Acordam, em conferência, os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa.
I- Relatório:
Na presente acção declarativa, com processo especial de impugnação da regularidade e licitude do despedimento, que AA intentou contra TAP - Air Portugal, S. A., requereu a ré, no articulado motivador do despedimento,[1] nos termos do art.º 535.º do Código de Processo Civil,[2] além do mais que não interessa referir, que o Tribunal se dignasse ordenar "a notificação da sociedade de direito venezuelano, BB SA, com estabelecimento comercial na loja Duty Free Caracas, sito no Aeroporto de Simón Bolívar, em Caracas, Venezuela, para juntar aos autos todas as filmagens de vídeo retirada do seu Sistema de Circuito cerrado de Televisión (SCCTV), com propósito de a mesma ser visualizada nos termos do disposto no artigo 327.º do Código de Processo Civil, em sede de audiência de discussão e julgamento, respeitante aos factos ocorridos na referida loja (Duty Free Caracas) entre as 21h10 (hora local) do dia 08.01.2011 e as 05h00 (hora local) do dia 09.01.2011 com um funcionário da R. (in casu, o A.), para prova da matéria de facto constante nos artigos 5.º, 6.º, 7.º, 8.º, 9.º, 10.º, 11.º, 12.º, 18.º, 50.º e 51.º do presente articulado de motivação de despedimento".
Posteriormente,[3] a ré juntou aos autos um documento recebido da Duty Free Caracas, BB SA, citamos, "dando conta do envio à R. de um CD com dois vídeos que contêm imagens respeitantes aos factos que foram imputados ao A.", referindo ainda a ré que se comprometia a juntá-los logo que chegassem aos seus serviços centrais e, nesse caso, então prescindiria do pedido acima referido.
Mais adiante, veio a ré concretizar a pretensão atrás enunciada e juntar tradução de partes do processo disciplinar que se referem a legendas anexas a fotografias e a uma factura.[4]
Seguidamente, a Mm.ª Juíza proferiu despacho, no que interessa ao caso em apreço, com o seguinte teor: "Notifique a Empregadora para, em 10 dias, juntar aos autos os originais ou pelo menos cópias legíveis das fotografias juntas com o requerimento de fls. 140-158 dos autos".
Em cumprimento da ordem recebida, a ré veio esclarecer que as fotos em causa lhe haviam sido remetidas pela já referida Duty Free, com a s respectivas legendas e, juntamente com elas, um CD de onde foram retiradas por aquela empresa, pelo que, não dispondo de outras cópias mais legíveis, requeria que o Tribunal se dignasse "autorizar a junção aos autos do CD com a gravação das imagens do sistema CCTV da zona junto ao corredor em que embarque do Terminal Internacional do Aeroporto de Caracas, no dia 8.01.2011, o que se fará logo que o ora requerido seja deferido".[5]
Na sequência disso, a Mm.ª Juíza proferiu então, entre o despacho recorrido,[6] que diz o seguinte:
"Fls. 268-271/272-276/277-2880:
(…)
Assim, e pelo exposto, o Tribunal decide:
(…)
3. Indeferir o requerido pelo empregador a fls. 269-270 dos autos, porquanto do alegado pelo Empregador não resulta a identificação de quem procedeu à captação das imagens na zona de embarque do terminal internacional do Aeroporto de Caracas, assim como se para tanto estava ou tinha que estar devidamente autorizado nos termos da legislação que, à data, lhe era aplicável.
(…)
III.
(…)
(…)
Porque do alegado pelo empregador não resulta a identificação de quem procedeu a vadiação das imagens na zona de embarque do terminal internacional do Aeroporto de Caracas, assim como se para tanto estava ou tinha que estar devidamente autorizado nos termos da legislação que, à data, lhe era aplicável, indefere-se o requerido pelo empregador sob o ponto III) da petição inicial, fls. 44 dos autos.
(…)".
Inconformada, a ré interpôs recurso, pedindo que o seja revogado na parte em que indefere o requerimento de prova da recorrente, admitindo-se a junção aos autos do CD com as gravações das imagens juntas aos autos, culminando as alegações com as seguintes conclusões:
(…)
Contra-alegou o autor, sustentando a manutenção do despacho recorrido e concluindo assim as respectivas alegações:
(…)
Tendo os autos ido com vista ao Ministério Público, nos termos do art.º 87.º, n.º 3 do Código de Processo do Trabalho, o Exm.º Sr. Procurador-Geral Adjunto foi do seguinte parecer:
(…)
Colhidos os vistos,[7] cumpre agora apreciar o mérito do recurso, cujo objecto, como pacificamente se considera, é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, ainda que sem prejuízo de se ter que atender às questões que o tribunal conhece ex officio.[8] Assim, porque em qualquer caso nenhuma destas se coloca, importa saber se:
Deve ser autorizada a prova por junção aos autos de um CD contendo pretensas fotografias de imagens captadas por um sistema de gravação vídeo efectuada na loja Duty Free Caracas da zona de embarque internacional do Aeroporto de Simón Bolívar, em Caracas, Venezuela, relativas aos factos imputados ao autor no procedimento disciplinar que a recorrente lhe moveu com vista ao seu despedimento.
