0825051 - Tribunal da Relação do Porto

I- O requisito do dano apreciável é matéria que implica a alegação e prova de factos concretos bastantes e relevantes — vg. quanto ao montante do mesmo e situação económico financeira do requerente, etc — em função dos quais se possa densificar o conceito legal e concluir pela sua ocorrência.

II- Os danos atendíveis no âmbito do art° 396° do CPC não são todos aqueles que resultem de actos mediatos ou complementares da deliberação societária, mas apenas os que dimanem de actos a cuja prática os administradores ou gerentes ficam, expressa, directa e imediatamente, vinculados pela mesma.

Processo nº 5051/08-2

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO

1.

B……………. intentou contra C…………….., SA providência cautelar de suspensão de deliberações sociais.

Peticionou que seja decretada a suspensão da deliberação da requerida tomada na Assembleia realizada no passado dia 31 de Janeiro de 2008, pelas 10,30h, em ……….. Póvoa de Varzim, bem como da eleição dos órgãos sociais ali efectivada.

Invoca, para tanto e em síntese, que:

Tem sido posto á margem dos negócios e actos de gestão da sociedade por outros accionistas.

A convocação para a Assembleia bem como a deliberação não respeitaram os legais requisitos.

A deliberação tomada encontra-se inquinada de irregularidades jurídicas várias, designadamente a diminuição do número de membros do Conselho de Administração, a qual não foi aprovada por maioria de 2/3 e violou as regras da designação dos membros do Conselho Fiscal.

A deliberação ao impedir que na Ordem do Dia constasse a limitação ao exercício de acesso a informação sensível é abusiva por ofender os bons costumes.

Assim, se executada, a deliberação acarreta-lhe danos apreciáveis, pois que:

- afastando-o da administração, priva-o da sua retribuição de 1650,00 euros por mês e, ainda, do direito ao uso de viatura da empresa, telemóvel, etc.

- designou membro do conselho fiscal e do conselho de administração que exercem funções e são gerentes em sociedades concorrentes da requerida.

- tal, com o decurso do tempo, tornará impossível impedir os prejuízos que a requerida poderá sofrer com a perda de negócios para outras empresas.

Citada a requerida, pugnou pela total improcedência da providência.

Para o que impugnou os factos alegados pelo requerente, referindo que a deliberação não padece de qualquer vício, que o requerido não ficou privado de retribuição, nem do que quer que seja e que este a persegue, por via do seu egoístico interesse puramente pessoal decorrente do malogro de negociações a respeito da alienação das acções do requerente.

2.

Prosseguiu o processo com vicissitudes várias suscitadas pelas partes tendo seguidamente sido proferida decisão que julgou a providência totalmente Improcedente e não provada, da mesma absolvendo do pedido a requerida.

Para tanto, entendeu o Sr. Juiz a quo que o requerente não alegou factos dos quais se possa concluir que a execução da deliberação lhe pode causar dano apreciável.

3.

Inconformado recorreu o requerente.

Rematando as suas alegações com as seguintes conclusões:

31.1- A decisão recorrida baseou-se exclusivamente no facto de não existir a probabilidade de que a execução da deliberação pudesse causar um dano apreciável, de natureza estritamente económica, ao requerente.

31.2- Se se analisar o requerimento inicial de procedimento cautelar verificar-se-á que o requerente alegou outros danos que a imediata execução da deliberação poderia acarretar para a sociedade requerida e que a sentença recorrida nem sequer analisou e que são os factos articulados nos n.ºs 152 a 156 do requerimento inicial.

31.3. Ora, toda esta matéria de facto não foi apurada pela decisão recorrida e os factos alegados eram e são passíveis de provocar danos apreciáveis à requerida.

31.4- É, aliás, a própria requerida que confessa nos diferentes articulados e requerimentos que foi apresentando no processo que a sua situação económico-financeira se tem vindo a deteriorar desde 2007.

31.5- Ora, se até ao final do exercício de 2006 a requerida apresentou lucros, conforme decorre do teor do documento n.º 1 junto aos autos com o requerimento de fls. 764 e seguintes, e se se encontra alegado que o requerente foi, desde então, afastado da gestão, o Tribunal tinha o poder/dever de apurar a que é que se deveu a invocada deterioração da situação económico-financeira da requerida para poder concluir da verificação ou não dos factos alegados nos artigos 152.º a 156.º do requerimento inicial e, em consequência, determinar se as ligações de alguns dos administradores da requerida e seus accionistas maioritários com empresas concorrentes constituíam a causa, ou não, da deterioração da situação da recorrida.

