1379/10.1BELRS - Tribunal Central Administrativo Sul

I. A responsabilização subsidiária ao abrigo do artigo 24º, nº 1 da LGT exige a prova da gerência efectiva ou de facto, o efectivo exercício de funções de gerência, não se bastando com a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito.

II. É sobre a Administração Tributária, enquanto exequente e como titular do direito de reversão, que recai o ónus de alegar e provar os factos integradores do efectivo exercício da gerência.

ACÓRDÃO

I. RELATÓRIO

A FAZENDA PÚBLICA recorre da decisão da Meritíssima Juiz do TRIBUNAL TRIBUTÁRIO DE LISBOA, que julgou procedente a OPOSIÇÃO deduzida por P............, à execução fiscal n.º ............ e apensos, instaurada contra a sociedade denominada «M............, Lda.» para cobrança coerciva de dívidas IVA (2001, 2002, 2003, 2004, 2005 e 2006) e IRC (2002, 2003, 2005 e 2006) no valor total de € 256.747,08.

Terminou a sua alegação formulando as seguintes conclusões:

«A. Salvo o devido respeito, não se conforma a Fazenda Pública com a decisão recorrida, porquanto considera que da prova produzida se não podem extrair as conclusões que lhe serviram de base, determinando que se julgasse pela ilegitimidade do Oponente/Recorrido consubstanciada na ausência de prova, pela Fazenda Pública, da gerência de facto, com a consequente extinção da execução;

B. A administração ou gerência de uma sociedade comercial constitui o órgão que possibilita a atuação no comércio jurídico com terceiros, ou seja, envolve atos de exteriorização da vontade social. Os atos praticados pelos gerentes, em nome da sociedade e dentro dos poderes que a lei lhes confere, vinculam-na para com terceiros, não obstante as limitações constantes do contrato social ou resultantes de deliberação dos sócios (art. 260.°, n.° 1 do CSC);

C. Impõe-se, desde logo, a todo aquele que assuma a qualidade de gerente, que assuma uma postura responsável e ponderada, no desempenho das suas funções, por forma a que aquela corresponda a uma atuação que, de acordo com o exigível a um administrador criterioso, colocado em idêntica situação e dentro da inerente discricionariedade técnica, se mostre, em princípio, como adequado ao alcance dos objetivos para que a sociedade se constituiu, ou seja, impõe-se ao administrador/gerente que as suas opções discricionárias não sejam o fruto de improvisações irresponsáveis ou negligentes mas de decisões meditadas, ainda que envolvendo riscos, devidamente calculados e ponderados;

D. Conforme nos ensina Germano Marques da Silva, in Direito Penal Tributário, p. 305, “O exercício das funções de administrador acarreta desde logo o dever de praticar os actos que a lei impõe às respectivas empresas. Cumpre à administração praticar os actos que por lei são impostos às empresas, donde que a omissão desses actos é objectivamente imputável aos seus administradores";

E. Neste sentido, seguimos o entendimento de Tânia Cunha, in A Culpa dos gerentes, administradores e directores na responsabilidade por dívidas de impostos, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. LXXVII, Coimbra Editora, Coimbra, 2001, 795, “A gerência de facto ocorre quando alguém - ainda que de modo esporádico e apenas em relação a um único pelouro da empresa - exterioriza de algum modo a representação da vontade social por meio de atos substantivos e materiais, vinculando a sociedade perante terceiros.";

F. O fisco pode sempre provar (artigos 58.° e 74.°, n.° 1, da LGT) que o gerente de direito praticou atos em nome e por conta da empresa - não na esfera jurídica do gerente -, designadamente a assinatura de documentos, cheques, o recebimento de remuneração em virtude de gerência, a assinatura de contratos, a participação numa reunião nessa qualidade, a assinatura de declarações fiscais, a aprovação de contas, a deslocação a um serviço de finanças nessa qualidade, entre outros.