II- Fundamentos.
Os factos a considerar constam do antecedente relatório.
3. O direito.
3.1. Previamente importa referir que a lei aplicável é o Código de Processo Civil de 2013 atendendo, por uma banda, a que o despacho em crise foi proferido em 07-12-2015 e, por outra, ao disposto nos art.os 1.º, n.º 2, alínea c) do Código de Processo do Trabalho e 5.º, n.º 1 da Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho.
3.2. Antes porém, de entrarmos nas questões acima enunciadas, convém deixar duas observações preliminares em resultado das conclusões das contra-alegações do recorrido.
A primeira, para dizer que lhe não assiste razão ao pretender que o indeferimento do arrolamento das provas requerido pela recorrente se configura como nulidade e, por conseguinte, ao invés de recorrer deveria tê-la primeiramente arguido junto do Tribunal a quo. E isto porque o que se tratou não foi da prática ou omissão de acto previsto na lei mas, outrossim, em tese, naturalmente, de uma decisão contra legem sobre um requerimento formulado pela ré e recorrente. Ora, como bem sabemos, é neste contexto que costuma afirmar-se que «dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se».[9] Assim, ainda que de nulidade se tratasse, estando, como no caso estaria, coberta por despacho judicial, não deveria ser impugnada por reclamação apresentada ao Tribunal que a decidiu mas por via de recurso a interpor para o tribunal superior.[10]
A segunda, para esclarecer que a provas relevantes e atendíveis no processo da impugnação judicial da regularidade e ilicitude do despedimento não são apenas as que foram produzidas e valoradas pelo empregador no âmbito do procedimento disciplinar, conforme se hoje conclui, sem qualquer margem para dúvidas, da parte final do art.º 98.º-I, n.º 4, alínea a) do Código de Processo do Trabalho, segundo o qual, "frustrada a tentativa de conciliação, na audiência de partes o juiz (…) procede à notificação imediata do empregador para, no prazo de 15 dias, apresentar articulado para motivar o despedimento, juntar o procedimento disciplinar ou os documentos comprovativos do cumprimento das formalidades exigidas, apresentar o rol de testemunhas e requerer quaisquer outras provas". De resto, se o Código do Trabalho determina que "na acção de apreciação judicial do despedimento, o empregador apenas pode invocar factos e fundamentos constantes de decisão de despedimento comunicada ao trabalhador",[11] já nada refere sobre a sua limitação às provas produzidas no procedimento disciplinar. Diga-se ainda, em abono da verdade, que isso está em consonância com a irrelevância para o desfecho do litígio judicial que, em regra,[12] a jurisprudência sempre reservou às provas produzidas no procedimento disciplinar[13] e com a regra da repartição do ónus da prova em juízo dos factos integradores da infracção disciplinar que, em decorrência do disposto no art.º 342.º, n.os 1 e 2 do Código Civil, sempre se reconheceu como descarregado sobre o empregador.[14]
E para finalizar, cabe ainda referir que a invocada apresentação tardia de documentos por parte da ré[15] não a impede de produzir essas provas, apenas a sujeita a eventual pagamento de multa processual.[16]
Pelo que nenhuma daquelas circunstâncias obsta a que se conheça do recurso.
3.3. E é dele que cumpre agora conhecer.
Lembremos que a ré, ora recorrente, requerera, no ponto III do articulado motivador do despedimento:
• que o Tribunal se dignasse ordenar "a notificação da sociedade de direito venezuelano, Duty Free Caracas, BB SA, com estabelecimento comercial, na loja Duty Free Caracas, sito no Aeroporto de Simón Bolívar, em Caracas, Venezuela, para juntar aos autos todas as filmagens de vídeo retirada do seu Sistema de Circuito cerrado de Televisión (SCCTV), com propósito de a mesma ser visualizada nos termos do disposto no artigo 327.º do Código de Processo Civil, em sede de audiência de discussão e julgamento, respeitante aos tactos ocorridos na referida loja (Duty Free Caracas) entre as 21h10 (hora local) do dia 08.01.2011 e as 05h00 (hora tocai) do dia 09.01.2011 com um funcionário da R. (in casu, o A.), para prova da matéria de facto constante nos artigos 5.º, 6.º, 7.º, 8.º, 9.º, 10.º, 11.º, 12.º, 18.º, 50.º e 51.º do presente articulado de motivação de despedimento".
