exposto, necessário “desmanchar” o cúmulo jurídico operado no Processo 176/16...., então ao abrigo do disposto no artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, cf. certidão fls. 213 e s., máxime fls. 254.

(iii)

Os crimes em causa foram objecto, separadamente, de condenações que já transitaram em julgado, cf. artigo 78.º, n.º 2, do Código Penal.

Logo, em concurso para integrar:

a) o primeiro cúmulo jurídico de modo a determinar a pena única, ex vi artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, estão tão só a pena aplicada no processo 143/16.... e parte das penas aplicadas no processo 176/16.... (as especificadas supra ponto 5.2.);

b) o segundo cúmulo jurídico de modo a determinar a pena única, ex vi artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, estão parte das penas aplicadas no Processo 176/16.... (especificadas supra ponto 5.3.) e a pena aplicada no Processo 166/18.3GDPTM.

Finalmente, foi no processo 166/18.3GDPTM que ocorreu a última condenação razão porque será este o competente para a realização do cúmulo jurídico, artigo 471.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

Assim se procederá.(…)”

Por se revelar útil à análise da questão que somos chamados a apreciar, relembramos a distinção concetual entre o concurso de penas e sucessão de penas, quer na sua génese, quer no regime legal aplicável e respetivos efeitos. Assim, consabidamente, o concurso de penas ocorre sempre que o agente comete diversas infrações criminais antes de ser proferida a decisão condenatória por qualquer delas, verificando-se a sucessão de penas nas situações em que o agente comete vários crimes, cujas condenações se encontram excluídas dos concursos.

No que diz respeito ao regime legal aplicável a cada uma de tais realidades e respetivos efeitos, temos que, enquanto o concurso de penas conduz a uma pena única – a determinar de acordo com as normas que regem a realização dos cúmulos jurídicos, concretamente os artigos 77º e 78º do CP – a sucessão de penas rege-se pelas regras da acumulação material de penas, originando o seu cumprimento sucessivo.

No concreto caso que constitui objeto do presente recurso, não se revelando legalmente admissíveis os chamados “cúmulos por arrastamento” [3] – e considerando que a lei penal nacional não regula expressamente as situações em que uma pena se encontra em condições de ser cumulada com mais de uma pena, não podendo as penas com que pode ser cumulada cumular-se entre si – impunha-se averiguar quais as penas a cumular entre si, ou seja, quais as que se encontravam numa relação de concurso penalmente relevante. E foi o que fez o tribunal “a quo”, tendo optado pela realização de dois cúmulos jurídicos autónomos, e tendo feito assentar a integração das condenações em cada um deles – e, bem assim, a exclusão das restantes condenações de qualquer cúmulo jurídico – na fundamentação constante do acórdão recorrido e que não vem posta em causa no recurso.

O que vem posto em causa no recurso, reiteramos, é apenas a possibilidade de se cumular uma pena de prisão efetiva com uma pena de prisão suspensa na sua execução – questão que apreciaremos no ponto seguinte – e a questão que agora apreciamos, atinente à competência do tribunal recorrido para, nos presentes autos, preceder à realização do primeiro cúmulo, o qual não integrou qualquer condenação anteriormente operada neste processo.

Quanto à matéria da competência para a realização do cúmulo, concretamente no que tange ao conhecimento superveniente do concurso, o artigo 471.º, n.º 1 do CPP estipula que “Para os efeitos do disposto nos nºs 1 e 2 do artigo do Código Penal é competente, conforme os casos, o tribunal coletivo ou o tribunal singular. É correspondentemente aplicável a alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º”. Estabelecendo ainda o n.º 2 que “Sem prejuízo do disposto no número anterior, é territorialmente competente o tribunal da última condenação”.

Verificamos, pois, que no nº 1 do preceito transcrito se estabelece a competência material para o conhecimento superveniente do concurso, prevendo-se no seu nº 2 a respetiva competência territorial, que é atribuída ao tribunal da última condenação.

Por ser o tribunal com a mais atual visão global, quer dos factos imputados ao arguido, quer dos relativos à sua personalidade e condições de vida, o tribunal da última condenação a que se reporta o nº 2 do artigo 471º do CP é aquele que por último o condenou e não o que proferiu a condenação que por último transitou em julgado, sendo certo que aqui o trânsito surge como um acontecimento de verificação imprevisível.

