740/18.8T8AGH.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A questão da residência do filho, quando tiver de ser fixada com um ou outro dos progenitores, deve ser decidida, como no caso foi, de harmonia com o interesse do filho, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, e tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro (artigo 1906/-5-7 do CC ou 1906/-5-8 depois da Lei 65/2020).

II- O critério da figura primária de referência, ou cuidador principal, é elemento característico de sistemas de regulação do exercício das responsabilidades parentais que discriminam entre progenitores e discriminam entre filhos e que é há muito desadequado e incompatível com sistemas modernos que privilegiam o exercício em comum das responsabilidades parentais e o interesse superior da criança.

III- Quando está fixada a residência alternada do menor, a mudança da residência de um progenitor que impossibilita essa alternância (dada a distância entre residências), sem a alegação de razões sérias e suficientes do ponto de vista do interesse do menor, é um dos factores que pode levar a que a residência do menor seja fixada com o outro.

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa os juízes abaixo identificados:

A 16/08/2018, R, residente na Angra do Heroísmo, veio requerer, face à sua ex-mulher, C, residente em Lisboa, a alteração do regime de exercício das responsabilidades parentais da filha de ambos, que tinha sido fixado por acordo obtido a 20/06/2018

O pai defendia, no essencial, que, face à mudança de residência da mãe para o Continente, o acordo, de residências alternadas, fosse alterado, ficando a filha a residir consigo no ano lectivo 2018/2019 e que no ano subsequente a filha passasse a residir com a mãe.

A mãe apresentou alegações a 29/10/2018, sustentando, no essencial, que a filha deveria passar a viver de imediato consigo, no mais propondo um regime de convívios.

Em sede de conferência de progenitores, realizada no dia 16/01/2019, não foi alcançado acordo, sendo, depois de ouvida a menor, fixado um regime provisório nos termos do qual a criança ficou com a residência junto do pai com convívios frequentes com a mãe; entre o mais, também se decidiu que as responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida da menor seriam exercidas em comum por ambos os progenitores; que a mãe poderá estar com a menor sempre que vier à Ilha Terceira, inclusive com pernoita, em termos a combinar entre os progenitores, sem prejuízo das actividades escolares e extracurriculares da menor e das suas necessidades de descanso; que a mãe poderá estar com a menor um mês nas férias de Verão, devendo avisar o pai sobre o período que pretende passar com a menor até ao dia 30/03; que a mãe pagará, a título de prestação de alimentos devida à menor, a quantia mensal de 160€, o que inclui o valor do ATL e do Judo; as despesas médicas, medicamentosas, escolares extraordinárias e com as passagens aéreas que a menor realizará no âmbito das visitas previstas no ponto 2, não comparticipadas, serão pagas por ambos os progenitores na proporção de metade cada um, mediante apresentação do documento comprovativo].

Na mesma ocasião os progenitores foram remetidos para audição técnica especializada. A 07/05/2019 foi junto aos autos o relatório da audição técnica especializada. Em Julho de 2019 foi determinado o cumprimento do disposto no artigo 39, nº 4, do Regime Geral dos Processos Tutelares Cíveis, sendo ainda solicitada a elaboração dos competentes relatórios sociais. No dia 05/09/2019 foram juntas as alegações de ambos os progenitores. A 25/09/2019 foi junto o relatório social respeitante à mãe e a 09/08/2019 o do pai. A audiência final teve lugar a 26 e 30/06 e 01/07/2020 e a 11/09/2020 foi proferida sentença fixando o seguinte regime:

1. As responsabilidades parentais no que respeita às questões de particular importância serão exercidas por ambos os progenitores, nos termos previamente fixados.

2. A criança viverá com o pai, a quem incumbirão as decisões sobre os actos da vida corrente.

3. A A poderá conviver/contactar com a mãe nos seguintes moldes:

a) Nas férias escolares de Natal a A gozará metade do período com cada um dos progenitores, de forma a assegurar que a noite de Natal será gozada com um e o Ano Novo com o outro. Nos anos pares (aqui se incluindo, ainda que imprecisamente, os terminados em 0, como o actual) a A gozará a primeira metade das férias de Natal (incluindo a noite do dia 24 e o próprio dia 25) com o pai, sendo que nos anos ímpares a primeira metade das férias (incluindo dia 24 e 25) será gozada com a mãe.

b) A A gozará a totalidade das férias escolares da Páscoa com a mãe.

c) A A gozará ainda um mês de férias de Verão com a mãe, podendo esta optar pelo mês de Julho ou Agosto, o que deverá ser comunicado até ao final do mês de Fevereiro, sob pena de o direito de opção reverter para o pai.

d) A criança poderá ainda estar com a progenitora durante 3 dias/noites por mês, sendo tais dias passados obrigatoriamente na área de residência da criança (excepto acordo expresso dos pais em contrário). A criança poderá ainda estar com a progenitora durante um fim-de-semana (duas noites [a estabelecer-se aqui 3 noites a viagem de regresso de fim de semana teria de ocorrer necessariamente à Segunda-feira, dia de aulas]), deslocando-se para o efeito a Lisboa. Exceptuam-se os meses de Julho ou Agosto em que a criança estiver a gozar férias com a mãe e ainda o mês da Páscoa.

e) As despesas de deslocação da criança serão asseguradas, em partes iguais, por ambos os pais, na parte não comparticipada pelo Estado, devendo ser transmitidos ao outro, no prazo máximo de 15 dias e se solicitado, os elementos necessários à apresentação do pedido de reembolso.

f) Até atingir os 12 anos, a criança deverá ser acompanhada nas viagens, por um dos progenitores, por pessoa da confiança de qualquer um deles ou ainda por funcionário da companhia aérea, sendo estes custos suportados por ambos em partes iguais.

g) A criança poderá ainda contactar diariamente com a progenitora, entre as 19 e as 19h30 locais (sem prejuízo de, por acordo e atendendo às actividades da criança, ser fixado outro horário), valendo também este regime nos dias/férias em que a A estiver confiada à mãe relativamente aos contactos com o pai.

4. A progenitora contribuirá a título de alimentos com a quantia mensal de 200€, a qual será actualizada no início de cada ano de acordo com a com a taxa de inflação verificada na área de residência da criança no ano anterior.

A mãe interpôs recurso desta sentença – para que seja revogada e substituída por outra que fixe a residência da menor consigo, mantendo-se, nos termos definidos na sentença, o exercício das responsabilidades parentais relativamente às questões de particular importância, o regime de convívios e a prestação de alimentos, mas estes dois últimos itens passariam a ser referenciados ao pai -, impugnando 3 pontos da decisão da matéria de facto e a fixação da residência com o pai.

O pai contra-alegou, defendendo a improcedência do recurso; tal como já tinha feito antes, tratou ainda da questão prévia da intempestividade do recurso.

Questões que importa decidir: se o recurso foi interposto a tempo; se a decisão daqueles pontos da matéria de facto devem ser alterados; e se deve ser alterada a regulação constante da sentença.

Da tempestividade do recurso

A mãe foi notificada da sentença por carta elaborada a 14/09/2020, pelo que se considera notificada a 17/09/2020 (art. 248/1 do CPC).

Assim, o prazo de 15 dias (art. 32/3 do RGPTC), acrescido do de 10 dias por o recurso ter por objecto também a reapreciação da prova gravada (art. 638/7 do CPC e 32/3 do RGPTC) – acréscimo este que não foi considerado pelo pai na questão da tempestividade que levantou -, começou a correr no dia 18/09/2020, inclusive, e terminava a 12/10/2020, data em que o recurso foi apresentado, pelo que estava em tempo.

Foram dados como provados os seguintes factos:

1/ A nasceu no dia 18/02/2009 e é filha do requerente e da requerida.

2/ Por acordo celebrado aquando do divórcio dos progenitores, no dia 20/06/2018, ficou estabelecido que o regime de exercício das responsabilidades parentais da criança seria, no essencial, o seguinte:

1- O exercício das responsabilidades parentais e a guarda da menor são partilhados, sendo exercidos por ambos os progenitores de forma alternada, passando a menor duas semanas consecutivas alternada e sucessivamente ora com um ora com o outro progenitor, cabendo àquele que tiver a menor consigo em cada momento a tomada das decisões sobre a vida quotidiana desta, ficando as decisões importantes dependentes do acordo de ambos (ex.: mudança de escola, saída da ilha, viagens ao estrangeiro, intervenções cirúrgicas, questões religiosas). (…)

2- Para efeitos do disposto no número anterior, cada progenitor terá consigo a menor de 6ª feira até à segunda 6ª feira seguinte, devendo ir buscá-la e deixá-la na escola, ATL, casa ou local das actividades de complemento curricular.

3- O progenitor com quem a menor não estiver pode livremente visitá-la, lanchar, almoçar ou lanchar com ela, avisando previamente o outro progenitor, podendo a menor pernoitar de 4ª para 5ª feira com o progenitor com que não estiver a residir. (…)

4- Nas ausências do pai em períodos de função de treinador e no âmbito da associação de atletismo a que pertence (fins de semana, semana/dias de formação com atletas e viagens ao exterior), a filha fica entregue à mãe, ajustando-se em outras datas as visitas do pai, o mesmo se passando, vice-versa, em caso de ausências da mãe da ilha.

5- Os períodos de férias escolares da menor serão repartidos por ambos os progenitores nos moldes previstos supra (…)

[…]

8- As despesas médicas e medicamentosas da menor, na parte não comparticipada, serão repartidas de forma igual por ambos os progenitores, devendo aquele que as tiver suportado informar o outro por escrito, o qual deverá, por seu turno, reembolsar a parte correspondente à sua metade no prazo de 10 dias contados dessa notificação.

9- As despesas escolares, incluindo-se nestas as actividades extracurriculares (ATL, explicações, prática desportiva, cursos de línguas, informática, educação musical ou outros), serão repartidas (…).

10- Uma vez que acordam no regime da guarda partilhada e por períodos alternados, não serão devidos alimentos de um progenitor ao outro.

3/ Alguns meses antes da celebração do acordo a mãe diligenciou por obter a transferência da Câmara Municipal de Angra para a Câmara Municipal de M, o que ocultou quer da criança quer do pai.

4/ Apenas no dia 19/07/2018, dois dias antes do regresso da criança (que estava a gozar férias no Continente com a mãe) à Ilha é que a mãe comunicou que havia arranjado emprego no Continente e que não voltaria mais à Terceira.

5/ A criança nasceu e sempre residiu em Angra do Heroísmo, na Ilha Terceira, apenas se tendo deslocado ao território continental em períodos de férias, actividades desportivas e, mais recentemente, para visitar a mãe nos termos do regime provisório de acordo sobre a regulação do exercício das responsabilidades parentais.

6/ Aqui possui todas as suas referências como sejam a principal família de suporte, amigos, escola, actividades extracurriculares, vivências, etc.

7/ Durante os primeiros três anos de vida, durante o período de actividade laboral dos pais, a criança ficou ao cuidado da avó paterna.

8/ A avó materna apenas se deslocou à Terceira para o baptizado da criança.

9/ O único Natal que a criança passou com a família paterna foi em 2018.

10/ O aliciamento da criança com regulares e recorrentes bens materiais sempre foi uma constante por parte da mãe e família materna, com promoção e necessidade de ouvir a menor dizer quem lhe dava as «melhores prendas».

11/ A avó materna sempre negou que a A a tratasse por ‘avó’, exigindo-lhe que a menor a tratasse por ‘J’.

12/ A família paterna é unida e reúne-se frequentemente nos mais diversos contextos, sendo que todos preservam contactos regulares e apoiam-se quotidianamente.

