IIIFundamentação
- 1.Os factos
- 1.1.Os factos, as ocorrências e elementos processuais a considerar na decisão deste recurso são os que já constam do relatório enunciado em I. supra, que se dão aqui por integralmente reproduzidos, por estarem devidamente documentados nos autos.
- 2.Apreciação sobre o objeto do recurso.
- 2.1.Das invocadas nulidades da decisão recorrida.
Alega o recorrente que se verifica a nulidade prevista no artigo 195.º n.º 1 do CPC e que a mesma foi causa direta do indeferimento de petição, pois foi notificado pelo Tribunal recorrido para se pronunciar quanto à inadmissibilidade dos pedidos formulados no procedimento em referência, mas que tal notificação foi feita de forma lacónica, não permitindo alcançar o verdadeiro sentido do pretendido, pelo que se impunha que tivesse sido notificado de forma explicita e entendível, nos termos do artigo 3.º, n.º 3 do CPC.
O Tribunal a quo proferiu o despacho previsto nos artigos 617.º, n.º 1, e 641.º, n.º 1, do CPC, entendendo não padecer a decisão recorrida de qualquer nulidade.
Apreciando, importa salientar que as nulidades processuais - que são habitualmente classificadas em principais, nominadas ou típicas, tal como previstas nos artigos 186.º, 187.º, 191.º, 193.º e 194.º CPC e, por outro lado, secundárias, inominadas ou atípicas[1], estas residualmente incluídas na previsão geral do artigo 195.º CPC[2] - têm como uma das particularidades o regime de arguição perante o tribunal que omitiu o ato.
No caso vertente, está em causa a invocação de uma nulidade processual, dependente, como se viu, da omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, sendo certo, ainda assim, que tal omissão só produz nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.
Com efeito, não configurando uma nulidade principal, nominada ou típica, nos termos previstos nos artigos 186.º, 187.º, 191.º, 193.º e 194.º CPC, a aludida nulidade processual inclui-se residualmente na previsão geral do artigo 195.º CPC, devendo ser classificada como secundária, inominada ou atípica.
Tratando-se de nulidade para a qual a lei não prevê um regime específico de arguição, é aplicável o regime previsto no artigo 199.º, n.º 1, do CPC, que estabelece a regra geral sobre o prazo de arguição de nulidades secundárias: se a parte estiver presente, por si ou por mandatário, no momento em que forem cometidas, podem ser arguidas enquanto o ato não terminar; se não estiver, o prazo para a arguição conta-se do dia em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio em algum ato praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência.
Por outro lado, as causas de nulidade da sentença encontram-se previstas no n.º 1 do artigo 615.º do CPC, nos termos do qual é nula a sentença quando:
- a)Não contenha a assinatura do juiz;
- b)Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
- c)Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
- d)O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
- e)O juiz condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido.
Conforme esclarecem Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta, Luís Filipe Pires de Sousa[3], em anotação ao artigo 615.º do CPC, «[i]mporta que se estabeleça uma separação entre nulidades de processo e nulidades de julgamento, sendo que o regime do preceito apenas a estas se aplica; as demais deverão ser arguidas pelas partes ou suscitadas oficiosamente pelo juiz, nos termos previstos noutros normativos. Ademais, no que respeita às nulidades decisórias, as mesmas apenas podem ser suscitadas perante o tribunal que proferiu a decisão nos casos em que esta não admita recurso, já que na situação inversa deverão ser inseridas nas alegações do recurso de apelação».
Porém, à luz do regime processual vigente, a doutrina e a jurisprudência vêm entendendo que nas situações em que é o próprio juiz, ao proferir a decisão, a omitir uma formalidade de cumprimento obrigatório, ou sem que tenha sido proporcionada a oportunidade de exercer o contraditório, ocorre uma nulidade processual traduzida na omissão de um ato que a lei prescreve, podendo a nulidade ser invocada em sede de recurso da decisão de mérito, pois é o conteúdo desta que revela a omissão de ato prescrito pela lei, sendo o recurso da sentença o meio adequado à impugnação[4].
Tal como se refere no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 07-05-2020[5], «[a] omissão de contraditório determina a anulação da decisão, podendo a nulidade ser invocada em sede de recurso da decisão de mérito, pois é o conteúdo desta que revela a omissão de acto prescrito pela lei sendo o recurso da sentença o meio adequado à impugnação».