Na situação que nos ocupa, não está em causa o facto de o tribunal “a quo” ser o foro da última condenação do arguido. Porém, ressalvado o devido respeito pela posição adotada no aresto recorrido e na resposta ao recurso apresentada pelo Ministério Público, não podemos deixar de entender que a competência atribuída ao tribunal da última condenação pressupõe que os factos julgados em tal processo estejam numa situação de concurso com os factos subjacentes aos crimes nos quais foram impostas ao arguido as penas a cumular. Não encontramos, de outra sorte, qualquer apoio legal ou qualquer justificação para atribuir competência para a realização de um cúmulo jurídico num concurso superveniente a um tribunal que não proferiu qualquer das condenações incluídas no cúmulo. A competência para a realização de tal cúmulo pertencerá, a nosso ver, de acordo com a regras acima expostas, ao tribunal que proferiu a última das condenações incluídas no concurso em causa.

Conforme se consignou no acórdão da Relação de Évora, datado de 17.06.2014 e relatado pelo Desembargador Fernando Ribeiro Cardoso, disponível em www.dgsi.pt e também citado pelo arguido nas suas alegações de recurso “(…) na regra estabelecida no n.º 2 do artigo 471.º do CPP vai pressuposta a competência funcional do tribunal da última condenação. E só haverá competência funcional quando o tribunal tiver aplicado uma das penas em concurso.(…)”[4]

Efetivamente, a solução adotada pelo tribunal recorrido que, consistiu em alargar a sua competência, como tribunal da última condenação, à realização de todos os cúmulos, para além de não se nos afigurar legalmente fundada, revela-se incongruente com o raciocínio expositivo constante do acórdão, revelador da preocupação de afastar a realização do cúmulo por arrastamento – também ele sem suporte legal – pois que a solução agora sindicada têm implícita a assunção de uma “competência por arrastamento” que o legislador não quis prever.[5]

Assim, e contrariamente ao decidido, subscrevemos o entendimento propugnado pelo recorrente, no sentido de que, no caso de vários concursos, em cada conjunto de crimes que compõem um concurso, cada tribunal da última condenação apenas é competente para realizar o cúmulo jurídico do concurso em que a sua é a última das decisões que o integram, não possuindo competência para realizar os cúmulos jurídicos de conjuntos de infrações criminais nos quais a sua condenação se não integre.

Em face do exposto, somos a concluir que assiste razão ao recorrente nesta parte, pelo que se decidirá alterar o acórdão recorrido em conformidade, declarando-se a incompetência do tribunal a quo para realização do primeiro cúmulo jurídico e determinando-se, consequentemente, a sua revogação, devendo o mesmo ser realizado pelo tribunal que se revelar ser o competente, de acordo com as regras de competência material, territorial e funcional acima explicitadas.

B) Da invocada nulidade por omissão de pronúncia quanto à existência de revogação da suspensão da execução de uma das penas cumuladas no segundo cúmulo.

Alega o recorrente na sua motivação que

“(…) O segundo cúmulo jurídico engloba parte da pena aplicada ao arguido no processo n.º 176/16.... e a pena aplicada no processo n.º 166/18.3GDPTM.

Conforme resulta do douto acórdão recorrido, a pena única aplicada no processo n.º 176/16.... encontra-se suspensa na sua execução.

O douto acórdão recorrido nada refere sobre a existência, ou não, de decisão de revogação da referida suspensão.

É sobejamente conhecida a divergência jurisprudencial e doutrinária sobre a possibilidade de cúmulo jurídico entre uma pena de prisão suspensa e uma pena de prisão efectiva.

Pelo que trata-se de uma questão essencial para a boa decisão da causa apurar se a suspensão anteriormente aplicada foi ou não revogada.

O tribunal a quo não podia, por isso, deixar de pronunciar-se sobre o facto de a referida suspensão já ter sido revogada ou não.

Ao não ter apreciado a referida questão, como se lhe impunha, o tribunal incorreu numa omissão de pronúncia, que torna nulo o acórdão proferido, nos termos da alínea b), do n.º 1, do artigo 379.º do Código de Processo Penal.(..)”