13/ A criança mantém também uma importante ligação afectiva com vizinhos e amigos, como é o caso da família V, com dois filhos, a família R, a família P, a família S, a família F, sendo que a criança chega a dormir em casa de alguns deles e trata por primos vários outros.

14/ O pai nunca descurou o seu papel como educador e responsável pela filha, sendo que ambos têm uma forte ligação afectiva e uma cumplicidade saudável.

15/ Desde o Verão de 2018 residiram sozinhos e juntos e sem qualquer alteração significativa quotidiana e, nos momentos necessários, contaram sempre com o apoio da família paterna, tal como já ocorria no período anterior ao divórcio.

16/ Durante este período a A manteve a actividade escolar, as actividades de complemento curricular, o normal dia-a-dia em termos de refeições, cuidados diários, experiências, etc.

17/ Neste período a criança cresceu em termos de maturidade, pelo facto de ter residido apenas com o pai e pelo facto de ter sido estimulada a ser mais autónoma e ter-se criado novas rotinas e responsabilidades diárias, como sejam o arrumar, o aprender a confeccionar alguns dos aspectos mais básicos de algumas refeições, o ter começado a dialogar com maior facilidade com as diversas pessoas (até então a criança era extremamente introvertida).

18/ O pai possui uma vasta experiência na formação de jovens quer pela sua formação de base como professor, quer pela sua actual actividade profissional como colaborador e chefia da Unidade de Desporto e Promoção da Qualidade de Vida do Município de Angra do Heroísmo, director técnico e treinador de mais de meia centena de jovens do Clube de Atletismo da Terceira, director técnico e seleccionador da Ilha e Açores através da Associação de Atletismo da Ilha Terceira.

19/ Nos momentos de viagem do pai, o contacto deste com a filha é regular e frequente.

20/ A A frequentou o Colégio G desde o ano lectivo após seu terceiro aniversário e a Escola EB1/JI IDH durante todo o primeiro ciclo do ensino básico.

21/ A A, apesar de apresentar e manter as boas notas escolares, no final do 3.º ano de escolaridade, evidenciou maior desconcentração no último mês de aulas, altura crítica do processo de divórcio dos pais.

22/ No entanto, estabilizou no decurso do 4.º ano de escolaridade evidenciando apenas, e de acordo com o transmitido pela Prof.ª FC, alguma intolerância para com algumas situações. Esta situação sempre foi compreendida e acompanhada pela professora com conhecimento do processo de divórcio que decorria e actual processo de regulação das responsabilidades parentais.

23/ A A terminou o 1º Ciclo do Ensino Básico com todas as disciplinas com classificação de “muito bom” à excepção do Inglês com “bom”, tendo entrado para o quadro de excelência da escola.

24/ Ao longo de todo este processo, o pai remeteu as notas escolares para a mãe da criança.

25/ O pai promove uma educação muito multidisciplinar e ecléctica da filha, sendo disso exemplo a frequência, pela menor, no pós-horário lectivo 2018/2019 a frequência do ATL G, onde esta, por opção própria, foi inscrita nas actividades das escolinhas do desporto de Zumba (quintas-feiras) e Judo (segundas e sextas).

26/ Em termos desportivos, a menor pratica Judo federado às segundas, quartas e sextas e, por iniciativa própria e sem qualquer compromisso de horário, frequenta os treinos de atletismo leccionados pelo pai.

27/ Nas actividades federadas, quer no Judo, quer no Atletismo, a A tem demonstrado um elevado desenvolvimento físico e motor que se tem reflectido não só em diversos sucessos em termos de resultado como em termos de desenvolvimento individual nas suas diversas formas social, psicológico, coordenativo, físico, etc. Aliás, a A caracteriza-se como uma criança com um excelente desenvolvimento psicomotor.

28/ A criança pretendia também frequentar a natação, mas o pai não o permitiu de modo a que ela também tivesse tempo livre para brincar.

29/ As actividades desportivas têm permitido à menor assimilar métodos e rotinas de organização quotidiana e de gestão do tempo.

30/ A menor encontra-se também inscrita e a frequentar a catequese da Paróquia de SBR.

31/ A A, apesar de ter crescido em termos maturacionais com todo este processo de divórcio dos pais, é uma criança que brinca muito, sendo que, para esse equilíbrio, contribui o facto de possuir uma vizinhança com muitas crianças a residir na Rua A que mantêm um convívio frequente e sem qualquer risco de segurança.

32/ A A, por acompanhar o pai em inúmeras actividades, conhece e relaciona-se com muitas pessoas. A vertente social da A foi a face que mais se desenvolveu neste último ano.

33/ Atenta situação de separação dos progenitores, a A, cautelarmente, tem sido acompanhada, pelo Dr. F (psicólogo) desde 11/10/2018, que, por seu turno, tem feito um trabalho essencial para a estabilidade emocional da menor.

34/ Apesar de a mãe não concordar com este acompanhamento, o Dr. F tem remetido após cada consulta, relato sobre cada consulta.

35/ A destabilização provocada pela mãe e avó materna têm sido frequentes.

36/ A criança, apesar do divórcio dos pais, reside na mesma residência em que nasceu e com todas as mesmas condições, sendo que o pai teve o cuidado de preservar e garantir a maior estabilidade e conservação da habitação (a menor possui o seu próprio quarto equipado com o essencial ao seu bem-estar e desenvolvimento). A habitação é do tipo moradia e com um vasto jardim.

37/ O comportamento da mãe tem sido pautado por uma litigiosidade constante.

38/ A 22/08/2018 a amiga de ambos, SG, estabeleceu contacto telefónico para agendar encontro com a mãe, pelas 13h00m, no bar P.

39/ O pai abandonou o local sem a mãe ver a menor, porque esta insistia em ficar com a filha.

40/ Em resposta a mãe fez queixa na PSP.

41/ Por iniciativa própria, o pai proporcionou um momento para a menina encontrar-se ao jantar, no restaurante “Qb” com a mãe, tendo-se esta feito acompanhar por outra amiga do ex-casal: EC.

42/ O encontro decorreu dentro da normalidade, o pai respeitou o espaço para que a mãe convivesse a sós com a A, no entanto, aquando da despedida, a mãe insistiu em levar a menor e confrontando-a à frente do pai.

43/ A 23/08/2018, a mãe formalizou nova queixa na PSP.

44/ A pressão sobre a menor para com a necessidade de atender todas as chamadas telefónicas é enorme.

45/ A A vive com pavor em falhar uma chamada telefónica da mãe e/ou avó materna.

46/ Actualmente, é frequente ouvir-se a A verbalizar “Vou ligar à mãe para ficar despachada.”

47/ A menina isola-se para falar com a mãe/avó materna. Foram muitos os contactos que deixaram a menina de rastos por toda a ameaça e pressão exercida.

48/ Aquando do regresso da A, a 24/03/2019, numa das deslocações de fim-de-semana, em que a menina não teve a oportunidade de apanhar o voo por chegada tardia da mãe ao balcão de check-in do aeroporto de Lisboa.

49/ No dia 24/03/2019, a mãe mentiu dizendo que havia sido um problema de falta de pessoal da TAP, ameaçou o pai com a PSP e afirmou, inclusive, ter formalizado uma queixa por ter desconfiado da situação. A menina regressou apenas no dia 25/03/2019 e faltou a um teste de avaliação.

50. Posteriormente, o pai recebeu da TAP, após requerimento no balcão do Aeroporto das Lajes, documento comprovativo de que a menor havia chegado tardiamente ao balcão do check-in.

51/ Neste episódio, a mãe foi ao posto da PSP do Aeroporto de Lisboa na presença da A, formalizar queixa contra o pai da menor.

52/ Foram várias as deslocações de fim-de-semana em que a mãe procurou alterar planos de voo, sendo que por esta agência não ter procedido em conformidade com as pretensões da mãe, a própria ameaçou fazer queixa contra esta entidade.

53/ A única deslocação providenciada pela mãe foi a de 24 a 26/05/2019, deslocação, essa, não devidamente instruída pela própria.

54/ Apesar do pai encontrar-se ausente do país, após contacto dos avós paternos aquando do momento do check-in de ida, foi o próprio a garantir os dados necessários para que a menor pudesse viajar de acordo com o plano previsto, nomeadamente, a garantia de pessoa e contacto em Ponta Delgada para a eventualidade de falhar a ligação TER-PDL-LX.

55/ Mesmo após dar conhecimento à mãe, a própria negou a necessidade desta situação bem como o envio dos dados para respectivo pagamento desta deslocação. Após diversas insistências, o pai procedeu ao pagamento voluntário com base na informação então recolhida no aeroporto e estimativa das anteriores deslocações.

56/ A mãe e a avó materna da criança contactavam-na durante o horário do ATL desta, perturbando a menor nas suas actividades e no convívio com os colegas, sendo que nunca lhes foi vedado o contacto com a menor em horário pós-escolar (a A, aliás, tem o seu próprio telemóvel e levava-o consigo…).

57/ A mãe não devolveu nenhum do vestuário que havia levado da menor por forma a preparar a menina para o arranque do ano escolar 2018/2019.

58/ Mercê deste facto o pai teve de efectuar um investimento extra na aquisição de vestuário para a menor.

59/ Só em Janeiro de 2019, quando a menor regressou de Lisboa é que trouxe muito do vestuário que a mãe havia levado. Deste, muitas roupas já estavam no limite do seu uso, porque a A havia crescido.

60/ Em Setembro de 2018, a mãe negou o envio do equipamento de judo, que havia levado para Lisboa, para a menor frequentar estágio da modalidade. O pai adquiriu novo equipamento.

61/ A mãe, ao invés de remeter equipamento, via CTT, ao cuidado do pai, remeteu ao cuidado do presidente do Judo Clube SC e para a residência do mesmo…

62/ A 22/09/2018, a mãe contactou a avó paterna a destratá-la porque estavam na Prainha com a menina. Na altura encontravam-se nesse local num evento municipal, tendo a menor brincado com inúmeros colegas e amigos durante todo o dia, contudo ficaram sem bateria no telemóvel.

63/ Ao devolver os telefonemas à mãe, quando chegou a casa e carregou o telemóvel, a menor foi destratada pela mãe ao ponto de irromper num choro nervoso intenso. Nessa noite A urinou na cama.

64/ Atenta perturbação que a mãe estava, com a mãe [=> avó], a criar na vida da menor, esta começou, no final de 2018, a ser acompanhada pelo psicólogo Dr. F, por cujo apoio o pai optou não só pela competência do mesmo como também por ser conhecido igualmente da mãe.

65/ Como instrumento de pressão, a mãe instaurou um processo-crime contra o pai por pretensa violência doméstica, processo esse que se encontra em fase de instrução pois o MP arquivou-o (proc. n.º 485/18.9PBAGH) [a queixa reporta-se aos factos supra 38 a 43; os factos que ficaram indiciados eram os de que a filha estava a agarrar o braço da mãe e como o pai agarrou no braço da filha e o puxou para ela ir com ele, também foi puxado o braço da mãe – a mãe queixou-se disto, no dia a seguir, imputando ao pai dois crimes de violência doméstica, em concurso com o de maus-tratos, contra si e contra a filha, pelo pai; quando o MP arquivou o inquérito, a mãe requereu a abertura de instrução, para que o pai fosse pronunciado pelos três crimes que lhe imputava; o juiz não pronunciou; a mãe recorreu; no recurso admite que os factos não integram a prática do crime de violência doméstica: o TRL confirma o despacho de não pronúncia; o juiz, no despacho de não pronúncia, salienta o facto de nunca antes a mãe ter feito qualquer referência a violência doméstica e de a mãe ter tentado sub-repticiamente imputar ao pai uma vida inteira de violência doméstica de modo a obter dividendos noutras esferas, nomeadamente na regulação, considerações que o TRL considerou não merecerem qualquer reparo, repetindo, depois, o TRL, o contexto em que os factos ocorreram, nos termos já referidos acima; tudo isto resulta do acórdão do TRL que transcreve o essencial do despacho de não pronúncia e as alegações de recurso da mãe, acórdão que está junto aos autos, e foi consignado ao abrigo dos arts. 663/2 e 607/4, ambos do CPC].