31.6- Acresce que, o Tribunal, atento o disposto no n.º 3 do artigo 264.º e do n.º 1 do artigo 663.º, ambos do Código de Processo Civil, não poderia deixar de ter também em conta os seguintes factos provados documentalmente nos autos e que se revestem de indiscutível importância para a apreciação do dano que justificou e justifica a presente providência:

a) os "auto – eleitos administradores" renunciaram aos cargos de administradores, um dos quais em 8 de Fevereiro de 2008, e tal facto não foi dado a conhecer ao Tribunal, que dele tomou conhecimento quando o requerente soube do mesmo, tendo os registos só sido efectuados quando o requerente solicitou que o Tribunal requisitasse a junção aos autos das alegadas cartas de renúncia, o que traduz um comportamento de todo em todo incompatível com os princípios da boa fé processual;

b) os accionistas maioritários, e "auto – eleitos administradores", e o Presidente da Mesa da Assembleia Geral da requerida não convocaram, em violação do disposto no artigo 376.º do Código das Sociedades Comerciais, a Assembleia Geral Anual para aprovação do Relatório de Gestão e as Contas relativas ao exercício de 2007, o que está a fazer incorrer a requerida em contra-ordenação fiscal grave (artigos 65.º do Código das Sociedades Comerciais, artigo 116.º do Regime Geral das Infracções Fiscais Tributárias e artigo 109.º n.º 1 do Código do IRC);

c) O Presidente da Mesa da Assembleia Geral da requerida cancelou, sem qualquer fundamento legal, as eleições para o Conselho de Administração desta que tinha designado para o dia 19 de Junho de 2008, encontrando-se a empresa numa situação anómala por exclusiva culpa dos seus accionistas maioritários – cfr. documento de fls. 739 dos autos;

d) O modo como registo das alegadas renúncias foi efectuado, aparentemente muito tempo após as mesmas terem ocorrido, e que mereceu da Conservadora da Conservatória do Registo Comercial da Póvoa de Varzim a apreciação que resulta do teor do documento n.º 1 junto com as presentes alegações de recurso, constitui mais uma situação da exclusiva responsabilidade dos "auto – eleito administradores e accionistas maioritários da requerida;

31.7- A sentença recorrida circunscreveu a questão da apreciação do dano a uma perspectiva meramente económica, e relativamente apenas a um dos factos invocados pelo recorrente, e ignorou tudo o mais que foi alegado e que, no decurso da lide se veio a apurar.

31. 8 - A sentença recorrida subestimou aquilo que não poderia subestimar, ignorou que os danos tanto podem ser do requerente como da sociedade, e o Tribunal absteve-se de apurar factos que teriam importância para a apreciação do "periculum in mora", ou seja, os factos relativos às consequências para a sociedade da ligação de alguns administradores eleitos a sociedades concorrentes com a requerida.

31.9- Tudo isto quando requerida "auto - classificou" a sua situação de muito grave, o que é dificilmente compreensível atento o facto de, até ao último exercício em que o requerente participou na sua gestão (exercício de 2006), a sociedade sempre deu lucros.

31.10- A sentença recorrida ajuizou, apenas, dos danos de natureza patrimonial que da execução da deliberação poderiam decorrer para o recorrente e não para a sociedade.

31.11- E abstraiu que mesmo para o recorrente os danos de natureza não estritamente patrimonial, os chamados danos quase patrimoniais, e até os danos morais, se apreciáveis, devem ser tidos em consideração.

31.12- Ora, no caso concreto, o "periculum in mora" reside também na impossibilidade de o recorrente exercer o direito social a ver resposta a legalidade do funcionamento dos órgãos sociais e no obviar da inutilização, que na prática o não decretamento da providência provoca, no efeito útil da acção principal pois, em condições normais, é absolutamente impossível que, sendo o mandato dos órgão sociais de apenas três anos, haja uma decisão definitiva antes do termo do mesmo, sendo essa deliberação um exemplo de escola – "Deliberações de Sociedades Comerciais", Almedina, 2005, pág. 781,

31.13- O conceito de dano nestes casos tem de ser encarado de uma forma muito mais flexível, desde que, evidentemente, esteja apurado a ilicitude da deliberação e, nessa medida, a ilegitimidade do exercício do cargo pelos membros dos órgãos sociais eleitos, pelo que o prejuízo a que alude o artigo 397.º do Código de Processo Civil não pode ser interpretado restritivamente apenas como um dano de natureza estritamente económica.

31.14- No caso de deliberações como aquela que está em causa, o "periculum in mora", ou seja, o dano a prevenir com a providência cautelar tem também a ver com o evitar/obviar a lesão do direito corporativo do sócio impugnante.