Como salienta Miguel Teixeira de Sousa, em comentário ao acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 12-11-2015[6]:
«O acórdão entende que o proferimento do saneador-sentença pela 1.ª instância constitui uma nulidade processual (art. 195.º, n.º 1, CPC); isto é verdade, mas não é toda a verdade: o que é nulo não é apenas o processo, mas o saneador-sentença que se pronunciou sobre uma questão de que, sem a audição prévia das partes, não podia conhecer (cf. art. 615.º, n.º 1, al. d), CPC); a nulidade do processo só se verifica atendendo ao conteúdo do despacho saneador (ou seja, é o conteúdo deste despacho que revela a nulidade processual) e o despacho não seria nulo se tivesse outro conteúdo, isto é, se não tivesse conhecido do mérito da causa (o que mostra que a nulidade não tem apenas a ver com a omissão de um acto, mas também com o conteúdo do despacho)».
Prevê o artigo 3.º, n.º 3 do CPC que o juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.
Este preceito consagra o denominado princípio do contraditório, do qual decorre que «as partes devem ter sempre a possibilidade de se pronunciar sobre as questões a decidir pelo juiz. Apenas se ressalvam as questões cuja decisão não tem, em si mesmo, qualquer repercussão sobre a instância, não sendo relevante, ainda que reflexamente, para a decisão do litígio, ou que, pela sua natureza, não compreenda o contraditório prévio»[7].
O respeito por tal princípio é exigido pelo direito a um processo equitativo, tal como previsto no artigo 20.º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa, sendo atualmente entendido como a garantia dada à parte, de participação efetiva na evolução da instância, tendo a possibilidade de influenciar todas as decisões e desenvolvimentos processuais com repercussões sobre o objeto da causa[8].
Assim, o fim principal do princípio do contraditório deixou de ser a defesa, no sentido negativo de oposição ou resistência à atuação alheia, para passar a ser a influência, no sentido positivo de direito de incidir ativamente no desenvolvimento e no êxito do processo, o que passa necessariamente não só pela possibilidade conferida à parte de deduzir as suas razões (de facto ou de direito) e apresentar as provas que entenda relevantes, como também de controlar as provas apresentadas pela parte contrária, pronunciando-se sobre o valor e resultado das mesmas[9].
Efetivamente, como tem vindo a ser decidido pelo Tribunal Constitucional, no seu sentido mais amplo a regra do contraditório deixa de estar exclusivamente associada ao direito de defesa, no sentido negativo de oposição à atuação processual da contraparte, para passar a significar um direito de participação efetiva das partes no desenvolvimento de todo litígio, mediante a possibilidade de influírem em todos os elementos que se encontrem em ligação com o objeto da causa e que em qualquer fase do processo apareçam como potencialmente relevantes para a decisão[10].
Revertendo à situação em análise, afigura-se-nos assistir razão ao recorrente quando alega que a notificação efetuada na sequência do despacho de 20-09-2024 foi feita de forma lacónica, não permitindo alcançar o verdadeiro sentido do pretendido.
Assim, muito embora se aluda genericamente à possibilidade de pronúncia sobre a (in)admissibilidade dos pedidos, no âmbito do presente procedimento cautelar, julgamos que perante tal formulação não é possível antever com clareza qual o concreto vício detetado e respetivas consequências.
Como tal, nesta parte, importa julgar verificada a nulidade invocada, porquanto não houve efetivo e rigoroso cumprimento do contraditório, nos termos previstos pelo artigo 3.º do CPC.
Porém, tal constatação não impõe a remessa dos autos ao Tribunal recorrido, nem impede que se conheça do objeto do recurso, atenta a regra da substituição prevista no artigo 665.º do CPC e considerando que se revela inútil extrair as consequências da declaração da nulidade da sentença por violação do princípio do contraditório. Com efeito, o processo dispõe de todos os elementos necessários para o efeito e o ora recorrente exerceu já esse contraditório nas alegações de recurso, encontrando-se, assim, este Tribunal da Relação apto a decidir, após tal contraditório[11].
Mostra-se, assim, manifestamente desnecessária a devolução do processo à 1.ª Instância para suprimento da omissão verificada, pelo que tal questão será apreciada infra.
O recorrente sustenta, ainda, que o Tribunal recorrido não devia ter indeferido todos os pedidos em conjunto, mas tão somente convidar o requerente a corrigir o requerimento inicial de forma a poder eliminar/rejeitar alguns pedidos - aqueles que entende estarem em desacordo com a lei.
Mais alega que com os dados existentes no processo e que são os possíveis nesta fase, não se pode concluir pela desproporcionalidade entre o prejuízo do deferimento para o requerido e o benefício do deferimento da providência para o requerente. Mas, a acreditar que o requerimento inicial não fornece os elementos necessários para ajuizar com o mínimo de certeza sobre o valor das obras que a EMP01... terá de suportar e o valor das obras/benefícios para o recorrente, impunha-se, no mínimo, que nessa apreciação fosse o ora recorrente convidado a explicar, a expor os factos de onde pudesse resultar o cumprimento do requisito do princípio da proporcionalidade das providências cautelares, enfermando a sentença, também por aqui, de nulidade, ou por se ter pronunciado erradamente sobre o requisito da proporcionalidade ou e ainda, porque sempre deveria o Tribunal lançar mão do mecanismo do aperfeiçoamento e correção da petição do artigo 590.º do CPC.