66/ Durante todo este processo, a mãe não efectuou uma única videochamada com a menor, tendo optado pelas chamadas telefónicas onde conjugava pressão psicológica com aliciamento através de promessas de ofertas.

67/ Tornou-se rotina da avó materna e um pouco da mãe, a destabilização emocional e longos contactos telefónicos nas vésperas dos testes de avaliação da menor, exigindo ao pai um esforço redobrado para a preservação da concentração e estabilidade da menor.

68/ Em Dezembro de 2018, dia da Corrida do Património e viagem do pai à Ilha Graciosa, a A venceu a competição mas não teve coragem de contar à mãe. A menor pediu aos avós paternos que enquanto o pai estivesse na Graciosa não contassem nada à mãe.

69/ A mãe, até hoje, nunca soube pela menina que esta venceu a Corrida do Património.

70/ Em data não concretamente apurada do final de Dezembro de 2018 A viajou para Lisboa para passagem de ano com a família materna. Regressou a 02/01/2019. Registe-se que, até ao momento da viagem, criaram, durante semanas, a expectativa da A para as prendas de Natal. No entanto, a menina não trouxe nenhum brinquedo das prendas que recebeu… As 14 bonecas que lhe ofereceram, ficaram todas em Lisboa.

71/ A 24/02/2019, dia da festa de aniversário da A, estiveram presentes mais de 30 crianças em casa, a que acresceu quase toda a família paterna. Foi um dia de grande felicidade para a menina, tendo as amigas mais próximas pernoitado em casa.

72/ A 18/03/2019, o pai recebeu a comunicação das férias da mãe com a menor, para o período de 26/08 a 23/09/2019. No entanto, o pai remeteu duas comunicações ao longo do tempo a solicitar que a mãe considerasse as respectivas datas, porque o 23/09/2019 poderia não ser possível e condicionado ao arranque do ano lectivo.

73/ Essa situação só foi desbloqueada com a resposta da mãe a alterar o período de férias após a sinalização da menina na CPCJ a 09/07/2019.

74/ Em datas concretamente não apuradas, mas situadas entre o Verão de 2018 e meados de 2019, em duas chamadas, a avó materna disse à A que o pai ia para a cadeia, a mãe pressionou a filha para contar o que havia falado com o psicólogo, ameaçando-a de que: “Quando vieres na sexta-feira quando vieres vais dizer tudo…”, “só sou tua mãe ao fim-de- semana quando tu queres… para vir buscar coisas?”, “Como é que está a tua mãe por dentro?”, “Achas que a tua mãe está feliz e contente, a dar saltos não é?”, “Não te tenho a ti! Escolhes o teu pai e vais continuar a escolher o teu pai, não é?”, “Vais continuar a escolher o teu pai, é?”, “Sim ou não? Vais continuar a escolher o teu pai?”, “A, estou a falar contigo! O que é que respondes à tua mãe?”, a A a responder que “não sabe” e a mãe a questionar “Não sabes? Tu não queres a mãe?, “Tu estás a matar a tua mãe!”, “A, tu vais escolher o teu pai?”, “O que é que tu vais escolher quando falares com as senhoras da segurança social?”, “Quando falares com as senhoras da segurança social, o que é que vais dizer?”, “Tens a certeza A? Há pouco disseste que não sabias A”, “porque tu não dizes a verdade A?”… a menina chorando profundamente afirma estar a dizer a verdade… “A tu vais-me matar!”… a menina desesperadamente afirma que “Não!”, a mãe a dizer “Vais!”, a menina a dizer “Não vou! Não vou!” e a mãe a insistir com ”Vais!”. “A, com quem é que tu vais querer ficar?”. A menina termina a chamada a dizer “Contigo”. A mãe ainda diz “Ouve bem…” mas é interrompida pela própria mãe, a J, que diz algo e a chamada termina com a mãe a pedir à menina para ir estudar.

75/ A 08/06/2019, a A participou nas comemorações nacionais do Dia Olímpico e transportou a bandeira olímpica no decurso do evento. Foi um dia de imensa actividade e emoções.

76/ A 27/06/2019, a A vence o concurso de desenho intitulado de “Ideais Olímpicos”. Recebe o prémio do Comité Olímpico de Portugal na sede da Direcção Regional de Desporto. Além da família paterna, estiveram presentes a sua Professora, a Directora da Escola e a Coordenadora das actividades do prolongamento escolar.

77/ No entanto, por medo da reacção da mãe, apenas contou sobre este sucesso à mãe, 30 minutos antes de receber o prémio. A menina estava com medo, porque não tinha dito à mãe que havia feito o desenho. Esse telefonema à mãe foi feito após insistência nesse sentido da parte do pai e dos avós paternos.

78/ Já em casa dos avós paternos, dos vários telefonemas que a menina recebeu, o pior foi o da avó materna, de duração superior a 25 minutos, onde a própria denegria constantemente a imagem do pai afirmando que o mesmo a obriga a mentir e que ela não pode acreditar no próprio. Referindo-se à futura entrevista com as assistentes sociais, afirma que a menina se escolher ficar com o pai “será culpada de ver a mãe dela morta!”, obriga a menina a “jurar pela mãe”. Faz questão de referir que a mãe tem gasto muito dinheiro com advogados e afirma que o pai lhe roubou. Obriga a menina a dizer que quer cuidar da mãe… obriga a menina a dizer que quer ir ter com a mãe. “A J diz que o pai é Aldabrão, Mentiroso, Ladrão, Bandido, Rouba os filhos às mães…”.

79/ No mesmo telefonema, ameaça várias vezes a menina com a morte da mãe, desvaloriza o empenho do pai, desvaloriza as notas escolares… Coage a menina de forma a que a mesma refere não gostar de estar no atletismo/ estádio. Diz que a menina fica melhor a dormir com a madrinha do que com a família… Fala de um menino de 3 anos que morreu atropelado por um carro.

80/ Para terminar a chamada a A diz que o jantar já está pronto e que a estão a chamar para ir comer.

81/ Nos vários contactos, quer a avó materna quer a própria mãe, ameaçam a menina de nunca mais voltar a Lisboa e ficar com o pai, voltam a referir que o pai vai para a cadeia… volta a referir que a menina tem medo do pai. Ameaçam que a menina não vai de férias com o pai no dia 15/07.

82/ Todos os contactos de 5 a 07/07 visaram a coacção da menina para o que ela deveria transmitir às assistentes sociais, na entrevista do dia 08/07.

83/ O pai, face aos frequentes contactos de coacção sobre a menina e face às ameaças directas à menina de que a mesma não gozará as férias de Verão com o pai, dirigiu-se à Comissão de Protecção de Crianças e Jovens para denunciar a situação e sinalizar a A.

84/ O restante período de férias foi passado na Ilha Terceira em actividades de lazer, praia, convívio e culturais, até ao dia 14/08, momento em que a menina viajou para passar férias com a mãe. Durante todo o período de férias foram diversos os contactos directos com a menor a insistir com ela para pedir ao pai que lhe permitisse ir mais cedo de férias com a mãe.

85/ Desde a separação dos progenitores, a mãe nunca, de nenhuma mãe, proibiu ou coibiu o pai de estar com a filha.

86/ Foi a mãe quem, até aos 9 anos da criança, passava a maioria do tempo com a mesma e que diariamente lhe dava os cuidados de higiene, apoio escolar que a mesma precisava e a acompanhava às actividades extracurriculares, dado que o pai sempre teve uma grande carga horária de trabalho.

87/ A criança tem um grande vínculo com a mãe.

88/ Mercê das deslocações por motivos profissionais, o pai deixa a criança durante esse período de tempo, aos cuidados de terceiros, tendo a mesma necessidade de pernoitar fora da sua casa e do conforto do seu lar.

89/ A mãe tem um horário fixo de trabalho, podendo ir buscar a A no fim da escola e levá-la a actividades extracurriculares.

90/ A mãe tem apoio familiar dos seus pais, com quem a menor tem uma grande cumplicidade e carinho.

91/ A mãe vive num apartamento, no mesmo prédio da avó materna da criança.

92/ Sempre que vem a Lisboa, aos fins de semana, e durante o período que teve de férias com a mãe, mostrou-se uma criança feliz, integrada.

93/ A A verbaliza à mãe, avós maternos, e amigos chegados da família, que "quer ir viver para a beira da mãe".

94/ A criança reside com o pai em moradia própria, onde sempre viveu, composta por cozinha, sala de jantar e de estar, quarto de banho social, dois quartos de cama (um dos quais da criança e o outro com casa de banho privativa).

95/ A residência encontrava-se em boas condições de higiene e organização, e mostrava-se equipada.

96/ No quarto da criança há materiais lúdicos e pedagógicos adequados à faixa etária da A.

97/ O pai apresenta um vínculo laboral estável, desempenhando funções como chefe de divisão da Unidade de desporto e promoção de qualidade de vida da Câmara de Angra, sendo também Director Técnico Regional da Federação Portuguesa de Atletismo e treinador de atletismo.

98/ O pai aufere um vencimento líquido de 1960€, além de 375€ da Federação Portuguesa de Atletismo e 250€ e 218€ das funções de treinador.

99/ A A transitou para o 6º ano de escolaridade, encontrando-se matriculada na Escola Básica e Secundária TB.

100/ A mãe aufere 1300€ líquidos.

Da impugnação da decisão da matéria de facto

Em relação ao facto sob 10/

10/ O aliciamento da criança com regulares e recorrentes bens materiais sempre foi uma constante por parte da mãe e família materna, com promoção e necessidade de ouvir a menor dizer quem lhe dava as «melhores prendas».

A mãe diz que devia ter ficado provado apenas que “A mãe e a família materna sempre deram regulares e recorrentes bens materiais (prendas) à A”.

Para o efeito, invoca algumas passagens do depoimento da testemunha AF, “a quem o tribunal outorgou plena credibilidade. Averbe-se, ademais, que esta testemunha é enfermeira, foi vizinha do casal durante e casamento e mantém-se agora como vizinha do pai e da A.”:

“[00:42:00.07]: Eu não posso dizer que seja só a [mãe] consumista, até porque eles foram casados uma série de anos. Ela sempre encheu a miúda de prendas [...]

[00:43:51.11] Juiz: Mas não é uma situação de, antes não dava nada e de repente começou a dar tudo?

[00:43:51.11]: Não. Sempre deu. E depois há um passo mais além, neste sentido.”

O pai transcreve o depoimento da testemunha AF nos períodos da gravação invocados pela mãe e dele não consta nada daquilo que a mãe transcreveu.

Decidindo:

É certo aquilo que diz o pai: em nenhum dos períodos da gravação a testemunha em causa disse aquilo que a mãe “transcreve”. À cautela, ouviram-se os 50 minutos da gravação deste depoimento e não há nada que coincida com o que foi transcrito pela mãe. Assim, a mãe não cumpriu o ónus que lhe impunha o disposto no art. 640/2-a do CPC, pelo que esta impugnação é rejeitada sem mais.

Entretanto, saliente-se que a mãe nem sequer tentou afastar os elementos de prova indicados pela sentença para dar como provado este facto, nem sequer impugnou outros factos com o mesmo sentido, como por exemplo, o 66, pelo que a impugnação sempre teria, naturalmente, de improceder.