31.15- E não se diga que os prejuízos para a sociedade provenientes da suspensão da deliberação seriam superiores àqueles que decorreriam do decretamento da providência, pois a instabilidade no interior da requerida foi criada desde o início de 2007 pelos accionistas maioritários desta e que, com o seu voto, formaram a deliberação em crise, pois :

● as "auto – eleitos administradores" pediram a sua demissão e omitiram o facto ao Tribunal, só tendo procedido ao registo do acto quando o recorrente solicitou que o Tribunal requisitasse as invocadas cartas de renúncia;

● os "auto – eleitos administradores" afirmam que a sociedade se encontra em auto-gestão quando quem é a gere são eles mesmos, apenas e só eles mesmos;

● "auto – eleitos administradores" não apresentaram o Relatório e Contas e o Balanço da sociedade referente ao exercício de 2007, como lhes competia – cfr. n.º 4 do artigo 65.º do Código das Sociedades Comerciais;

● o Presidente da Mesa da Assembleia Geral da requerida convocou e desconvocou uma assembleia geral que visava a eleição do novo Conselho de Administração, mantendo a sociedade numa situação de instabilidade;

● o Conselho Fiscal tem membros em situação de manifesto impedimento para o exercício do cargo.

31.16- A decisão recorrida ignorou que foram os accionistas que votaram a favor da deliberação objecto da providência cautelar que, através da sua conduta, quer anterior, quer posterior à formação da deliberação (decidiram dos impedimentos em causa própria, auto – elegeram-se administradores para, passado pouco tempo renunciarem aos cargos, convocaram e desconvocaram eleições, não cumpriram obrigações fiscais, nem legais), tendo criado objectivamente uma situação, essa sim, passível de causar danos apreciáveis à requerida e que, segundo a requerida alega, já inclusivamente os criou.

31.17- Ao contrário do decidido, o Tribunal não tinha, assim, elementos suficientes para poder liminarmente concluir pela inexistência do "periculum in mora", ou seja, não possuía elementos que lhe permitissem afirmar, como afirmou, que a decisão recorrida não era passível de causar quaisquer danos apreciáveis que justificassem a suspensão da deliberação em crise.

31.18- Por tudo quanto se expôs, a sentença recorrida é nula – cfr. n.º 1 alínea d) do artigo 668.º do Código de Processo Civil por não ter tomado conhecimento de questões de que deveria conhecer e fez uma errada interpretação do conceito de dano apreciável aludido na parte final do n.º 1 do artigo 396.º do Código de Processo Civil.

4.

Sendo que, por via de regra: artºs 684º e 690º do CPC - de que o presente caso não constitui excepção - o teor das conclusões define o objecto do recurso, as questões essenciais decidendas são as seguintes:

1ª

Nulidade da sentença nos termos do artº 668º nº1 al.d) do CPC.

2ª

(In)existência de dano apreciável.

5.

Os factos a considerar são os resultantes do relatório supra e, bem assim, os que o Sr. Juiz a quo tomou como fundamento da decisão contra os quais o recorrente não se insurgiu – posto que entenda que outros deveriam ter sido atendidos -, a saber:

A)

No passado dia 31/01/2008, (o Sr. Juiz a quo referiu 31.03., cremos que por mero lapso) em ………, Póvoa de Varzim, realizou-se Assembleia Geral da requerida C…………., SA , que teve como ponto único da Ordem de Trabalhos a “eleição dos membros dos orgãos sociais para triénio 2007/2010, tudo conforme melhor decorre do teor literal /gráfico da Acta nº14 da C………….., SA. que consta nos Autos a fls.48 e ss e que ora dou por reproduzida e integrada, nomeadamente no que concerne às incidências sociais aí versadas.

B) – O requerente é sócio da C………….., Sa, sendo titular de 31.565 acções de tal entidade, trabalhando igualmente em tal empresa como assalariado, desempenhando as funções de Director Comercial desde 1996, tendo acumulado tais funções com as de Administrador de facto da requerida, sendo designado Administrador da Sociedade para o triénio de 2005-2007, nomeação esta feita conjuntamente com os remanescentes accionistas.

6.

Apreciando.

6.1.

Primeira questão.

6.1.1.

A al.d) do artº 668º do CPC conexiona-se com o estatuído nos arts. 156º e 660º do mesmo diploma, ou seja, com o dever do juiz administrar a justiça proferindo despachos ou sentenças sobre as matérias pendentes – artº 156º - e com a necessidade de o juiz dever conhecer das questões processuais que possam determinar a absolvição da instância, segundo a ordem imposta pela sua precedência lógica e de resolver todas as questões – e só estas questões, que não outras, salvo se de conhecimento oficioso - que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras –artº660º.

Há decisão “ultra petitum” sempre que o julgador não confina o julgamento da questão controvertida ao pedido formulado pelo autor ou ao pedido reconvencional deduzido pelo réu e conhece, fora dos casos em que tal lhe é permitido “ex officio”, questão não submetida à sua apreciação.

Para que não se verifique tal vício terá de existir uma correspondência entre a pronúncia e a pretensão, isto é, a sentença não pode decidir para além do que está ínsito no pedido, nos termos formulados pelo demandante. Este princípio é válido quer para o conhecimento excessivo em termos quantitativos, quer por condenação em diverso objecto - excesso qualitativo – cfr. Ac. do STJ de 28.09.2006, dgsi.pt, p.06A2464.