Revertendo à situação em análise, facilmente se verifica que os vícios apontados pelo recorrente à decisão recorrida, agora em análise, derivam de um alegado erro de julgamento, o que não configura a invocada nulidade.
Assim, o Tribunal recorrido entendeu que todos os pedidos formulados padeciam de similar problema, ou seja, que todos eles visam a resolução judicial típica da ação declarativa e não o decretamento de uma providência cautelar, provisória e instrumental dos efeitos que eventualmente resultarão da ação principal.
Por outro lado, observa-se que em reforço do fundamento atinente à falta dos requisitos da provisoriedade e da instrumentalidade das providências requeridas, o Tribunal a quo entendeu que, abstratamente considerado, o dano sobre o direito de propriedade do requerente é inferior àquele que resulta da antecipação de um futuro comando de movimentação do poste e dos fios de condução elétrica, com toda a logística/obras que tal implicaria para a requerida e que, em caso de improcedência da ação principal, levaria à realização de novas obras para a sua recolocação, concluindo que, a envergadura das obras em causa tornam, desde logo, tal solução parca de bom senso (ou seja, desproporcional), pelo que também não se verificava o requisito previsto no artigo 368.º, n.º 2 do CPC.
Ou seja, perante tais fundamentos, o Tribunal recorrido concluiu que havia razão suficiente para o indeferimento liminar do requerimento inicial, atenta a inadmissibilidade dos pedidos formulados pelo requerente.
Por conseguinte, resta concluir que o Tribunal a quo não omitiu a prática de qualquer ato ou de formalidade que a lei prescreva, nem violou o seu dever de gestão processual ou os princípios da cooperação, da adequação processual ou do inquisitório, antes se constatando que os fundamentos agora invocados pela recorrente traduzem a sua discordância quanto ao mérito da decisão proferida.
Improcede assim a suscitada nulidade da decisão recorrida.
2.2. Reapreciação do despacho que indeferiu liminarmente o procedimento cautelar comum instaurado pelo ora recorrente, aferindo se deve ser determinado o prosseguimento da providência requerida.
No caso, o procedimento cautelar foi liminarmente indeferido com base nos seguintes fundamentos:
«(…)
Os procedimentos cautelares são meios processuais que visam obter uma antecipação ou conservação de determinado circunstancialismo, que visa evitar lesão grave e dificilmente reparável de um direito - artigo 362.º, n.º 1, do Código de Processo Civil.
Assim, pode determinada pessoa dirigir-se ao Tribunal e requerer o decretamento de providências nesse sentido, cuja amplitude é vasta, no sentido de que o legislador prevê um meio aberto para tanto (a que corresponde o procedimento cautelar comum) e outros que, face à sua mais corrente verificação, já se encontram especificadas, que correm sob um procedimento especial - artigos 2.º, n.º 2, e 362.º, n.ºs 1 a 3, 377.º e seguintes do Código de Processo Civil.
Ora, o procedimento cautelar pode ocorrer como preliminar ou incidente da acção declarativa ou executiva e há-de sempre procurar antecipar/conservar os efeitos práticos e úteis daquilo que se pretende, com relação à acção principal, ver nesta declarado, condenado, constituído ou coercivamente obtido, sob pena de, se assim não for, se esvaziar esta acção principal do seu objecto/conteúdo.[12]
É que se assim não for, fica ignorado o carácter de provisoriedade e instrumentalidade do processo cautelar, deturpando-se a função deste mecanismo processual - artigo 364.º, n.º 1, e 373.º, n.º 1, do Código de Processo Civil.
Note-se ainda, que esta lógica não fica arredada pelo facto de ser possível (e, no caso, ter sido requerida) a inversão do contencioso, visto que este mecanismo é condicionado pela natureza do procedimento cautelar em que se insere (ou seja, é decretado se, além dos demais requisitos, a providência cautelar se adequar às suas finalidades) e não o contrário (ou seja, não é o procedimento cautelar que se molda em função da inversão do contencioso) - artigo 369.º, n.º 1, do Código de Processo Civil.
Quer-se com isto dizer no âmbito de um procedimento cautelar, o pedido do requerente não pode ser deduzido no sentido de obter, desde logo, uma declaração de existência de direitos, uma condenação na prática de um acto (embora aqui já a situação terá de ser casuisticamente apreciada, pois a providência poderá, precisamente, implicar uma condenação) ou a constituição de direitos (no sentido, por exemplo, de se estabelecer uma servidão de passagem), sob pena de, na verdade, se estar perante a acção principal correspondente, encapotada de procedimento cautelar (permitindo-se obter daqui uma urgência/celeridade processual sobre outras questões que absorvem o Tribunal e, diga-se, contra a teleologia do regime legal do processo civil).
