Quem foi o relator do acórdão 158/14.1TTEVR.E1?

O relator foi Paula do Paço, no Tribunal da Relação de Évora.

Quando foi proferido o acórdão 158/14.1TTEVR.E1?

O acórdão foi proferido em 14 de maio de 2015.

158/14.1TTEVR.E1

Sumário

I-No âmbito do ordenamento processual laboral a nulidade da sentença tem de ser arguida expressa e separadamente no requerimento de interposição de recurso, nos termos previstos pelo artigo 77º do Código de processo do Trabalho. II-Este normativo não padece de inconstitucionalidade por violação do princípio da proporcionalidade consagrado no artigo 18º, nº2 da Constituição da República Portuguesa e a rejeição do recurso com fundamento na inobservância do formalismo previsto no aludido artigo 77º, nº1, sem que previamente se convide o recorrente a suprir a forma de arguição, não viola o princípio processual civil da cooperação nem o direito a um processo equitativo- artigo 20º, nº4 da Lei Fundamental da Nação. III-Sempre que o recorrente impugne a decisão sobre a matéria de facto, deve observar o ónus de impugnação previsto no artigo 640º do Código de Processo Civil. IV-A falta de indicação dos concretos pontos factuais que o apelante considera incorretamente julgados (decididos), completada pela indicação da decisão que, no seu entender, deveria ter sido proferida em relação a específicos itens factuais, tem como consequência a rejeição do recurso, na parte que visava a reapreciação da prova. V-Tendo a data para inquirição das testemunhas indicadas pelo trabalhador na resposta à nota de culpa sido designada na presença deste, recai sobre o mesmo o ónus de apresentar as testemunhas. VI-Não tendo as testemunhas comparecido no dia designado e nada tendo sido requerido pelo trabalhador em relação a essa falta, cessa a obrigatoriedade da respetiva audição, não se verificando qualquer irregularidade do procedimento disciplinar geradora do direito à indemnização previsto no nº2 do artigo 389º do Código do Trabalho. VII-Resultando do acervo factual provado que o procedimento disciplinar instaurado visou exclusivamente o apuramento da prática de comportamentos infratores e a punição dos mesmos, inexistem elementos que permitam concluir que a sanção disciplinar aplicada é abusiva por resultar de uma atitude persecutória da empregadora por o trabalhador de ter queixado das suas condições de trabalho. (Sumário elaborado pela Relatora)