Por outro lado e como é consabido e constituem doutrina e jurisprudência pacíficas, não se devem confundir «questões» a decidir, com considerações, argumentos, motivos, razões ou juízos de valor produzidos pelas partes.

A estes não tem o tribunal que dar resposta especificada ou individualizada, mas apenas às pretensões formuladas e aos elementos inerentes ao pedido e à causa de pedir –cfr. Rodrigues Bastos, in Notas ao CPC, 2005, p.228; Antunes Varela in RLJ, 122º,112 e, entre outros, Acs. do STJ de 24.02.99, BMJ, 484º,371 e de 19.02.04, dgsi.pt.

6.1.2.

No caso vertente inexiste omissão de pronúncia já que à única e essencial questão que se levanta nestes autos – saber se a deliberação social tomada pelos órgãos da requerida deve, ou não, ser suspensa, – o tribunal, expressa e inequivocamente, emitiu decisão final, concluindo no sentido negativo.

Perspectiva diferente é saber se tal pronúncia é a mais curial e consentânea com os factos provados, as disposições legais pertinentes e a melhor interpretação que de tais factos e destas normas deve ser feita.

Ou seja, o cerne do problema não se prende com a nulidade da sentença mas sim com o (de)mérito do decidido, isto é, com a sua (i)legalidade.

E disto, aliás, as alegações do recorrente são paradigma, pois que ele se pronuncia contra o mal fundado da decisão, o que significa que aceitou a existência desta.

Não integrando - ele sim – a sua posição, neste particular, nas normas e institutos adequados, descentrando e desfocando a questão que se vislumbra singela, a saber: é, ou não, a decisão ilegal, por se ter fundado numa errada ou menos adequada interpretação da lei dos factos alegados pelo requerente.

É o que infra se analisará.

6.2.

Segunda questão.

6.2.1.

Com as providências cautelares visa-se alcançar uma decisão provisória do litígio, quando ela se mostre necessária para assegurar a utilidade da decisão, o efeito útil da acção definitiva a que se refere o artigo 2.° n° 2, do CPC, ou seja, a prevenir as eventuais alterações da situação de facto que tornem ineficaz a sentença a proferir na acção principal, que essa sentença (sendo favorável) não se torne numa decisão meramente platónica - A. Varela, Manual de Processo Civil, pág. 23.

Efectivamente: «Os procedimentos cautelares constituem instrumentos processuais destinados a prevenir a violação grave ou de difícil reparação de direitos, derivada da demora natural de uma decisão judicial, donde que seja necessário, em primeiro lugar, que o requerente do procedimento cautelar justifique, mesmo de forma sumária, o seu direito» - Ac. da Relação de Coimbra de 18-10-2005, dgsi.pt, p. 2692/05.

E sendo certo que a protecção cautelar abarca não apenas os prejuízos imateriais ou morais, mas também os patrimoniais ou materiais, quanto a estes: …«o critério deve ser bem mais estrito do que o utilizado quanto à aferição dos danos de natureza física ou moral, uma vez que, em regra, aqueles são passíveis de ressarcimento através de um processo de reconstituição natural ou de indemnização substitutiva» - cfr. A. Geraldes, Temas da Reforma, 3ª ed., III Vol., p.101.

Acresce que nas providências, o dano não pode apenas consistir ou traduzir-se em meros incómodos, ou meras ofensa normativas e formais, mas, antes devendo implicar concretas desvantagens, destruição, diminuição ou desvalor, em suma, um prejuízo objectivo, efectivo, verdadeiro, real, in natura, substancial, por vezes grave, e em certos casos até dificilmente reparável ou irreparável – Cfr. Batista Lopes, in Procedimentos Cautelares, p.141, cit. por A. Geraldes, Temas, 4º, 246 e Acs. da Relação de Évora de 02.12.1982 e 19.04.1990,BMJ, 324º, 637 e 396º,457; Ac. da Relação do Porto de 03-06-2004, dgsi.pt, p.0433091 e da Relação de Coimbra de 02-10-2007,dgsi.pt, p. 554/04.

6.2.2.

Assim:

- Desde logo em sede de procedimentos cautelares comuns entende-se, no que tange à lesão ou prejuízo, que apenas as lesões graves e de difícil reparação ou irreparáveis merecem a tutela provisória.

Consequentemente, ficam afastadas do círculo de interesses acautelados por ele, ainda que irreparáveis ou de difícil reparação, as lesões sem gravidade ou de gravidade reduzida, do mesmo modo que são excluídas as lesões graves mas facilmente reparáveis - Cfr. António A. Geraldes, ob. e loc. Cits

- Para outras – suspensão das deliberações sociais – exige um dano apreciável, ou seja, um prejuízo qualificado, relevante.

- Para outras ainda – vg. embargo de obra nova - exige a verificação apenas de simples “prejuízo”, sem qualquer qualificação.