Em relação ao facto sob 43/

43/ A 23/08/2018, a mãe formalizou nova queixa na PSP.

A mãe diz que “em face da prova documental junta aos autos, conclui-se que não se tratou de uma nova queixa, mas, sim, de um aditamento à queixa referida no facto 40 – desta sorte, o facto 43 deve passar a ter a subsecutiva redacção: “A 23/08/2018, a mãe apresentou, na PSP, um aditamento à mencionada queixa, formalizada em 22/08/2018.”

O pai responde que:

Em termos práticos e para o que a este processo interessa, quer se trate formalmente de uma nova queixa, quer se trate de um aditamento à anterior, estamos, em qualquer um dos casos, perante um comportamento deliberado da mãe de reforçar, em sede criminal, a queixa por si feita contra o pai – processo-crime, esse, que veio a ser primeiro arquivado pelo MP, depois objecto de despacho de não pronúncia e, por fim, de acórdão do TRL a confirmar o despacho de não pronúncia - e de persegui-lo nessa sede, visando os efeitos que tal processo teria em sede de regulação do regime de exercício das responsabilidades parentais.

Foi essa estratégia da mãe que foi desmontada, tanto no processo-crime como no processo sub judice, que o tribunal a quo apreciou. Pelo que a redacção deste ponto não altera em nada o sentido da decisão judicial que a mãe impugnou. Nem inverte a posição que a mãe teve durante todo o processo procurando capitalizar o processo-crime, movido por si contra o pai e destituído de fundamento, em seu benefício.

Mais do que a rectificação do facto julgado provado, o fundamental é a intenção da mãe que lhe subjaz e isso não passou, de todo, despercebido ao tribunal.

Decidindo:

O art. 640/1-b do CPC dispõe que “quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, […o]s concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;[…]”.

Indicar os concretos meios de prova não é fazer uma referência genérica à prova documental junta aos autos, pelo que, por força da norma acabada de citar, também se rejeita esta impugnação.

Em 4 o tribunal deu como provado que:

4/ Apenas no dia 19/07/2018, dois dias antes do regresso da criança (que estava a gozar férias no Continente com a mãe) à Ilha é que a progenitora comunicou que havia arranjado emprego no Continente e que não voltaria mais à Terceira.

A mãe entende que deve ser aditado um facto, 4-A

4- A/ O pai sabia que a mãe pretendia ir viver para o Continente.

Isto porque uma passagem do depoimento da testemunha LP, técnico superior da equipa multidisciplinar da segurança social de apoio aos tribunais, e padrinho de casamento do pai e da mãe, a quem considera família, “e a quem o tribunal também conferiu plena credibilidade”, permitiria inferir que o pai também sabia, naturalmente, que a mãe ia viver para o Continente

A passagem em causa, de um depoimento que demorou cerca de 50 minutos, foi a seguinte:

“[00:21:34.09] Mandatário: Em relação ao poder paternal e da viagem da [mãe] para o continente sabia que ela ia antes, tinha percebido, era sabido que ela queria ir viver para o continente? Quando estava a tratar da questão do divórcio?

[00:21:50.29] Testemunha: Que a mãe ia embora para o continente para mim não é novidade. Mas o que eu não sabia, que só posteriormente mais tarde é que soubemos, é que a mãe quando foi para o continente já sabia que ia trabalhar e essas coisas todas. Eu não sabia.

O pai responde que:

[N] ão se alcança como pretende a mãe que tal facto seja dado como provado com a transcrição do depoimento da testemunha LR que, no excerto que é transcrito, resulta apenas que a testemunha disse que para ele não era novidade (atenção que esta é a testemunha para a qual o divórcio das partes nestes autos também não era novidade, pois já advogava, no próprio dia em que se casaram, que não o fizessem porque não iria correr bem…) mas o que ele não sabia e que só posteriormente, mais tarde, é que veio a saber, tal como os demais colegas, é que quanto a mãe foi para o continente já sabia que ia trabalhar e essas coisas todas.

Não se confunda, nem se pretenda confundir o tribunal com literalidades quando do que se trata é de uma testemunha a exprimir a sua convicção íntima resultante de intuições suas. Não é pelo facto dessas intuições estarem escritas – e por terem acertado, pois um relógio parado também dá horas certas duas vezes por dia e não é por isso que trabalha - que passam a ter outro valor para além disso.

Em momento algum se diz que o pai sabia que a mãe iria regressar ao continente; aliás, é referido e dado como provado que o regime de regulação das responsabilidades parentais, acordado pouco antes de a mãe ir para o continente de férias em Julho, estipulava que cada um teria a menor consigo duas semanas, portanto acordaram, em Junho desse ano, que a menor viveria em residências alternadas na ilha Terceira.

Não existe elemento algum no processo que permita concluir que o pai tivesse conhecimento da reserva mental da mãe aquando do divórcio por mútuo consentimento.

As percepções e intuições da referida testemunha não logram fazer a prova que a mãe pretende, aliás mal seria se qualquer tribunal atendesse às impressões, intuições, sonhos ou previsões de uma qualquer testemunha.

Note-se ainda que os documentos enviados oficialmente para o Tribunal a quo pela anterior e pela actual entidade patronal da mãe que atestam as suas “movimentações de bastidores” para ir residir para o continente, só chegaram ao conhecimento do pai mais tarde. Doutro modo que sentido faria acordarem um regime de exercício das responsabilidades parentais que previa uma residência alternada da menor manifestamente impraticável?

Note-se também, pelas datas desses documentos, que a mãe, quando se divorcia do pai (20/06/2018), acordando o regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais da A junto aos autos, já sabia que não o iria cumprir (facto provado n.º 3 e não impugnado). Mais uma vez, bem andou o tribunal a quo na decisão que tomou, não merecendo a mesma qualquer reparo.

Há, todavia, um ponto importante que a mãe deixou de lado: no ponto três dos factos julgados provados é referido que a mãe ocultou que pretendia ir viver para o continente tanto do pai como da filha e é da filha que este processo trata. Está a desconsiderar-se o efeito para a menor de uma mudança radical na sua vida sem qualquer preparação prévia?

A mãe não põe – tanto que foi o que se passou – em causa o não ter avisado a filha, a mãe, pura e simplesmente, ia levar a filha e dar o assunto por resolvido no que tange a esta e este é um factor que não passou despercebido ao tribunal a quo nem passará ao tribunal ad quem, a relação da menor com o pai e para com as demais pessoas da sua vida que compõem o seu ambiente humano e todo o seu quadro de referências foram as últimas coisas em que a mãe pensou ao longo de todo este processo.

Decidindo:

É evidente que o pai tem toda a razão e tem toda a pertinência tudo o que ele diz a este propósito. Sem o repetir, diga-se apenas que o facto de uma testemunha saber de algo, não é minimamente suficiente para se concluir que o pai também sabia disso. Para mais tendo-se dado como provado, sem impugnação, o que consta, entre outros, dos factos 3 e 4: Alguns meses antes da celebração do acordo a mãe diligenciou por obter a transferência […], o que ocultou quer da criança quer do pai. Apenas no dia 19/07/2018 […] comunicou que havia arranjado emprego no Continente e que não voltaria mais à Terceira. Mais ainda, a mãe nem sequer localiza, temporalmente, o momento em que a testemunha teria sabido, pelo que a inferência para o conhecimento do pai também seria sem precisão temporal. Ora, sem saber em que momento é que o pai teria sabido do facto, nenhum relevo se poderia dar ao conhecimento.

Assim, é obviamente improcedente a pretensão de aditamento deste ponto nos factos provados.

Ou seja, é totalmente improcedente a impugnação da decisão da matéria de facto.

Da audição da menor e das considerações feitas sobre a opinião dela

Após a audição da menor, na primeira sessão da audiência final, a Sr.ª juíza fez a seguinte síntese da audição da menor (a transcrição que se segue foi feita pela mãe da menor, tendo sido conferida por este TRL, com correcções praticamente irrelevantes colocadas em parenteses rectos):

“A A […] disse que gostava de ir viver algum tempo com a mãe e que tem muitas saudades da mãe. [E] falámos deste período de COVID que, de facto, alterou a vida das pessoas todas, e eu perguntei-lhe se ela achava que se adaptava a ir viver [para] ao pé da mãe e ela disse que sim, que achava que sim, que se adaptava[,] está com muitas saudades, e costumava ir lá de 15 em 15 dias e deixou de ir [à conta disto tudo]. Isto pode parecer uma síntese muito síntese, mas de facto o resto foi aquelas conversas... […]”

Na motivação da decisão sobre a matéria de facto, consta o seguinte:

A A foi ouvida em sede de audiência [como se sabe, o art. 12 da Convenção Sobre os Direitos da Criança, de 1989 e ratificada por Portugal em 1990, estabelece que: 1. Os Estados Partes garantem à criança com capacidade de discernimento o direito de exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem, sendo devidamente tomadas em consideração as opiniões da criança, de acordo com a sua idade e maturidade. 2. Para este fim, é assegurada à criança a oportunidade de ser ouvida nos processos judiciais e administrativos que lhe respeitem, seja directamente, seja através de representante ou de organismo adequado, segundo as modalidades previstas pelas regras de processo da legislação nacional. Por outro lado, o art. 24 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, determina que: 1. As crianças têm direito à proteção e aos cuidados necessários ao seu bem-estar. Podem exprimir livremente a sua opinião, que será tomada em consideração nos assuntos que lhes digam respeito, em função da sua idade e maturidade. 2. Todos os atos relativos às crianças, quer praticados por entidades públicas, quer por instituições privadas, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança. 3. Todas as crianças têm o direito de manter regularmente relações pessoais e contactos diretos com ambos os progenitores, exceto se isso for contrário aos seus interesses. O art. 4/1-c do RGPTC determina que a criança, com capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, é sempre ouvida sobre as decisões que lhe digam respeito, preferencialmente com o apoio da assessoria técnica ao tribunal, sendo garantido, salvo recusa fundamentada do juiz, o acompanhamento por adulto da sua escolha sempre que nisso manifeste interesse. Por outro lado, nos termos do art. 5/1 do RGPTC, a criança tem direito a ser ouvida, sendo a sua opinião tida em consideração pelas autoridades judiciárias na determinação do seu superior interesse. Da análise deste último artigo extrai-se que o regime de audição da criança contempla duas situações distintas: a primeira, para que a criança possa manifestar a sua opinião, a atender na decisão a tomar (o citado nº 1 e 4); a segunda, para que sejam tomadas declarações à criança, sempre que tal o justifique, para que o seu depoimento possa ser considerado como meio probatório (nº 6 e 7). Nestes termos, se bem vemos, as formalidades são distintas, consoante se procura «apenas» auscultar a opinião da criança ou se se visa que as declarações da criança sejam utilizadas como meio probatório, nomeadamente em sede de julgamento. No caso concreto a A foi ouvida inicialmente para se auscultar a sua opinião e em sede de julgamento], na sala das crianças e na presença de técnica [para permitir aos presentes na sala de audiências acompanhar a audição da A, foi estabelecida ligação telefónica, com recurso a telemóveis, em modo alta-voz. A criança foi previamente elucidada do objectivo da diligência, de que apenas falaria se se sentisse confortável para fazê-lo, de que a conversa estava a ser ouvida em simultâneo na sala de audiências, etc.].

