1657/20.1BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O caderno de encargos exerce a função genérica de salvaguardar o interesse público que é prosseguido com a execução do contrato, cumprindo-lhe também descrever as condições que a entidade adjudicante não está, em caso algum, disposta a renunciar para celebrar o contrato: isso mesmo resulta de forma inequívoca do nº 5 do artigo 42º do CCP, quando admite que o caderno de encargos descreva “aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência”.

II- A entidade adjudicante, ao inscrever uma cláusula imperativa no caderno de encargos, auto-vinculou-se a excluir qualquer proposta que viesse a revelar-se incompatível com o seu conteúdo, correspondendo por outro lado o inverso (ou seja, a não exclusão de proposta apresentada sem o preenchimento da condição) à violação do disposto no artigo 70º, nº 2, alínea b) do CCP.

III- Sendo patente pela simples análise dos documentos constantes da proposta da N., que esta não cumpria com o determinado no artigo 7.2.4.7, alínea d) do Programa do Concurso, nem como o exigido na cláusula 34.3, REQ-B4, alínea d) do Caderno de Encargos, que exigia que o edifício proposto para a instalação do Lote B – Centro de Dados Secundário deveria apresentar “(…) d) Controlos antiterrorismo, nomeadamente barreiras de protecção no acesso ao edifício que resistam à tentativa de entrada forçada de um veículo pesado”, uma vez que não continha nenhum controlo que pudesse ser classificado como de antiterrorismo, nem as barreiras patenteadas na respectiva proposta eram susceptíveis de conferir protecção ao edifício contra a tentativa de entrada forçada de um veículo pesado, a decisão do júri (e, posteriormente, da entidade adjudicante) de considerar que as mesmas cumpriam as aludidas cláusulas, incorreu em erro grosseiro ou palmar sobre os respectivos pressupostos.

IV- Quando procede à avaliação das propostas, o júri do concurso encontra-se vinculado ao estrito respeito não só daquilo que são as regras que se prendam com a observância de formalidades e garantias procedimentais, das regras disciplinadoras da competência para a emissão de actos, da instrução probatória e fixação de factualidade que funcionem como pressuposto dos actos procedimentais (mormente, da avaliação das propostas e/ou da adjudicação), mas também das normas imperativas constantes do programa do procedimento ou do caderno de encargos com que a entidade adjudicante se auto-vinculou, não podendo fazer apelo a outros critérios que não constem daquele programa ou que contrariem disposição legal imperativa, ou ainda fazer apelo a sensibilidades, a juízos dubitativos ou assentes em opiniões veiculadas.

V- O exercício dessa actividade do júri, caracterizada como envolvendo momentos de discricionariedade ou de exercício de poderes discricionários, do domínio da denominada “justiça administrativa”, mostra-se abrangido pela fiscalização jurisdicional, nomeadamente, para avaliar se nessa tarefa foi cometido algum erro grosseiro e manifesto.

VI- Tendo o júri considerado, em manifesto e palmar erro, que a proposta da N. cumpria com o exigido no artigo 7.2.4.7, alínea d) do Programa do Concurso e com o exigido na cláusula 34.3, REQ-B4, alínea d) do Caderno de Encargos, é manifesto que a sentença recorrida não incorreu no apontado erro de julgamento de direito, não se tendo substituído à entidade adjudicante em momentos de discricionariedade ou de exercício de poderes discricionários, improcedendo desta forma todas as conclusões da alegação da recorrente N. e da recorrente SCML.

VII- Os poderes dos tribunais administrativos estão limitados pelas vinculações da Administração por normas e princípios jurídicos, não podendo afectar de qualquer forma a conveniência e oportunidade de actuação da Administração quanto às regras técnicas ou escolhas na prossecução do interesse público, salvo ofensa dos princípios jurídicos vertidos no artigo 266º, nº 2 da CRP. E, sendo assim, impunha-se apreciar se a decisão de adjudicação, no caso dos autos, se mantinha dentro dos poderes exclusivos da Administração, sob pena de violação do princípio da separação de poderes, ou se o tribunal podia determinar a adjudicação do Lote B à sua proposta.

VIII- O artigo 76º, nº 1 do CCP consagra um dever de adjudicação, que contempla apenas a ressalva das situações previstas no seu artigo 79º, nº 1, estabelecendo um dever de decidir, com prazo definido, correspondente ao prazo a que os concorrentes estão obrigados a manter as suas propostas.

IX- No tocante às várias possibilidades de não adjudicação, elas mostram-se densificadas no artigo 79º do CCP.

X- Deste modo, e fora dos casos previstos no artigo 79º, nº 1 do CCP, o concorrente cuja proposta tenha sido graduada em primeiro lugar (originariamente ou, após a exclusão de outras graduadas à sua frente) poderá exigir judicialmente a prática do acto devido, ou seja, a adjudicação da sua proposta, entretanto graduada em primeiro lugar.

XI- Só assim não será se inexistirem concorrentes ou propostas, bem como, existindo estas, todas sejam excluídas do concurso ou, nos casos previstos quer na alínea c) do nº 1 do artigo 79º do CCP (ocorrência de situações imprevistas que motivem a necessidade de alterar aspectos fundamentais das peças do procedimento, após o termo fixado para a apresentação de propostas) quer na alínea d) (ocorrência de factos supervenientes ao termo fixado para a apresentação de propostas, quanto aos pressupostos da decisão de contratar, que justifiquem a não adjudicação), embora nestes dois casos, de acordo com o disposto no nº 4 do artigo 79º, a entidade adjudicante se constitua na obrigação de indemnizar os concorrentes, cujas propostas não tenham sido excluídas, pelos encargos que comprovadamente incorreram com a elaboração das respectivas propostas.

XII- Não se verificando nenhuma daquelas situações, deveria o TAC ter determinado à entidade adjudicante, em face do disposto no artigo 71º, nº 2 do CPTA, como conteúdo do acto devido, a adjudicação do contrato referente ao Lote B à autora.

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I. RELATÓRIO

1. “V. – C. P., SA”, melhor identificada nos autos, intentou no TAC de Lisboa contra a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa uma acção administrativa urgente de contencioso pré-contratual, na qual pediu a anulação do acto de adjudicação impugnado, com a consequente exclusão das propostas apresentadas pela N. e pela M. e a condenação da entidade demandada a adjudicar o objecto do concurso, em ambos os lotes, a favor da autora. Indicou como contra-interessadas a “N. C., SA” e a “M. S. C. M., SA”.

2. O TAC de Lisboa, por sentença datada de 18-4-2022, julgou a acção parcialmente procedente e anulou a Deliberação nº 1../2020, da sessão ordinária da Mesa da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa do dia ..-..-2020, na parte em que autorizou a adjudicação do Lote B do procedimento à contra-interessada “N. C., SA”, absolvendo a entidade demandada e as contra-interessadas dos restantes pedidos e julgou improcedente o pedido formulado pela contra-interessada “M. S. C. M., SA”, absolvendo a autora e a entidade demandada do mesmo.

3. Inconformados, a “N. C., SA” e a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa interpuseram recurso de apelação para este TCA Sul, tendo a autora “V. – C. P., SA” igualmente interposto recurso subordinado, ao abrigo do disposto nos artigos 142º, nº 1 do CPTA e 633º do CPCivil.

4. A “N. C., SA” formulou as seguintes conclusões:

“A. O presente recurso é interposto da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, que julgou parcialmente procedente a acção intentada pela V. – C. P., SA (adiante apenas designada V.), em que é ré a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa.

B. A decisão do Tribunal a quo no que diz respeito ao acto de adjudicação referente ao Lote B, com todo o respeito que é devido, é ilegal.

C. Assim como bem entendeu o Tribunal ao concluir que não poderia condenar a entidade adjudicante à adjudicação da proposta da autora, mas tão só à retoma do procedimento na fase de avaliação de propostas, então deveria também ter concluído que nos encontramos num âmbito em que a entidade adjudicante se move num plano de discricionariedade (em sentido amplo).

D. Por outras palavras, é à entidade adjudicante – e não ao Exmº Tribunal o quo – que cabe avaliar as condicionantes de acesso aos Data Center de cada concorrente e concluir se estas se podem ou não qualificar enquanto controlos antiterrorismo – para os efeitos pretendidos pela entidade adjudicante – e, desse modo, avaliar o cumprimento – por parte de todos os concorrentes – das exigências que ficaram vertidas no Caderno de Encargos.

E. Assim, não se compreende como pode o Tribunal a quo chegar a conclusões como a de que as cancelas em causa constituem "um condicionamento sobejamente insuficiente para suster ataques terroristas por via rodoviária", considerando-se que este juízo invade um espaço de discricionariedade da Administração.

F. Em segundo lugar, discorda-se – porque ilegal – da decisão do Tribunal o quo quanto à desconsideração das visitas aos locais onde estão situados os Data Centers dos concorrentes e através das quais o Exmº Júri considerou e concluiu estarem verificados os requisitos de segurança necessários para impedir a entrada de veículos pesados e, em concreto, eventuais ataques terroristas.

G. Com efeito, surgindo dúvidas sobre o preenchimento de um requisito desta natureza – que se prende com as características físicas de um local –, a entidade adjudicante não só podia como tinha o dever de encetar todas as diligências que entendesse necessárias para a verificação do cumprimento deste requisito – naturalmente não olvidando o conteúdo das propostas nem pretendendo somar-lhes quaisquer alterações.

H. Tal conclusão é, aliás, imposta pelo princípio do inquisitório, a que a entidade adjudicante também se encontra adstrita: podendo indagar acerca do preenchimento dos requisitos em causa, recorrendo a mais elementos do que as meras fotografias que foram juntas às propostas e, mais do que isso, encontrando modo de o fazer sem colocar em causa nem a igualdade de tratamento, nem o princípio da concorrência; o princípio do inquisitório vertido no artigo 58º do Código do Procedimento Administrativo, torna claro que andou bem a entidade demandada ao visitar os locais em questão e, mais do que isso, em ter em consideração as conclusões dessas visitas para avaliar a conformidade dos locais com o exigido no Caderno de Encargos.

I. Em terceiro lugar, não procede o argumento do Tribunal a quo de que "além da fotografia em referência, que retrata a portaria e cancelas de acesso ao edifício, nenhuma outra evidência consta da proposta da contra-interessada N., relativa à observância de quanto é exigido no Artigo 7.2.4.7, alínea d) do Programa do Concurso" e de que, como tal, apenas a partir dessa fotografia, não poderia o Exmº Júri considerar o requisito cumprido.

J. Isto porque, tendo acesso às coordenadas geográficas do local – que constavam expressamente da proposta – não só o Exmº Júri poderia visitar o local como fez, como poderia colocá-las em aplicações ou serviços de pesquisa e visualização de mapas e imagens de satélite (designadamente no Google Maps) e chegar às mesmas conclusões que chegou através da visita, verificando por esses meios as medidas de segurança e controlo antiterrorismo de que os edifícios em apreço estão providos.

K. Assim sendo, na verdade, as conclusões a que chegou o Exmº Júri, como a de que "nenhum [dos locais] se encontra no seguimento de uma via que permita a necessária aceleração de tal veículo pesado. Todos os edifícios têm entradas em ângulo, não se encontrando as paredes dos centros de dados expostas para o exterior, não sendo, dessa forma, vulneráveis a tal ataque" e a de que "[...] não deixam as próprias tipologias das acessibilidades e dos edifícios que envolvem os centros de dados, de ter sido adequadamente concebidas e desenhadas de forma a prevenir ataques deste tipo, e de constituir em si mesmas barreiras de protecção adequadas dos centros de dados que albergam", deveriam ter sido consideradas para efeitos de verificação do REQ-B4.