G. Ora, como vem provado, na Certidão da Conservatória do Registo Comercial, permite- nos constatar que o Oponente exerceu a gerência da devedora originária desde 25/05/1998 não tendo renunciado à sua gerência, abrangendo, naturalmente, o período correspondente às dívidas aqui em crise;

H. Conforme decorre das conclusões da ação inspetiva realizada à sociedade, devedora originária, constantes do Relatório de Inspeção junto pela Fazenda Pública/Recorrente com a sua Contestação, foram atribuídas viaturas com a marca BMW, as quais foram adstritas a cada um dos gerentes, bem como foram imputados custos relativos a viagens efetuadas pelos gerentes da sociedade, devedora originária, entre os quais se inclui o aqui Oponente/Recorrido;

I. Veja-se o documento junto no anexo 3 do referido Relatório e junto a fls. 373, verso, na qual consta uma fatura emitida por uma agência de viagens em nome do Oponente/Recorrido;

J. Também nessa qualidade, o Oponente/Recorrido assinou a ata n.° 48, referente à assembleia geral, a qual teve como principal objetivo a “(...) adopção de medidas extraordinárias de melhoria da estrutura da gestão da empresa e de total regularização das dívidas fiscais incorridas no passado e de promover o seu futuro e regular cumprimento (...)”(sublinhado nosso)

K. Ou seja, nessa qualidade, tomou decisões concretas quanto ao destino da sociedade, devedora originária (fls. 300 e 301 dos autos);

L. Tanto assim que, o próprio Oponente/Recorrido assinou, na qualidade de gerente da sociedade, devedora originária, procuração forense a advogado, na sequência da qual veio o mandatário, em nome da sociedade, requerer o pagamento a prestações da dívida exequenda no processo de execução fiscal, objeto dos autos de oposição ora em causa (vide fls. 289 a 303 dos autos);

M. Daqui decorre que o Oponente/Recorrido tinha uma intervenção pessoal e ativa na vinculação da sociedade, ou seja, a viabilidade funcional da devedora originária era concretizada com a intervenção do Oponente, o que se subsume integralmente à noção de gerência de facto;

N. O próprio Oponente/Recorrido admite, quer em sede de audição prévia exercida na sequência da notificação do projeto de reversão, quer na sua p.i., confessa ter assinado, em representação da sociedade, devedora originária, vários documentos;

O. Assinando documentos “de cruz”, só porque, alega, ter sido o seu pai, também sócio e gerente da sociedade, a solicitar, e sem precaver a finalidade ou destino desses documentos, nomeadamente se eram atos em prejuízo da sociedade ou dos sues credores, tal conduta não pode deixar de configurar uma gerência grosseiramente negligente, no mínimo, evidenciando a concreta verificação do nexo de imputação subjetiva que é pressuposto da sua responsabilização nos termos do art. 24° da LGT (assim, ac. do TCA Sul de 10.12.2004, proc. n° 01776/03);

P. Não se pode olvidar que, pese embora o Oponente/recorrido tenha alegado ter-se tornado sócio da sociedade, devedora originária, M............, Lda.”, com apenas 19 anos, a verdade é que, tal como a própria sentença refere, o aqui Oponente/Recorrido, foi designado gerente, em 1998, conforme registo efetuado na Conservatória do Registo Comercial pela Ap. 27/980525;

Q. O que significa que, há data, o Oponente/Recorrido tinha já 29 anos (!);

R. Em sede de contestação apresentada pela Fazenda Pública, ficou demonstrado, através do documento que apresentou nessa sede como doc. n.° 1, que a sociedade, devedora originária, declarou ter pago ao aqui Oponente/Recorrido rendimentos desde, pelo menos, 1999 a 2009; sendo que tal documento não foi, por qualquer forma, posto em causa quer pelo Tribunal a quo, quer pelo Oponente/Recorrido;