Não lhe assiste, porém, razão.

De facto, pese embora não conste expressamente do acórdão recorrido que a suspensão da execução da pena única de prisão aplicada ao arguido no processo n.º 176/16.... não foi revogada, tal elemento informativo decorre da certidão enviada por tal processo, emitida em 15.01.2022, resultando implícito da leitura global do acórdão recorrido que a decisão de realização do segundo cúmulo assentou no pressuposto de que tal revogação não ocorreu. Os termos do acórdão permitem constatar que o tribunal a quo averiguou se tal pena, à semelhança das demais analisadas, já se mostrava cumprida, extinta ou prescrita, conforme decorre da informação prestada pelo processo n.º 176/16.... na certidão acima referida, a qual nada refere relativamente a qualquer revogação ou prorrogação do prazo da suspensão. Não decorrendo de tal informação – resultante da indagação efetuada pelo tribunal recorrido sobre o estado atual da condenação do recorrente no processo 176/16.... – ter ocorrido qualquer revogação da suspensão da execução da pena em causa, afigura-se-nos perfeitamente legítimo concluir, como concluiu o tribunal “a quo”, que tal pena continua suspensa, não se verificando, pois, a omissão de pronúncia invocada pelo arguido nem a nulidade da mesma decorrente.

C) Da admissibilidade de cumulação de uma pena de prisão efetiva com uma pena de prisão suspensa na sua execução.

A temática da admissibilidade da cumulação de uma pena de prisão efetiva com uma pena de prisão suspensa na sua execução, que agora nos ocupa, tem sido objeto de várias decisões jurisprudenciais. Sustenta a tal propósito o recorrente que:

“(…) Apesar de estarmos cientes da divergência juriprudencial e doutrinária sobre o assunto, entendemos que não podia o tribunal a quo realizar o cúmulo jurídico entre uma pena de prisão suspensa na sua execução e uma pena de prisão efectiva.

Desde logo porque sufragamos o entendimento de que se tratam, na verdade, de penas com natureza diversa, pelo que a cumulação só podia ocorrer se tivesse havido revogação da suspensão.

Neste sentido, subscrevemos integralmente os argumentos do douto acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 11.09.0213, disponível em www.dgsi.pt, e cujo sumário se transcreve:

“I- Em caso de conhecimento superveniente do concurso de crimes, a pena única não deve englobar as penas parcelares cuja execução ficou suspensa na sua execução, porquanto estas são penas de substituição e, portanto, têm diferente natureza das penas de prisão. Cumular reclusão com liberdade, é operação que se mostra, em si mesma, impossível.

II- A inclusão no cúmulo de uma pena de prisão declarada suspensa só pode ocorrer se tiver havido decisão de revogação nos termos do art.ºº 56º do CPP, em que a pena substituída é afastada, retornando à pena base.”

Acresce que,

A cumulação de uma pena de prisão suspensa com uma pena de prisão efectiva, antes daquela suspensão ter sido revogada, representa uma diminuição evidente das garantias de defesa do arguido.

Com efeito, em condições normais, a revogação da suspensão da primeira pena aplicada apenas poderia ocorrer após o arguido ter sido ouvido pelo tribunal, de lhe ter sido dada oportunidade para se defender e apresentar os argumentos e provas que tivesse por convenientes.

No caso, antes de revogar a suspensão da pena, o tribunal do processo n.º 176/16.... poderia aplicar uma das medidas previstas no artigo 55.º do Código Penal, ou seja:

“a) Fazer uma solene advertência;

b) Exigir garantias de cumprimento das obrigações que condicionam a suspensão;

c) Impor novos deveres ou regras de conduta, ou introduzir exigências acrescidas no plano de reinserção;

d) Prorrogar o período de suspensão até metade do prazo inicialmente fixado, mas não por menos de um ano nem por forma a exceder o prazo máximo de suspensão previsto no n.º 5 do artigo 50.º”

E portanto, o arguido teria aqui um primeiro momento de defesa, no que respeita à revogação, ou não, da suspensão da pena aplicada no processo n.º 176/16

Caso essa suspensão viesse a ser revogada, ao fazer-se o cúmulo jurídico da pena do processo 176/16.... com o processo n.º 166/18.3GDPTM, o arguido seria ouvido novamente, para se pronunciar quanto ao cúmulo jurídico (quer quanto à natureza e medida da pena única a aplicar, quer quanto à possibilidade de suspensão da pena resultante do cúmulo).