L. Adicionalmente, para além das fotografias e das coordenadas geográficas constantes da proposta – e que já respondem à exigência de mostrar "evidências" referida no Artigo 7.2.4.7 do Programa de Concurso –, a N. optou ainda por uma descrição dos processos que garantem o controlo antiterrorista, que consta da proposta, e que se traduzem num conjunto de medidas de segurança preventivas e reactivas no sentido de garantir um controlo no acesso às instalações físicas em causa por forma a impedir, de forma robusta, qualquer acesso ilegítimo e susceptível de causar qualquer dano às mesmas, e que o Tribunal o quo também desconsiderou.

M. Assim sendo, em suma, discorda-se veementemente, da decisão do Tribunal o quo já que, claramente, e conforme se demonstrou, a proposta apresentada pela N. não apresenta apenas uma fotografia como evidência do cumprimento do REQ-4B, tendo sido todas as outras evidências ilegitimamente desconsideradas.

N. Com efeito, o Tribunal o quo desconsiderou a descrição dos processos de controlo antiterrorismo e, ainda, o facto (d)as coordenadas geográficas do local constarem da proposta e permitirem ao Exmº Júri chegar à conclusão de que o Data Center está efectivamente preparado com mecanismos diversos de controlo antiterrorismo.

O. Para além disso, não andou bem o Tribunal a quo ao desconsiderar a visita que o Júri realizou aos locais – propostos por todos os concorrentes – na medida em que a entidade adjudicante está também adstrita ao princípio do inquisitório e tinha, portanto, o poder-dever de proceder às diligências que entendesse necessárias para aferir do cumprimento do requisito em causa, desde que não pusesse em causa a igualdade e concorrência no procedimento – o que, como vimos, não sucedeu.

P. De referir, ainda, que o conceito de controlo antiterrorismo não é densificado no Caderno de Encargos, nem foi objecto de esclarecimentos, pelo que também se deixou aos concorrentes a possibilidade de interpretação subjectiva do que se pretendia com a referência a tais controlos, sendo permitido, por outro lado, à entidade adjudicante, a concretização do conceito em apreço.

Q. As afirmações da autora são, assim, totalmente improcedentes, atentas as regras procedimentais e legais aplicáveis, porquanto não se verifica, na verdade, que qualquer ilegalidade tenha sido qualificada, demonstrada ou provada no que se refere à adjudicação da proposta da N.

R. E a sentença proferida pelo Tribunal a quo revela-se também ilegal, por ter desconsiderado elementos constantes da proposta da N. e por colocar em causa, também, o espaço de discricionariedade da administração e o princípio do inquisitório”.

5. Por sua vez, a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa formulou, no recurso que apresentou, as seguintes conclusões:

“a) Revela-se bastante duvidoso, do ponto de vista da legalidade a anulação de um acto de adjudicação a favor de um operador de telecomunicações privado por, no entendimento do tribunal a quo, a sua proposta não apresentar evidências fotográficas de controlos antiterrorismo que resistam à tentativa de entrada forçada de um veículo pesado;

b) A proposta da N. para o Lote B não era completamente omissa ou relapsa em relação aos objectivos pretendidos pela SCML quanto a medidas antiterroristas pedidas nas peças processuais de um concurso público;

c) Considerando a densidade do concurso, olhando à sua dimensão e à quantidade de requisitos pedidos nas peças processuais (30 requisitos técnicos para o Lote B que, por densificação, se multiplicam por muitos mais, cfr. ponto 34.3 do Caderno de Encargos, p. 31 e ss.), anular o acto de adjudicação porque, “face à imagem fotográfica patenteada na proposta da N., resta concluir que não ficou evidenciado que os acessos ao edifício indicado estão providos dos obstáculos ou barreiras de cariz antiterrorista, sendo as cancelas um condicionamento sobejamente insuficiente para suster ataques terroristas por via rodoviária”, traduz-se numa violação do princípio do favor do concurso;

d) Mais se traduz esse desfecho em 1ª instância numa medida irrazoável e desproporcionada que afronta directamente o escopo do princípio da proporcionalidade e que inquina a sentença recorrida por erro de direito;

e) Acresce que a matéria em causa é da exclusiva competência da Administração, ou seja, da entidade adjudicante SCML, recaindo a mesma no domínio da discricionariedade técnica da Administração, no campo da respectiva margem de livre decisão, segundo critérios escolhidos por si e de acordo com um juízo de experiência do decisor para a boa composição dos interesses em jogo (Reserva da Administração).

f) O preenchimento dos conceitos técnicos e requisitos técnicos do concurso não cabe ao tribunal realizar, designadamente para saber se as cancelas existentes constituem um condicionante bom ou mau, eficaz ou supérfluo, para suster ataques terroristas por via rodoviária;

g) Ao ter-se substituído à Administração, realizando de per se esse controlo judicial, a sentença a quo ficou eivada por erro de facto e de direito e deve ser revogada.

h) Nenhuma das 3 propostas recebidas a concurso apresentou evidências ou demonstrações que induzissem numa certeza absoluta, inequívoca, de que as barreiras de protecção propostas resistem a tentativas forçadas de entrada por parte de um veículo pesado, pelo que a determinação do tribunal a quo a que o presente recurso respeita, a anulação do Lote B à N. e a ordem para retomar o procedimento, terá como consequência, mais do que provável, que o concurso possa ficar deserto por exclusão de todas as propostas admitidas, em violação do princípio do favor do concurso e da proporcionalidade;

i) Tal cenário importaria consequências altamente nefastas para a SCML que seria obrigada a adiar ainda mais a data da celebração de um contrato que é absolutamente indispensável para a sua área de actuação, a exploração dos Jogos Sociais do Estado, de onde lhe advêm a esmagadora maioria das receitas para a prossecução das suas atribuições estatutárias, entre outras, de acção e economia social, na área da saúde e no apoio geral à população mais carenciada.

j) A sentença a quo deverá ser revogada, por padecer de erro de direito, e integralmente mantido o acto de adjudicação praticado pela SCML a favor da N. para o Lote B, por o mesmo não padecer de qualquer ilegalidade invalidante, muito menos de qualquer ilegalidade resultante do não cumprimento do requisito do controlo antiterrorista das instalações”.

6. E, no recurso subordinado que apresentou, a “V. – C. P., SA” formulou as seguintes conclusões:

“I. Não merecem provimento os recursos interpostos pela entidade demandada SCML e a contra-interessada N., porquanto é manifesto que a N. na sua proposta ao Lote B não deu cumprimento ao exigido no Programa, verificando-se por quanto ali foi evidenciado que o Caderno de Encargos é violado.

II. Na verdade, pedindo-se no Programa evidências nas propostas para o cumprimento do REQ-B4, nomeadamente em relação a “controlos antiterrorismo, nomeadamente barreiras de protecção no acesso ao edifício que resistam à tentativa de entrada forçada de um veículo pesado”, a N. limitou-se a apresentar uma fotografia da portaria das instalações, cujos únicos obstáculos à circulação são umas cancelas amovíveis.

III. Como acima se alegou e o próprio Júri do Concurso o confirmou, pretender apresentar tais cancelas para cumprimento daquele requisito do Caderno de Encargos é risível.

IV. Pelo que, nos termos do previsto no artigo 70º, nº, 2, alíneas a) e b), do CCP, a proposta da N. nunca devia ter sido admitida, pelo que muito bem esteve o Tribunal a quo em determinar a sua exclusão.

V. Todavia, já merece correcção a parte da sentença em que julgou improcedente o (suposto) pedido formulado pela V. para a anulação do Contrato a celebrar na sequência do acto de adjudicação impugnado.

VI. Na verdade, não só tal pedido veio a ser efectivamente formulado, como tal Contrato nunca foi celebrado, como ainda os efeitos do acto de adjudicação se encontram suspensos desde que a acção foi proposta por força do previsto no artigo 103º-A do CPTA.

VII. Pelo que, seja por excesso de pronúncia, donde resulta a sua nulidade, seja por manifesto lapso na apreciação dos factos, esta parte da sentença deve ser totalmente obliterada, o que respeitosamente se requer.

VIII. Por fim, deve a decisão ser alterada na parte em que considera não estar o Tribunal em condições de condenar a SCML a adjudicar a proposta da V. como foi pedido.

IX. Na verdade, resultando a V. como a melhor classificada no Lote B por força da exclusão da proposta da N., a decisão de adjudicação em seu favor resulta num acto vinculado, sendo desnecessário que o processo retorne às mãos da SCML para outras diligências prévias.

X. A SCML teve já ocasião de analisar e avaliar a proposta da V., cuja validade nunca foi devidamente impugnada ou posta em causa.

XI. Assim, nos termos previstos no artigo 71º do CPTA, em consequência da anulação da proposta da N., nada mais resta que adjudicar em favor da V., pelo que se requer a este Tribunal Superior que determine, dentro dos seus poderes e competências, a condenação da SCML em adjudicar a proposta da V., seguindo-se os demais termos do procedimento concursal de acordo com a Lei”.

7. A N. e a SCML apresentaram contra-alegações no recurso subordinado apresentado pela V., tendo ambas concluído no sentido da respectiva improcedência.

8. Remetidos os autos a este TCA Sul, foi cumprido o disposto no artigo 146º do CPTA, não tendo o Digno Magistrado do Ministério Público emitido parecer.

9. Sem vistos aos Exmºs Juízes Adjuntos, atenta a natureza urgente do processo, vem o mesmo à conferência para julgamento.

II. OBJECTO DO RECURSO – QUESTÕES A DECIDIR

10. Cumpre a este TCA Sul apreciar e decidir as questões colocadas pelos recorrentes (principais e subordinado), sendo o objecto dos recursos delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos artigos 633º, 635º, nº 4 e 639º, nºs 1, 2 e 3, todos do CPCivil, “ex vi” artigo 140º do CPTA, não sendo lícito a este TCA Sul conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.

11. Assim, constituem objecto dos recursos interpostos as seguintes questões:

a) No recurso principal interposto pela “N. C., SA”:

i. Apreciar se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de direito ao substituir-se à entidade adjudicante na avaliação das condicionantes de acesso aos Data Center de cada concorrente e concluir se estas se podiam ou não qualificar enquanto controlos antiterrorismo – para os efeitos pretendidos pela entidade adjudicante – e, desse modo, avaliar o cumprimento – por parte de todos os concorrentes – das exigências que ficaram vertidas no Caderno de Encargos (conclusões B. a E. da respectiva alegação);

ii. Apreciar se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de direito ao desconsiderar as visitas aos locais onde estavam situados os Data Centers dos concorrentes e através das quais o júri do concurso considerou e concluiu estarem verificados os requisitos de segurança necessários para impedir a entrada de veículos pesados e, em concreto, eventuais ataques terroristas (conclusões F. a H. da respectiva alegação); e,

iii. Apreciar se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de direito ao considerar que a proposta apresentada pela N. apresentava apenas uma fotografia como evidência do cumprimento do REQ-4B, desconsiderando de forma ilegítima todas as outras evidências, nomeadamente a descrição dos processos de controlo antiterrorismo e, ainda, o facto (d)as coordenadas geográficas do local constarem da proposta e permitirem ao júri do concurso concluir que o Data Center da N. estava efectivamente preparado com mecanismos diversos de controlo antiterrorismo (conclusões I. a Q. da respectiva alegação).

b) No recurso principal interposto pela Santa Casa da Misericórdia de Lisboa:

i. Apreciar se a sentença enferma de erro de julgamento de direito, por violação do princípio do favor do concurso (conclusões a. a c. da respectiva alegação);

ii. Apreciar se a sentença enferma de erro de julgamento de direito, por violação do princípio da proporcionalidade (conclusão d. da respectiva alegação); e,

iii. Apreciar se a sentença enferma de erro de julgamento de direito, por não caber ao tribunal proceder ao preenchimento dos conceitos técnicos e requisitos técnicos do concurso (conclusões e. a h. da respectiva alegação).

c) E, no recurso subordinado interposto pela autora “V. – C. P., SA”:

i. Apreciar se a sentença recorrida padece de nulidade, por excesso de pronúncia, na parte em que julgou improcedente o (suposto) pedido formulado pela V. para a anulação do contrato a celebrar na sequência do acto de adjudicação impugnado, uma vez que não só tal pedido não foi efectivamente formulado, como tal contrato nunca foi celebrado, como ainda os efeitos do acto de adjudicação se encontram suspensos desde que a acção foi proposta por força do previsto no artigo 103º-A do CPTA (conclusões V. a VII. da respectiva alegação); e,

ii. Apreciar se a sentença recorrida enferma de erro de direito, ao decidir não estar o tribunal em condições de condenar a SCML a adjudicar a proposta da V. como foi pedido, devendo por isso ser alterada, visto resultar que a V. passou a ser a melhor classificada no Lote B por força da exclusão da proposta da N., pelo que a decisão de adjudicação em seu favor resulta num acto vinculado, condenando-se a SCML a adjudicar a proposta da V., sem necessidade do processo retornar às mãos da SCML para outras diligências prévias (conclusões VIII. a XI. da respectiva alegação).