S. Também a própria sociedade, devedora originária, quando solicitou o pagamento da dívida exequenda em prestações, nos termos do art. 196° do CPPT, justificou o mesmo com a necessidade “de assegurar os postos de trabalho dos seus colaboradores. (conforme mapa quadro da empresa que se junta sob o Documento n.° 1)", quadro esse que inclui como seu trabalhador o aqui Oponente/Recorrido (fls. 289 a 303 dos autos);

T. Ademais, tratando-se, em parte de dívidas respeitantes a imposto repercutido sobre terceiros de boa fé, no caso Imposto s/ o Valor Acrescentado e impostos s/ os rendimentos e respetivas coimas, nunca estaria na disponibilidade do Oponente/Recorrido o uso dos montantes relativos a impostos repercutidos sobre terceiros, para fins diversos daqueles que estão previstos na lei, ou seja a entrega nos cofres do Estado, precisamente pelo facto de que, reiteramos, esse dinheiro proveniente de impostos repercutidos sobre terceiros de boa fé, não lhe pertence nem a si enquanto gerente da executada, nem à executada, consubstanciando concretamente o uso indevido desses montantes gestão danosa e locupletamento à custa de meios do Estado;

U. De todos estes factos, deveria o Tribunal a quo ter devidamente considerado e valorado, efetuado uma apreciação crítica de todas as provas carreadas para os autos;

V. Enquadra-se a responsabilidade subsidiária do Oponente/Recorrido no regime previsto na alínea a) do n°. 1 do art. 24.° da LGT, sendo que dos autos resultam elementos de prova reveladores da gerência de facto do Oponente/Recorrido;

W. A douta sentença recorrida ao decidir com fundamento na falta de prova de gerência de facto efetuada pela Fazenda Pública fez errada apreciação da prova, e violou o disposto no art°. 24.° n.° 1 al. a) da LGT, os arts. 413.° e 615.°, n.° 1 do CPC, bem como os art. 64.°, 78.°, 259.° e 260.° do CSC;

X. Nesta conformidade, tendo a douta sentença feito errada interpretação e valoração da prova e dos factos, deverá a mesma ser anulada e proferido acórdão que considere o Oponente/Recorrido parte legítima para a execução, e enquanto tal responsável pelas dívidas exequendas;

Y. Termos em que, deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença recorrida, julgando-se a oposição improcedente.

Termos em que, concedendo-se provimento ao recurso, deve a decisão ser revogada e substituída por acórdão que julgue a oposição judicial totalmente improcedente.

PORÉM V. EX.AS DECIDINDO FARÃO A COSTUMADA JUSTIÇA!.»

Não foram apresentadas contra-alegações.

O Exmo. Procurador-Geral adjunto junto deste Tribunal, emitiu douto parecer no sentido da improcedência do recurso.

Colhidos os vistos aos Exmos Juízes Desembargadores adjuntos, cumpre decidir.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO

O objecto dos recursos é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações (cfr. artigo 635.º, n.º 4 e artigo 639.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil), sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.

Assim, e face ao teor das conclusões formuladas, as questões a decidir são as seguintes:

(i) se a sentença padece de erro de julgamento de facto, por não ter levado ao probatório factos que a recorrente entende documentalmente comprovados e relevantes para apreciar e decidir a causa;

(ii) se, em face da factualidade que se tenha como provada, se mostra acertada a procedência da oposição com fundamento na ilegitimidade (substantiva) do Oponente para a execução fiscal.

III. FUNDAMENTAÇÃO

A. DOS FACTOS

Na sentença recorrida fixou-se a matéria de facto e indicou-se a respectiva fundamentação nos seguintes termos:

«1. Em 08/06/1970, é registado na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa, o contrato da sociedade "M............, Lda.", com objeto social seguinte: indústria e comércio de artes gráficas e publicidade - cfr. fls. 35 dos autos;

2. Através da Ap. 27/980525, consta na referida Conservatória "Reforço de Capital, Alteração Parcial do Contrato e Nomeação de Gerentes", a designação dos gerentes L............ e P............ - cfr. fls. 43 dos autos;