- Já para o decretamento de certas providências - arresto e arrolamento - a lei pura e simplesmente, não exige a verificação de qualquer dano.

6.2.3.

Seja como for, certo é que, quando o prejuízo for exigível, este requisito constitui matéria de facto, pressupondo a ocorrência de um fundado receio de prejuízos reais e certos, relevando de uma avaliação objectiva e ponderada da realidade e não de uma apreciação subjectiva e emocional.

Ora para se aferir desta realidade, certeza e objectividade, é necessário provarem-se factos concretos que apontem nesse sentido, como sejam, v.g., o montante minimamente aproximado do prejuízo invocado e a repercussão que o mesmo poderá ter na esfera jurídica do interessado.

Para o que importa apurar das condições económicas do requerente e requerido e a maior ou menor capacidade de reconstituição da situação ou do ressarcimento dos prejuízos eventualmente causados – Cfr. Manuel Rodrigues in Lições de processo preventivo e conservatório, coligidas por Adriano Borges Pires e Ernesto Pereira de Almeida, pág 67, cit em LP Moitinho de Almeida, Providências Cautelares não Especificadas, 1981, p.22 e no Ac. do STJ de 28.09.1999, dgsi.pt., p.99A678 e Ac. do STJ de 26.01.2006, dgsi.pt.p.05B4206.

6.2.4.

Por outro lado as providências cautelares, quanto à sua finalidade e efeitos, dividem-se em conservatórias e antecipatórias.

Nas conservatórias pretende-se, apenas, acautelar ou garantir o efeito útil da acção principal, assegurando, para tal estádio ou momento, a subsistência da situação existente quando se despoletou o litígio. Não produzindo efeitos irreversíveis na esfera do requerido, nem proporcionando ao requerente uma tutela imediata do seu direito. É o caso do arresto, do arrolamento e, regra geral, do embargo de obra nova.

Já nas antecipatórias e devido à urgência da situação carecida de tutela, o tribunal antecipa, ainda que numa composição provisória, a realização do direito que previsivelmente será reconhecido na acção principal. Estas excedem a natureza simplesmente cautelar ou de garantia, aproximando-se de medidas de índole executiva, pois que garantem, desde logo e independentemente do resultado que se obtiver na acção principal, um determinado efeito. É o caso da restituição provisória da posse, dos alimentos provisórios e da entrega de coisa móvel, em certas circunstâncias – cfr. A. Geraldes, ob. cit. p.107 e sgs.

E se nos procedimentos cautelares o risco de decisões injustas, porque dissociadas da realidade substancial – e, diremos nós, devido às menores exigências em termos probatórios - é sempre maior do que em sede de acções definitivas, esse risco aumenta exponencialmente quando se está perante medidas de cariz antecipatório – A. Geraldes, ob. Cit. p.111,

6.2.5.

Ora estas considerações, que se têm por assentes na doutrina e jurisprudência, aplicam-se às providencias nominadas.

Pois que, nos termos do artº 392º do CPC:

«1. Com excepção do preceituado no nº2 do artº 387º, as disposições constantes desta secção são aplicáveis aos procedimentos cautelares regulados na secção subsequente, em tudo quanto nela não se encontre especialmente prevenido».

Ou seja, importa, para o afastamento do princípios atinentes ao procedimento cautelar comum, que na normatividade respeitante ao procedimento especificado haja uma total e completa omissão relativamente á matéria pertinente e em causa.

Ou, no mínimo, que o afastamento dos princípios e requisitos concernentes ao procedimento comum seja a solução inequivocamente mais defensável, face aos elementos lógico e teleológico da hermenêutica jurídica, na perspectivação e enquadramento da natureza e finalidades da globalidade dos procedimentos cautelares.

E sendo certo que tal génese, natureza, essência e finalidade primordial – assegurar o efeito útil da acção definitiva - de todos as providencias é, senão a mesma, pelo menos idêntica ou similar.

6.2.6.

In casu.

6.2.6. 1.

Nos termos do artigo 396º nº 1 do CPC:

«Se alguma associação ou sociedade, seja qual for a sua espécie, tomar deliberações contrárias à lei, aos estatutos ou ao contrato, qualquer sócio pode requerer, no prazo de 10 dias, que a execução dessas deliberações seja suspensa, justificando a qualidade de sócio e mostrando que essa execução pode causar dano apreciável.»

Assim, para a concessão da providência é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos:

a) Que o requerente seja sócio da entidade em questão;

b) Que as deliberações cuja suspensão se pretende sejam contrárias à lei, aos estatutos ou ao contrato;

c) Que a execução da deliberação possa causar dano apreciável.

Verifica-se, assim, que, quantitativamente, nesta providência, o prejuízo constitui um meio termo ou fica a meio caminho entre a exigência de danos irreparáveis ou de difícil reparação e a exigência apenas de simples “prejuízo”, sem qualquer qualificação ou, pura e simplesmente, a não exigência da verificação de qualquer dano.