III. FUNDAMENTAÇÃO

A- DE FACTO

12. A factualidade dada como assente pela sentença do TAC de Lisboa, que não foi objecto de reparo, é a seguinte:

i. A SANTA CASA DA MISERICÓRDIA DE LISBOA lançou o procedimento de concurso público internacional para a “Prestação de Serviços de Rede de Dados Distribuída e Centros de Dados Secundário para a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa” (19CC31CPI018), através de anúncio nº 2019/S 235-576004, publicado no Jornal Oficial da União Europeia em 5-12-2019, bem como do anúncio (nº 13376/2019) publicado no Diário da República nº 232, II Série, Parte L – Contratos Públicos, de 3-12-2019, do qual resulta, nomeadamente, o seguinte:

“(…)

2- OBJETO DO CONTRATO

Designação do contrato: 19CC31CPI018 – Prestação de Serviços de Rede de Dados Distribuída e Centros de Dados secundário para a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa

Descrição sucinta do objecto do contrato: Prestação de Serviços de Rede de Dados Distribuída e Centros de Dados secundário para a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa

Tipo de Contrato: Aquisição de Serviços

Preço base do procedimento: Sim

Valor do preço base do procedimento: 7100000.00 EUR

(…)

O contrato envolve aquisição conjunta (com várias entidades)? Não

Contratação por lotes: Sim

(…)

6- PRAZO DE EXECUÇÃO DO CONTRATO

Prazo: Anos

2 anos

O contrato é passível de renovação? Sim

Nº máximo de renovações: 3

(…)

9- PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS

Até às 23:59 do 30º dia a contar da data de envio do presente anúncio

10- PRAZO DURANTE O QUAL OS CONCORRENTES SÃO OBRIGADOS A MANTER AS RESPECTIVAS PROPOSTAS

120 dias a contar do termo do prazo para a apresentação das propostas

11- CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO

Melhor relação qualidade-preço: Sim

Critério relativo à qualidade

Nome: NA

Ponderação: 0 %

Critério relativo ao custo

Nome: Factor A – 60 % + Factor B – 40%

Ponderação: 100 %

(…)”– cfr. processo administrativo instrutor;

ii. O Programa de Concurso fixado para o procedimento concursal em referência, nº 19CC31CPI018, contém, entre outras, as seguintes disposições:

“1. OBJETO DO CONCURSO

1. 1 Constitui objecto do presente concurso público internacional a PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE REDE DE DADOS DISTRIBUÍDA E CENTROS DE DADOS SECUNDÁRIO PARA A SANTA CASA DA MISERICÓRDIA DE LISBOA de acordo com as cláusulas técnicas/especiais e Anexos do caderno de encargos.

1. 2 O presente procedimento encontra-se organizado por 2 (dois) LOTES que são:

> LOTE A – REDE DE DADOS DISTRIBUÍDA;

> LOTE B – CENTRO DE DADOS SECUNDÁRIO.

2. IDENTIFICAÇÃO DA ENTIDADE ADJUDICANTE E DECISÃO DE CONTRATAR

2.1. A Entidade Adjudicante é a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, pessoa colectiva de direito privado e utilidade pública administrativa (…)

7. ELEMENTOS QUE CONSTITUEM AS PROPOSTAS

7.1. Na proposta, cada Concorrente manifesta a sua vontade em contratar e indica as condições em que se dispõe a fazê-lo.

7.2. As propostas devem ser constituídas pelos seguintes documentos:

7.2.1. Formulário do Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), devidamente preenchido, conforme modelo constante do ANEXO I do presente Programa do Concurso;

7.2.2. Declaração com indicação do preço contratual global, conforme modelo constante do ANEXO II ao presente programa do concurso, observando o disposto no artigo 60º do CCP;

7.2.3. A proposta deve ainda ser constituída, quanto ao LOTE A – REDE DE DADOS DISTRIBUÍDOS:

7.2.3. 1. Formulário de preços, devidamente preenchido, que corresponde ao ANEXO III do programa de concurso, com todas as células de fundo verde preenchidas, com os preços correspondentes aos preços unitários de cada tipo de serviço, instalação e mensalidades, sendo estes os preços vinculativos em caso de divergência;

7.2.3. 2. As células de fundo verde não preenchidas com um valor numérico serão entendidas como correspondendo a um valor proposto de 0€ (zero euros);

7.2.3. 3. Os preços constantes da proposta correspondem a cada um dos serviços assinalados no ANEXO E do caderno de encargos, para os locais indicados no ANEXO F também, do caderno de encargos, e serão válidos durante todo o período de vigência do contrato a celebrar no âmbito do presente procedimento, aplicando-se quer aos serviços elencados nos ANEXOS do Caderno de Encargos, quer aos ajustamentos;

7.2.3. 4. O preço de instalação de qualquer tipo dos serviços constantes no ANEXO E do caderno de encargos, não pode exceder o preço de 6 (seis) mensalidades do tipo de serviço correspondente;

7.2.3. 5. Não pode exceder o preço base do LOTE A, o preço total resultante da soma dos preços constantes na proposta, sendo o preço de cada tipo de serviço multiplicado pelo valor correspondente nas “quantidades iniciais previstas” (“QIP”) constantes no Anexo E, e do montante fixo para os ajustamentos.

7.2.4. A proposta deve ainda ser constituída, quanto ao LOTE B – LIGAÇÕES CENTRO DE DADOS:

7.2.4. 1. Formulário de preços, devidamente preenchido, que corresponde ao ANEXO IV do programa de concurso, com todas as células de fundo verde preenchidas com os preços correspondentes aos preços unitários dos serviços e mensalidades, sendo estes os preços vinculativos em caso de divergência;

7.2.4. 2. Não pode exceder € 800.000,00 (oitocentos mil euros) o preço dos serviços de Move descritos no REQ-B25, incluindo as certificações descritas no REQ-B30 al. b);

7.2.4. 3. Não pode exceder € 500.000,00 (quinhentos mil euros) a soma dos seguintes preços:

a) O dos equipamentos WDM descritos no REQ-B18;

b) O dos equipamentos de rede descritos no REQ-B20.

7.2.4. 4. Não pode exceder o preço base do LOTE B a soma:

a) Do preço dos serviços de move descritos no REQ-B25, incluindo as certificações descritas no REQ-B30 al. b);

b) Do preço dos equipamentos WDM descritos no REQ-B18;

c) Do preço dos equipamentos de rede descritos no REQ-B20;

d) Do preço de 60 (sessenta) mensalidades do serviço de ligação por fibra escura descrito no REQ-B15;

e) Do preço de 60 (sessenta) mensalidades de alojamento de equipamento descrito no REQ-B12;

f) Do montante fixo para os ajustamentos.

7.2.4. 5. Deve a proposta incluir 2 (duas) declarações comprovativas da experiência profissional do gestor de projecto que irá coordenar o Move, que atestem cada uma que coordenou com sucesso um Move distinto de centro de dados e que indique o número de bastidores envolvidos.

7.2.4. 6. Localização precisa (latitude e longitude) dos centros de dados, de forma que permita identificá-los de forma clara;

7.2.4. 7. Evidências, nomeadamente fotografias, do requerido em REQ-B4:

a) Construção antissísmica;

b) Sistema de protecção de descargas atmosféricas;

c) Sistema de prevenção de inundações e escoamento de águas pluviais;

d) Controlos antiterrorismo, nomeadamente barreiras de protecção no acesso ao edifício que resistam à tentativa de entrada forçada de um veículo pesado;

e) 2 (duas) caixas de acesso para cada operador de telecomunicações com dois caminhos distintos.

7.2.4. 8. Ficheiros Kmz, com os traçados das fibras propostas;

7.2.4. 9. Indicar o valor do “RTT (“Round-trip-time”) Máximo Garantido” que deverá ser inferior a 2ms (dois milissegundos) e ser expresso em milissegundos com uma casa decimal, conforme indicado no REQ-B19 a) do caderno de encargos.

7.2.4. 10. A certificação da solução nos termos do REQ-B19 g).

7.2.5. O Concorrente deverá identificar para todos os requisitos do caderno de encargos, os pontos da proposta e a/s correspondente/s página/s que respondem a cada requisito e adicionar uma breve descrição, utilizando para o efeito uma tabela como a exemplificada em seguida:

REQUISITO CUMPRIMENTO NA PROPOSTA DESCRIÇÃO

1.1. REQ Cap. __ - ponto __ - pág.

1.2. REQ Cap. __ - ponto __ - pág.

7.3. O Concorrente deve apresentar outros documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar, contenham atributos da proposta, de acordo com os quais o Concorrente se dispõe a contratar, conforme a alínea b) do nº 1 do artigo 57º do CCP.

7.4. Sem prejuízo do acima exposto, integram também a proposta quaisquer outros documentos que o Concorrente apresente por os considerar indispensáveis, nos termos do nº 3 do artigo 57º do CCP.

7.5. Todos os documentos da proposta devem ser redigidos em língua portuguesa.

7.6. Os preços indicados na proposta são expressos em Euros e não incluem o Imposto sobre o Valor Acrescentado.

7.7. Qualquer classificação de documentos que constituem a proposta deve ser previamente requerida pelos Interessados, nos termos do artigo 66º do CCP.

(…)

11. CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO E CRITÉRIO DE DESEMPATE

11.1. Nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 74º do CCP, a adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, de acordo com a modalidade de avaliação do preço ou custo, relativamente ao LOTE A.

11.2. E relativamente ao LOTE B a adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, de acordo com a modalidade de avaliação, melhor relação qualidade-preço, nos termos da alínea a) do nº 1, também do já citado artigo 74ª do CCP, o qual é composto pelo modelo de avaliação das propostas (…)” – cfr. doc. 1 junto com a petição inicial;

iii. No Caderno de Encargos do concurso, consta o clausulado que se dá por reproduzido e do qual se retira:

“(…)

2. IDENTIFICAÇÃO DA ENTIDADE ADJUDICANTE

A Entidade Adjudicante é a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, pessoa colectiva de direito privado e utilidade pública administrativa, contribuinte fiscal nº … 471, sita na Rua das Taipas, nº 1, 1250-264 Lisboa, com o endereço electrónico [email protected] adiante designada por Entidade Adjudicante ou SCML.