3. Através da Ap. 29/980525, consta o registo na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa a "Alteração Parcial do Contrato" em que os sócios G............; M............; L............ e P............, foram designados gerentes, todos os sócios - cfr. fls. 43 e 44 dos autos;

4. Através da Ap. 65 e 66/020227, consta o registo na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa a "Redenominação do Capital e Alteração do Contrato", Sócios e Quotas: G............; L............ e P............ - cfr. fls. 44 dos autos;

5. Em 27/02/1996, é instaurado o processo de execução fiscal com o n° ............ e apensos, à sociedade M............, Lda. por dívidas de IVA de 2003 a 2006 e IRC de 2002, 2003, 2005 e 2006 - cfr. 25 a 28 dos autos;

6. Em 15/06/2004, foi realizada a assembleia geral da sociedade M............, Lda., presidida por G............, com vista à aprovação de medidas que visavam a recuperação financeira da sociedade face à existência de uma considerável dívida à Administração Fiscal, sendo que a ata daí resultante, número quarenta e oito, para além de outros, é assinada pelo Oponente - cfr. fls. 300 e 301 dos autos;

7. Em 23/07/2004, P............ outorga procuração forense "na qualidade de gerente da sociedade M............, Lda." - cfr. fls. 47 dos autos;

8. Apesar do ora Oponente ter sido designado gerente da originária devedora, sempre foi o pai daquele, G............, quem governava os destinos da empresa - cfr. depoimento da testemunha E............;

9. O Oponente, P............, desempenhava funções na empresa junto dos clientes, nomeadamente, fazia deslocações aos consultórios e angariava clientes, para além de ser responsável por uma das publicações da empresa originária devedora - cfr. depoimento da testemunha E............;

10. O Oponente, a pedido do pai, assinava, quando era necessário, documentos da empresa originária devedora, nomeadamente, cheques - cfr. depoimento da testemunha E............;

11. Por despacho do Chefe de Finanças de 21/07/2009, foi proferido despacho de preparação para reversão no âmbito do processo de execução fiscal n° ............ e apensos, a P............- cfr. fls. 55 a 58 dos autos;

12. Em 31/07/2009, o Oponente exerceu o direito de audição alegando que nunca exerceu de facto as funções de gerente, referindo que a gerência foi exercida pelo seu pai, G............ - cfr. fls. 83 a 85 dos autos;

13. Em 30/09/2009, foi elaborado despacho de reversão em nome de P............ - cfr. fls. 87 a 88 dos autos;

14. Em 09/10/2009, foi emitido através do ofício n° 16778, "Citação (Reversão)" em nome de P............, para este proceder ao pagamento da dívida exequenda no valor de € 256.747,08 - cfr. fls. 92 dos autos;

15. A citação apresenta a seguinte fundamentação:

- cfr. fls. 92 dos autos;

16. Em 14/10/2009, P............ é citado por reversão no âmbito do processo de execução fiscal n° ............ e apensos - cfr. fls. 94 dos autos.

II.2- DOS FACTOS NÃO PROVADOS

Inexistem factos relevantes para a decisão que importe destacar como não provados.

II.3- MOTIVAÇÃO

A convicção do tribunal formou-se com base no teor dos documentos não impugnados, juntos aos autos e, expressamente, referidos no probatório supra.

Para a fixação dos factos 8, 9 e 10, foi ainda relevante o depoimento da testemunha E............, empregada de escritório, na sociedade originária executada. Para o efeito, asseverou que reconhecia apenas como patrão o Sr. G............, considerando que apesar de nomeados gerentes, os filhos e concretamente, o Oponente, apenas trabalhava na empresa para angariar novos clientes, sendo ainda responsável por algumas das publicações.

O depoimento foi claro e esclarecedor quanto ao exercício das funções que o Oponente desenvolvia na empresa.»

DO ERRO DE JULGAMENTO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO

Conforme decorre da conclusão U) da alegação da Fazenda Pública (doravante recorrente), discorda ela da decisão da matéria de facto proferida pelo Tribunal «a quo», considerando, que deveriam ser aditados os factos que descreve nas conclusões H) a L) e R).