Texto

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Évora I. Relatório BB, com os sinais de identificação nos autos, intentou a presente ação especial de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento, manifestando, por via da apresentação do requerimento a que alude o artigo 98º-C do Código de Processo do Trabalho, a sua oposição ao despedimento promovido por CC, também devidamente identificada nos autos. Realizada a audiência de partes, na mesma não foi possível obter a conciliação dos intervenientes processuais. Devidamente notificada para o efeito, veio a empregadora apresentar o articulado de motivação do despedimento, juntamente com o procedimento disciplinar instaurado contra o demandante. Alegou as razões de facto e de direito que são conhecidas das partes e que aqui se dão por reproduzidas, concluindo pela regularidade e licitude do despedimento. O trabalhador contestou impugnando a justa causa de despedimento invocada e a regularidade do procedimento disciplinar, por violação do princípio do contraditório. Acrescentou que a sanção se mostra abusiva, por ter sido motivada pela sua reclamação contra as condições de trabalho. Mais alegou que prestou trabalho suplementar, prévia e expressamente determinado pela empregadora, assim como trabalho noturno, que nunca lhe foram pagos. Finalmente, refere que a suspensão preventiva e o ulterior despedimento lhe causaram profunda angústia, cujo ressarcimento pretende por via do pagamento de uma indemnização. Conclui, pedindo que a ação seja considerada procedente e peticiona a declaração da ilicitude do despedimento, bem como a condenação da R. a pagar-lhe as retribuições que deixou de auferir desde 6 de fevereiro de 2010 até ao trânsito em julgado da sentença. Em reconvenção, peticiona, ainda, a condenação da R. a pagar-lhe: a)A quantia de € 2.249,80 a título de trabalho suplementar acrescida de juros de mora à taxa legal, sem prejuízo das vincendas; b)A quantia de € 2.830,96, referente ao trabalho noturno prestado e não pago; c)A quantia de € 2.500,00 a título de indemnização por danos não patrimoniais; d)A quantia de € 1.800,00 em substituição da reintegração a pedido do trabalhador; e)Juros vencidos e vincendos à taxa em vigor, desde a data do despedimento e até ao efetivo pagamento. Após algumas vicissitudes processuais respeitantes à temática do valor da causa e à invocada ineptidão do articulado do trabalhador, com sugestão para o eventual convite ao aperfeiçoamento do aludido articulado, o tribunal a quo considerou que não havia fundamento para o sugerido aperfeiçoamento, procedeu ao saneamento do processo e julgou improcedente a arguida ineptidão. Face à considerada simplicidade da seleção da matéria de facto controvertida, o Meritíssimo Juiz a quo absteve-se de fixar o objeto do processo e enunciar os temas da prova. Após a realização da Audiência Final, foi proferida sentença, cuja parte decisória tem o seguinte teor: Pelo exposto e tendo em atenção as disposições legais citadas, julgo a ação improcedente por não provada e em consequência: a) declaro a lícitude e regularidade do despedimento do trabalhador BB pela empregadora CC. b) absolvo a empregadora do pedido reconvencional formulado pelo trabalhador c) custas pelo trabalhador, artº. 527º do C.P. Civil. * Fixo à ação o valor de € 9.380,76. * As partes não litigaram de má-fé.» Inconformado com tal decisão, veio o A. interpor recurso da mesma, apresentando no final das suas alegações, as seguintes conclusões: «1º- A douta sentença recorrida fez uma incorreta valoração e interpretação do direito e dos factos provados com relevo na matéria para decidir, pois não tendo a Entidade Empregadora respondido à Contestação/Reconvenção, o pedido reconvencional, deverá, salvo melhor opinião, ser admitido por acordo e a Entidade Empregadora condenada no pedido, nos termos do art.º 98º-L nº 5 do Código de Processo de Trabalho por remissão para o artº 60º nº 3 do CPT, não o tendo feito foram violadas as referidas normas. 