Assim, no âmbito da realização do cúmulo jurídico, o arguido teria um segundo momento de defesa.

Contudo, ao realizar-se de imediato o cúmulo jurídico sem que a suspensão da primeira pena tenha sido revogada, está-se a negar ao arguido o primeiro momento de defesa acima referido.

Retirar-se ao arguido uma possibilidade de defesa que a lei lhe pemitia configura uma violação das suas garantias de defesa, reconhecidas constitucionalmente no n.º 1 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa.

Deste modo, por violar o n.º 1 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa, é inconstitucional o n.º 1 do artigo 78.º do Código Penal, interpretado no sentido em que é admissível a realização de cúmulo jurídico entre uma pena de prisão suspensa na sua execução e uma pena de prisão efectiva.

Ao decidir como decidiu o tribunal a quo violou o n.º 1 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa.(…)”

Esta posição, que aponta no sentido de que apenas poderão ser cumuladas penas de prisão cuja execução haja sido suspensa após a revogação da suspensão, pese embora seja defendida por alguns autores e por alguma jurisprudência – de que é exemplo o acórdão da Relação de Lisboa citado pelo recorrente – não encontra reflexos na jurisprudência maioritária dos tribunais superiores.

No que diz respeito à abrangência do conhecimento superveniente do concurso de crimes regulado pelo artigo 78.º, n.º1, do Código Penal, têm-se vindo a afirmar duas correntes jurisprudenciais:

- A corrente minoritária, subscrita pelo recorrente e que se fundamentada essencialmente no caso julgado, na autonomia da suspensão da execução da pena de prisão como pena de substituição e na tutela das expectativas criadas e da paz jurídica do condenado – o qual teria a expectativa de cumprir uma ou várias penas de prisão suspensas da execução e que poderá perder tal possibilidade na sequência da realização do cúmulo – defende a inadmissibilidade de cumulação de pena de prisão efetiva com pena de prisão com execução suspensa.[6]

- A corrente francamente maioritária defende que, em concurso superveniente, deverão cumular-se todas as penas de prisão, com ou sem execução suspensa, desde que, quanto às primeiras, à data da prolação da decisão do cúmulo, não tenha decorrido o respetivo período de suspensão.[7] Assenta essencialmente tal posição no argumento relativo à natureza intrinsecamente provisória e de julgamento rebus sic stantibus da suspensão da execução da pena de prisão, pelo que tal pena de substituição estará sempre resolutivamente condicionada ao conhecimento superveniente do concurso, não se formando caso julgado sobre a mesma.

Neste sentido decidiu o STJ no acórdão de 09.11.2006, prolatado no processo nº ...6, que teve como relator o Conselheiro FF e cujo sumário, pela clareza de exposição e de argumentação, passamos a transcrever:

“I- A lei afasta, expressamente, qualquer limite emergente de caso julgado de que tenham sido objecto as penas parcelares, com vista à efectivação do cúmulo e fixação autónoma ex novo da pena única conjunta.

II- Poderá dizer-se mesmo que, se tal operação é efectuada em consequência de «conhecimento superveniente», tem de aceitar-se, em consequência, que, aquando do julgamento parcelar, existia falta de conhecimento desse elemento de facto, pelo que, sendo tal julgamento hoc sensu, incompleto, por deficiência de elementos de facto, não repugna tê-lo como julgamento condicional, rebus sic stantibus, sempre ultrapassável, na hipótese de surgirem os novos elementos de facto então faltosos, «o conhecimento superveniente» a que se reporta o artigo 78.º citado, que, justamente por isso, suplanta o normal regime de intangibilidade do caso julgado, se é que de caso julgado puro se pode falar nestas singulares circunstâncias, em que os julgamentos parcelares foram avante sem o inteiro domínio do facto pelos respectivos tribunais, e, assim, com uma realidade fáctica truncada e insuficiente. E o caso julgado tout court pressupõe a estabilidade das circunstâncias do julgamento, nomeadamente do quadro de facto que lhe subjaz.