E no requerimento de folhas 269 e 270 dos autos, na sequência do queque apresentara a folhas 140 a 158 dos autos:
• porque não … dispunha de outras cópias mais legíveis (para além das enviadas da Venezuela, que poderão ser entregues em papel e que sempre serão um pouco mais legíveis do que as enviadas via citius) e para melhor contextualização das mesmas imagens … se digne autorizar a junção aos autos do CD com a gravação das imagens do sistema CCTV da zona junto ao corredor em causa na zona de embargue do Terminal Internacional do Aeroporto de Caracas, no dia 8.01.2011, o que … fará logo que o ora requerido seja deferido.
Recordemos também que o Tribunal a quo decidiu:
Sobre a primeira questão:
"Porque do alegado pelo empregador não resulta a identificação de quem procedeu à captação das imagens na zona de embarque do terminal internacional do Aeroporto de Caracas, assim como se para tanto estava ou tinha que estar devidamente autorizado nos termos da legislação que, à data, lhe era aplicável, indefere-se o requerido pelo empregador sob o ponto III) da petição inicial, fls. 44 dos autos".
E sobre a segunda:
"Indeferir o requerido pelo empregador a fls. 269-270 dos autos, porquanto do alegado pelo Empregador não resulta a identificação de quem procedeu à captação das imagens na zona de embarque do terminal internacional do Aeroporto de Caracas, assim como se para tanto estava ou tinha que estar devidamente autorizado nos termos da legislação que, à data, lhe era aplicável".
Pontos relevantes, portanto, são os seguintes:
• as fotografias, quer em suporte de papel, quer de CD (disco compacto), provieram da mesma gravação de filmagens de vídeo;
• as filmagens de vídeo foram captadas pelo Sistema de Circuito Fechado de Televisão (Sistema CCTV) da empresa DFC;
• as fotografias foram por esta sociedade venezuelana remetidas para a ré.
Tudo isto se conclui do documento de folhas 106 (159 do processo), que acompanha as fotografias de folhas 91 a 104 e outros documentos até folhas 121 (174 do processo), que foram juntos pela ré com o requerimento de folhas 87 (140 do processo; documentos esses traduzidos para a língua portuguesa), onde se lê, citamos no que agora interessa, que "…procedeu-se à análise da imagens captadas pelo Sistema de Circuito Fechado de Televisão (Sistema CCTV) da empresa DFC…" e que "Atentamente [Assinatura ilegível] Gerente Geral DFC [Carimbo onde se lê: "BB S.A. RIFL…) GERÊNCIA GENERAL"]".
Assim sendo, salvaguardando o devido respeito, cremos que não podia o Tribunal recorrido afirmar que "não resulta[va] a identificação de quem procedeu à captação das imagens na zona de embarque do terminal internacional do Aeroporto de Caracas". Resultava e resulta que fora a empresa DFC, ou seja, a Duty Free Caracas.
Mas também é verdade que esse não foi o único fundamento invocado pelo Tribunal recorrido para indeferir o requerido pela ré, aqui recorrente, pois que para isso também referiu que "não resulta[va] se para tanto estava ou tinha que estar devidamente autorizado nos termos da legislação que, à data, lhe era aplicável".
Ora, sendo necessário apurar se a captação das filmagens (e subsequente retirada de fotogramas a partir delas) estaria dependente de autorização de uma autoridade administrativa ou judicial venezuelana, o Tribunal não podia, sem mais, descartar-se de averiguar se tal ocorria no caso sub iudicio.
Com efeito, sobre essa matéria a lei estabelece o seguinte:[17]
1. Àquele que invocar direito consuetudinário, local ou estrangeiro, compete fazer a prova da sua existência e conteúdo; mas o tribunal deve procurar, oficiosamente, obter o respectivo conhecimento.
2. O conhecimento oficioso incumbe também ao tribunal, sempre que este tenha de decidir com base no direito consuetudinário, local ou estrangeiro, e nenhuma das partes o tenha invocado, ou a parte contrária tenha reconhecido a sua existência e conteúdo ou não haja deduzido oposição.
3. Na impossibilidade de determinar o conteúdo do direito aplicável, o tribunal recorrerá às regras do direito comum português.