É o que acontece nos presentes autos, em relação a todos os pedidos formulados.
Tem-se que, efectivamente, ao peticionar a retirada dos postes e fios eléctricos (tal como peticionado) que diz (no que alega) estarem implantados em prédio seu, o requerente nada mais faz do que tentar obter resolução definitiva quanto a esta questão.
Note-se que tanto assim é que o requerente, no seu pedido sob o n.º 2, requer “2. que esse retirar de fios, cabos e poste seja definitivo”, o que evidencia, para além do mais, a ideia da resolução definitiva do que pretende com o presente procedimento cautelar.
Cabe dizer que, naturalmente e como se disse, pode ser requerido o decretamento de providências, com natureza antecipatória, de determinado circunstancialismo que visem evitar a produção de lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, mas tal implica um acto que consiga, numa lógica conexa, salvaguardar em a efectividade do mesmo de uma forma que não coincida (regra) com a pretensão final.
É certo que a presente situação encontra-se num liminar mais discutível, mas tal situação dissipa-se quando se pondera (com base, claro, no alegado pelo Requerente) da proporcionalidade do por si pedido em relação ao que peticionada e as implicações que tal traz ao requerido.
Ora, as providências cautelares, para serem decretadas, tem de cumprir com vários requisitos, sendo um deles a proporcionalidade entre o prejuízo delas resultante para o requerido e o dano que se visa evitar (seja de acontecer, por completo, seja terminar a sua continuação) - artigo 368.º, n.º 2, do Código de Processo Civil.
Assim, cumulada com a argumentação supra (quanto à instrumentalidade e provisoriedade) surge esta questão, donde se tem que, abstractamente considerado, o dano sobre o direito de propriedade do requerente é inferior àquele que resulta da antecipação de um futuro comando de movimentação do poste e dos fios de condução eléctrica, com toda a logística/obras que tal implicaria para a requerida e que, em caso de improcedência da acção principal, levaria à realização de novas obras para a sua recolocação.
E envergadura das obras em causa tornam, desde logo, tal solução parca de bom senso (ou seja, desproporcional).
Por estas razões, considera-se que não é de admitir os primeiro e segundo pedidos do procedimento cautelar, constante do requerimento inicial.
Ultrapassado este ponto, diga-se que os demais pedidos padecem de similar problema, ou seja, visam obter a resolução judicial típica da acção declarativa e não, propriamente, o decretalmente de uma providência cautelar, provisória e instrumental àqueles que (eventualmente) resultarão da acção principal.
É o que acontece com a condenação da requerida a pagar ao requerente a quantia de 7 000,00 € (sete mil euros) pelos prejuízos causados, bem assim como o que se vier a apurar em liquidação de sentença, caso aqueles prejuízos aumentem de valor ou se venham a apurar outros em consequência da actividade do requerido.
Este pedido é, claramente, aquele que se visa obter com a acção declarativa que, eventualmente, vier a ter lugar, não tendo qualquer índole de providência cautelar (que o mais próximo seria o procedimento cautelar especificado de arbitramento de reparação provisória).
Por último, o pedido sob o n.º 4 tem natureza similar ao anteriormente referido.
Note-se que o mesmo também, com alguma ginástica hermenêutica, entender-se como corresponder a uma sanção pecuniária compulsória, porém esta só faria sentido ser devida a partir do decretamento judicial das providências cautelares peticionadas e, por outro lado, tal só poderia ter lugar se algum dos demais pedidos fosse de atender, o que, conforme supra, se consideraram inadmissíveis no âmbito do procedimento cautelar - artigo 365.º, n.º 2, do Código de Processo Civil.
Todas as questões supra-referidas traduzem-se em excepções dilatórias, de conhecimento oficioso, e que, verificadas, determinam a absolvição da instância e sua extinção - artigo 259.º, n.ºs 1 e 2, 277.º, alínea a), 278.º, n.º 1, alínea e), 576.º, n.º 1 e 2, 578.º do Código de Processo Civil.
Porém, não tendo tido lugar citação do requerido, tal leva, simplesmente, ao indeferimento do requerimento inicial, visto não haver, ainda, sujeito processual a absolver, por o presente procedimento não ter produzido, quanto ao mesmo, qualquer efeito - 590.º, n.º 1, do Código de Processo Civil».