III- Para além disso, importa ter em conta que a teleologia que justifica a pena única continua, nestas hipóteses, por inteiro presente; quer porque, de um ponto de vista político-criminal, tal solução é infinitamente preferível à solução alternativa (que seria a de condenar o agente em duas penas que ele teria de cumprir sucessivamente); quer, por último, porque uma tal solução se apresenta como mais favorável para o agente.

IV- Sabendo-se que a pena que vai ser efectivamente aplicada em cúmulo jurídico não é a pena parcelar, mas a pena conjunta, torna-se claro que só relativamente a esta tem sentido a questão da substituição.

V- Se o que a lei visa com o instituto é, «o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes», sendo que «decisivo é aqui o conteúdo mínimo da ideia de socialização, traduzida na prevenção da reincidência», ninguém ousará afirmar, que, acaso o recorrente houvesse sido objecto de um julgamento único para todos os crimes que cometeu, em vez dos vários julgamentos parcelares a que foi sujeito, a visão de conjunto dos factos, mormente a reiteração impressionante de actos criminosos – não falando já no eventual obstáculo formal logo resultante da medida da pena cumulada – teria deixado pouca margem para a formulação do necessário juízo de prognose favorável ao arguido com vista ao seu favorecimento com pena substitutiva da de prisão, mormente pena suspensa quanto à pena conjunta.

VI- Esta panorâmica global sobre os factos só agora – supervenientemente – é possível. E, assim sendo, também por aqui faz sentido a formação de um juízo autónomo que suplante os parcelares, necessariamente truncados ante a visão de conjunto dos factos e da personalidade do arguido. Tão truncados que, como se vê, as sucessivas condenações em pena suspensa – no desconhecimento das demais – ostensivamente desrespeitaram o objectivo primário daquela pena substitutiva: «prevenção da reincidência».

VII- Em suma: não há razões legais nem teleológicas que se oponham, antes o reclamam, a que em caso de conhecimento superveniente do concurso, a pena única englobe penas parcelares suspensas, e que, no julgamento conjunto, se conclua pela necessidade de uma pena não substitutiva.”

Sempre ressalvado o devido respeito por diferentes opiniões, subscrevemos integralmente a argumentação que sustenta a corrente maioritária acima enunciada, que consideramos ser a melhor jurisprudência, pelo que defendemos nada impedir que na formação da pena única, a apurar no âmbito do conhecimento superveniente do concurso de crimes, entrem penas de prisão efetiva e penas de prisão com execução suspensa, fazendo-se relevar em tal cúmulo jurídico, no que diz respeito às penas com execução suspensa, tão somente as medidas das penas de prisão concretamente determinadas. Ao tribunal do cúmulo competirá, a final, apreciar e decidir de acordo com os critérios legais, se a pena única de prisão deverá ou não ficar suspensa na sua execução.

Ora, foi precisamente neste sentido que decidiu o tribunal “a quo” na realização do segundo cúmulo jurídico, não nos merecendo, por isso, qualquer censura a decisão recorrida nessa parte.

Sempre diremos ainda que, em nosso entender, a posição defendida pelo recorrente não tem acolhimento nem na letra da lei nem no espírito do sistema. Na verdade, e reiterando a argumentação exposta no acórdão do STJ acima transcrito, não temos dúvida de que a suspensão da execução da pena de prisão, como pena de substituição que é, deverá ceder perante a alteração das circunstâncias, o que sucederá quando se demonstre, em sede de conhecimento de concurso superveniente, que outros crimes haviam sido cometidos pelo agente antes dessa condenação e que só não foram anteriormente tidos em conta por desconhecimento, tendo sido julgados em processos autónomos com condenações entretanto transitadas.

Acresce que o argumento atinente às expectativas do arguido em cumprir penas de prisão suspensas – argumento que redunda na invocação pelo recorrente da violação das garantias de defesa por não ter sido ouvido sobre a eventual revogação da suspensão – não merece, a nosso ver, acolhimento, pois que não se nos afigura legítima a criação de uma expetativa, descurando a existência de anteriores condenações, que ele próprio sabia existirem, e que não seriam do conhecimento do tribunal no momento da aplicação da pena de substituição. Há, pois, que assumir que o caso julgado incide exclusivamente sobre a medida da pena e não sobre a sua forma execução.

