01379/04 - VISEU - Tribunal Central Administrativo Norte

Se no recurso interposto da sentença proferida pelo T.Tributário1ªInstância para o TCAN inexiste controvérsia factual a dirimir e a matéria controvertida se resolve mediante uma exclusiva actividade de aplicação e interpretação das normas jurídicas invocadas pela recorrente, é de concluir que o recurso tem por exclusivo fundamento matéria de direito, sendo, por isso, competente para o seu conhecimento a Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, de harmonia com o disposto nos arts. 26º nº 1 al. b) e 38º nº 1 al. a) do E.T.A.F. e art. 280º nº 1 do CPPT.

Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

A. ., com os demais sinais dos autos, recorre para este TCAN da sentença que julgou improcedente a oposição que deduziu à execução fiscal contra si instaurada para cobrança coerciva de dívida de IRS do ano de 1999.

Terminou a sua alegação de recurso formulando as seguintes conclusões:

1) A discriminação dos profissionais de banca dos casinos é constitucional-mente insustentável e irrazoável;

2) Deverá julgar-se a inconstitucionalidade material e orgânica da alínea h) do nº 3 do art.2° do CIRS, por violação dos princípios da legalidade, da igualdade e da justiça;

3) Atendendo a que o processo padece de défice instrutório, deve a decisão recorrida ser anulada, descendo o processo ao tribunal de 1ª instância para completar a pertinente instrução – em ordem a averiguar, fundamentalmente, quais as profissões referidas na parte II-1, que foram igualmente tributadas em sede de IRS, relativamente às gratificações/gorjetas auferidas – e seguidamente proferir nova decisão;

4) As gratificações/gorjetas em causa não só não resultam do contrato de trabalho, nem de outro a ele legalmente equiparado, como não são auferidas a título de contrapartida do trabalho realizado;

5) A natureza jurídica de tais gratificações/gorjetas é a de “donativos conformes aos usos sociais”, na medida em que são de uso corrente, e atribuídas pelos clientes dos casinos aos trabalhadores;

6) “As gratificações livres”, ou seja, as quantias que o cliente espontânea e livremente entrega a este ou àquele empregado... não têm de ser incluídas na matéria colectável, atendendo a que tais gratificações/gorjetas não configuram rendimentos auferidos como contrapartida remuneratória do trabalho sendo, antes, meras liberalidades que o gratificador atribui se quer, quando quer, e quanto quer;

7) Não se pode basear a injusta distribuição da carga tributária no reconhecimento da incapacidade do Estado de controlar todas as situações da vida económica e pessoal iguais. Se o legislador reconhecer a impossibilidade de controlar todas ou parte das situações reais que ofereçam caracteres de revelação de capacidade contributiva em termos de garantia da igualdade de tributação de todos os titulares da base ou destinatários de certo imposto... só pode tomar uma atitude: abster-se de criar tal imposto”;

8) O princípio da capacidade contributiva tem, igualmente, de ter “em conta as necessidades... do agregado familiar” do contribuinte (cfr. art. 107°/ 1 - ora 104°/ 1 - da CRP, e art. 6°/ 1-a) da LGT), o que não sucede no caso em apreço;

9) O facto de as gratificações/gorjetas não serem consideradas para fins não fiscais, “implicam, desde logo, inconstitucionalidade por acção, por violação do princípio da igualdade, sempre que acarretem um tratamento... desfavorável prestado a certas pessoas ou a certas categorias de pessoas, e não a todas as que, estando em situação idêntica ou semelhante deveriam também ser contempladas do mesmo modo pela lei”.

10) Se as decisões da administração fiscal e dos órgãos jurisdicionais competentes não nos deixarem outra alternativa, logo se requererá a fiscalização concreta de constitucionalidade da alínea h) do n° 3 do art. 2° do CIRS, nos termos da alínea b) do n°1 do art. 280° da Constituição, e da alínea b) do nº 1 do art. 70° da Lei 28/82, de 15/11, na redacção dada pela Lei 85/89, de 07/09.

Termos em que

Atentas as razões acima apontadas,

a) - Deverá a decisão recorrida ser anulada, descendo o processo ao tribunal de 1ª instância para completar a pertinente instrução e seguidamente proferir nova decisão e,

b) - Deverá o presente recurso ser julgado integralmente procedente, e ser a sentença recorrida revogada e substituída por outra que absolva o oponente, com a consequente extinção da dívida, pois só assim será feita JUSTIÇA.

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Não houve contra-alegações.

O Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso por entender que a sentença recorrida não merece censura.

Por despacho da relatora proferido a fls. 90 foi suscitada oficiosamente a questão da incompetência, em razão da hierarquia, deste tribunal para o conhecimento do recurso e ordenada a audição das partes sobre a questão, em harmonia com o disposto no art. 704º nº 1 do CPC, as quais nada disseram.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

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Na sentença recorrida constam os seguintes factos provados:

A. O oponente é profissional da banca dos casinos;

B. Por dívida de IRS do ano de 1999 foi instaurada contra A.. a execução fiscal nº 0078-03/100690.8;

C. A execução tem por base certidão de dívida nº 2003/35982, emitida em 2003.06.02, pelo Serviço de Finanças de Espinho, que atesta que o oponente é devedor de € 3.589,44, dos quais € 3.063,59 provenientes de IRS liquidado no ano de 2002, e juros compensatórios no montante de € 525,85, acrescido de juros de mora contados a partir de 2003.01.09;

D. O oponente foi citado em 2003.09.18 (registo a fls. 34 dos autos);

E. Na liquidação foram aditados rendimentos provenientes de gratificações recebidas pelo executado, tal como se fossem rendimentos do trabalho.

F. A petição de oposição deu entrada no serviço de Finanças de espinho em 2003.01.03.

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Da leitura das supra enunciadas conclusões, que delimitam o âmbito e o objecto do presente recurso, resulta que a questão nuclear que é colocada pelo recorrente consiste em saber se ocorre erro de julgamento na decisão recorrida ao ter-se decidido pela não inconstitucional da norma do nº 3 do artigo 2º do CIRS. E, como questão acessória, a de saber se o processo padece de défice instrutório na averiguação de matéria essencial ao julgamento dessa invocada inconstitucionalidade.

Porém, nessas conclusões não é posta em causa a factualidade dada como provada, não se invocam factos que não hajam sido contemplados na sentença recorrida, nem é feito qualquer juízo sobre questões probatórias. O que significa que inexiste controvérsia factual a dirimir e que a matéria controvertida neste recurso se resolve mediante uma exclusiva actividade de aplicação e interpretação dos preceitos jurídicos invocados.

Nesta perspectiva, o recurso tem por exclusivo fundamento matéria de direito, sendo, por isso, competente para o seu conhecimento a Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, de harmonia com o disposto nos arts. 26º nº 1 al. b) e 38º nº 1 al. a) do E.T.A.F. e art. 280º nº 1 do CPPT.

Assim sendo, é de declarar este Tribunal Central Administrativo Norte incompetente em razão da hierarquia para conhecer do recurso, pois que se trata de questão de conhecimento oficioso de harmonia com o disposto no art. 16º do CPPT.

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Nestes termos, acorda-se em declarar este Tribunal incompetente em razão da hierarquia para conhecer do presente recurso e competente, para o efeito, a Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo.

Custas pelo recorrente, com taxa de justiça de 1 UC.

Porto, 10 de Novembro 2005

Dulce Manuel Neto

Fonseca Carvalho

Valente Torrão