Mercê do estado notoriamente nervoso da criança, optou-se por um diálogo propositadamente ‘leve’, o menos penoso possível para aquela, com deambulações por vários temas relativos à sua vida e não directamente relacionados com a disputa. Pese embora tal, a criança apenas aparentou algum relaxamento físico (e emocional) no período inicial em que lhe foi explicado que a decisão não é dela, que não tem de «carregar esse peso», que é o tribunal quem tem de decidir e que o fará procurando sempre salvaguardar o seu interesse e não necessariamente a sua vontade (por poder divergir daquele). De forma relativamente inopinada, a final, quando lhe foi perguntado se pretendia dizer alguma coisa, a criança/pré-adolescente afirmou querer ir viver com a mãe. Esta afirmação foi produzida de forma claramente emocionada, tensa, como se fora – e pede-se perdão pela expressão, mas é a que caracteriza de forma mais clara a situação – ‘elástico demasiado esticado’.

‘Um elástico demasiado esticado’ é precisamente a imagem que perpassa por toda a prova produzida: uma criança levada ao limite por um conflito parental agudizado, por conflitos de lealdade, por pressões exercidas sobre ela (sobretudo pela mãe e avó materna), pela consciência que tem de que para ter um pai acessível não pode ter o outro (dada a distância física e relacional que os separa).”

Ora, quanto a isto, a mãe nas conclusões do recurso diz o seguinte (transcrevem-se na parte útil - o que não inclui a narração, nas conclusões, daquilo que a mãe escreveu no corpo das alegações - e com algumas simplificações):

15- […A]pós a audição da criança, as partes ficaram persuadidas de que se tratou de uma declaração livre, séria, espontânea e segura da menor – de resto, é isso que exsurge de uma apreciação objectiva da sinopse feita.

16- Porém, surpreendentemente, a Sr.ª juíza, na oportunidade da motivação da decisão sobre a matéria de facto, teceu excogitações que desorbitam superlativamente da resenha efectuada [são as sublinhadas supra].

17- Dado que nada disso ressuma da exposição abreviada que a Srª juíza operou, conclui-se que a Srª juíza, na sua dialéctica, firmou uma convicção meramente subjetiva, pois que não tem nenhum arrimo no perímetro objetivo da súmula; assim sendo, a reflexão subjectiva por si desenvolvida, por inteira carência, na síntese indicada, de estribo objetivo, é absolutamente inócua e, por isso, não deve ser considerada.

[…]

20- [Naquela motivação escreveu-se:] “de forma relativamente inopinada, a final, quando lhe foi perguntado se pretendia dizer alguma coisa, a criança/pré-adolescente afirmou querer ir viver com a mãe”. Nesse conspecto, cabe perguntar por que razão essa afirmação se configura imprevista ou inesperada? Isso porque a audição da menor tinha, inequivocamente, como finalidade precípua auscultar a opinião da menor justamente sobre esse aspeto.

21- Releva avultar o facto 93: ‘A A verbaliza à progenitora, avós maternos e amigos chegados da família que “quer ir viver para a beira da mãe’ – tal facto deve, pois, ser valorado, com total exclusão das supraditas cogitações.

O pai responde que:

Q) Quanto à convicção do tribunal a quo relativamente ao teor da conversa tida com a menor A, estamos no domínio do princípio da imediação e da convicção do julgador que é chamado a dirimir um conflito entre progenitores sobre uma decisão que afectaria drasticamente a vida da menor, estando esta, em tenra idade, perante um tal torvelinho de emoções, sofrimento e lealdade, numa situação em que não está em condições de decidir sobre o seu destino, desde logo pela sua falta de maturidade.

R) No caso vertente, não resulta que a vontade da menor fosse, efectivamente, ir viver com a mãe, nem, muito menos, que essa vontade espelhasse a concretização do superior interesse da menor, muito pelo contrário.

S) O pensamento do julgador encontra-se devida e amplamente espelhado na sentença, sendo escorado em matéria factual julgada provada nos pontos 3 a 32 e 35 a 37, 44 a 47, 56, 62 a 64, 66 a 71, 74 a 82 e 84 e que não foi posta em causa.

Decidindo:

Por força das disposições legais citadas na sentença, os menores têm de ser ouvidos no processo e a opinião que tiverem tem de ser considerada.

Sendo assim, essa audição e consideração têm de ser demonstradas na sentença.

É discutida, no entanto, a questão de saber aquilo que deve ser feito constar no processo quanto a essa audição (o assunto é desenvolvido num estudo de Salazar Casanova, publicado na Scientia Ivridica, Abril-Junho de 2006, tomo LV, n.º 306, páginas 205 a 239, especialmente nas conclusões das páginas 230 a 239, sobre o Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho e o princípio da audição da criança, embora no âmbito de normas do CC anteriores à Lei 61/2008; e também no de Rui Alves Pereira, Por uma cultura da criança enquanto sujeito de direitos “o princípio da audição da criança”, Julgar online, Setembro de 2015, e ainda no ac. do TRL de 10/11/2020, proc. 3162/17.4T8CSC.L1-7, que faz referência a muitos outros elementos; estes dois estudos e o acórdão, estão citados no projecto do primitivo relator; e ainda no parecer relatado por Rui Alves Pereira, do Conselho geral da Ordem dos Advogados, no processo n.º 29/PP/2018-g, ROA 2019/I-II, páginas 321-338; e no acórdão do TRC de 20/10/2020, proc. 4661/16.0T8VIS-R.C1).

Mas, se for consignada alguma coisa e se na sentença for dado algum sentido e valor à opinião da criança, isso tem de poder ser controlado.

No caso dos autos, não tendo havido gravação da audição da menor, devido a problemas técnicos, nem tendo essa audição sido prestada perante o pai e a mãe, tudo de resto sem oposição destes, o juiz, relativamente ao que foi dito pela menor e ao modo como ela o disse, só se pode servir daquilo que tiver feito consignar.

Mas a atribuição de sentido e de valor à opinião da menor não se tem de basear só naqueles elementos, podendo ser utilizados todos os elementos controláveis pelas partes, no caso, os restantes elementos de prova produzidos e o resultado destes (ou seja, os factos provados).

Assim, a mãe tem razão no que se refere às observações que o tribunal recorrido fez sobre o modo como a menor manifestou a sua opinião, pois que ela (tal como o pai), no caso, não tem modo de controlar se assim foi ou não.

Mas a sentença recorrida não se serviu apenas dessas observações para concluir sobre o sentido e o valor a atribuir à opinião do menor. E nesta outra parte invocou dados ao dispor da mãe e do pai. Pelo que o resultado desta apreciação podia ser impugnado pela mãe ou pelo pai. Assim sendo, a mãe não tem razão em invocar a convicção que ela e o pai (se é que este também o fez) terão tirado apenas com base na síntese feita do que foi dito pela menor, nem em querer que o tribunal recorrido tivesse decidido, a final, apenas com base no que foi dito pela menor, ou só com base no facto 93.

Posto isto, desconsiderar-se-ão as observações sublinhadas acima naquele § da motivação da decisão de facto, mas já não o mais que o tribunal recorrido escreveu a seguir, num parágrafo esquecido pela mãe. A consideração da opinião do menor, feita pelo tribunal recorrido, principalmente nesse parágrafo, será analisada à frente.

Do recurso sobre matéria de direito

Quanto à decisão final. a mãe diz o seguinte:

2 […] os progenitores pretendem que a residência da filha seja fixada junto de cada um deles, sendo, porém, certo que o posicionamento inicial do pai era diverso.

24- […] Dissente-se da opção efectuada [pela sentença], por ela preterir a vontade da menor, que emerge da audição perante o tribunal e do facto n.º 93.

25- […] “A Convenção sobre os Direitos da Criança, não estabelecendo uma idade específica, afirma que o menor deve ser ouvido, desde que capaz de formular uma opinião. Assim, apesar da idade e maturidade do menor influenciarem o peso atribuído à sua perspectiva este poderá/deverá expressá-la. Ouvir e considerar a opinião do menor não é mais do que respeitar a sua autonomia e dignidade, enquadrando uma exigência ética. É importante atender às suas experiências e pontos de vista de forma a assegurar a sua inclusão na tomada de decisão. […]”

26- A consideração da vontade do menor depende, pois, da sua idade, do seu discernimento e do grau da sua maturidade, que lhe permita manifestar uma vontade livre e esclarecida; nesse alinho, a vontade da criança deve consolidar um factor decisivo na resolução de questões que dizem respeito à sua vida.

27- [Por outro lado] “não se deve exagerar o facto de a mudança de residência criar instabilidade e, por isso, representar inconveniente para a criança, pois que a instabilidade é uma realidade na vida de uma criança com pais separados, que, sempre, terão de se integrar em duas residências, sendo essa mais uma adaptação a fazer nas suas vidas, sendo certo que as crianças são dotadas de grande aptidão para se integrarem em situações novas” – cf. o acórdão da Relação de Guimarães de 07/02/2019, processo 784/18.0T8FAF-B.G1

28- A menor A, tendo em atenção a sua idade e maturidade, demonstra capacidade de compreensão dos assuntos aqui em tela. De facto, perpassa profusamente dos autos que ela tem discernimento e ponderação que lhe permitem exteriorizar uma vontade livre e esclarecida.

29- De outra parte, na situação sub examine, conforme consta dos autos, a mãe, no dia anterior ao julgamento, foi privada, pelo pai, de estar com a filha, apesar de beneficiar desse direito (e ainda o de pernoitar com ela), de harmonia com o regime provisório das responsabilidades parentais – significa isso que a menor mostrou a sua vontade, perante o tribunal, de forma plenamente livre e inteiramente desprendida de qualquer sugestão por banda da recorrente.

30- Se a mãe não pretendesse, de facto, que a sua filha convivesse com o pai, no caso de a criança passar a viver consigo, isso constituiria, visivelmente, uma absoluta aleivosia e um embuste, sobremodo, censurável; nessa putativa tessitura, a situação da mãe estaria, então, vocacionada ao fracasso, pois seria logo detectada pelo pai. E os efeitos correspondentes seriam totalmente nefastos: num primeiro passo, o pai, constatando que a mãe estava a obstar aos convívios com a menor, intentaria, de pronto, uma acção de incumprimento; e, na sequência dessa acção, a residência fixada a favor da mãe seria, de imediato, abduzida e, decerto, jamais seria renovada, ficando a menor, então, exclusivamente entregue à guarda e cuidados do pai – significa isso que, nessa pressuposição, conformar-se-ia um comportamento totalmente estéril por parte da mãe.

31- Pode desfechar-se, com segurança, que o critério que desequilibra terminantemente a balança a favor da mãe se consubstancia na postergada vontade da menor.

32- Tudo ponderado, em vista dos acertados escólios sinalizados, se a vontade da menor tivesse sido atendida, como se impunha, teria sido estabelecido que a A passaria a viver de forma habitual com a progenitora.

O pai responde que

T) […A] mãe decidiu mudar de residência e entende que a filha deve segui-la, mesmo que isso implique desenraizar a filha do seu ambiente, da sua família de referência, dos seus grupos de amigos, da sua escola, das suas actividades desportivas e de todo o contexto que a caracteriza e identifica.

U) Foi dado como provado que a menor pouco ou nada falava com adultos, sendo muito reservada e até abebezada, situação que, desde que se encontra a residir só com o pai, se alterou em moldes muito favoráveis ao desenvolvimento pessoal da menor. Esta cresceu em maturidade e isso reflectiu-se socialmente e em termos de responsabilidade, tendo aumentado a sua autonomia e logrado ter sucesso não só escolar como também desportivo.

V) Para além da prova produzida em audiência de julgamento há que não descurar o relatório da ATE junto aos autos e reproduzido na motivação da decisão sobre a matéria de facto, tendo sido citado um trecho bastante impressivo da postura da mãe e que não pode ser, de todo, desconsiderado: “não se coibiu [a mãe], na nossa presença, de confrontar a criança com a posição assumida, bem como relembrá-la de ter sido vítima de violência doméstica por parte do pai da mesma e até acrescentar que este último a quis vender à progenitora (…). Por várias vezes a mãe foi sensibilizada para se abster de tais comentários na presença da filha, o que a mesma não foi capaz de concretizar, considerando que a criança tem idade suficiente para ter conhecimento de tais informações [cuja falsidade se veio a demonstrar], ou ainda quando se refere tendo a progenitora apresentado uma postura pouco flexível ao longo deste processo e encontrando-se focada nos seus objectivos e nas suas necessidades.”