O cúmulo jurídico, nos termos que em o nosso Código Penal o prevê, visa determinar a medida concreta da pena a impor ao agente dos crimes praticados dentro de determinado período temporal. Tal como na determinação da pena aplicada pela prática de um só crime, procura-se, na determinação da pena única resultante da realização do cúmulo jurídico, fixar a sanção adequada quer à culpa do agente quer às exigências de prevenção, nos precisos termos estipulados pelo artigo 71º do CP, o que demanda a realização de todas as operações impostas pelos critérios leais independentemente da natureza das penas em concurso. Neste conspecto, não podemos deixar de concluir que a exclusão das penas suspensas do cúmulo jurídico a realizar no âmbito do conhecimento superveniente do concurso de crimes, legalmente imposto pelo artigo 78º do CP, inviabilizaria a obtenção da visão de conjunto na qual deverá assentar a fixação da pena única.

D) Da inconstitucionalidade do n.º 1 do artigo 78.º do Código Penal, interpretado no sentido de que é admissível a realização de cúmulo jurídico entre uma pena de prisão suspensa na sua execução e uma pena de prisão efetiva, por violação do n.º 1 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa.

Ponderando a argumentação exposta, em toda a sua amplitude, somos a concluir que a realização de cúmulo jurídico integrando penas de prisão efetivas e penas de prisão suspensas na sua execução não põe em causa as garantias de defesa do arguido com assento constitucional no artigo 32º, nº1 da CRP, nem o princípio da proteção da confiança dos cidadãos na atuação do Estado.[8] A decisão de substituir a efetividade da pena de prisão pela suspensão da sua execução, de acordo com o regime legal previsto no Código Penal, é sempre uma decisão provisória, não podendo nunca considerar-se definitivamente garantida, o que vale por dizer que a suspensão da execução da pena de prisão não pode ser vista como uma pena definitiva e imutável, nem pode afirmar-se que, com o cúmulo jurídico que a venha a englobar, o arguido é surpreendido com uma decisão arbitrária e violadora das suas garantias de defesa constitucionalmente previstas.

Confrontado com esta problemática, o Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 3/2006 de 3 de Janeiro de 2006, decidiu já não julgar inconstitucionais as normas dos artigos 77.º, 78º e 56º, nº 1 do CP, quando interpretadas no sentido de que, verificando-se uma situação de conhecimento superveniente de concurso de infrações, na pena única do mesmo resultante pode não ser mantida a suspensão da execução de penas parcelares de prisão constantes de anteriores condenações[9]. A solução dada a esta questão, que inteiramente subscrevemos e que aqui decidimos aplicar, tem, assim, vindo a cristalizar-se no entendimento de que há lugar a cúmulo entre penas de prisão suspensas e não suspensas na sua execução, sem que tal solução acarrete qualquer violação das garantias de defesa do arguido previstas no artigo 32º, nº 1 da CRP.

III- Dispositivo.

Por tudo o exposto e considerando a fundamentação acima consignada, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em conceder provimento parcial ao recurso e, consequentemente, em:

- Julgar improcedente a arguição de nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia.

- Declarar o tribunal a quo incompetente para realizar o primeiro cúmulo jurídico, revogando-se o mesmo.

- Manter quanto ao mais o acórdão recorrido.

Sem custas.

(Processado em computador pela relatora e revisto integralmente pelas signatárias)

Évora, 27 de setembro de 2022.

Maria Clara Figueiredo

Fernanda Palma

Maria Margarida Bacelar

[1] Acórdão do STJ, de fixação de Jurisprudência, de 9/2016 de 9 de junho “O momento temporal a ter em conta para a verificação dos pressupostos do concurso de crimes, com conhecimento superveniente, é o do trânsito em julgado da primeira condenação por qualquer dos crimes em concurso.”

[2] Acórdão do STJ, de 17.03.2004, proferido no processo n.º 03P4431 e relatado pelo Conselheiro Henriques Gaspar, www.dgsi.pt.