Assim sendo, o dano não pode ser um prejuízo qualquer, mas um prejuízo, significativo, relevante e estimável – cfr. Ac. do STJ de 25-06-98, dgsi.pt., p. 98B492.

Análise e qualificação estas que têm de ser aferidas não apenas em função do valor absoluto do prejuízo mas, outrossim, pela repercussão que ele possa ter na esfera jurídico-patrimonial do requerente.

Como é evidente a expressão “dano apreciável” constitui um conceito indeterminado cuja densificação ou preenchimento implica necessariamente a alegação e prova de factos concretos, incisos e concisos de onde possa extrair-se a conclusão de que a execução do deliberado acarretará um prejuízo significativo, de importância relevante, muito longe dos danos irrisórios ou insignificantes, embora sem se confundir com as situações de irrecuperabilidade ou de grave danosidade - cfr. Abrantes Geraldes, Temas da Reforma, 4º, p. 92.

E a relevância deste elemento na economia da natureza desta providência e da respectiva decisão a ela atinente, resulta, desde logo, e se o dano se reportar a aspectos patrimoniais – se respeitar à vertente não patrimonial haverá que atender ao critério do artº 312º - da necessidade de o requerente o quantificar, pois que o seu valor corresponde ao valor processual legalmente exigido – artº 313º nº3 al. c) do CPC – cfr. A. Geraldes, ob.cit., pgs. 84 e 91.

6.2.6. 2.

No caso vertente e visto o requerimento inicial, constata-se que nele o requerente, quanto ao prejuízo, essencialmente, apenas alega nos artºs 152º e sgs que:

A deliberação acarreta-lhe danos apreciáveis, pois que:

- afastando-o da administração, priva-o da sua retribuição de 1650,00 euros por mês e, ainda, do direito ao uso de viatura da empresa, telemóvel, etc.

- designou membro do conselho fiscal e do conselho de administração que exercem funções e são gerentes em sociedades concorrentes da requerida.

- tal, com o decurso do tempo, tornará impossível impedir os prejuízos que a requerida poderá sofrer com a perda de negócios para outras empresas.

Serão estes factos bastantes para, mesmo que se provassem in totum, se poder concluir que nos encontramos perante uma situação de dano apreciável causado pela deliberação?.

Corroboramos o entendimento do Sr. Juiz a quo no sentido negativo.

O qual, nuclearmente, foi exposto nos seguintes termos:

«…em parte alguma (do requerimento inicial) é claramente estabelecido um nexo causal entre a deliberação e um qualquer claro, sedimentado (por concretizado) prejuízo para a sociedade (e/ou sócios) adveniente da execução da mesma, não sendo possível atestar com segurança perante o teor da alegação que novel deliberação de tivesse “per se” – e causalmente – podido causar(ou concretamente causar) de alguma forma o legalmente exigido dano apreciável… (o requerente) essencialmente ataca é o facto de não constar da Administração à míngua de prévia eleição, destarte tendo deixado de auferir o “quantum “ a tal atribuído ,deixar de usar o carro e o telemóvel . Todavia…continua ao momento a desempenhar a sua função remunerada de empregado (Director Comercial, requerente “dixit” – art.7º do Petitório), daqui derivando que não se detecta à evidência …que a execução da Deliberação (aprovada maioritariamente, ao que me apercebo) concretamente lhe cause o exigível dano apreciável... Ou seja, tão só não foi reconduzido no cargo, sem que demonstre por factos o apodado dano apreciável que para si brotou da implementação do deliberado no sobredito acto social, para mais apresentando-se o mesmo como uma vicissitude da actividade social dos entes empresariais .

Por outro lado, não se pode olvidar que a introdução em juízo de uma prov. Cautelar como a presente, significa, na prática, a paralisação do ente produtivo requerido(vd. o que promana do art. 397º nº3 do CPC ), tudo com as advenientes consequências gravosas que daí brotam em termos de paralisação do timão societário, situação esta que urge registar em face da consabida (art.514º do CPC) crise que profundamente vem afligindo o tecido económico (particularmente na área têxtil ) no Portugal…

Para ser decretada a suspensão, necessário se torna mostrar a certeza ou probabilidade muito forte de dano iminente, bem como da medida e extensão que permitam avaliá-lo como apreciável, não bastando, portanto, alegação de mera possibilidade de prejuízo cujo volume não possa aquilatar-se » (bold nosso).

Não merece censura este entendimento.

Em primeiro lugar porque o requerente não alegou factos dos quais se possa concluir pela qualificação do alegado prejuízo – material ou não patrimonial, para si ou para a sociedade, pois que, como ele bem alega, todos são atendíveis - como apreciável.

Desde logo porque, excepto quanto ao valor que deixou de receber enquanto administrador, o não quantificou.