Assim sendo, diremos que antes de tudo cumpria ao Tribunal recorrido o dever de averiguar, ex officio, se o direito venezuelano permitia a captação de imagens na zona de embarque do terminal internacional no Aeroporto de Caracas e se a empresa DFC estava legalmente habilitada a fazê-lo, para o que, por exemplo, poderia solicitar a colaboração da delegação diplomática venezuelana. Na verdade, aquela norma "não faz impender nenhum ónus de prova sobre o conteúdo do direito estrangeiro a aplicar, mas impõe apenas um dever de colaboração das partes com o tribunal, cuja inobservância não acarreta o indeferimento da pretensão, nem implica, necessariamente, a aplicação do direito material português". E só depois disso, caso se frustrassem essas diligências, é que caberia saber se, face ao direito processual laboral português, era ou não lícita a utilização das imagens gravadas no CD a partir da gravação de vídeo efectuada por aquela empresa naquele local, o que tão pouco foi ponderado em qualquer dos despachos, quando, para dizer o mínimo, se tratava de uma questão controversa, desde logo avultando uma linha de argumentação permissiva acobertada nos art.os 79.º, n.os 2 e 3 (este, a contrario sensu) do Código Civil e 417.º, n.os 1 e 3 (este, a contrario sensu), do Código de Processo Civil considerando a circunstância de se tratar de imagens enquadradas em lugares públicos.[18]
Não o tendo feito, deverá fazê-lo agora, só por isso se não julgando o recurso integralmente procedente.
Resta, pois, concluir em consonância com o atrás referido.
III- Decisão.
Termos em que se acorda conceder parcial provimento ao recurso e, nessa medida, revogar o despacho recorrido, determinando-se que o Tribunal a quo averigue se o direito venezuelano permitia a gravação de imagens, por Sistema de Circuito Fechado de Televisão (Sistema CCTV), na zona de embarque do terminal internacional no Aeroporto de Caracas e se a empresa DFC estava legalmente habilitada a fazê-lo, caso em que deverá admitir as fotografias constantes do CD junto pela recorrente como prova no julgamento da causa ou, na hipótese contrária, só então decidir, fundamentadamente, da sua admissibilidade à luz do direito processual laboral nacional.
Custas por ambas as partes, na proporção de metade (art.º 527.º, n.os 1 e 2 do Código de Processo Civil e 6.º, n.º 2 do Regulamento das Custas Processuais).
Lisboa, 17-02-2016.
António José Alves Duarte
Eduardo José Oliveira Azevedo
Maria Celina de Jesus de Nóbrega
[1] A folhas 44 dos autos, que corresponde a folhas 19 da certidão que instruiu o presente recurso.
[2] Entretanto revogado na reforma do processo civil operada em 2013.
[3] A folhas 55 dos autos, que corresponde a folhas 22 da certidão que instruiu o presente recurso.
[4] A folhas 140 a 158 dos autos, que correspondem a folhas 87 a 121 da certidão que instruiu o presente recurso.
[5] Folhas 269 e 270 dos autos, que correspondem a folhas 126 e 127 da certidão que instruiu o presente recurso.
[6] A folhas 295 a 297 dos autos, que correspondem a folhas 129 e 131 da certidão que instruiu o presente recurso.
[7] Art.º 657.º, n.º 2 do Código de Processo Civil.
[8] Art.º 639.º, n.º 1 do Código de Processo Civil. A este propósito, Abrantes Geraldes, Recursos no Processo do Trabalho, Novo Regime, 2010, Almedina, páginas 64 e seguinte.
[9] Alberto dos Reis, Comentário ao Código de Processo Civil, volume II, Coimbra Editora, 1945, página 507 e seguintes e Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, 1976, página 182 e seguinte.
[10] AA. e obs. cits. na nota anterior e Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio Nora, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 1985, página 393.
[11] Art.º 387.º, n.º 3 do Código do Trabalho.
[12] Excepciona-se, por exemplo, a confissão extra judicial dos factos que lhe são imputados feita pelo trabalhador no procedimento, como decidido pelos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 30-10-2009, no processo n.º 09S0623m e da Relação do Porto, de 19-02-2004, no processo n.º 0410622 e de 19-10-2015, no processo n.º 402/14.5TTVNG.P1, publicados em http://www.dgsi.pt.
[13] Acórdãos da Relação de Lisboa, de 06-06-2001, no processo n.º 0047524 e da Relação do Porto, de 19-02-2004, no processo n.º 0410622, publicados em http://www.dgsi.pt.
[14] Acórdãos da Relação de Lisboa, de 19-10-2011, no processo n.º 25/10.8TBHRT.L1-4 e da Relação de Évora, de 27-09-2011, no processo n.º 814/10.3TTSTB.E1, publicados em http://www.dgsi.pt.
[15] Art.º 98.º-M, n.º 6 do Código de Processo do Trabalho.
[16] Art.os 1.º, n.º 2, alínea c) do Código de Processo do Trabalho e 423.º, n.º 2 do Código de Processo Civil.
[17] Art.º 348.º do Código Civil.
[18] Neste sentido, vd. os acórdãos da Relação do Porto, de 12-10-2011, no processo n.º 1488/09.0TAMTS.P1, de 23-10-2013, no processo n.º 585/11.6TABGC.P1 e de 25-02-2015, no processo n.º 349/13.2PEGDM.P1, publicados em http://www.dgsi.pt.