W) Perante um cenário de pressões da mãe sobre a filha denegrindo o pai e de telefonemas ameaçadores, tanto da mãe como da avó materna, à menor, em sentido igual, não se pode entender que a menor esteja totalmente livre de pressões psicológicas da mãe nem de obrigações de dizer o que aquela pretende.

Y) Nesse contexto, é exigido ao tribunal a quo que avalie todos os elementos da vida da menor e que determine quais são as condições de vida que melhor asseguram a concretização e prossecução do superior interesse da menor e foi isso, precisamente, que aconteceu.

Decidindo:

O recurso da mãe, nesta parte, está baseado em quatro argumentos (I a IV) e reporta-se apenas à questão da residência da filha, não pondo em causa a sentença recorrida quanto a outros aspectos da regulação, embora tirando as consequências naturais da eventual mudança de decisão quanto à residência (o tempo de contacto com o outro progenitor e a obrigação de alimentos, passariam a dizer respeito ao pai e não à mãe).

E o pai também não põe em causa nada do que foi decidido, sendo que o decidido quanto ao tempo de contacto da filha com o progenitor com quem não vai residir e o montante dos alimentos fixados não levantam, oficiosamente, nenhuma dúvida.

A única dúvida, oficiosa, que poderia haver era sobre a verificação de uma das situações previstas no art. 1906-A do CC, já que a mãe instaurou um processo-crime contra o pai, falando em violência doméstica. Por isso, desenvolveu-se o que constava do facto 65 e daí resultou que nunca houve a mais pequena razão para que a questão fosse posta.

Assim, fica apenas por decidir a questão da residência da filha, com base naqueles 4 argumentos que se passam a analisar:

I/ O de que existe contradição da posição inicial do pai (em que admitia que, em 2019/2020 a filha fosse viver com a mãe), com a posição assumida por ele depois disso.

Ora, por um lado, como foi dito no ac. do TRL de 07/12/2016, proc. 7623/15.1T8LSB-B, “[o] objecto de um processo de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais (art. 42 do RGPTC) não é a pretensão de um dos progenitores a uma determinada alteração da regulação estabelecida, mas a necessidade da alteração da regulação e, sendo necessária, qual a regulação que melhor serve os interesses do menor.”

Como ali se diz (agora sem as referências doutrinárias que ali constam), “o processo de alteração de regulação do exercício das responsabilidades parentais é um processo com natureza de jurisdição voluntária (art. 12 do RGPTC), o que quer dizer que não há um litígio de interesses a decidir, mas sim uma controvérsia, ou diferença de opiniões, entre requerido e requerida sobre a melhor regulação do exercício das responsabilidades parentais relativamente à filha tendo em conta o interesse desta (e também, mas só secundariamente, o interesse dos progenitores).

E essa regulação (a que melhor serve o interesse da menor – segundo o art. 40 do RGPTC o exercício das responsabilidades parentais é regulado de harmonia com os interesses da criança”, em coerência com o disposto no art. 1906 do CC, especialmente no seu n.º 7) vai ser decidida pelo tribunal, não no exercício de uma função jurisdicional, mas sim de administração pública de interesses privados, tendo em conta aquilo que os progenitores tiverem dito nas suas alegações e tudo aquilo que tiver sido apurado no decorrer do processo, mesmo que não introduzido pelos progenitores (art. 986 do CPC).

Quer-se com isto dizer que […] o que se trata é de saber se se demonstra a necessidade da alteração da regulação e não se se demonstra a necessidade da alteração proposta pelo requerente ou pela requerida e, no caso de se demonstrar a necessidade, qual é a melhor forma da nova regulação, independentemente do que tiver sido proposto por um ou por outro dos progenitores.”

Pelo que, por outro lado, perante o evoluir das circunstâncias, principalmente perante o comportamento do outro, é natural que um dos progenitores altere a sua posição inicial se entender que aquele comportamento demonstra que o outro irá levantar obstáculos a uma relação de grande proximidade da filha consigo e que não manifesta disponibilidade para promover relações habituais da filha consigo.

II/ O de que a opinião da menor, expressada de forma livre e esclarecida, devia ter sido o factor decisivo para a decisão sobre a sua guarda.

A mãe não tem razão.

Como a sentença e o pai sugerem, a opinião da filha não foi, de modo algum, o produto de uma vontade livre e esclarecida, mas sim o fruto de um conjunto de actos da mãe, e da avó materna, para exercer uma contínua pressão sobre a menor de modo a que ela viesse a dizer o que disse. Pelo que, nestas condições, a opinião da filha, nesta parte, e a ser lida com o sentido que a mãe quer, não tem valor.

Como factos que demonstram essa pressão vejam-se os dos pontos 47, 66 e 74 [entre o muito mais, a mãe disse para a filha: “Escolhes o teu pai e vais continuar a escolher o teu pai, não é?”, “Vais continuar a escolher o teu pai, é?”, “Sim ou não? Vais continuar a escolher o teu pai?”, “A, estou a falar contigo! O que é que respondes à tua mãe?”, a A a responder que “não sabe” e a mãe a questionar “Não sabes? Tu não queres a mãe?”, “Tu estás a matar a tua mãe!”, “A, tu vais escolher o teu pai?”, “O que é que tu vais escolher quando falares com as senhoras da segurança social?”, “Quando falares com as senhoras da segurança social, o que é que vais dizer?”, “Tens a certeza A? Há pouco disseste que não sabias A”, “porque tu não dizes a verdade A?”… a menina chorando profundamente afirma estar a dizer a verdade… “A tu vais-me matar!”… a menina desesperadamente afirma que “Não!”, a mãe a dizer “Vais!”, a menina a dizer “Não vou! Não vou!” e a mãe a insistir com ”Vais!”. “A, com quem é que tu vais querer ficar?”. A menina termina a chamada a dizer “Contigo”. A mãe ainda diz “Ouve bem…” mas é interrompida pela própria mãe, a J, que diz algo e a chamada termina com a mãe a pedir à menina para ir estudar], 78 [a avó materna disse para a neta, “[r]eferindo-se à futura entrevista com as assistentes sociais, […] que […] se escolher ficar com o pai “será culpada de ver a mãe dela morta!”, obriga a menina a “jurar pela mãe”. Faz questão de referir que a mãe tem gasto muito dinheiro com advogados e afirma que o pai lhe roubou. Obriga a menina a dizer que quer cuidar da mãe… obriga a menina a dizer que quer ir ter com a mãe], 81 [quer a avó materna quer a própria mãe, ameaçam a menina de nunca mais voltar a Lisboa e ficar com o pai] e 82 [todos os contactos de 5 a 07/07 visaram a coacção da menina para o que ela deveria transmitir às assistentes sociais, na entrevista do dia 08/07].

De qualquer modo, diga-se que o que resulta da síntese feita pelo tribunal recorrido não aponta necessariamente para o que a mãe pretende. O que a criança disse foi “que gostava de ir viver algum tempo com a mãe e que tem muitas saudades da mãe”. E que “está com muitas saudades, e costumava ir lá de 15 em 15 dias e deixou de ir [à conta disto tudo [Covid]].”

Portanto, esta opinião pode ler-se como reportando-se à vontade da filha de ir viver com a mãe por algum tempo. Tendo sido expressa num contexto de muitas saudades da mãe, porque, devido a estes tempos de Covid, deixou de ir ter com a mãe de 15 em 15 dias. Nada disto indica a vontade da filha de passar a viver com a mãe, mas sim a de retomar à situação de antes da Covid.

De qualquer modo, e visto que existe o facto 93, diga-se que a opinião da criança é apenas mais um dos muitos factores a ter em conta na decisão final. O juiz deve ter em conta essa opinião e fundamentar o peso que lhe der na decisão final, mas não a tem de seguir.

III/ O de que não se deve exagerar o facto de a mudança de residência criar instabilidade e, por isso, representar um inconveniente para a criança.

Assim é. Mas isto não tem nenhum relevo para o caso dos autos. No caso, o que está em causa é a instabilidade causada pela radical alteração da vida da menor, que vivia com os pais na Ilha Terceira, integrada na comunidade, na escola e em amizades, se passasse a viver, na maior do tempo, com a mãe, no Continente.

IV/ A mãe não quer que a filha deixe de conviver com o pai.

Só que, como os factos demonstram, e é sugerido pela sentença e pelo pai, o comportamento da mãe é perfeitamente demonstrativo de que ela não tem disponibilidade para promover relações habituais da filha com o pai. E é isto que importa e não o facto de a mãe querer ou não que a filha deixe de conviver com o pai.

Como factos que demonstram essa falta de disponibilidade, vejam-se o atraso imputável à mãe num regresso da filha a casa do pai, depois de um fim-de-semana, a invenção de uma desculpa para o efeito e subsequente ameaça de queixa à PSP, concretizada numa queixa no posto da PSP do Aeroporto de Lisboa na presença da menor (48 a 51); a tentativa de alteração de planos de voo e de períodos de férias (52 e 84); o não pagamento, em violação do ponto 3.2 do regime provisório de ½ das deslocações e dificuldades criadas para as mesmas (53 a 55); a não devolução de vestuário, com necessidade de mais gastos para o pai (57 a 61); a instauração de uma queixa-crime contra o pai por pretensa violência doméstica como instrumento de pressão neste processo em que a mãe insistiu apesar do arquivamento pelo MP e de não pronúncia pelo juiz (65) – comportamento gravíssimo, porque i/ deixa sempre a suspeita e a desonra a pairar sobre a cabeça do pai, de ter cometido violência, sabe-se lá se contra a filha ou contra a mulher; ii/ revela que a mãe não se importa de sujeitar o pai a um processo criminal para conseguir os seus objectivos e que ela utiliza/rá tudo o que é possível para os conseguir obter, sem se importar com os meios que emprega e as consequências que provoca. Isto é, a total desconsideração pela pessoa e imagem do pai perante a filha. Longos contactos telefónicos, nas vésperas dos testes de avaliação da menor, exigindo ao pai um esforço redobrado para a preservação da concentração e estabilidade da menor (67); a retenção de brinquedos na casa da mãe (70); e as ameaças dirigidas à menor, com alternativa implícita de ou pai ou mãe (81).

Os argumentos da mãe, como se vê, não convencem que a sentença esteja errada.

Na sentença considerou-se, tal como imposto pelo artigo 1906/5-7 do CC [agora, depois da Lei 65/2020, de 04/11, art. 1906/5-8], que o que importava era o interesse da filha, incluindo esse interesse o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, e que a questão devia ser decidida tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro.

Assim, como já se disse, a opinião da criança é apenas um entre outros factores, não o factor decisivo, sendo que o único factor que foi destacado pela lei é o da disponibilidade para promover relações habituais do filho com o outro. A opinião do menor pode não corresponder ao interesse dele e nesta hipótese é este que deve prevalecer.