3. DISPOSIÇÕES E CLÁUSULAS POR QUE SE REGE O CONTRATO A CELEBRAR

Na execução do contrato objecto do presente procedimento, observar-se-ão:

a) As cláusulas do contrato, considerando-se integradas no mesmo este caderno de encargos, bem como os respectivos esclarecimentos e rectificações, os termos dos suprimentos de erros e omissões identificados pelos Interessados e expressamente aceites pela SCML, e ainda a proposta do adjudicatário e respectivos esclarecimentos, nos termos do disposto no programa do concurso;

b) Os diplomas legais e regulamentares que se relacionem com o objecto do contrato a celebrar, serão observados em todas as suas disposições imperativas e nas demais cujo regime não haja sido alterado pelo contrato ou documentos que dele fazem parte integrante;

c) As disposições comunitárias que vinculem o Estado Português, assim como as especificações e documentos de homologação de organismos oficiais, as instruções de fabricantes ou de entidades detentoras de patentes e as regras técnicas respeitantes a cada tipo de serviços a prestar, no âmbito do presente caderno de encargos.

4. REGRAS DE INTERPRETAÇÃO DOS DOCUMENTOS QUE REGEM A EXECUÇÃO CONTRATUAL

4.1. Se as divergências que se verifiquem entre os vários documentos que se consideram integrados no contrato não puderem solucionar-se pelas regras gerais de interpretação, resolver-se-ão através da seguinte ordem de prevalência:

1º Os termos dos suprimentos dos erros e das omissões do caderno de encargos identificados pela SCML e expressamente aceites pela SCML;

2º Os esclarecimentos e as rectificações relativas ao presente caderno de encargos;

3º O presente caderno de encargos, com todas as peças que o constituem;

4º A proposta do adjudicatário;

5º Os esclarecimentos sobre a proposta do adjudicatário, prestados pelo mesmo.

4.2. As divergências que existam entre os vários documentos que se consideram integrados no contrato e o clausulado deste resolver-se-ão pela prevalência dos primeiros, salvo quanto aos ajustamentos propostos pela SCML de acordo com o artigo 99º do Código dos Contratos Públicos (adiante CCP) e aceites pelo adjudicatário nos termos do disposto no artigo 101º do CCP.

(…)

7. INÍCIO DE VIGÊNCIA E DURAÇÃO DO CONTRATO

7.1. Os contratos a celebrar na sequência do presente procedimento, por LOTE entram em vigor na data das respectivas assinaturas, e terão a duração contratual máxima de 5 (cinco) anos a contar daquela(s) data(s).

7.2. O período de duração inicial do(s) contrato(s), por LOTE, será(ão) de 2 (dois) anos, podendo ser renovados, por períodos iguais e sucessivos de 1 (um) ano, até à referida duração máxima, salvo se forem denunciados por qualquer das partes com uma antecedência mínima de 60 (sessenta) dias seguidos, através de correio registado com aviso de recepção.

7.3. A duração contratual máxima de 5 (cinco) anos, determinada no ponto 7.1, justifica-se pelo volume das tarefas a executar pela SCML, o custo das tarefas a executar pelo adjudicatário, e o risco de que qualquer erro na execução de uma ou outras tenha um grande impacto no negócio da SCML.

7.4. Não obstante o disposto nos pontos anteriores, é ainda possível recorrer a um procedimento aquisitivo por ajuste directo para a celebração de um futuro contrato com o(s) adjudicatário(s) do presente procedimento, conforme previsto no ponto 22. do programa do concurso.

(…)

15. OBRIGAÇÕES GERAIS DO ADJUDICATÁRIO

No exercício da prestação de serviços, o adjudicatário obriga-se a, designadamente:

a) Realizar a prestação de serviços nos termos previstos neste caderno de encargos;

b) Afectar à prestação de serviços todos os recursos materiais e humanos necessários ao bom cumprimento da mesma;

c) Permitir que a SCML acompanhe o desenvolvimento da prestação de serviços, nomeadamente que fiscalize ou audite, em qualquer momento, na quantidade, âmbito e forma que entender, os serviços objecto do presente procedimento;

d) Prestar atempadamente todas as informações relativas à prestação de serviços que lhe sejam solicitadas pela SCML, nomeadamente pontos de situação de cada acção, ao nível da execução;

e) Manter inalteradas, durante a execução do contrato, as condições comerciais constantes da sua proposta; e

f) Cumprir integralmente todos os ANEXOS aplicáveis a cada LOTE.

(…)

PARTE II – CLÁUSULAS TÉCNICAS

31. ÂMBITO

31.1. Com o presente procedimento pretende-se contratar o fornecimento de ligações de ambos os centros de dados à Internet, de uma solução de comunicações (VPN/MPLS) que interligue todas as dependências (“locais”) da SCML aos centros de dados principal e secundário, o acesso centralizado à internet, bem como outros serviços de telecomunicações conexos.

31.2. No âmbito do concurso está também o alojamento de um conjunto de equipamentos da SCML em instalações que constituirão o seu centro de dados secundários, bem como uma solução para comunicação de dados entre o centro de dados secundário e o centro de dados principal, estando este último localizado em Lisboa em instalações próprias da SCML.

32. LOTES

32.1. O objecto do contrato a celebrar divide-se nos seguintes LOTES:

32.1.1. LOTE A – REDE DE DADOS DISTRIBUÍDA –, que inclui a ligação de todos os locais da SCML (incluindo centros de dados) entre si através de uma VPN/MPLS; a ligação de todos os locais da SCML à Internet através de firewall centralizado; a ligação dos centros de dados a entidades terceiras; a ligação dos centros de dados à Internet com serviço de protecção contra ataques DDoS (“distributed denial of service”); outros serviços conexos, como sendo ligações entre locais da SCML ou entre estes e terceiros, o envio/recepção de SMS, firewall, ou a gestão de domínios DNS, conforme ANEXO E deste caderno de encargos.

As moradas dos locais, tipo, serviço e quantidades a utilizar são as referidas no ANEXO F deste caderno de encargos. Os locais remotos situam-se maioritariamente na cidade de Lisboa, existindo um número muito reduzido de locais fora da cidade.

32.1.2. LOTE B – CENTRO DE DADOS SECUNDÁRIO –, que inclui o serviço de ligação entre os centros de dados primário e secundário através de fibra escura, o fornecimento de equipamento de WDM e de rede local, o serviço de alojamento de equipamentos, o Move do equipamento para as novas instalações e reposição em estado de funcionamento idêntico ao original, e a certificação dos sistemas pelas empresas responsáveis pela sua manutenção, que deverá ocorrer mesmo que não haja mudança para outro centro de dados, cf. ANEXO G do presente caderno de encargos.

33. PRAZO DE IMPLEMENTAÇÃO PARA CADA LOTE

33.1. LOTE A – REDE DE DADOS DISTRIBUÍDA:

33.1.1. Ligações de dados aos centros de dados – 30 (trinta) dias seguidos após indicação da SCML;

33.1.2. Ligações a cada centro de dados efectuadas separadamente (em datas distintas), A executar em todos os dias da semana, incluindo sábados, domingos e feriados, à excepção das 3ª e 6ª feira;

33.1.3. Restantes ligações de dados – 120 (cento e vinte) dias seguidos (a executar apenas em dias úteis);

33.2. LOTE B – CENTROS DE DADOS SECUNDÁRIO:

33.2.1. ALOJAMENTO DE EQUIPAMENTOS EM CENTRO DE DADOS E LIGAÇÃO ENTRE CENTROS DE DADOS – Deverá estar disponível no prazo máximo de 30 (trinta) dias seguidos após confirmação pela SCML;

33.2.2. MUDANÇA – A mudança só poderá ser iniciada após notificação escrita pela SCML, e sempre e quando o alojamento referido no número anterior esteja disponível; uma vez iniciada, deverá estar concluída num prazo máximo de 10 (dez) dias seguidos, a contar da data da referida notificação pela SCML.

34. REQUISITOS

34.1. REQUISITOS COMUNS AOS 2 LOTES

REQ- C1 As soluções técnicas a implementar pelo(s) adjudicatário(s) no âmbito do presente procedimento deve(m) respeitar e cumprir toda a legislação e regulamentação técnica aplicáveis.

REQ- C2 O(s) adjudicatário(s) obrigam-se a cumprir os prazos de implementação apresentados para cada uma das componentes e aceites pela SCML; caso o incumprimento de quaisquer prazos pelo adjudicatário se deva a razões imputáveis à SCML, suspendem-se os efeitos do incumprimento desde 24 (vinte e quatro) horas antes da notificação, pelo adjudicatário à SCML, dessas mesmas razões até que as mesmas cessem.

(…)

34.2. REQUISITOS REFERENTES AO LOTE A – REDE DE DADOS DISTRIBUÍDA:

(…)

REQ- A2 Deverá o adjudicatário garantir a interligação de todos os locais da SCML identificados no ANEXO F do presente caderno de encargos, através de uma rede privada de dados VPN/MPLS, sendo que:

a) Cada local será de um dos tipos (“A” a “H”) constantes no ANEXO E do presente caderno de encargos;

b) Pode o adjudicatário, em cada instalação do tipo C ou D, optar por providenciar a ligação redundante (“Media 2”) através de uma segunda ligação de fibra;

c) O tipo A é constituído por equipamento ligado apenas por 4G que deverá poder ser movido livremente pela SCML dentro do território nacional de forma autónoma sem necessidade de intervenção do adjudicatário;

d) Qualquer referência a “4G” deverá ser entendida como “4G ou superior”;

e) A lista inicial dos locais e serviços a instalar encontra-se descrita no ANEXO F do presente caderno de encargos, reservando-se a SCML o direito de alterar a sua constituição no momento da assinatura do contrato.

(…)

REQ- A12 Todas as ligações contratadas com redundância deverão ter redundância quer de meios físicos quer de equipamentos nos seguintes termos:

a) Os traçados dos meios físicos deverão ser distintos de modo a prevenir a possibilidade de falha simultânea de ambas as ligações;

b) Os meios físicos deverão dar entrada nos edifícios por pontos diferentes sempre que possível;

c) Os equipamentos de suporte a cada ligação deverão ser adequadamente configurados de modo a poder constituir, com os equipamentos activos a que estejam ligados, ligação resiliente, de recuperação automática e sem pontos únicos de falha.

REQ- A13 O adjudicatário deve disponibilizar uma ferramenta online que permita à SCML consultar, em qualquer altura, informação actualizada (com o hiato máximo da última hora), de indicadores de desempenho e de indicadores de disponibilidade de serviço, monitorização e tempos de resposta, sendo que a informação a consultar deverá ser detalhada da seguinte forma:

a) Indicadores de desempenho: desempenho por largura de banda;

b) Indicadores de disponibilidade/anomalia:

i. Disponibilidade de rede;

ii. Taxa de ocupação média do circuito contratado;

iii. Descrição de anomalias e sua resolução;

iv. Tempo de resposta a anomalias; e

v. Tempo de reparação de anomalias.

Esta ferramenta deve ser disponibilizada no prazo de 60 (sessenta) dias seguidos, após assinatura do contrato.

(…)

34.3. REQUISITOS REFERENTES AO LOTE B – CENTRO DE DADOS SECUNDÁRIO

REQ- B1 Deve o adjudicatário alojar num centro de dados equipamento tecnológico da SCML, instalado em bastidores de 42U.

REQ- B2 O centro de dados não deve originar indisponibilidade anual superior a 0,01% do tempo, sendo a indisponibilidade calculada mensalmente.

REQ- B3 Medidas em linha recta todas as distâncias que se seguem, o centro de dados deve estar localizado:

a) Em território nacional;

b) A distância superior a 2,5 Km da orla marítima e do estuário do Tejo;

c) A altitude superior a 75m;

d) A distância superior a 200m de zonas inundadas ou de aluvião;

e) A distância superior a 1Km de possíveis fontes de perturbação, tais como linhas de transporte pesado ferroviário, aeroportos, indústrias pesadas e afins;

f) A distância superior a 5 Km quer das instalações actuais da DISTI (R. D. Pedro V) quer das futuras (Av. José Malhoa), ambas em Lisboa;

g) Em local acessível através da rede rodoviária de forma rápida e sem obstáculos ou limitações, nomeadamente para carga e descarga de equipamento;

h) A distância inferior a 20Km de um acesso a uma auto-estrada.