Contra esta decisão insurge-se o recorrente, sustentando, no essencial, que os pedidos formulados são perfeitamente admissíveis, mas, mesmo que o não fossem, sempre deveria o tribunal convidar a corrigir a petição de forma a poder eliminar alguns pedidos ou, na decisão final, aceitar alguns desses pedidos e rejeitar aqueles que entende estarem em desacordo com a lei. Mais alega o apelante que está justificado o princípio da proporcionalidade. Em todo o caso, não tendo o processo os elementos necessários para o Sr. Juiz aferir do valor/desvalor dos prejuízos e benefícios, sempre deveria ter sido notificado para se pronunciar quanto a essa questão, isto é, para aperfeiçoar a petição ou explicarem os factos de onde se poderia retirar o cumprimento do princípio da proporcionalidade, pelo que, não o fazendo, não deu o tribunal cumprimento aos artigos 3.º, 7.º e 590.º do CPC.
O procedimento cautelar comum encontra-se regulado nos artigos 362.º a 375.º do CPC.
O artigo 362.º do CPC, sob a epígrafe «Âmbito das providências cautelares não especificadas», dispõe o seguinte:
1 - Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efetividade do direito ameaçado.
2 - O interesse do requerente pode fundar-se num direito já existente ou em direito emergente de decisão a proferir em ação constitutiva, já proposta ou a propor.
3 - Não são aplicáveis as providências referidas no n.º 1 quando se pretenda acautelar o risco de lesão especialmente prevenido por alguma das providências tipificadas no capítulo seguinte.
4 - Não é admissível, na dependência da mesma causa, a repetição de providência que haja sido julgada injustificada ou tenha caducado.
Por seu turno, sob a epígrafe «Deferimento e substituição da providência», dispõe o artigo 368.º do CPC, além do mais, o seguinte:
«1 - A providência é decretada desde que haja probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão.
2 - A providência pode, não obstante, ser recusada pelo tribunal quando o prejuízo dela resultante para o requerido exceda consideravelmente o dano que com ela o requerente pretende evitar.
(…)».
Tendo por base o regime legal disciplinador do procedimento cautelar comum, tal como emerge do preceituado nos supra citados preceitos, o mesmo depende da verificação dos seguintes pressupostos: probabilidade séria da existência do direito invocado; fundado receio de que outrem, antes da ação ser proposta ou na pendência dela, cause lesão grave e dificilmente reparável a tal direito; adequação da providência à situação de lesão iminente; não ser o prejuízo resultante da providência superior ao dano que com ela se pretende evitar; não existência de providência específica que acautele aquele direito.
É neste quadro que o requerente deve enunciar a sua pretensão, invocando os elementos de facto que permitam, se sumariamente demonstrados, considerar reunidos todos os requisitos gerais de que a lei faz depender a concessão da tutela cautelar.
Assim, o decretamento de uma providência cautelar não especificada, enquanto medida destinada à tutela provisória de um direito e à sua efetivação prática - mas que implica, igualmente, uma grave ingerência na esfera jurídica do requerido - só é admissível quando se verifique o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos processuais: fumus boni iuris, periculum in mora, interesse processual e proporcionalidade da providência[13].
Como se viu, o Tribunal recorrido entendeu, em primeiro lugar, que os pedidos formulados são inadmissíveis no âmbito da providência cautelar interposta, por serem próprios da ação principal correspondente, visando a resolução definitiva do litígio e ignorando o caráter de provisoriedade e instrumental do processo cautelar. Mais concluiu, desde logo, que o prejuízo resultante para o requerido do decretamento da providência excede consideravelmente o dano que com ela o requerente pretende evitar, em derrogação dos princípios da adequação ou da proporcionalidade.
No caso, o Tribunal recorrido nada ponderou ou decidiu a propósito dos fundamentos da necessidade da composição provisória - ou dos factos integradores do periculum in mora, dependente da indispensável alegação do receio de lesão grave e dificilmente reparável no âmbito do direito invocado - pelo que o objeto da presente apelação circunscreve-se unicamente à apreciação da questão da admissibilidade dos pedidos formulados no âmbito da providência cautelar interposta, bem como a aferir se as circunstâncias fácticas alegadas pelo requerente em sede de petição inicial são idóneas a concluir, desde já, que o prejuízo resultante para o requerido do decretamento da providência excede consideravelmente o dano que com ela o requerente pretende evitar, em derrogação dos princípios da adequação ou da proporcionalidade.
Tal como referem Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta, Luís Filipe Pires de Sousa[14], em anotação ao artigo 368.º do CPC, «[a]inda que verificados os respetivos pressupostos legais, a providência cautelar será recusada se o tribunal adquirir a convicção de que o seu decretamento é suscetível de causar ao requerido um prejuízo que excede consideravelmente o dano que se pretende evitar, em aplicação do princípio da adequação ou da proporcionalidade».