Fundamenta a sua posição no que entende decorrer dos elementos documentais juntos aos autos.

Ora, como sabemos, a divergência entre o que na sentença se deu como provado e aquilo que deveria ter sido dado como provado traduz erro de julgamento da matéria de facto, sindicável pelo tribunal superior uma vez observado os ónus previstos no artigo 640.º do CPC com vista à reapreciação da matéria de facto à luz da prova produzida.

Neste quadro, pretendendo a recorrente que seja alterada a matéria de facto, a primeira questão que se nos coloca é a de saber se a mesmo cumpre os requisitos impostos pela lei processual para ser apreciada a impugnação sobre a decisão que fixou a matéria de facto.

Vejamos, então.

Estabelece o artigo 640.º nº 1, nas suas alíneas a), b) c), do CPC, que deve, aquele que impugne a matéria de facto, especificar, obrigatoriamente, sob pena de rejeição, quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, indicando os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou de gravação nele realizada, que imponham decisão sobre os pontos impugnados diversa da recorrida e referenciar a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

Acrescenta o nº 2 da disposição, que no caso previsto na alínea b), quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.

No caso concreto, não se evidência qualquer incumprimento dos ónus previstos no artigo 640.° do CPC. E isto porque, a recorrente identificou os concretos pontos de facto que pretende ver aditados à matéria assente pela 1ª instância não deixando de referir os respectivos meios probatórios.

Por isso, e por se entender relevante à decisão de mérito a proferir, segundo as várias soluções do direito, por estar em causa a (i)legitimidade substantiva do Oponente na execução fiscal a que se reporta a presente oposição, impõe-se o pretendido aditamento, nos seguintes termos:

17. Em resulta da acção inspectiva realizada à sociedade, devedora originária, com referência ao exercício de 2002, foi apurado que foram atribuídas viaturas com a marca BMW, as quais foram adstritas a cada um dos gerentes, bem como foram imputados custos relativos a viagens efectuadas pelos gerentes da sociedade, devedora originária, entre os quais se inclui o aqui Oponente. (Doc. n.º2 junto à contestação)

18. Nos exercícios de 2002 a 2004, o Oponente auferiu rendimentos de categoria A de IRS pagos pela sociedade devedora originária. (Doc. n.º 1 junto à contestação)

B. DO DIREITO

A execução fiscal, por dependência da qual foi deduzida a presente oposição, respeita a dívida de IVA (2001, 2002, 2003, 2004, 2005 e 2006) e IRC (2002, 2003, 2005 e 2006) no valor total de € 256.747,08, inicialmente exigidas à sociedade «M............, Lda.».

A sentença sob recurso julgou procedente a oposição por ter concluído que em face da prova produzida nos autos a recorrente não lograra provar que o Oponente (doravante recorrido) foi gerente de facto da executada originária no período em que as dívidas foram constituídas e postas à cobrança, na medida em que « (…) nos autos não existem factos índice suficientes e consistentes que evidenciem o exercício, de facto, da administração da sociedade originária devedora pelo Oponente, nos anos de 2002 a 2006, a que se reporta a dívida exequenda.

É certo que a Fazenda Pública junta alguns documentos, nomeadamente uma procuração forense, assinada pelo gerente e em representação da sociedade originária devedora e, junta, ainda, uma ata de uma assembleia geral da sociedade, também subscrita pelo Oponente, com a finalidade de justificar o exercício da gerência, por parte do oponente, porém tais elementos não logram fazer a prova pretendida.»

A recorrente discorda do decidido sustentando, como se viu, que tendo em consideração a prova produzida, teria que julgar-se provada a gerência de facto pelo recorrido.

Assim sendo, e pelo que vimos de dizer, importa apurar se os factos provados e constantes na matéria assente permitem extrair a conclusão a que chegou o Tribunal «a quo».