REQ- B4 O edifício onde esteja inserido o centro de dados deverá apresentar as seguintes características:

a) Construção antissísmica;

b) Sistema de protecção de descargas atmosféricas;

c) Sistema de prevenção de inundações e escoamento de águas pluviais;

d) Controlos antiterrorismo, nomeadamente barreiras de protecção no acesso ao edifício que resistam à tentativa de entrada forçada de um veículo pesado;

e) 2 (duas) caixas de acesso para cada operador de telecomunicações com dois caminhos distintos.

REQ- B5 Deverão ser disponibilizados à SCML, no centro de dados, os seguintes espaços, que deverão situar-se num raio de 50 (cinquenta) metros:

a) Zona de acesso exclusivo pela SCML onde serão instalados os respectivos equipamentos (“zona exclusiva”), fisicamente isolada através de barreira (parede, rede, grade ou semelhante) que se estenda desde o chão até ao tecto, incluindo o chão e o tecto falsos, apenas transponível através de mecanismo de controlo de acessos cuja permissão será definida pela SCML;

b) Zona destinada aos equipamentos dos operadores de comunicações (“zona de operadores”), fisicamente segregada da zona exclusiva;

c) Local para instalação de uma antena GPS (para o serviço de NTP) que tenha cobertura GPS adequada ao funcionamento do serviço, com ligação de rede à zona exclusiva;

d) Zona para (des)carga e (des)embalagem de equipamentos, fora da zona exclusiva, com área de pelo menos 12m2 (doze metros quadrados), contendo mesas ou bancadas de apoio;

e) Espaço e condições para a deslocação de equipamentos volumosos no interior do edifício, nomeadamente através de corredores, portas, rampas de acesso e monta-cargas (se e quando necessários);

f) Sala de operação, a utilizar pela SCML sempre que necessário, e garantidamente disponível caso a SCML tenha de operar em situação de contingência, com:

i. Ligações aos sistemas alojados na zona exclusiva;

ii. Capacidade para 10 (dez) pessoas sentadas (nomeadamente operadores, técnicos de sistemas e redes, e júri) e condições para operar um computador por pessoa;

iii. Acesso a uma linha e aparelho de FAX.

REQ- B6 A zona exclusiva da SCML deverá ter as seguintes características:

a) Situada em divisão com compartimentação corta-fogo, com paredes e portas com uma resistência mínima de 60 minutos (RF 60) e estanquidade ao fumo;

b) Condições de temperatura e humidade relativa compatíveis com os requisitos de funcionamento do equipamento a alojar;

c) Sistema de climatização redundante, independente e estruturado de modo a possibilitar a manutenção ou reparação de avarias sem necessidade de interromper o seu funcionamento;

d) Sistema de climatização integrado num sistema central de monitorização que permita detectar avarias e flutuações inesperadas das condições ambientais;

e) Sistema automático de detecção e extinção de incêndio, com agentes extintores adequados e compatíveis com os equipamentos a alojar;

f) Piso falso sobrelevado e/ou infra-estrutura aérea para a passagem de cablagem;

g) Separação física dos diversos tipos de cablagem através da utilização de calhas e/ou esteiras de cabos;

h) Controlo de acessos através de duplo factor (Ex. através de cartão personalizado, pin ou biometria), bem como existência de registo de entradas e saídas;

i) Caso exista a necessidade de acesso à zona exclusiva por elementos estranhos à SCML; nomeadamente pela obrigatoriedade de permanência na mesma de equipamentos que possam necessitar de intervenções ou manutenção (como por exemplo, equipamentos de climatização), deve o adjudicatário dotar os bastidores da SCML de mecanismos de fechadura com chave, bem como controlar e registar o acesso às respectivas chaves de acordo com as permissões definidas pela SCML;

j) Existência de procedimento documentado a acordar com a SCML, que defina as condições de acesso à zona exclusiva da SCML e aos bastidores de comunicações;

k) Mesa de suporte e respectiva cadeira, bem como rato e teclado USB e monitor VGA.

REQ- B7 Após assinatura do contrato devem ser dadas evidências da existência:

a) De um plano de segurança aprovado pela autoridade competente, e em conformidade com os requisitos legais aplicáveis;

b) De procedimento documentado sobre o controlo de acesso ao edifício, às áreas técnicas e de suporte.

REQ- B8 A segurança e vigilância do centro de dados deverão apresentar as seguintes características:

a) Presença, controlo e vigilância permanentes por elemento humano;

b) Existência de sistema de controlo de acessos ao centro de dados e a todas as áreas técnicas de suporte;

c) Existência de alarme de detecção de abertura de portas do centro de dados e de todas as saídas de emergência;

d) Existência, no interior do centro de dados e zonas de circulação, de sistema de detecção e alarme de intrusão ligado a um sistema de gestão seguro por equipa especializada;

e) Existência, no interior do centro de dados e zonas de circulação – e especialmente na zona exclusiva – de sistema de vigilância tipo CCTV que permita a visualização e gravação remota, indicando o tempo de guarda dos registos de acordo com o legalmente estabelecido.

(…)

REQ- B15 Deverá ser fornecido o serviço de utilização de 2 (duas) ligações por fibra escura (um par de fibras por ligação, sendo uma para transmit e a outra para receive) entre o centro de dados secundário e o centro de dados principal, com:

a) Garantia de reparação, após notificação de falha, em 24 (vinte e quatro) horas no caso de falha de apenas uma ligação, e em 8 (oito) horas para reparação de pelo menos uma delas, no caso de falha de ambas, sendo que todas as despesas decorrentes da reposição do serviço correrão por conta do adjudicatário;

b) Distância mínima de 100m (cem metros) entre as fibras na totalidade do seu percurso, entre os centros de dados, com excepção dos últimos 200m (duzentos metros) junto a cada uma das extremidades, para o que deverão as propostas incluir o detalhe dos percursos das fibras em formato KMZ.

REQ- B16 É possível que, na vigência do contrato a celebrar em virtude do presente procedimento, o centro de dados principal seja transferido das instalações actuais para a Av. José Malhoa (o que se prevê que possa suceder em 2021), ou para outro lugar da Zona Metropolitana de Lisboa. Neste caso, deverá o adjudicatário:

a) Iniciar a sua mudança no prazo máximo de 30 (trinta) dias seguidos, após solicitado pela SCML, sendo que a SCML apenas pagará, dos serviços correspondentes às alíneas abaixo, aqueles que venha eventualmente a solicitar, podendo mesmo não os solicitar de todo;

b) Proceder à mudança das ligações por fibra escura do actual centro de dados primário para as novas instalações, podendo ser movida apenas 1 (uma) de cada vez, e devendo cada mudança estar terminada no prazo de 48 (quarenta e oito) horas após iniciada, e devendo ser garantida a sua conectividade lógica, incluindo eventual reconfiguração dos equipamentos WDM;

c) Fornecer 1 (uma) ou mais ligações por fibra entre o actual centro de dados primário e o novo, que permitam cada uma a comunicação a 10Gb/s; estas deverão ser entregues no prazo máximo de 42 (quarenta e dois) dias seguidos, e poder ser mandadas remover a qualquer momento da vigência do contrato, cessando de imediato os respectivos pagamentos.

REQ- B17 A mudança de ligações redundantes entre si, decorrente da mudança de instalações de qualquer dos centros de dados, deve ser efectuada uma ligação de cada vez e coordenada com a SCML, de modo a reduzir-se ao mínimo o tempo de indisponibilidade de serviço. Qualquer quebra de serviço decorrente da mudança de instalações que não seja programada e previamente acordada com a SCML será, para efeitos do cálculo dos níveis de serviço, considerada uma indisponibilidade não programada.

REQ- B18 Deverá o adjudicatário fornecer 4 (quatro) equipamentos de WDM (Wavelength Division Multiplexing), adequadamente configurados e funcionais, aos quais serão ligados, em ambos os centros de dados, quer as fibras a fornecer, quer equipamentos de LAN (Ethernet) e SAN (Fibre Channel). Os equipamentos em causa deverão ser:

a) Totalmente independentes entre si, sem partes comuns que possam originar falhas simultâneas;

b) Fornecidos com 5 (cinco) anos de manutenção incluídos, com garantia de reparação em 6 (seis) horas após notificação de falha.

REQ- B19 Deverá o conjunto constituído pelos equipamentos WDM e pelas ligações por fibra escura a fornecer:

a) Garantir, sob pena de aplicação mensal de penalidades proporcionais à dimensão do incumprimento, um RTT (“Round-trip-time”) máximo não superior ao valor do “RTT Máximo Garantido, devendo este último ser inferior a 2 ms (dois milissegundos) e estar expresso na proposta em milissegundos com uma casa decimal;

b) Constituir solução redundante que garanta a conectividade em caso de falha de qualquer dos equipamentos WDM fornecidos ou de qualquer das ligações de fibra;

c) Permitir efectuar-se, por cada ligação de fibra, pelo menos 4 (quatro) ligações Fibre Channel simultâneas à velocidade mínima de 8Gb/s por ligação Fibre Channel;

d) Cumulativamente, permitir efectuar-se, por cada ligação de fibra, pelo menos 4 (quatro) ligações Ethernet simultâneas à velocidade mínima de 10Gb/s por ligação Ethernet;

e) Permitir cifrar quer o tráfego Ethernet quer o tráfego Fibre Channel através de AES256-GCM ou equivalente;

f) Permitir cifrar, em simultâneo e por cada fibra, o tráfego de quaisquer 4 (quatro) ou mais das ligações disponíveis;

g) Permitir a replicação síncrona de dados entre os equipamentos de armazenamento de dados existentes na SCML (HPE 3Par 7x00 e 8x00), sendo obrigatória a certificação da solução, quer pelo fabricante do equipamento WDM a fornecer, quer pelo do equipamento de armazenamento de dados; estas certificações deverão aplicar-se e fazer referência explícita ao presente procedimento aquisitivo, e ser entregues com a proposta;

h) Ser objecto de certificação, após a instalação, pelo fabricante dos equipamentos de armazenamento de dados referidos, de que se encontram funcionais os mecanismos de replicação síncrona, as funcionalidades de suporte a VMware stretched cluster e as de peer persistence; esta certificação será efectuada a expensas do adjudicatário.

REQ- B20 Existem no centro de dados principal 2 (dois) equipamentos de rede HPE Flexfabric 5940 (part number: JH398A) com 3 (três) módulos cada (JH409A, JH180A e JH182A), e fontes de alimentação redundantes. Deverá o adjudicatário fornecer equipamentos de rede, destinados a ser conectados aos equipamentos de WDM, que satisfaçam integralmente os requisitos de uma das seguintes alíneas:

a) 2 (dois) equipamentos de rede equivalentes aos existentes no centro de dados principal, destinados a ser instalados no centro de dados secundário, que tenham suporte para VxLAN, o mesmo número de portas (ou superior) e transceivers da mesma velocidade que os equipamentos existentes, e que possam ser ligados a estes últimos através de ports SFP+ de forma a constituir 1 (uma) única entidade de configuração integralmente redundante;

b) 4 (quatro) equipamentos de rede equivalentes aos existentes no centro de dados principal, destinados a ser instalados nos centros de dados principal e secundário, que tenham suporte para VxLAN, o mesmo número de portas (ou superior) e transceivers da mesma velocidade que os equipamentos existentes, e que possam ser ligados entre si através de ports SFP+ de forma a constituir 1 (uma) única entidade de configuração integralmente redundante.