2º- Apesar de tais factos estarem provados por acordo, basta atentar no horário de trabalho dado como provado na douta sentença e praticado até 1 de Janeiro de 2014 para se verificar que o horário comportava 42 horas de trabalho semanal e não as 40 horas de prestação efetiva de trabalho semanal a que o trabalhador estava obrigado de acordo com o contrato de trabalho assinado com o Empregador. Acresce o facto de no primeiro horário o A/Trabalhador não fazia qualquer pausa conforme se retira da prova testemunhal a seguir mencionada, que no nosso entendimento a douta sentença fez uma incorreta valoração desses pontos de facto: 3º- DD, sócio-gerente da Ré, ouvido pelo Tribunal, em depoimento de parte, na sessão de julgamento cf. ata da sessão a fols. dos autos, depoimento gravado no ficheiro 20140911094830_766933_287 com início às 4.21 .e fim às 5.27 , o qual afirmou, (a recusa em fornecer o pequeno almoço) : 1.50 (confessa que o horário do praticado pelo A. é 1h às 9h com intervalo ente as 5 e as 6h); 4.21 (recusaram-lhe o pequeno almoço a partir do momento em que o A. disse que o pequeno almoço não servia de nada) 4º- EE, sócia-gerente da Ré, ouvida pelo Tribunal, em depoimento de parte, na sessão de julgamento cf. ata da sessão a fls. dos autos, depoimento gravado no ficheiro 20140911101311_766933_287 com início às 0.44 .e fim às 5.50, a qual afirmou, : 0.44 a 2.50 confessou que houve duas entradas à 1 hora e às duas horas não sabendo qual foi primeiro e o intervalo era de meia hora); 5.30 a 5.50 (deixou de ter o pequeno almoço depois de reclamar o pagamento do trabalho suplementar) 5º - FF, pasteleiro de 1ª, ouvido pelo Tribunal, na qualidade de testemunha do A. e da Ré, na sessão de julgamento cf. ata da sessão a fols. dos autos, depoimento gravado no ficheiro 20140911115420_766933_287 com início às 13.58.e fim às 15.16, o qual afirmou: 13.58 (cumpre sempre o horário das 2 às 10 horas… ele saía às 10h às vezes saía mais cedo 15 minutos… o horário era das 2 horas às 9h30m … saía com o banho tomado por volta das 10h); 15.16 (ele comia o que levava de casa … passou a levar o pequeno almoço de casa). 6º - GG, empregada de balcão, ouvida pelo Tribunal, na qualidade de testemunha do A. e da Ré, na sessão de julgamento cf. ata da sessão a fols. dos autos, depoimento gravado no ficheiro 20140911121205_766933_287 com início às 8.20 .e fim às 8.10, a qual afirmou, (foi proibida de levar o pequeno almoço ao A. depois do Natal) ; 7.45 (não fazia pausas) 8.08 (Começou a levantar problemas queria fazer pausas) 7º - Tendo decidido diversamente, a douta decisão recorrida violou a norma legal do art.º 226º do Código de Trabalho, pois decorre do próprio horário que houve trabalho suplementar e a Ré deveria ter sido condenada no pedido, visto não ter contestado a Reconvenção. 8º - Resulta provado na douta sentença do Tribunal a quo que o Autor/Trabalhador saía mais cedo e não cumpria o seu horário de saída do trabalho, ora tal nunca aconteceu como é demonstrado pelo horário dado como provado (conf. factos provados, ponto 4 da douta sentença) e infirmado pela prova testemunhal mencionada nos pontos 3º, 4º e 5º destas conclusões. 9º - Sendo certo que o Autor sempre cumpriu o seu horário fixo de saída, apesar de não concluir as tarefas que em tal momento estava a desenvolver. Tal só aconteceu após a reclamação apresentada pelo Trabalhador à ACT. 10º - Contrariamente ao dado como provado na douta sentença (conf. Factos provados, ponto 8 da douta sentença), nunca a Sr.ª Instrutora, notificou presencialmente o trabalhador fê-lo sempre por via postal, em prazos tão curtos para coartar ao trabalhador o direito de exercer a sua defesa, e o exercício do direito de defesa pelo trabalhador prevalece em caso de colisão com o direito de designar a data de inquirição da testemunha. Perante tais irregularidades do procedimento disciplinar o trabalhador tinha direito a ser indemnizado. 11º - A douta sentença não se pronunciou sobre a queixa apresentada junto da Autoridade para as Condições de Trabalho, que motivou a ida da inspeção ao estabelecimento comercial da R., e a partir daí começaram as atitudes persecutórias: pressão na execução de tarefas, perturbações na rotina diária; proibição de tomar o pequeno almoço como acontecia com os outros trabalhadores, contra o aqui Apelante. Atitudes essas que não teriam acontecido se o A. não tivesse reclamado os seus direitos à entidade patronal e junto das entidades competentes, conforme se demonstra na prova testemunhal mencionada nos pontos 3º, 4º, 5º e 6º destas conclusões, pontos concretos de facto, que salvo o devido respeito entendemos que estão incorretamente julgados e impunham uma decisão diversa. 