[3] Pois a realização destes contraria expressamente a lei e não se adequa ao sistema legal de distinção entre punição do concurso de crimes e reincidência, tal como tem vindo a ser sufragado pela mais recente jurisprudência do STJ e igualmente defendido pela maioria da jurisprudência dos tribunais da Relação, podendo ver-se neste sentido, entre muitos outros, os seguintes acórdãos: acórdão da Relação de Évora, de 05.02.2013, relatado pelo Desembargador Sérgio Corvacho; acórdãos da Relação de Lisboa de 02.11.2011, relatado pela Desembargador Conceição Gonçalves e de 02.10.2018, relatado pelo Desembargador José Adriano e acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 02.04.2016, relatado pelo Desembargador Horácio Correia Pinto, todos disponíveis em www.dgsi.pt.

[4] E também nos acórdãos da Relação de Évora do mesmo relator datados de 20.04.2013 e 29.04.2014. A mesma posição é defendida no acórdão da Relação do Porto, datado de 30.04.2015, relatado pelo Desembargador Francisco Marcolino, encontrando-se todos os acórdãos disponíveis em www.dgsi.pt.

[5] Expressão utilizada no acórdão da Relação do Porto, de 27 de outubro de 2010, proferido no proc. n.º 988/04.2PRPRT.P2, acessível in www.dgsi.pt.

[6] Defendendo tal posição minoritária, podemos ver o acórdão da Relação de Guimarães, de 22.06.2015 relatado pela Desembargador Ana Teixeira e o texto de Nuno Brandão “Conhecimento superveniente do concurso e revogação de penas de substituição – Anotação do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3 de julho de 2003”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 15, n.°1, 2005.

[7] Tem sido esta a posição predominante no Supremo Tribunal de Justiça – podendo consultar-se, neste sentido, os acórdãos datados de 25.10.2012; de 12.03.2015; de 19.06.2019; de 11.09.2019, de 17.10.2019 e de 09.09.2021, todos acessíveis em www.dgsi.pt – e maioritária nas Relações, de que são exemplo os acórdãos da Relação de Lisboa de 12.06.2018, relatado pelo Desembargador Ricardo Cardoso, de 18.09.2018, relatado elo Desembargador Cid Geraldo, de 29.03.2019, relatado pelo Desembargador Jorge Gonçalves, de 02.11.2021, relatado pelo Desembargador Agostinho Torres, de 07.06.2022, relatado pelo Desembargador Luís Gominho; da Relação do Porto, de 30.03.2022, relatado pela Desembargadora Eduarda Lobo e desta Relação de Évora de 07.05.2019, relatado pelo Desembargador Alberto João Borges, de 23.11.2021, relatado pela Desembargadora Maria Margarida Bacelar e de 24.05.2022, relatado pelo Desembargador Edgar Valente, também todos disponíveis em www.dgsi.pt.

Na doutrina, onde também encontramos maioritariamente este entendimento, podemos ver: Figueiredo Dias, Direito Penal Português – Parte Geral II – As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2013, págs. 285, 290 e 295; Paulo Dá Mesquita, O Concurso de Penas, Coimbra Editora, 1997, págs. 95, 96 e 98; Paulo Pinto de Albuquerque no seu Comentário do Código Penal, 2010, Universidade Católica Editora, pág. 287; André Lamas Leite, no seu texto “A suspensão da execução da pena privativa da liberdade sob pretexto da revisão de 2007 do Código Penal”, STVDIA IVRIDICA 99, Ad Honorem – 5, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Separata de ARS IVDICANDI, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Vol. II, Coimbra Editora, págs. 608-610 e ainda o texto de João Pedro Batista, no boletim 33 da revista Julgar.

[8] Já que não se pode falar em violação de caso julgado relativamente à decisão que declarou suspensa a execução da pena cumulada, porquanto, reitera-se, o caso julgado da decisão que decreta a suspensão da pena restringe-se à natureza e medida desta e não também à decisão da sua não execução.

[9] Tendo decidido concretamente em tal acórdão: «Não julgar inconstitucionais as normas dos artigos 77.º, 78.º e 56.º, n.º 1, do Código Penal, interpretados no sentido de que, ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infracções, na pena única a fixar pode não ser mantida a suspen­são da execução de penas parcelares de prisão, constante de anteriores condenações».