(…)” – cfr. doc. 2 junto com a petição inicial;

iv. Ao procedimento concursal nº 19CC31CPI018, apresentaram proposta os seguintes concorrentes:

V. – C. P., SA

M. – S. C. M., SA

N. – C., SA – cfr. doc. 3 junto com a petição inicial;

v. Consta da proposta da N., nomeadamente, o seguinte:

(…)

(…)

Imagens: Originais nos autos

(…)

1. 2 Requisitos Referentes ao Lote A – Rede de Dados Distribuída

(…)

REQ- A2 A N. cumpre o requisito e respectivas alíneas

De acordo com a tabela constante do anexo E do Programa de Concurso a N. irá garantir a interligação de todos os locais constantes do ANEXO F assim como das alterações efectuadas pela SCML até ao momento da assinatura do contrato.

Sempre que possível, e para as referências a "4G", a N. providenciará ligações 4G ou superiores.

(…)

Conforme ponto 7.2.4.7 do Programa do Concurso juntam-se de seguida evidências de que o edifício onde se encontra inserido o Centro de Dados apresenta as seguintes características:

(…)

d) Controlos antiterrorismo, nomeadamente barreiras de protecção no acesso ao edifício que resistam à tentativa de entrada forçada de um veículo pesado;

O acesso ao edifício onde se encontra inserido o Centro de Dados é efectuado através de portaria com cancelas e segurança 24/7. A segurança é efectuada por empresa profissional especializada, dispondo de câmaras com circuito fechado e gravação para controlo simultâneo e posterior dos acessos. Estes acessos apenas são permitidos a pessoas com autorização expressa prévia, registados individualmente com a identificação de cada pessoa, à entrada e à saída.

A segurança do edifício, uma vez verificada alguma violação, tem ligação a entidades de polícia criminal.

Fotografia do local:

(…)

É assim comprovado que a N. cumpre todos os requisitos indicados no requisito e respectivas alíneas.

(…)” – cfr. doc. 8 junto com a petição inicial e processo administrativo;

vi. Em 29-6-2020, o Júri do procedimento nº 19CC31CPI018 reuniu e elaborou Relatório Preliminar em que procede à análise e avaliação das propostas, constante da “Acta nº 3” que se dá por reproduzida, e da qual se extrai, designadamente:

Imagens: Originais nos autos

- cfr. doc. 3 junto com a petição inicial;

vii. Notificada do Relatório Preliminar de análise e avaliação das propostas, no procedimento de concurso público internacional nº 19CC31CP1018, a ora autora exerceu o direito de audiência prévia, por via da pronúncia que se dá por reproduzida, requerendo a final ao júri do procedimento que reavalie quer a proposta da Concorrente N. (para os Lotes A e B) quer a proposta da Concorrente M. (para os Lotes A e B), propondo a exclusão das mesmas e reordenando, consequentemente, a classificação final do procedimento e propondo a adjudicação da sua proposta – cfr. doc. 4 junto com a petição inicial;

viii. Em 22-7-2020, o júri do procedimento reuniu e elaborou Relatório Final, vertido em “Acta nº 4” se dá por reproduzida e da qual se respiga o seguinte:

Imagens : originais nos autos

- cfr. doc. 5 junto com a petição inicial;

ix. O sentido decisório expresso no Relatório Final veio a ser integralmente acolhido pela entidade adjudicante que, por Deliberação nº 1379/2020, da sessão ordinária da Mesa da SCML, de 3-9-2020, autorizou a adjudicação do procedimento nº 19CC31CPI018 – Prestação de Serviços de Rede de Dados Distribuída e Centros de Dados secundário para a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, à empresa N. C., SA, para ambos os Lotes, para a duração máxima dos 5 (cinco) anos, pelo preço contratual de 3.318.935,16 € (três milhões, trezentos e dezoito mil, novecentos e trinta e cinco mil euros e dezasseis cêntimos) – cfr. doc. 6 junto com a petição inicial;

x. A ora autora recebeu uma comunicação da plataforma “acinGov”, remetida por correio electrónico datado de 8-9-2020, sobre o assunto “acinGov – Notificação da decisão de adjudicação – 19CC31CPI018”, informando da formalização da decisão de adjudicação no procedimento pré-contratual identificado, da entidade adjudicante SCML, à proposta da “N. – C., SA” – cfr. doc. 7 junto com a petição inicial;

xi. No dia 5-8-2021, foi celebrado entre a contra-interessada N. e a entidade demandada SCML o “CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE REDE DE DADOS DISTRIBUÍDA E CENTRO DE DADOS SECUNDÁRIO PARA A SANTA CASA DA MISERICÓRDIA DE LISBOA” – cfr. fls. 5368 do processo electrónico.

13. E, por se revelar essencial para a apreciação do mérito do recurso subordinado interposto pela autora “V. – C. P., SA”, adita-se ao probatório o seguinte facto:

xii. Para demonstrar o cumprimento do ponto 34.4 das cláusulas técnicas do Caderno de Encargos – REQ-B4 O edifício onde esteja inserido o centro de dados deverá apresentar as seguintes características: (…) d) Controlos antiterrorismo, nomeadamente barreiras de protecção no acesso ao edifício que resistam à tentativa de entrada forçada de um veículo pesado – a proposta da “V. – C. P., SA” tinha o seguinte conteúdo:

· Controlos antiterrorismo

· T

·

·

·

· Figura 8 - Barreiras de Proteção no Acesso ao Edifício

· • Duas caixas de acesso para cada operador de telecomunicações, com dois caminhos distintos:

·

·

· Figura 9 - Caixa de Acesso a Operador (Caixa 1)

cfr. págs. 45/46 da proposta da autora “V. – C. P., SA”, constante do processo instrutor apenso.

B- DE DIREITO

14. Como decorre das conclusões da alegação de recurso da recorrente “N.– C., SA” e da recorrente SCML, vem impugnado o segmento decisório constante da sentença recorrida que julgou a acção parcialmente procedente e, em consequência, anulou a Deliberação nº 1379/2020, da sessão ordinária da Mesa da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, tomada no dia 3-9-2020, na parte em que autorizou a adjudicação do Lote B do procedimento à contra-interessada “N. – C., SA”, por violação do disposto no artigo 70º, nº 2, alínea b) do CCP, segundo o qual devem ser excluídas propostas que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos. Ou seja, a decisão recorrida considerou que a proposta vencedora para o Lote B, apresentada pela recorrente “N. – C., SA”, não reunia condições para ser admitida.

15. A recorrente “N. – C., SA” e a recorrente Santa Casa da Misericórdia de Lisboa contestam o assim decidido, sustentando que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de direito ao substituir-se à entidade adjudicante na avaliação das condicionantes de acesso aos Data Center de cada concorrente e concluir se estas se podiam ou não qualificar enquanto controlos antiterrorismo – para os efeitos pretendidos pela entidade adjudicante – e, desse modo, avaliar o cumprimento – por parte de todos os concorrentes – das exigências que ficaram vertidas no Caderno de Encargos (cfr. conclusões e. a h. da alegação da recorrente N. e conclusões B. a E. da alegação da SCML).

Vejamos então se tais críticas procedem.

16. A questão controvertida gira em torno de um determinado ponto do Caderno de Encargos, mais concretamente o seu ponto 34.3., REQ-B4, alínea d) que, por referência aos requisitos respeitantes ao Lote B – Centro de Dados Secundário, prevê que o edifício onde esteja inserido o centro de dados deverá apresentar as seguintes características: “(…) d) Controlos antiterrorismo, nomeadamente barreiras de protecção no acesso ao edifício que resistam à tentativa de entrada forçada de um veículo pesado”, tendo o Sr. Juiz do TAF entendido, ao contrário do júri do concurso e da entidade adjudicante (na pronúncia que efectuou após audiência prévia dos concorrentes), que a proposta da aqui recorrente N. não preenchia aquele termo ou condição imposta pelo Caderno de Encargos., fundamentando esse juízo nos seguintes termos:

“Alega a autora que, na proposta da contra-interessada N., não se encontra a evidência, nomeadamente através de fotografias, de que as instalações propostas para o centro de Dados secundário cumprem controlos antiterrorismo, nomeadamente barreiras de protecção no acesso ao edifício que resistam à tentativa de entrada forçada de um veículo pesado.

Sustenta que as cancelas da portaria do edifício desta concorrente são insuficientes para impedir um ataque terrorista, pelo que, não observa o requerido em REQ-B4 do CE, inquinando o acto adjudicatório de invalidade, por violação do artigo 70º, nº 2, alínea b) do CPTA.

Vejamos.

O objecto do Lote B a concurso vem traçado na Cláusula 32.1.2. do Caderno de Encargos:

«32.1.2. LOTE B – CENTRO DE DADOS SECUNDÁRIO –, que inclui o serviço de ligação entre os centros de dados primário e secundário através de fibra escura, o fornecimento de equipamento de WDM e de rede local, o serviço de alojamento de equipamentos, o Move do equipamento para as novas instalações e reposição em estado de funcionamento idêntico ao original, e a certificação dos sistemas pelas empresas responsáveis pela sua manutenção, que deverá ocorrer mesmo que não haja mudança para outro centro de dados, cf. ANEXO G do presente caderno de encargos».

O mesmo Caderno de Encargos compreende, na sua Cláusula 34.3 – requisitos referentes ao Lote B – Centro de Dados Secundário, o REQ-B4: «O edifício onde esteja inserido o centro de dados deverá apresentar as seguintes características:

a) Construção anti-sísmica;

b) Sistema de protecção de descargas atmosféricas;

c) Sistema de prevenção de inundações e escoamento de águas pluviais;

d) Controlos antiterrorismo, nomeadamente barreiras de protecção no acesso ao edifício que resistam à tentativa de entrada forçada de um veículo pesado;

e) 2 (duas) caixas de acesso para cada operador de telecomunicações com dois caminhos distintos».

À luz do Artigo 7.2.4.7 do Programa do Concurso, a proposta deve ser constituída, quanto ao LOTE B - LIGAÇÕES CENTRO DE DADOS, por «Evidências, nomeadamente fotografias, do requerido em REQ-B4:

(…)

Em específico quanto à alínea d), a proposta apresentada pela contra-interessada N. identifica as seguintes características do edifício onde o Centro de Dados será instalado, em caso de adjudicação:

«d) Controlos antiterrorismo, nomeadamente barreiras de protecção no acesso ao edifício que resistam à tentativa de entrada forçada de um veículo pesado;

O acesso ao edifício onde se encontra inserido o Centro de Dados é efectuado através de portaria com cancelas e segurança 24

7. A segurança é efectuada por empresa profissional especializada, dispondo de câmaras com circuito fechado e gravação para controlo simultâneo e posterior dos acessos. Estes acessos apenas são permitidos a pessoas com autorização expressa prévia, registados individualmente com a identificação de cada pessoa, à entrada e à saída.

A segurança do edifício, uma vez verificada alguma violação, tem ligação a entidades de policia criminal».

Como evidência, figura na proposta uma fotografia de um acesso ao edifício (cfr. ponto 5 do probatório).

A este respeito, o Júri expendeu o seguinte raciocínio:

«No ponto 34.3, REQ-B4, alínea d) do caderno de encargos, ao ser exigido que o edifício onde esteja inserido o centro de dados tenha “Controlos antiterrorismo, nomeadamente barreiras de protecção no acesso ao edifício que resistam à tentativa de entrada forçada de um veículo pesado", pretendeu a SCML acautelar que não fosse proposto um local especialmente vulnerável, eventualmente exposto à via pública, não concebido para o fim em vista, e em que um veículo pesado pudesse, depois de adquirir a velocidade necessária, invadir o centro de dados ou causar-lhe estragos de monta.