E mesmo perante o valor indicado fica sem se saber qual a relevância do mesmo para si. O que apenas poderia ser concluído se, vg. invocasse factos que permitissem analisar a sua situação económico financeira para se aquilatar se o não recebimento de tal verba implicava uma grave afectação da sua esfera jurídica patrimonial – cfr. A. Geraldes, ob. Cit, p.93.

Em segundo lugar atento o modo como ele delineou a acção no que concerne à relação de causalidade deliberação/prejuízo.

Na verdade considerando a denominação específica da providência «suspensão», e a natureza e finalidades da tutela cautelar, a presente providencia, em princípio, apenas se reporta às deliberações ainda não executadas – A. Geraldes, ob. cit. p.76.

Mas mesmo que por vezes tenha de se alargar às deliberações que projectam os seus efeitos no futuro através de um encadeamento de actos que se prolongam no tempo, há que ter presente que esta providencia não se destina a prevenir todos e quaisquer danos apreciáveis que a demora da acção de anulação é susceptível de ocasionar ao demandante, designadamente aqueles que resultem de actos complementares da deliberação, eventualmente necessários para que se produza o particular efeito jurídico a que ela visa ou tende, mas apenas os actos a cuja prática os administradores ou gerentes ficam vinculados pela deliberação, uma vez produzido (imediata ou mediatamente) o especial efeito jurídico a que ela tende – cfr. Ac. da Relação de Lisboa de 17-07-2008, dgsi.pt, p.2321/2008-1.

Apenas neste caso se pode encontrar um nexo de causalidade entre a deliberação e os danos invocados que permitam o recurso à presente providência.

Fora deles a questão tem de ser dilucidada na respectiva acção declarativa ou, cautelarmente, ao abrigo do procedimento cautelar comum com prova dos respectivos requisitos.

Ora no caso sub Júdice, o facto nuclear do qual o requerente parece retirar a essência da sua causa petendi, qual seja, o exercício de actividades comerciais paralelas e concorrentes com a da requerida por parte de administradores eleitos na Assembleia de 31.01.2008, não é um facto que resulte da própria deliberação, antes um facto que pode ou poderia, ou não, verificar-se, independentemente do teor da mesma.

A deliberação não concretizou qualquer facto, actuação ou modo de procedimento, designadamente quanto ao modus operandi da estratégia comercial da requerida que, prosseguido ou posto em execução pelos administradores eleitos, possa descambar no referido dano.

Sendo que, segundo alega a requerida – argumento cuja idoneidade é, notoriamente, constatado pela evidencia e força das circunstâncias actuais – a menor performance dos últimos exercícios deriva da crise económica hodierna.

E parecendo que tudo gira em torno da estratégia empresarial e comercial a adoptar, sendo que o recorrente critica na requerida o facto de concentrar as vendas em poucos adquirentes.

Tudo isto, obviamente, não decorre, pelo menos de um modo directo e necessário, da deliberação tomada, não podendo assim tais factos serem invocados como alicerçantes desta providencia, mas quando muito, de outras acções ou procedimentos.

Em todo o caso, repete-se, o prejuízo, neste particular nem é quantificado.

Ora, como já se disse, não releva um qualquer prejuízo, mas apenas um prejuízo apreciável.

Naturalmente que este prejuízo não pode ser um prejuízo qualquer, quer na vertente qualitativa, quer na quantitativa.

Naquela, e como já se aludiu, é óbvio que - sob pena de retornarmos a uma desfazada e anquilosada jurisprudência dos conceitos - não basta uma mera lesão jurídica, pairando formal e abstractamente, mas antes se deve exigir uma real, efectiva e objectiva lesão in natura.

Nesta, - sob pena de se banalizar o presente procedimento cautelar, fomentando-se o recurso abusivo ao mesmo, com todos os inconvenientes daí advenientes, designadamente para a consecução da justiça material, pois que, por via de regra, aqui o contraditório não é exercitado cabalmente – não basta um qualquer dispiciendo ou minudente dano, lesão ou prejuízo, mas antes um prejuízo relevante, sério e afectante, na perspectiva das possibilidades das partes, rectius do requerente.

Só assim se justificando o chamamento desta – como, regra geral, de qualquer outra – providência, a qual tem cariz excepcional e apenas pode ser usada em situações de urgência e cabal necessidade, quando a acção de que é dependente não possa, atempadamente, apreciar e tutelar – pelas vias normais e com plena igualdade de armas dos litigantes – o pedido do autor.

Efectivamente e como já resulta do supra exposto, há que ter em conta que: «Nas providências cautelares o risco de decisões injustas, decorrente das menores exigências em termos probatórios, é sempre maior do que em sede de acções definitivas, o que pode acarretar graves consequências, maxime nas de cariz antecipatório as quais excedem a natureza simplesmente cautelar ou de garantia, aproximando-se de medidas de índole executiva, pois que garantem, desde logo e independentemente do resultado que se obtiver na acção principal, um determinado efeito.»: Cfr. Ac. da Relação de Lisboa de 30-05-2006, dgsi.pt, p. 2562/2006-1, de que o presente também foi relator.