Vejamos, então.

O regime legal da responsabilidade subsidiária aplicável é, o que decorre do artigo 24.º da LGT (vigente no momento em que se verificaram os factos geradores da responsabilidade – cf. artigo 12º do Código Civil) nos termos do qual: « a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período do exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.».

À luz do regime da responsabilidade subsidiária descrito em qualquer uma das suas alíneas a possibilidade de reversão não se basta com a gerência de direito, exigindo-se o exercício de facto da gerência (Neste sentido, entre muitos outros, vide o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 02.03.2011, proferido no processo n.º 944/10, disponível em texto integral em www.dgsi.pt).

No que respeita ao ónus da prova, como bem salienta a sentença recorrida, é ao exequente, como titular do direito de reversão da execução fiscal contra o responsável subsidiário, que compete fazer a prova da gerência como pressuposto da obrigação de responsabilidade subsidiária.

Afirmando, nesta matéria o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (Pleno da Secção do Contencioso Tributário) de 28.2.2007, proferido no processo n.º 1132/06, que a prova da gerência de direito não permite presumir, nem legal nem judicialmente, a gerência de facto, impondo-se ao exequente fazer a respectiva alegação e subsequente prova, sob pena de contra si ser valorada a falta sobre o efectivo exercício da gerência (No mesmo sentido ver também o acórdão do Pleno da Secção do Contencioso Tributário de 21.11.2012, proferido no processo n.º 0474/12).

Sabido que são os gerentes de facto quem exterioriza a vontade da sociedade nos respectivos negócios jurídicos, que são eles quem manifesta a capacidade de exercício de direitos da sociedade, quem toma decisões sobre o destino das suas receitas e quem dá ordens de pagamento em nome e no interesse dela, exteriorizando, por essa via, a vontade da sociedade e vinculando-a com a sua assinatura perante terceiros (conforme estipula o artigo 260.º nº 4 do Código das Sociedades Comerciais -CSC-).

A gerência nominal (de direito) do recorrido quer no período em que as dívidas se constituíram, quer no período em que se venceram não vem questionada, contudo, como já afirmamos, não há uma disposição legal que estabeleça que a titularidade da qualidade de gerente faz presumir o exercício efectivo do respectivo cargo. Na verdade, há presunções legais e presunções judiciais (cfr. artigos 350º e 351º do Cód. Civil). As presunções legais são as que estão previstas na própria lei.

A este propósito, impõe-se, destacar o assinalado pelo Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 10.12.2008, proferido no processo n.º 861/08, «[o] facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.

E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pela revertida e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que isso, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte (certeza jurídica) de essa gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ela tenha acontecido. (Sobre esta «certeza» a que conduz a prova, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 191-192.). Mas, se o Tribunal chegar a esta conclusão, será com base num juízo de facto, baseado nas regras da experiência comum e não em qualquer norma legal.

Isto é, se o Tribunal fizer tal juízo, será com base numa presunção judicial e não com base numa presunção legal.» (disponível em texto integral em www.dgsi.pt).

Daqui decorre, que só o exercício efectivo da gerência constitua requisito constitutivo do direito à reversão da execução contra os responsáveis subsidiários, sendo à exequente (Fazenda Pública) que compete provar a sua verificação.

Ora, no caso concreto, ficou provada a gerência nominal ou de direito do recorrido no período a que respeitam as dívidas exequendas. No entanto, ao contrário do entendimento da recorrente, da inscrição no registo comercial da nomeação de alguém como gerente apenas resulta a presunção legal (cf. artigo 11.º, n.º3 do Código do Registo Comercial - CRC-) de que é gerente de direito, não de que exerce efectivas funções de gerência.

O que significa que o facto de o recorrido constar do contrato social como gerente de direito da sociedade devedora originária, por si só, nada permite concluir quanto à prática efectiva de qualquer acto em representação da sociedade.