Deste modo, o requisito previsto no artigo 368.º, n.º 2 do CPC, enquanto manifestação do princípio da proporcionalidade, configura um requisito de natureza negativa, um facto impeditivo que, como tal, cabe ao requerido o ónus de alegar e de provar, sendo necessário que haja uma forte desproporção entre o sacrifício a impor ao requerido e a vantagem que o requerente auferirá[15].
Por conseguinte, cabe ao requerido, na oposição que deduza, alegar os factos constitutivos do prejuízo que teria, a fim de afastar os fundamentos da providência, sendo que o juízo de valor sobre a gravidade do prejuízo do requerido, comparado com o dano que se quer evitar, configura um juízo de facto[16].
Porém, no caso, a ponderação do dano do requerente com o prejuízo da requerida foi feita em abstrato, com base num hipotético prejuízo decorrente de um eventual comando de movimentação do poste e dos fios de condução elétrica, com toda a logística/obras que tal implicaria para a requerida, uma vez que se trata de despacho liminar (como tal, proferido antes da qualquer oposição por parte da requerida).
Como tal, entendemos que não havia razão suficiente para o indeferimento liminar do requerimento inicial com base na verificação do requisito negativo previsto no artigo 368.º, n.º 2 do CPC, revelando-se a decisão recorrida prematura sobre esta questão.
Subsiste a decidida inadmissibilidade dos pedidos formulados no âmbito da providência cautelar interposta.
Neste domínio, o Tribunal a quo salientou, e bem, que o procedimento cautelar pode ocorrer como preliminar ou incidente da ação declarativa ou executiva e visa antecipar/conservar os efeitos práticos e úteis daquilo que se pretende, com relação à ação principal, ver declarado, condenado, constituído ou coercivamente obtido, sob pena de, se assim não for, se esvaziar esta ação principal do seu objeto/conteúdo, ignorando-se o carácter de provisoriedade e instrumentalidade do processo cautelar e deturpando-se a função deste mecanismo processual - cf. os artigos 364.º, n.º 1, e 373.º, n.º 1 do CPC.
Com efeito, «[a] instrumentalidade é a característica configuradora das providências cautelares, que as vincula a um processo principal, de que são dependentes, e que as “distingue das providências definitivas, as quais são tomadas como resultado final do processo civil. Deste modo, salvo quando tenha sido decretada a inversão do contencioso (art. 364º, nº1), a instrumentalidade das providências cautelares traduz-se na inidoneidade de se transformarem numa tutela definitiva, porquanto se destinam a ser absorvidas pelo juízo de mérito que vier a resultar do processo de declaração plena. Exatamente por isso, as providências cautelares estão sujeitas a dois limites de fundo: por um lado, o requerente não pode obter por essa via mais do que aquilo que poderia alcançar através da sentença definitiva; por outro lado, o tribunal não pode decretar uma providência cautelar cujos efeitos sejam irreversíveis ao ponto de esvaziarem de conteúdo a ação principal»[17].
Tal como referem Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta, Luís Filipe Pires de Sousa[18], em anotação ao artigo 362.º do CPC, «[e]m qualquer situação, a tutela cautelar encontra limites naturais, já que apenas pode evitar ou antecipar o que seja necessário para assegurar a efetividade do direito em causa e, além disso, pressupõe uma situação de perigo relativamente à ocorrência de lesões grave irreparáveis ou de difícil reparação (…). Não se substituiu à ação principal, sem embargo dos casos em que se admita e seja decretada a inversão do contencioso.
Devem os tribunais estar atentos ao eventual uso abusivo de instrumentos provisórios para resolução de litígios, na medida em que seja de intuir que aquilo que o requerente pretende é beneficiar de uma medida que, ainda que provisória, sirva para “alavancar” exigências irrazoáveis contra a parte contrária, provocando um desequilíbrio que prejudique, a final, a justa composição da lide.
Para o efeito, existem diversas medidas que estão na disponibilidade do tribunal e que podem passar pelo indeferimento puro e simples da providência (art. 368º), pela limitação dos efeitos pretendidos (art. 376º, nº 3) ou pela sujeição do requerente à prestação de caução (art. 374º, nº 2)».
Analisando o âmbito do alegado no presente procedimento e as concretas providências solicitadas, afigura-se manifesto que o requerente pretende garantir, em sede cautelar, um efeito de carácter antecipatório e definitivo relativamente ao tipo de decisão a proferir na ação principal - a condenação da requerida a retirar imediatamente o poste referido em 11.º da presente e nos doc. n.º 4 e todos os fios elétricos e cabos que se situem nas fachadas da casa do A., identificada em 1.º (pedido n.º 1) e que esse retirar de fios, cabos e poste seja definitivo (pedido n.º 2) - o que evidencia a pretendida resolução definitiva de tal questão no âmbito da presente providência, tal como concluiu, e bem, o Tribunal recorrido.