Também não deve ser usado o critério único da figura primária de referência, ou cuidador principal, que é elemento característico de sistemas de regulação do exercício das responsabilidades parentais que discriminam entre progenitores e discriminam entre filhos e que é há muito desadequado (principalmente desde as Leis 61/2008, de 30/11, e da Lei 65/2020) e incompatível com sistemas modernos que privilegiam o exercício em comum das responsabilidades parentais e o interesse superior da criança (parafraseou-se Jorge Duarte Pinheiro, O direito da família contemporâneo, Gestlegal, 7.ª edição, Set2020, págs. 289-292, mas já antes Guilherme de Oliveira, Ascensão e queda da doutrina do ‘cuidador principal’, Lex Familiae, 2011, n.º 16, págs. 5-17, esp. pág. 12, 1.ª coluna [consultável online aqui], tinha dito, no essencial, o mesmo: entre o mais que, “a presunção de uma guarda em favor do cuidador principal inscreve-se num sistema de escolha binária – ou um ou outro – que tende para a exclusividade das relações do filho com o cuidador principal, ao contrário da tendência contemporânea do envolvimento de ambos os progenitores”; José Manuel de Torres Moreno, Prof. titular de direito civil da Universidade [pública] de Málaga, Espanha, Practicum família 2020, Thomson Reuters, páginas 628-629, diz que é a antinomia entre duas formas opostas de entender o direito de família [o tradicional, justificado pelo dever ser das coisas, pela ordem natural ou mesmo pela lei divina, em que o interesse familiar é sempre prioritário sobre o interesse dos membros da família; ou a família justificada enquanto meio adequado para o desenvolvimento pleno da personalidade dos seus membros e dos seus direitos fundamentais, em que prevalecerá, sobre o interesses da família, o interesse individual dos membros da família que materialize um direito fundamental] que explica a rejeição com que em certos fóruns se observa a ‘custódia compartilhada’ quando confrontada com o modelo de ‘mãe cuidadora’; contra, Maria Clara Sottomayor, CC anotado, Livro IV, Almedina, 2020, ponto 7.3, páginas 921-922). Os factores que eram utilizados na aplicação daquele critério, devem antes ser considerados como quaisquer outros factores na aplicação do único critério legal, que é o do interesse do filho, sendo que nesse interesse a lei destaca o do manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores (art. 1906/5 do CC).

O Comentário geral n.º 14 (2013) do Comité dos Direitos da Criança sobre o direito da criança a que o seu interesse superior seja tido primacialmente em consideração, disponível aqui, considera (nos seus nºs. 52 a 79) que os elementos a ter em conta ao avaliar o interesse superior da criança, como pertinentes para a situação em causa, são os seguintes:

(a) A opinião da criança,

(b) A identidade da criança (que inclui características tais como o sexo, a orientação sexual, a nacionalidade de origem, a religião e as crenças, a identidade cultural e a personalidade e a desejável continuidade da educação da criança, as suas origens étnicas, religiosas, culturais e linguísticas);

(c) Preservação do ambiente familiar e manutenção de relações (o termo “família” deve ser interpretado num sentido lato de modo a incluir os pais biológicos, adoptivos ou substitutos ou, quando aplicável, os membros da família alargada ou da comunidade nos termos dos costumes locais; a criança tem o direito “a manter regularmente relações pessoais e contactos directos com ambos os pais);

(d) Cuidados, protecção e segurança da criança (os termos “protecção e cuidados” também devem ser interpretados em sentido lato, uma vez que o seu objectivo não é enunciado em termos negativos ou limitados - tal como “proteger a criança de danos” -, mas, pelo contrário, relativamente ao ideal mais vasto de assegurar o “bem-estar” e o desenvolvimento da criança. O bem-estar da criança, em sentido lato, inclui as suas necessidades básicas materiais, físicas, educativas e emocionais, bem como as necessidades de afecto e segurança);

(e) Situação de vulnerabilidade;

(f) O direito da criança à saúde;

(g) O direito da criança à educação.

Tendo em conta estas indicações, mais ou menos seguidas por exemplo pela Lei espanhola (Ley Orgânica 8/2015, de 22/07) e que cabem no âmbito do nosso artigo 1906/-5-7/8 do CC, pois que este diz que o juiz decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, embora destaque o interesse do filho em manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, e que para se determinar isso se deve ter em atenção todas as circunstâncias relevantes, embora também destaque, entre elas, a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro, há que salientar, no caso dos autos, que:

O comportamento da mãe – descrito acima quanto à pressão exercida sobre a menor e depois quanto à falta de disponibilidade para promover relações habituais entre o pai e a filha - vai manifestamente contra o interesse da filha, definido naqueles termos.

E como factores favoráveis à manutenção do regime provisório/residência com o pai - que, por força das circunstâncias, se prolongou por um tempo muito superior ao desejável - e à confirmação da decisão recorrida, existem os seguintes:

Os factos 5, 6, 7, 9, 12, 13 e 31 revelam uma forte ligação da filha com a localidade de nascimento, Angra do Heroísmo, na Ilha Terceira, onde nasceu e sempre viveu e onde possui todas as suas referências como sejam a principal família paterna de suporte, amigos, vizinhos, escola, actividades extracurriculares e vivências.

Os factos 14, 19 e 33 revelam uma forte ligação afectiva e uma cumplicidade saudável entre o pai e a filha e que este nunca descurou o seu papel como educador e responsável pela filha.

Os factos 94 a 98 revelam condições materiais do pai para cuidar da filha.

Os factos 15, 16, 36 e 99 revelam que o regime provisório demonstrou a naturalidade com que pai e filha se adaptaram a viver sozinhos e que contaram com o apoio da família paterna e que a filha manteve a sua vida normal na escola e nas actividades de complemento curricular.

Os factos 17, 21 a 23, 25 a 32, 71, 75, 76 e 84 demonstram que o período de regime provisório, de vida com o pai, foi benéfico para a filha em termos de desenvolvimento pessoal, físico, de socialização e escolar.

Os factos 24, 33, 34, 41, 42, 56, 64, 77, demonstram que o pai vai promover o relacionamento da filha com a mãe.

O facto 88 revela uma menor disponibilidade de tempo do pai em períodos de deslocação profissional, mas daí não decorre qualquer inconveniente, porque isso é naturalmente ultrapassado pela família paterna e vizinhos.

Contra a fixação da residência da menor com a mãe, milita o extenso rol de factos já referidos acima quanto à falta de disponibilidade da mãe em promover as relações entre o pai e a filha, que não é de modo algum compensado pelo facto 85 que revela que a mãe não vai proibir ou coibir o pai de estar com a filha [Adeline Gouttenoir, Prof. na Universidade de Bordeaux, e Mélanie Courmont-Jamet, no capítulo Autorité parentale: exercice, do Droit de la famille sob a direcção de Pierre Murat, Dalloz, 2019, 8.ª edição, Nov2019, páginas 991 a 1044, aqui na página 1027, dizem que os juízes franceses hesitam cada vez menos em referir-se à aptidão de um progenitor de respeitar os direitos do outro para determinar a residência das crianças, e dão o exemplo de um acórdão da 1.ª câmara do “STJ” francês de 04/07/2006 [Civ. 1re, Nº 05-17.883], quanto a um caso em que a mãe tinha levado as crianças em segredo e sem concertação com o pai; isto sem deixarem de lembrar que essa decisão deve ser conforme com o interesse das crianças].

Também contra, existem os factos 3 e 4, que, conjugados com o teor do acordo de regulação obtido um mês antes (facto 2), alcançado na pressuposição de que a mãe ficava a viver na Ilha, demonstram um comportamento desleal da mãe para com o pai e uma despreocupação dela com a vontade e os interesses da filha [Adeline Gouttenoir e Mélanie Courmont-Jamet, obra citada, dizem, nas páginas 1021-1022, que o progenitor que obstaculize a implementação da residência alternada, nomeadamente mudando-se para longe do domicílio do outro progenitor, poderá ver este último obter a “residência” do filho: assim, por exemplo, num acórdão de 25/01/2011, o “tribunal da relação” de Montpellier (RG nº 10/00669), considerou que a decisão brutal e unilateral da Srª X, de, no decurso do ano escolar, deixar a região de Montpellier, em Dez2009 (tendo avisado o pai em Nov2009), para se instalar no distrito de Aveyron, desestabilizou as crianças, afastando-as do pai e do seu quadro de vida habitual, tornando, para além disso, impossível a implementação da residência alternada e difícil de exercer os direitos de visita e de residência de que o pai beneficiava, pelo que o tribunal recorrido fez bem em dar procedência ao pedido apresentado com urgência pelo pai tendente a obter a residência das crianças [=> […] Attendu qu'il résulte des éléments versés que si chacun des parents est parfaitement apte à s'occuper des enfants, il apparaît que la décision brutale et unilatérale de Madame X..., en cours d'année scolaire pour les deux aînés, de quitter la région de Montpellier en décembre 2009 (le père en étant prévenu en novembre 2009) pour s'installer dans l'Aveyron, a déstabilisé les enfant en les éloignant de leur père et de leur cadre de vie habituel, rendant par ailleurs impossible la mise en place de la résidence alternée et difficile l'exercice des droits de visite et d'hébergement dont bénéficiait Monsieur Y...; Attendu que c'est à juste titre que le premier juge a fait droit à la demande présentée en urgence par Monsieur Y... tendant à voir obtenir la résidence des enfants et qu'il ne saurait être reproché à celui-ci d'avoir mis à exécution la décision déférée très rapidement, eu égard aux nécessités scolaires; […]; em Espanha, o ac. do “STJ” espanhol, de 26/10/2012, RJ 2012, 9730, recurso 1238/2011, deixou dito que a Constituição espanhola, no seu artigo 19, determina o direito dos espanhóis de escolher livremente a sua residência e sair da Espanha nos termos da lei. Mas o problema não é este. O problema surge na procedência ou improcedência de passar o menor a residir noutro lugar, o que pode levar a uma mudança radical no seu meio ambiente social e parental, com problemas de adaptação. Se a mudança de residência afectasse os interesses do menor, que deverão ser preferencialmente tutelados, ela poderia levar [mas no caso não levou] a uma mudança do progenitor-residente [=> Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia.]

Os factos 35, 37, 56, 62, 63, 67, 70, 72, 73 demonstram pouca preocupação da mãe e da avó materna com o bem-estar emocional da filha, com as relações desta com a família paterna e colegas e com a educação escolar da menor e no mesmo sentido aponta a extensa lista de factos relativos à pressão exercida pela mãe e avó sobre a menor para que ela manifestasse uma opinião favorável aos interesses da mãe.

A favor da mudança, existem os factos 86, 87 e 92 que revelam uma grande ligação da menor com a mãe, mas que não é maior do que a que tem com o pai, sendo que a menor sempre viveu com os dois até ao divórcio [e isto, conjugado ainda com o que já se disse e ainda se dirá, não permite qualificar a mãe, no caso, como a figura primária de referência da criança, entendida esta como aquela que tem um vínculo especial com o filho – sem prejuízo de já se ter desvalorizado tal critério]. Por outro lado, há uma série de factos (44 a 47, 63, 68, 69, 76 e 77), que revelam que essa ligação está notoriamente minada pelo medo que a menor ganhou à mãe, que a leva a não lhe contar coisas importantes da vida dela e o facto de a própria mãe dizer que ela escolheu o pai em detrimento dela.

O facto 93 dá conta que a menor verbaliza à mãe, avós maternos, e amigos chegados da família, que ‘quer ir viver para a beira da mãe’, mas o extenso rol de factos referidos acima a propósito de, segundo interpretação da mãe, idêntica verbalização feita na audiência final, demonstra que esses ditos da criança não devem ser valorados nesse sentido, já que foram obviamente fruto de uma inaceitável pressão da mãe e da avó materna para o efeito, como o disse, noutros termos, a sentença recorrida (na parte da motivação da decisão de facto, já transcrita acima).

Por fim, os factos 89, 90, 91 e 100 revelam que a mãe tem apoio familiar dos seus pais, com quem a menor tem uma grande cumplicidade e carinho e que a mãe tem condições materiais para cuidar da filha e disponibilidade de tempo para o efeito, mas os factos 8, 9, 10, 11 e 35 revelam pouca ligação da menor com a família materna, para além de que os factos elencados acima a propósito da pressão exercida pela avó materna levantam muitos dúvidas sobre aquela cumplicidade e carinho.