No caso vertente o pedido do requerente assume um cariz antecipatório.

Pois que pretende a obtenção de certos efeitos – paralisação de deliberações da sociedade – que, normalmente, apenas lhe poderão vir a ser concedidos na respectiva acção definitiva de anulação das mesmas.

Cariz este que torna mais delicada e cuidadosa a apreciação da sua pretensão na medida em que apesar de os procedimentos cautelares serem meios expeditos que têm por fim assegurar os resultados práticos da acção e evitar prejuízos graves ou antecipar a realização do direito, neles devem ser conciliados, na medida do possível, o interesse da celeridade com o da ponderação e, em todo o caso, não podem as partes pretender torná-los em substitutos da acção comum como forma rápida de realização dos seus interesses.

Duas notas finais.

Primeira.

Não colhe o argumento do recorrente que, o Tribunal tinha o poder/dever de apurar a que é que se deveu a invocada deterioração da situação económico-financeira da requerida para poder concluir da verificação ou não dos factos alegados nos artigos 152.º a 156.º do requerimento inicial e, em consequência, determinar se as ligações de alguns dos administradores da requerida e seus accionistas maioritários com empresas concorrentes constituíam a causa, ou não, da deterioração da situação da recorrida.

Na verdade encontramo-nos perante um processo de partes e em que, essencialmente, sobrelevam interesses de índole meramente patrimonial.

Emergem assim plenamente - e sobrepõem-se aos restantes – os princípios do dispositivo e da auto-responsabilidade das partes.

No âmbito dos quais os litigantes têm o ónus de alegar - e apenas nos respectivos e admissíveis articulados - e provar – através dos respectivos meios de prova, vg. documentais, que, note-se, não servem para se substituírem aos articulados no sentido de deles se retirarem e considerarem factos que, em sede própria, não foram invocados – o acervo factual que alicerça a sua pretensão.

Não competia, assim, ao tribunal actuar como ora alegado pelo recorrente, sob pena de, para além do constrangimento dos mencionados princípios, violar um outro, qual seja o da equidistância relativamente aos litigantes e, consequentemente, o da igualdade de armas dos mesmos.

Segunda.

Nem se mostra a mais acertada a sua conclusão de que o Tribunal não tinha elementos suficientes para poder liminarmente concluir pela inexistência do "periculum in mora", ou seja, não possuía elementos que lhe permitissem afirmar, como afirmou, que a decisão recorrida não era passível de causar quaisquer danos apreciáveis que justificassem a suspensão da deliberação em crise.

Efectivamente na falta de disposição específica no regime do procedimento cautelar de suspensão das deliberações sociais, aplica-se-lhe, no que concerne à realização da audiência final, as regras do procedimento cautelar comum - art.º 392º nº 1.

Assim, nos termos do art.º 386º nº 1: «findo o prazo da oposição (…), procede-se, quando necessário, à produção das provas requeridas ou oficiosamente determinadas pelo juiz».

Ora o juiz pode, fundadamente, entender que as provas apresentadas não são necessárias, por o processo já conter os elementos necessários e suficientes para a decisão final.

Nesse caso, o tribunal poderá optar por proferir decisão imediata, sem necessidade de realização de audiência final, na linha das preocupações de celeridade que predominam nos procedimentos cautelares – artº382º e da regra geral da economia processual - artºs 137º e 265º nº 1 – cfr. Acs. da Relação de Lisboa, 06.12.2007 e de 17-07-2008 dgsi.pt, ps.9518/2007-2 e 2321/2008.

Foi o que se verificou in casu e com acerto.

Na verdade, e como já se disse, mesmo que se provassem todos os factos que o requerente alegou no requerimento inicial – e sendo certo que apenas esses que não outros eventualmente constantes em documentos, interessavam - a providencia, por tudo o que, não exaustivamente, se expendeu, teria de improceder.

Resumindo e concluindo:

O requisito do dano apreciável é matéria que implica a alegação e prova de factos concretos bastantes e relevantes – vg. quanto ao montante do mesmo e situação económico financeira do requerente – em função dos quais se possa densificar o conceito legal e concluir pela sua ocorrência.

Os danos atendíveis no âmbito do artº 396º do CPC não são todos aqueles que resultem de actos mediatos ou complementares da deliberação societária, mas apenas os que dimanem de actos a cuja prática os administradores ou gerentes ficam, expressa, directa e imediatamente, vinculados pela mesma.

7.

Deliberação.

Termos em que se acorda negar provimento ao recurso e, consequentemente, confirmar a decisão.

Custas pelo recorrente.

Porto, 2008.12.17

Carlos António Paula Moreira

Maria da Graça pereira Marques Mira

Mário António Mendes Serrano