O recorrente sustenta nas alegações de recurso que existe um pedido principal - retirar os cabos a fim de os requerentes poderem executar as obras - e pedidos subsidiários, nomeadamente o retirar os cabos de forma definitiva e de uma cláusula compulsória com forma de obrigar a requerida a cumprir em tempo útil.
Porém, os pedidos formulados, nos termos em que o foram, não podem ser tidos como subsidiários, mas sim cumulativos, sendo certo que o pedido n.º 2 não foi apresentado para ser tomado em consideração no caso de não proceder o pedido anterior, condição que é essencial para a existência de pedido subsidiário, nos termos previstos no artigo 554.º, n.º 1 do CPC.
Deste modo, não pode deixar de se concluir, tal como fez a decisão recorrida, que «ao peticionar a retirada dos postes e fios elétricos (tal como peticionado) que diz (no que alega) estarem implantados em prédio seu, o requerente nada mais faz do que tentar obter resolução definitiva quanto a esta questão.
Tanto assim é que o requerente, no seu pedido sob o n.º 2, requer “que esse retirar de fios, cabos e poste seja definitivo”, o que evidencia, para além do mais, a ideia da resolução definitiva do que pretende com o presente procedimento cautelar.
Também o pedido de condenação da requerida a pagar ao A. a quantia de 7.000,00€ pelos prejuízos causados, bem assim como o que se vier a apurar em liquidação de sentença, caso aqueles prejuízos aumentem de valor ou se venham a apurar outros em consequência da atividade do requerido (pedido n.º 3) visa a condenação (não provisória) da requerida no pagamento de uma indemnização, assumindo caráter definitivo, não sendo admissível em sede de procedimento cautelar, como bem concluiu o Tribunal recorrido.
Assim, a formulação de uma pretensão no sentido da inversão do contencioso não faculta o direito de formular num procedimento cautelar um pedido correspondente a uma tutela definitiva, como é o caso de um pedido de indemnização para reparação de lesão sofrida[19].
Por último, o pedido formulado sob o n.º 4 - Condenar-se a requerida a pagar ao requerente a quantia de 50,00€ diários, até retirar os objetos referidos e a contar da notificação da presente - permite configurar um pedido acessório de fixação de sanção pecuniária compulsória, como tal sem qualquer autonomia das providências peticionadas em 1., e 2.
Face ao exposto, resta concluir que os pedidos formulados na presente providência não são admissíveis no procedimento cautelar em referência, por implicarem a satisfação definitiva e irreversível do litígio, ao ponto de esvaziar de conteúdo a ação principal, o que colide com os requisitos da provisoriedade e instrumentalidade próprios das providências cautelares.
Ainda assim, sustenta o recorrente que o Tribunal recorrido não devia ter indeferido todos os pedidos em conjunto, mas fazer uso do mecanismo do aperfeiçoamento e correção da petição do artigo 590.º do CPC, convidando o requerente a corrigir o requerimento inicial de forma a poder eliminar/rejeitar alguns pedidos - aqueles que entende estarem em desacordo com a lei.
O citado artigo 590.º do CPC, com a epígrafe «Gestão inicial do processo», dispõe o seguinte:
1 - Nos casos em que, por determinação legal ou do juiz, seja apresentada a despacho liminar, a petição é indeferida quando o pedido seja manifestamente improcedente ou ocorram, de forma evidente, exceções dilatórias insupríveis e de que o juiz deva conhecer oficiosamente, aplicando-se o disposto no artigo 560.º.
2 - Findos os articulados, o juiz profere, sendo caso disso, despacho pré-saneador destinado a:
- a)Providenciar pelo suprimento de exceções dilatórias, nos termos do n.º 2 do artigo 6.º;
- b)Providenciar pelo aperfeiçoamento dos articulados, nos termos dos números seguintes;
- c)Determinar a junção de documentos com vista a permitir a apreciação de exceções dilatórias ou o conhecimento, no todo ou em parte, do mérito da causa no despacho saneador.
3 - O juiz convida as partes a suprir as irregularidades dos articulados, fixando prazo para o suprimento ou correção do vício, designadamente quando careçam de requisitos legais ou a parte não haja apresentado documento essencial ou de que a lei faça depender o prosseguimento da causa.
4 - Incumbe ainda ao juiz convidar as partes ao suprimento das insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto alegada, fixando prazo para a apresentação de articulado em que se complete ou corrija o inicialmente produzido.
5 - Os factos objeto de esclarecimento, aditamento ou correção ficam sujeitos às regras gerais sobre contraditoriedade e prova.
6 - As alterações à matéria de facto alegada, previstas nos n.os 4 e 5, devem conformar-se com os limites estabelecidos no artigo 265.º, se forem introduzidas pelo autor, e nos artigos 573.º e 574.º, quando o sejam pelo réu.