Tal significa que o normativo legal que Fazenda Pública lançou mão (artigo 11.º nº 3 do CRC) para defesa da sua tese, tem o seu efeito limitado à situação jurídica e não abrange a situação fáctica que lhe subjaz no que diz respeito ao efectivo exercício dos poderes correspondentes à detenção da posição jurídica de gerente.

Acresce, que os factos constantes nos pontos 6. e 7. do probatório, só por si também nada provam quando ao exercício efectivo da gerência, quer porque reportados ao ano de 2004, quando o período a que respeitam os tributos em dívida se situa entre 2002 a 2006, quer porque a outorga da procuração forense não poderá deixar-se de se entender como uma decorrência da gerência nominal.

Acresce, ainda, que não se pode extrai-se que da assinatura da Acta elaborada no âmbito da Assembleia Geral da devedora originária que o Oponente tenha exercido de facto as funções de gerência porquanto tal acta é do órgão “assembleia geral”, órgão social distinto da gerência (cf. artigo 248.º do CSC), do qual fazem parte todos os sócios ( Neste sentido vide: Acórdão deste Tribunal Central Administrativo de 11.07.2019, proferido no processo n.º 1471/11.5BELRS, disponível em texto integral em www.dgsi.pt).

Não ignoramos que ficou demonstrado que o recorrido «(…) a pedido do pai, assinava, quando era necessário, documentos da empresa originária devedora, nomeadamente, cheques» (cf. ponto 10. do probatório), porém, porque tal factualidade não se mostra circunscrita a qualquer marco temporal, não pode ser valorizada de modo a dela se poder concluir, na ausência de outros factos, que aquele participava na gestão de facto da devedora originária no período a que respeitam as dividas exequendas. Assim como não o é da factualidade descrita no ponto 17. do probatório, pois que a atribuição de uma viatura automóvel não demonstra a ocorrência de uma gerência efectiva.

Ao que vem dito acresce que a circunstância do recorrido ter recebido rendimentos de trabalho dependente (Categoria A), pagos pela devedora originária, não reflecte o exercício da gerência efectiva que carecia de ser demonstrada uma vez que, como já vimos, o exercício da gerência não se presume.

É que, como se exara no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 08.03.2018, proferido no processo n.º 0076713.7BECBR: «Não é (apenas) por receber remuneração como gerente que alguém exerce, de facto, as respetivas funções.» ( disponível em texto integral em www.dgsi.pt).

Deste modo, analisada a matéria de facto provada, constata-se que ficou por provar uma realidade susceptível de evidenciar um tal exercício efectivo dos poderes de administração por parte do Oponente, sendo que, repete-se, quem estava onerado com o peso da prova era a Fazenda Pública, por isso que, como já referimos, o exercício efectivo da administração é facto constitutivo de um pressuposto da responsabilidade subsidiária que se pretende efectivar através da reversão e a lei não estabelece, nesse domínio, qualquer presunção que inverta o ónus da prova.

Não se provando o exercício efectivo da gerência, o qual é pressuposto da responsabilidade subsidiária que se pretende efectivar através da reversão, é evidente que só se pode manter a sentença recorrida que julgou verificado o fundamento de oposição previsto no artigo 204.º, nº1, alínea b) do CPPT.

Improcede, por conseguinte, o presente recurso e, consequentemente, mantém-se a sentença recorrida

IV. CONCLUSÕES

I. A responsabilização subsidiária ao abrigo do artigo 24º, nº 1 da LGT exige a prova da gerência efectiva ou de facto, o efectivo exercício de funções de gerência, não se bastando com a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito.

II. É sobre a Administração Tributária, enquanto exequente e como titular do direito de reversão, que recai o ónus de alegar e provar os factos integradores do efectivo exercício da gerência.

V. DECISÃO

Face ao exposto, os juízes que integram a 1.ª Subsecção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo acordam, em negar provimento ao recurso.

Custas a cargo da Recorrente.

Lisboa, 28 de janeiro de 2021

[Ana Pinhol]

[Isabel Fernandes]

[Jorge Cortês]