Ponderado tudo isto, conclui-se que a solução encontrada pela sentença recorrida é a correcta, porque o critério que adoptou foi o do interesse da criança, tendo ouvido e ponderado devidamente a opinião da menor, e decidido no sentido do interesse desta, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, que é garantida pela residência com o pai e que não o seria com a residência com a mãe, e de não desenraizar “a filha do seu ambiente, da sua família de referência, dos seus grupos de amigos, da sua escola, das suas actividades desportivas e de todo o contexto que a caracteriza e identifica” como diz o pai.

Solução que tem o inconveniente, inevitável, de ir levar a um período de tempo inferior da filha com a mãe, inevitável porque a criança não pode viver com os dois progenitores alternadamente dada a distância que separa a residência deles, distância que decorre da opção de mudança de residência da mãe, para o Continente, quando um mês antes tinha feito um acordo que pressuponha que ficaria a viver na Ilha e sem que revelasse quaisquer razões para se mudar, mudança que ocorreu a pedido dela (acima já se referiram dois acórdãos que trataram da questão em relação a casos em que a residência era alternada; a questão, no entanto, tem sido mais tratada em situações de residência única; como contraponto ao caso dos autos, veja-se um caso em que a mãe-residente veio alegar razões sérias para o efeito, no sumário do ac. do TRL de 21/06/2018, proc. 20424/10.4T2SNT-C.L1-2; e um outro sem invocação de razões suficientes no sumário do ac. do TRP de 24/01/2018, proc. 102/14.6T8AVR-D.P1, o que levou ao indeferimento da mudança de residência do menor do Continente para os Açores, que tinha sido pedida pelo progenitor-residente; o acórdão da Audiência Provincial de Barcelona, resolução 153/2016, de 02/03/2016, não autoriza a mãe [que tinha sido a progenitora-residente até pouco tempo antes] a transferir a residência do menor para o Reino Unido, por entender que não é o que mais convém ao interesse deste, uma vez que não está provado que a mãe aí tenha um projecto de vida estável, tanto profissional como económico, familiar e social que poderia ser favorável ao menor, enquanto em Barcelona o pai tem casa e trabalho, sendo em benefício do menor aquele que aconselha o fortalecimento do vínculo com o pai, sem prejuízo do que possa resultar conveniente uma vez que a mãe obtenha esse emprego, estabilidade social e económica; e o acórdão da AP de Santa Cruz de Tenerife, de 01/10/2015, 133/2015, autoriza a fixação do domicílio da menor no estrangeiro, dados os graves problemas económicos da mãe, a progenitora-residente, e a existência de uma oferta de trabalho (utilizaram-se as súmulas feitas por Patrícia Lópes Peláez, Juana Ruiz Jiménez e Juan Carlos de Peralta Ortega, Professores na UNED, no Practicum Familia 2020 já citado, págs. 673-674).

De qualquer modo, a sentença teve o cuidado de estabelecer um regime de contactos da mãe com a filha que abrange quase 1/3 do tempo.

Anote-se, entretanto, que a sentença recorrida teve o cuidado de ainda ponderar a possibilidade de uma alternância de residências por períodos mais longos de que uma semana, mas considerou que tal seria contrário aos interesses da criança, para além de não exequível (isto mesmo para a alternância anual). Entendimento que se acompanha, devido à idade da menor e à falta da disponibilidade da mãe em promover as relações habituais da filha com o pai, pelo que sempre haveria a expectativa de ela pôr radicalmente em causa essa relação se estivesse com a filha durante um ano; para além disso, o corte com as ligações todas já referidas (família paterna, vizinhos, amigos, colegas, actividades, comunidade) aconteceria à mesma (ou seja, os factores ligados à identidade da criança, à preservação do ambiente familiar e manutenção de relações e o direito à educação, opõem-se, a essa alternância anual entre residências).

Por fim, diga-se, à cautela, que o caso dos autos não é o de uma mãe-residente a querer mudar a residência da filha para que esta continue a viver consigo como quase sempre aconteceu, contra a vontade do progenitor-não residente: o pai destes autos nunca deixou de ser progenitor-residente. O caso dos autos trata de uma criança que sempre viveu com os dois progenitores e que assim continuaria a viver, por acordo entre eles, em residências alternadas, na Ilha Terceira, se não fosse o caso de, parafraseando as alegações do pai, a mãe ter decidido mudar de residência, entendendo que a filha deve segui-la, mesmo que isso implique desenraizar a filha de tudo o que já foi referido; neste contexto, era exigido ao tribunal a quo que avaliasse todos os elementos da vida da menor e que determinasse quais as condições de vida que melhor assegurariam a concretização e prossecução do superior interesse da menor e foi isso, precisamente, que fez a sentença recorrida.

Pelo exposto, julga-se o recurso improcedente.

Custas do recurso, na vertente de custas de parte (não há outras), pela mãe (que foi quem decaiu no recurso).

Lisboa, 14/01/2021

Pedro Martins (relator por vencimento).

Inês Moura

Nelson Borges Carneiro, com o seguinte voto de vencido:

Fixaria a residência da criança, A, junto da sua progenitora, porquanto:

A atribuição da guarda da criança à figura primária de referência constitui a solução mais conforme ao interesse da mesma, pois permite promover, em regra, a continuidade do ambiente e da relação afetiva da criança.

E, quem é a pessoa de referência da criança, A, isto é, que dela cuidou no dia-a-dia, na constância do matrimónio?

A progenitora foi ”quem, até aos 9 anos da criança, passava a maioria do tempo com a mesma e que diariamente lhe dava os cuidados de higiene, apoio escolar que a mesma precisava e a acompanhava às atividades extracurriculares, dado que o pai sempre teve uma grande carga horária de trabalho”, tendo a criança “um grande vínculo com a mãe” – factos provados nºs 86 e 87.

“Durante os primeiros três anos de vida, (só) durante o período de atividade laboral dos pais, é que a criança ficou ao cuidado da avó paterna” – facto provado nº 7.

Assim, temos que a progenitora da criança, A, é a pessoa de referência, pois dela cuidou no seu dia-a-dia, e com a qual tem um grande vínculo, o que aliás até resulta do depoimento de várias testemunhas[1].

Por outro lado, o direito à palavra e à participação que a lei atribui à criança, pressupõe que a mesma seja ouvida e sua opinião seja tida em conta na determinação do seu superior interesse.

Ouvir e considerar a opinião da criança não é mais do que respeitar a sua autonomia e dignidade.

A “A nasceu no dia 18 de fevereiro de 2009”, pelo que, quando o tribunal a quo procedeu à sua inquirição, tinha onze anos e quatro meses de idade.

Assim, em face da sua idade, a criança, A, pese embora poder não ter consciência de que sabe decidir, está apta a fazê-lo.

E que opinião exprimiu a criança, A, em relação ao progenitor com que queria residir?

Por um lado, o tribunal a quo, após a audição da criança, registou a seguinte síntese: “A A disse que gostava de ir viver algum tempo com a mãe e que tem muitas saudades da mãe. (..) perguntei-lhe se ela achava que se adaptava a ir viver ao pé da mãe e ela disse que sim, que achava que sim, que se adaptava. Diz que está com muitas saudades, que costumava ir lá de 15 em 15 dias e deixou de ir”.

Por outro, está provado que “a A verbaliza à progenitora, avós maternos, e amigos chegados da família, que "quer ir viver para a beira da Mãe" – facto provado nº 93.

Por último, da motivação da decisão de facto, está referido que a criança, A, quando ouvida em sede de audiência, na sala das crianças e na presença de técnica, e “quando lhe foi perguntado se pretendia dizer alguma coisa, a criança/pré-adolescente afirmou querer ir viver com a mãe”[2].

Assim, atendendo à idade da criança, A (11 anos e 4 meses), já compreendendo as possíveis consequências das suas opções, e sabendo decidir, podendo, no entanto, de tal não ter consciência, a sua opinião deverá ter-se em consideração na decisão a tomar, no caso, de querer viver junto com a progenitora.

Não considerar a opinião da criança (não havendo nada que comprometa o seu superior interesse), atendendo principalmente à sua idade, teria consequências negativas no desenvolvimento da sua personalidade, por não se estar a respeitar a sua autonomia e dignidade.

Temos, pois, que o superior interesse da criança, de modo a preservar o desenvolvimento harmonioso da sua personalidade, exige que na decisão a tomar se considere sempre a sua opinião (mesmo que não seja para concordar com a mesma, mas, nestes casos, explicando-lhe os motivos pelos quais não se tem em consideração).

O que seja o superior interesse da criança, sem dúvida, que é do interesse superior da criança, viver/ residir com a progenitora.

Concluindo, a residência da criança, A, deverá ser fixada junto da sua progenitora, por um lado, por ser a pessoa de referência, e por outro, por manifestar a sua vontade de com ela viver.

Mas mesmo que não se considerasse qualquer um dos progenitores como pessoa de referência, a opinião/vontade da criança, seria decisiva para a residência ser fixada junto da sua progenitora.

Acresce ainda dizer que a guarda da criança deve ser confiada ao progenitor que promove o seu desenvolvimento físico, intelectual e moral, que tem mais disponibilidade para satisfazer as suas necessidades e que tem com a criança uma relação afetiva mais profunda.

Ora, resulta da matéria de facto provada que, enquanto o progenitor da criança, “mercê das deslocações por motivos profissionais, deixa a criança durante esse período de tempo, aos cuidados de terceiros, tendo a mesma necessidade de pernoitar fora da sua casa e do conforto do seu lar”, a progenitora “tem um horário fixo de trabalho, podendo ir buscar a A no fim da escola e levá-la a atividades extracurriculares”.

Assim, tendo a progenitora da criança mais disponibilidade do que o progenitor, em razão das ausências deste por deslocações profissionais, para satisfazer as necessidades da criança, também por este fundamento, a residência deveria ser fixada junto da mesma.

Também, nada foi alegado ou provado que o impacto da mudança de uma deslocação criança do seu ambiente habitual (no caso, da ilha Terceira, Açores, para o território continental), acarrete perigo para a segurança, saúde, desenvolvimento ou educação, isto é, que tal lhe provoque danos (que não os simples e normais transtornos de qualquer mudança de residência de um local para outro).

Pelo contrário, “sempre que vem a Lisboa, aos fins de semana, e durante o período que teve de férias com a progenitora, mostrou-se uma criança feliz, integrada” – facto provado nº 92.

Concluindo, a residência da criança, A, deverá ser fixada junto da sua progenitora, por um lado, por ser a pessoa de referência, por outro, por manifestar a sua vontade de com ela viver, e o impacto da mudança geográfica não acarreta perigo para a sua segurança, saúde, desenvolvimento, ou, educação.

Destarte, revogava a sentença proferida pelo tribunal a quo, na parte em que decide “que a criança viverá com o pai, a quem incumbirão as decisões sobre os atos da vida corrente”.

Lisboa, 2021-01-14

Nelson Borges Carneiro

[1] A avó paterna, F referiu que “a progenitora era uma “«boa mãe», «mais presente» quando a criança era pequena”; AF, disse que “que a criança tinha uma relação de grande dependência com a mãe”; EC, referiu que “a mãe fazia tudo e a criança estava sempre com ela, sendo muito chegada à mãe, constatando que a criança estava muito agarrada à mãe, o que temos por muito natural tendo em conta a inegável proximidade entre ambas”.

[2] Motivação da decisão sobre a matéria de facto da sentença proferida pelo tribunal a quo.