7 - Não cabe recurso do despacho de convite ao suprimento de irregularidades, insuficiências ou imprecisões dos articulados.
Tal como se refere no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 24-01-2019[20] «[o] princípio da cooperação deve ser conjugado com os princípios do dispositivo e da auto-responsabilidade das partes, que não comporta o suprimento por iniciativa do juiz da omissão de indicação do pedido ou de alegação de factos estruturantes da causa de pedir.
O convite ao aperfeiçoamento de articulados previsto no artigo 590.º, n.ºs 2, alínea b), 3 e 4, do CPC, não compreende o suprimento da falta de indicação do pedido ou de omissões de alegação de um núcleo de factos essenciais e estruturantes da causa de pedir.
Tal convite, destina-se somente a suprir irregularidades dos articulados, designadamente quando careça de requisitos legais, imperfeições ou imprecisões na exposição da matéria de facto alegada.
As deficiências passíveis de suprimento através do convite têm de ser estritamente formais ou de natureza secundária, sob pena de se reabrir a possibilidade de reformulação substancial da própria pretensão ou da impugnação e dos termos em que assentam (artigos 590.º, n.º 6 e 265.º, do CPC)».
À semelhança do que sucede com as petições iniciais das ações declarativas que seguem a forma do processo comum, também o requerente do procedimento deve expor as razões de facto e de direito que fundam a sua pretensão, sendo o objeto do procedimento integrado pela causa de pedir de que o pedido constitui o imprescindível corolário lógico[21].
Tal como dispõe o artigo 5.º, n.º 1, do CPC, cabe às partes, além do mais, «alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir (…)», correspondendo esta ao facto ou factos jurídicos concretamente invocados para sustentar o direito que o autor se propõe fazer declarar, o efeito jurídico pretendido ou o pedido formulado - cf. o artigo 581.º, n.ºs 3 e 4 CPC.
Assim, «[n]ão pode naturalmente pretender-se que o despacho de aperfeiçoamento seja usado fora dos limites que a lei para ele traça, estando manifestamente fora do seu âmbito providenciar pela formulação de pedido que constitua uma pretensão diversa ou ampliada da deduzida pelo autor na petição inicial.
O aperfeiçoamento permitido pelo art. 590º é, como vimos, panaceia para irregularidades de natureza formal que afetem os articulados ou para insuficiência ou falta de concretização na alegação dos factos, realidades absolutamente distintas de pretensões que as partes hajam formulado.
O aperfeiçoamento do pedido extravasa manifestamente “o plano da matéria de facto e, portanto, o do articulado deficiente” sendo também evidente que nada tem a ver com irregularidade formal que afete o articulado onde a pretensão foi deduzida»[22].
Por conseguinte, resta concluir que o Tribunal a quo não violou o seu dever de gestão processual ou os princípios da cooperação, da adequação processual ou do inquisitório, pois não lhe cabia fazer uso do mecanismo do aperfeiçoamento em relação aos pedidos formulados pelo ora recorrente.
Ainda assim, entendemos que não pode manter-se a decisão proferida, pois que, sendo embora inadmissíveis as concretas providências cautelares deduzidas nos presentes autos, tal não constitui fundamento de indeferimento liminar da petição inicial, antes se impondo ao Tribunal recorrido que, caso venha a apreciar do mérito da providência e a julgar verificados os restantes pressupostos do decretamento do procedimento cautelar comum, defina as concretas medidas cautelares necessárias para tutelar a concreta situação que julgue verificada, nos termos previstos no artigo 376.º, n.º 3 do CPC.
Com efeito, este último preceito dispõe que o tribunal não está adstrito à providência concretamente requerida, sendo aplicável à cumulação de providências cautelares a que caibam formas de procedimento diversas o preceituado nos n.ºs 2 e 3 do artigo 37.º.
Delimitando o âmbito de tal preceito, referem Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta, Luís Filipe Pires de Sousa[23], em anotação ao mesmo: «[o] n.º 3 consagra uma derrogação ao princípio dispositivo, na vertente relativa à conformação do objeto da instância, atribuindo-se um poder judicial de adequação material. O tribunal não está vinculado à concessão da medida cautelar individualizada pelo requerente, tendo liberdade para adotar aquela que entender mais adequada a tutelar a concreta situação que for verificada e determinar aquilo que que melhor favoreça a conservação do direito do requerente ou a antecipação dos efeitos que através da ação definitiva se procuram atingir, desde que se mantenha nos limites do objeto da ação principal e seja compatível com a vontade manifestada na petição (…)».
Impõe-se, assim, a revogação da decisão recorrida, com o consequente prosseguimento dos autos.