Após a análise dos documentos constantes das propostas dos concorrentes, deslocou-se o Júri junto de cada um dos edifícios indicados nas mesmas, tendo constatado que nenhum se encontra no seguimento de uma via que permita a necessária aceleração de tal veículo pesado. Todos os edifícios têm entradas em ângulo, não se encontrando as paredes dos centros de dados expostas para o exterior, não sendo, dessa forma, vulneráveis a tal ataque. Por um lado, podendo o Júri até concordar ser risível a indicação das cancelas como obstáculo adequado a prevenir um eventual ataque terrorista, por outro, tende a considerar que, não deixam as próprias tipologias das acessibilidades e dos edifícios que envolvem os centros de dados, de ter sido adequadamente concebidas e desenhadas de forma a prevenir ataques deste tipo, e de constituir em si mesmas barreiras de protecção adequadas dos centros de dados que albergam. Assim, não se atende a pretensão do concorrente V. de que seja excluída a proposta do concorrente N. por ausência das barreiras de protecção adequadas, não se encontrando preenchida a alínea a) do nº 2 do artigo 70º do CCP».

O Programa do Concurso e o Caderno de Encargos convergem na exigência explícita e categórica de “controlos antiterrorismo, nomeadamente barreiras de protecção no acesso ao edifício que resistam à tentativa de entrada forçada de um veículo pesado” – cfr. artigo 7.2.4.7, al. d) e REQ-B4, al. d), respectivamente.

A existência desses controlos no acesso ao edifício que albergará o Centro de Dados Secundário deve ser comprovada na proposta mediante evidências, nomeadamente fotografias.

O cumprimento deste requisito de admissibilidade das propostas é, pois, aferido pelos documentos inclusos nas propostas, como é o caso das fotografias.

A fotografia constante da proposta da contra-interessada N. atesta a existência de portaria e cancelas para condicionamento da entrada e saída de veículos automóveis.

Existe, assim, no complexo de edifícios proposto pela contra-interessada N., um controlo físico no acesso, através de uma portaria que gere o funcionamento das cancelas e que permite restringir a entrada a pessoas autorizadas, em contínuo, 24

7. A segurança desse acesso, que não é directo ao local onde será armazenado o Centro de Dados Secundário, é, segundo a proponente, efectuada por empresa especializada, com câmaras de circuito fechado e gravação e registos individualizados.

O fulcro do dissenso das partes encontra-se, aqui, radicado na capacidade dos controlos evidenciados na proposta da N., em resposta ao presente requisito, para serem considerados como controlos antiterrorismo.

Antes de mais, a circunstância de o acesso dos veículos que circulam na via pública não ser directo ao local de instalação do Centro de Dados, estando este num complexo de vários edifícios, não é de per si relevante: o que importa saber é se a imagem fotográfica reproduzida na proposta em análise contém evidências da existência de controlos antiterroristas.

Ponto é que esses controlos estejam estrategicamente situados na confluência da via pública com a(s) via(s) de circulação interior adjacente ao edifício do Centro de Dados, ou, em todo o caso, numa via de que dependa o acesso automóvel a este local.

A fotografia apresentada pela contra-interessada N. demonstra a existência de um controlo físico da circulação automóvel, mais precisamente uma portaria e cancelas de entrada e de saída. E este é o único condicionamento de acesso a veículos que a fotografia permite visualizar.

Quanto ao tipo de controlos antiterrorismo, o artigo 7.2.4.7, alínea d) do Programa do Concurso aplica o advérbio de modo “nomeadamente”, o qual é correntemente usado com o sentido de pormenorizar, especificar ou exemplificar.

O tipo de controlos antiterrorismo que tal artigo nomeia é o das “barreiras de protecção no acesso ao edifício que resistam à tentativa de entrada de um veículo pesado”.

Os elementos dissuasores de trânsito e condicionantes do acesso de veículos ao espaço que circunda o edifício indicado como alojamento do Centro de Dados Secundário, documentados na fotografia da proposta da contra-interessada N., cingem-se a um pórtico com cancelas amovíveis.

Estes elementos, além de comportarem um nível de protecção contra tentativas de entrada violenta e invasão de veículos não autorizados, claramente inferior ao das ditas barreiras, não entram sequer, segundo o acquis da experiência comum e da meridiana evidência, no lote das medidas antiterroristas.

De tão óbvio, escusado será dizer que as cancelas fechadas para obstruir a passagem de veículos não são razoavelmente capazes de oferecer resistência bastante a tentativas de abalroamento por parte de veículos pesados, mesmo que estes não se desloquem a alta velocidade, perdendo relevo a questão da distância de aceleração.

Anote-se que, além da fotografia em referência, que retrata a portaria e cancelas de acesso ao edifício, nenhuma outra evidência consta da proposta da contra-interessada N., relativa à observância de quanto é exigido no artigo 7.2.4.7, alínea d) do Programa do Concurso.

Face à imagem fotográfica patenteada na proposta da N., resta concluir que não ficou evidenciado que os acessos ao edifício indicado estão providos dos obstáculos ou barreiras de cariz antiterrorista, sendo as cancelas um condicionamento sobejamente insuficiente para suster ataques terroristas por via rodoviária.

Sendo que a certificação das concorrentes no domínio da Segurança da Informação não concorre para o preenchimento deste requisito: o que as peças procedimentais pedem é que as propostas incluam evidências de que os acessos estão protegidos por controlos antiterrorismo.

Ademais, as impressões captadas por elementos do Júri em visita ao local, acerca das características e configuração das acessibilidades, não podem relevar no juízo sobre o cumprimento deste requisito, que se prende unicamente com as evidências contidas nas propostas.

As diligências encetadas para inspeccionar e ter um contacto in loco com a realidade dos locais indicados pelos concorrentes e, bem assim, indagar da sua correspondência com o conteúdo das propostas, não podem influir no resultado da análise das mesmas em função dos pressupostos de que depende a respectiva admissão e sujeição ao critério de adjudicação.

Esse exercício tem como objecto as propostas, nos exactos termos em que foram submetidas a concurso, que por si devem responder positivamente ao teste da compatibilidade com as peças do procedimento e o bloco de legalidade vigente.

Considerando que está em causa um aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência, ao qual os concorrentes se deviam vincular, o que não aconteceu com a proposta da contra-interessada N., que não apresentou os coincidentes termos e condições, cabia ao Júri excluir a mesma quanto ao Lote B.

Ao não o fazer, e adjudicar essa proposta para o Lote B, incorre a decisão impugnada em violação do disposto no artigo 70º, nº 2, alínea b) do CCP, segundo o qual devem ser excluídas propostas que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos.

Esta ilegalidade traduz uma causa de anulação parcial da decisão final do procedimento pré-contratual em análise, por efeito do disposto no artigo 163º, nº 1 do CPA.

Atenta a natureza do acto administrativo e do respectivo vício, somos guiados à conclusão de que este Tribunal está impossibilitado de aplicar o regime previsto no artigo 163º, nº 5 do CPA, por não lhe ser possível afiançar que o acto impugnado sempre teria aquele teor, mesmo que a apreciação técnica subjacente não estivesse viciada, nem tão pouco concluir que a decisão adoptada seria a única solução legalmente possível.

Desta sorte, logra procedência a ilegalidade invocada pela autora, a qual acarreta a anulação parcial do acto impugnado (restrita ao Lote B), e as legais consequências relativamente aos trâmites procedimentais subsequentes (artigo 173º do CPTA)”.

Nenhum reparo há a fazer ao decidido, na parte em que concluiu que a proposta da N. devia ter sido excluída.

17. Com efeito, uma vez que o caderno de encargos exerce a função genérica de salvaguardar o interesse público que é prosseguido com a execução do contrato, por maioria de razão cumpre-lhe também descrever as condições que a entidade adjudicante não está, em caso algum, disposta a renunciar para celebrar o contrato: isso mesmo resulta de forma inequívoca do nº 5 do artigo 42º do CCP, quando admite que o caderno de encargos descreva “aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência” (cfr., no sentido descrito, Pedro Sanchéz, Direito da Contratação pública, Vol. I, a págs. 662).

18. No caso dos autos, a entidade adjudicante inscreveu no Programa do Concurso (cfr. artigo 7.2.4.7, alínea d) do Programa do Concurso) e no Caderno de Encargos (cfr. cláusula 34.3, REQ-B4, alínea d) do Caderno de Encargos), respectivamente que, por referência aos requisitos respeitantes ao Lote B – Centro de Dados Secundário, que o edifício proposto para a respectiva instalação deveria apresentar as seguintes características: “(…) d) Controlos antiterrorismo, nomeadamente barreiras de protecção no acesso ao edifício que resistam à tentativa de entrada forçada de um veículo pesado”, esclarecendo ainda que a prova do cumprimento dessa condição deveria estar patenteada nas propostas apresentadas, nomeadamente através de prova fotográfica que o comprovasse. E compreende-se porquê: para evitar que, ao contrário do sustentado pela entidade adjudicante na sua alegação de recurso (e por esta determinado, como resulta do ponto viii. do probatório, ainda em momento anterior à avaliação das propostas, mas depois de conhecido o respectivo teor), o cumprimento da condição pudesse ser verificado quando aquela já tinha pleno conhecimento de todas as propostas, permitindo porventura conformar uma determinada proposta ao exigido no caderno de encargos, com prejuízo para a sã concorrência.

19. Significa isto que a entidade adjudicante, ao inscrever tal cláusula imperativa no caderno de encargos, se auto-vinculou a excluir qualquer proposta que viesse a revelar-se incompatível com o seu conteúdo, correspondendo por outro lado o inverso (ou seja, a não exclusão de proposta apresentada sem o preenchimento da condição) à violação do disposto no artigo 70º, nº 2, alínea b) do CCP (cfr., neste sentido, o acórdão deste TCA Sul, de 20-5-2021, proferido no âmbito do processo nº 167/20.1BEFUN).

20. Ora, sendo patente pela simples análise dos documentos constantes da proposta da N., que esta não cumpria com o determinado no artigo 7.2.4.7, alínea d) do Programa do Concurso, nem como o exigido na cláusula 34.3, REQ-B4, alínea d) do Caderno de Encargos, que exigia que o edifício proposto para a instalação do Lote B – Centro de Dados Secundário deveria apresentar “(…) d) Controlos antiterrorismo, nomeadamente barreiras de protecção no acesso ao edifício que resistam à tentativa de entrada forçada de um veículo pesado”, uma vez que não continha nenhum controlo que pudesse ser classificado como de antiterrorismo, nem as barreiras patenteadas na respectiva proposta eram susceptíveis de conferir protecção ao edifício contra a tentativa de entrada forçada de um veículo pesado, a decisão do júri (e, posteriormente, da entidade adjudicante) de considerar que as mesmas cumpriam as aludidas cláusulas, incorreu em erro grosseiro ou palmar sobre os respectivos pressupostos.

21. Deste modo, torna-se evidente que o tribunal poderia e deveria apreciar se a decisão do júri de considerar que a proposta da N. cumpria aquela condição – posteriormente homologada pela entidade adjudicante – incorria em erro grosseiro ou palmar, na medida em que a actividade desenvolvida pelo júri pode corporizar-se não só em operações materiais, mas também em operações jurídicas, e comporta momentos que, sob o ponto de vista jurídico, podem ser vinculados ou discricionários.

22. Com efeito, quando procede à avaliação das propostas, o júri do concurso encontra-se vinculado ao estrito respeito não só daquilo que são as regras que se prendam com a observância de formalidades e garantias procedimentais, das regras disciplinadoras da competência para a emissão de actos, da instrução probatória e fixação de factualidade que funcionem como pressuposto dos actos procedimentais (mormente, da avaliação das propostas e/ou da adjudicação), mas também das normas imperativas constantes do programa do procedimento ou do caderno de encargos com que a entidade adjudicante se auto-vinculou, não podendo fazer apelo a outros critérios que não constem daquele programa ou que contrariem disposição legal imperativa, ou ainda fazer apelo a sensibilidades, a juízos dubitativos ou assentes em opiniões veiculadas (neste sentido, cfr. os acórdãos do STA, de 8-7-2010, proferido no âmbito do processo nº 040/10, e de 20-10-2016, proferido no âmbito do processo nº 01472/14).

23. É evidente, como pacificamente aceite pela jurisprudência dos tribunais administrativos, que o exercício dessa actividade do júri, caracterizada como envolvendo momentos de discricionariedade ou de exercício de poderes discricionários, do domínio da denominada “justiça administrativa”, se mostra abrangido pela fiscalização jurisdicional, nomeadamente, para avaliar se nessa tarefa foi cometido algum erro grosseiro e manifesto (cfr., neste sentido, o acórdão deste TCA Sul, de 3-2-2022, proferido no âmbito do processo nº 25/21.2BEPRT).

24. Ora, tendo o júri considerado, em manifesto e palmar erro, que a proposta da N. cumpria com o exigido no artigo 7.2.4.7, alínea d) do Programa do Concurso e com o exigido na cláusula 34.3, REQ-B4, alínea d) do Caderno de Encargos, é manifesto que a sentença recorrida não incorreu no apontado erro de julgamento de direito, não se tendo substituído à entidade adjudicante em momentos de discricionariedade ou de exercício de poderes discricionários, improcedendo desta forma todas as conclusões da alegação da recorrente N. e da recorrente SCML.

25. Resta, por último, apreciar os fundamentos do recurso subordinado interposto pela autora “V. – C. P., SA”, no sentido de apreciar se a sentença recorrida padece de nulidade, por excesso de pronúncia, na parte em que julgou improcedente o (suposto) pedido formulado pela V. para a anulação do contrato a celebrar na sequência do acto de adjudicação impugnado, uma vez que não só tal pedido não foi efectivamente formulado, como tal contrato nunca foi celebrado, como ainda os efeitos do acto de adjudicação se encontram suspensos desde que a acção foi proposta por força do previsto no artigo 103º-A do CPTA (conclusões V. a VII. da respectiva alegação), e apreciar se a sentença recorrida enferma de erro de direito, ao decidir não estar o tribunal em condições de condenar a SCML a adjudicar a proposta da V. como foi pedido, devendo por isso ser alterada, por resultar que a V. passou a ser a melhor classificada no Lote B por força da exclusão da proposta da N., constituindo a decisão de adjudicação em seu favor um acto vinculado, com a consequente condenação da SCML a adjudicar a proposta da V., sem necessidade do processo retornar às mãos da SCML para outras diligências prévias (conclusões VIII. a XI. da respectiva alegação).

Vejamos, pois, se a sentença recorrida padece da apontada nulidade.

26. Como decorre do intróito da petição inicial apresentada pela autora V., esta solicitou que fosse determinada, por invalidade consequente, (tudo) quanto tivesse sido posteriormente tramitado naquele concreto procedimento pré-contratual, incluindo o respectivo contrato, se entretanto celebrado, muito embora não tenha reiterado tal invalidade no pedido que formulou a final, o que permite concluir que caso o contrato tivesse sido celebrado, a pretensão da autora abrangeria também a apreciação por parte do tribunal da invalidade consequente do contrato.

27. Ora, conforme decorre do teor do ponto xi. dos factos provados, ao contrário do que sustenta a recorrente V., o contrato em causa foi efectivamente celebrado em 5-8-2021, entre a entidade demandada, na qualidade de contraente público, e a contra-interessada N., na qualidade de co-contratante, pelo que o tribunal não incorreu em excesso de pronúncia ao sobre ele se pronunciar, ainda que a execução do mesmo estivesse suspensa, por força do disposto no artigo 103º-A do CPTA, improcedendo desta forma a invocada nulidade da sentença por excesso de pronúncia, constante das conclusões V. a VII. da alegação da V.

28. Finalmente, sustenta a recorrente V. que a sentença recorrida enferma de erro de direito, ao decidir não estar o tribunal em condições de condenar a SCML a adjudicar a proposta da V. como foi pedido, devendo por isso ser alterada, por resultar que a sua proposta passou a ser a melhor classificada no Lote B por força da exclusão da proposta da N., constituindo a decisão de adjudicação em seu favor um acto vinculado, com a consequente condenação da SCML a adjudicar a proposta da V., sem necessidade do processo retornar às mãos da SCML para outras diligências prévias (conclusões VIII. a XI. da respectiva alegação).

Vejamos o que dizer.

29. Para fundamentar o decidido, o Senhor Juiz do TAC de Lisboa exarou o seguinte:

“(…)

d) Do pedido de condenação da entidade demandada a excluir as propostas apresentadas pela N. e pela M. e a adjudicar a proposta da autora a ambos os lotes do concurso

A autora deduz o pedido de condenação à prática de acto devido, no sentido de obter a adjudicação de ambos os lotes do concurso.

Porém, identificada a invalidade do acto de adjudicação, não dispõe o Tribunal de condições para condenar a entidade demandada a praticar os actos necessários à graduação em primeiro lugar da autora, mas sim e apenas condenar a entidade demandada a retomar o procedimento ao momento em que é cometida a ilegalidade, isto é, ao momento em que o júri aprecia as propostas para apurar se são susceptíveis de adjudicação (operação de análise das propostas)”.

30. Ou seja, o decidido quedou-se pela anulação da Deliberação nº 1379/2020, da sessão ordinária da Mesa da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, tomada no dia 3-9-2020, na parte em que autorizou a adjudicação do Lote B do procedimento à contra-interessada “N. C., SA”, justificando a não adjudicação da proposta da V., referente ao Lote B com o facto do “tribunal não dispor de condições para condenar a entidade demandada a praticar os actos necessários à graduação em primeiro lugar da autora, mas sim e apenas condenar a entidade demandada a retomar o procedimento ao momento em que é cometida a ilegalidade, isto é, ao momento em que o júri aprecia as propostas para apurar se são susceptíveis de adjudicação (operação de análise das propostas)”.

Afigura-se-nos que o assim decidido não pode manter-se.

31. Com efeito, os poderes dos tribunais administrativos estão limitados pelas vinculações da Administração por normas e princípios jurídicos, não podendo afectar de qualquer forma a conveniência e oportunidade de actuação da Administração quanto às regras técnicas ou escolhas na prossecução do interesse público, salvo ofensa dos princípios jurídicos vertidos no artigo 266º, nº 2 da CRP. E, sendo assim, impunha-se apreciar se a decisão de adjudicação, no caso dos autos, se mantinha dentro dos poderes exclusivos da Administração, sob pena de violação do princípio da separação de poderes, ou se o tribunal podia determinar a adjudicação do Lote B à sua proposta, como pretende a recorrente V.

32. O artigo 76º, nº 1 do CCP consagra um dever de adjudicação, que contempla apenas a ressalva das situações previstas no seu artigo 79º, nº 1, estabelecendo um dever de decidir, com prazo definido, correspondente ao prazo a que os concorrentes estão obrigados a manter as suas propostas.

33. No tocante às várias possibilidades de não adjudicação, elas mostram-se densificadas no artigo 79º do CCP, nos seguintes termos:

“1- Não há lugar a adjudicação quando:

a) Nenhum candidato se haja apresentado ou nenhum concorrente haja apresentado proposta;

b) Todas as candidaturas ou todas as propostas tenham sido excluídas;

c) Por circunstâncias imprevistas, seja necessário alterar aspectos fundamentais das peças do procedimento após o termo do prazo fixado para a apresentação das propostas;

d) Circunstâncias supervenientes ao termo do prazo fixado para a apresentação das propostas, relativas aos pressupostos da decisão de contratar, o justifiquem;

e) No procedimento de ajuste directo em que só tenha sido convidada uma entidade e não tenha sido fixado preço base no caderno de encargos, o preço contratual seria manifestamente desproporcionado;

f) No procedimento de diálogo concorrencial, nenhuma das soluções apresentadas satisfaça as necessidades e as exigências da entidade adjudicante.

2- A decisão de não adjudicação, bem como os respectivos fundamentos, deve ser notificada a todos os concorrentes.

3- No caso da alínea c) do nº 1, é obrigatório dar início a um novo procedimento no prazo máximo de seis meses a contar da data da notificação da decisão de não adjudicação.

4- Quando o órgão competente para a decisão de contratar decida não adjudicar com fundamento no disposto nas alíneas c) e d) do nº 1, a entidade adjudicante deve indemnizar os concorrentes, cujas propostas não tenham sido excluídas, pelos encargos em que comprovadamente incorreram com a elaboração das respectivas propostas”.

34. Deste modo, e fora dos casos previstos no artigo 79º, nº 1 do CCP, o concorrente cuja proposta tenha sido graduada em primeiro lugar (originariamente ou, após a exclusão de outras graduadas à sua frente) poderá exigir judicialmente a prática do acto devido, ou seja, a adjudicação da sua proposta, entretanto graduada em primeiro lugar.

35. Só assim não será se inexistirem concorrentes ou propostas, bem como, existindo estas, todas sejam excluídas do concurso ou, nos casos previstos quer na alínea c) do nº 1 do artigo 79º do CCP (ocorrência de situações imprevistas que motivem a necessidade de alterar aspectos fundamentais das peças do procedimento, após o termo fixado para a apresentação de propostas) quer na alínea d) (ocorrência de factos supervenientes ao termo fixado para a apresentação de propostas, quanto aos pressupostos da decisão de contratar, que justifiquem a não adjudicação), embora nestes dois casos, de acordo com o disposto no nº 4 do artigo 79º, a entidade adjudicante se constitua na obrigação de indemnizar os concorrentes, cujas propostas não tenham sido excluídas, pelos encargos que comprovadamente incorreram com a elaboração das respectivas propostas.

36. Ora, no caso dos autos, não foi isso que aconteceu, uma vez que a SCML adjudicou o Lote B a uma proposta que merecia ser excluída, por apresentar termos ou condições que violavam aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, e que, por isso, foi justamente excluída. Donde, tendo a proposta da recorrente V. sido admitida e graduada em segundo lugar – e que, conforme resulta do ponto xii., aditado ao probatório, cumpria com o determinado no ponto 34.4 das cláusulas técnicas do Caderno de Encargos – REQ-B4 O edifício onde esteja inserido o centro de dados deverá apresentar as seguintes características: (…) d) Controlos antiterrorismo, nomeadamente barreiras de protecção no acesso ao edifício que resistam à tentativa de entrada forçada de um veículo pesado – a única solução legalmente possível era adjudicar o contrato, relativamente àquele Lote B, à proposta classificada imediatamente a seguir, ou seja, à recorrente V.

37. Consequentemente, deveria o TAC de Lisboa ter determinado à entidade adjudicante, em face do disposto no artigo 71º, nº 2 do CPTA, como conteúdo do acto devido, a adjudicação do contrato referente ao Lote B à autora e aqui recorrente V., merecendo pois parcial procedência as conclusões VIII. a XI. da alegação de recurso subordinado por esta interposto.

IV. DECISÃO

38. Nestes termos, e pelo exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo deste TCA Sul em negar provimento aos recursos interpostos pela “N. C., SA” e pela Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, e em conceder parcial provimento ao recurso subordinado interposto pela “V. – C. P., SA”, revogando-se a sentença recorrida, na parte em que absolveu a entidade demandada do pedido de condenação a adjudicar o contrato objecto do concurso, relativo ao Lote B, à autora V., com a consequente condenação desta a adjudicar-lhe o mencionado Lote B.

39. A “N. C., SA” e a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa suportarão as custas inerentes aos recursos que interpuseram, e ainda as correspondentes a 80% do recurso subordinado interposto pela V., que suportará os restantes 20%.

Lisboa, 9 de Março de 2023

(Rui Fernando Belfo Pereira – relator)

(Paula de Ferreirinha Loureiro – 1ª adjunta)

(Pedro Figueiredo – 2º adjunto)