12º - Ou seja: o motivo do despedimento não foi a prática de qualquer infração disciplinar, mas sim, comportamentos do A. que se situam fora da alçada do poder disciplinar da Ré, pelo que a sansão de despedimento que foi aplicada ao Trabalhador., foi abusiva e motivada por ter reclamado legitimamente contra as condições de trabalho. 13º - Apesar do Autor/trabalhador ter invocado o carácter abusivo da sanção que lhe foi aplicada, e foi feito apelo ao estipulado ao nº 1 alínea a) do art.º 331º do Código de Trabalho não foi curado saber pelo Tribunal a quo se considerava ou não a sansão de despedimento como abusiva, tal como, também o Tribunal a quo não se pronunciou quanto ao pedido reconvencional, pois tal pedido de créditos salariais não estava totalmente subordinado à ilicitude do despedimento. 14º - A omissão de pronúncia é causa de nulidade da sentença nos termos da alínea d) do nº 1 do art.º 668 do Código de Processo Civil. Este vício traduz-se no incumprimento ou desrespeito por parte do julgador do dever prescrito no art.º 660 nº 2 do CPC, segundo o qual o julgador deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outra. 15º - Donde se conclui que a douta sentença está afetada na sua validade jurídica por omissão de pronuncia, verificando-se a arguida nulidade. Nestes termos, e nos mais de direito que V. Ex.ªs, doutamente suprirão, deve ser concedido provimento ao presente recurso, condenando-se a R. no pedido reconvencional e considerando-se ilícito o despedimento. Assim se fazendo a habitual Justiça!» A R. contra-alegou, concluindo, em súmula: «a) Em caso de falta de resposta à reconvenção, « (...) sempre o juiz terá de aplicar as normas substantivas pertinentes no caso concreto, isto é, julgará a causa conforme for de direito (art.° 484.°/2 CPC), apurando se os factos alegados são adequados a fundamentar a pretensão reconvencional, desaparecida que foi a condenação de preceito, abolida com a reforma do CPC de 1985 o efeito cominatório pleno, vigorando atualmente o sistema cominatório semipleno.» (cfr. "A Demanda Reconvencional", de Marco António de Aço e Borges, Quid Juris, pág. 244). b) Se o Juiz tem de aplicar o direito substantivo, sempre terá de aplicar as normas substantivas referentes ao ónus da prova, designadamente o disposto no artigo 342.° do CC. c) O que significa que não pode o Juiz condenar quase de preceito sem que exista, pelo menos, algo que sustente a alegação do autor. d) O Autor limitou-se a dizer que todos os dias prestou 2h de trabalho suplementar, sem juntar qualquer documento idóneo, porquanto a folha de "excel" por ele elaborada e junta não é documento idóneo. Poderia e deveria, em vez de juntar um qualquer documento da sua lavra, por exemplo, ter requerido a junção do livro de registo do tempo de trabalho. e) Dos depoimentos das testemunhas do Autor também resultou que este não trabalhou todos os dias 2h a mais conforme conclui; quanto muito terá trabalho a menos. f) Aliás, das próprias declarações de parte do Autor (em contrainterrogatório) resultou que o mesmo admitiu não ter prestado 2h de trabalho suplementar todos os dias: Advogada: "Quando é que o senhor trabalhou a mais?" Autor: "Entre o mês Dezembro, Novembro, Dezembro" Advogada: "Então não foi todos os dias que o senhor prestou duas horas a mais?" Autor: "Não, não foi todos os dias, era esporadicamente." (cfr. Declarações de parte do Autor do minuto 28:11 a 28:26) g) Assim, do simples pedido de condenação, com mera alegação de factos conclusivos e sem a necessária alegação de factos constitutivos do direito, não poderia nunca o MM.° Juiz a quo condenar, muito menos depois de ter visto a postura e de ter ouvido o Autor e de ter ouvido todos os seus ex-colegas de trabalho afirmar perentoriamente que o Autor não prestou diariamente 2h de trabalho suplementar. h) Relativamente às alegadas irregularidades do procedimento disciplinar, apenas e tão só se dirá o seguinte: o Autor não levantou as cartas tempestivamente, pois sabia o seu conteúdo por tal já lhe ter sido transmitido verbalmente, quer pela entidade patronal, quer pela instrutora do processo; o Autor nunca contactou qualquer das testemunhas indicadas na resposta à Nota de Culpa para as apresentar conforme legalmente se lhe impunha; o Autor, indivíduo cheio de expedientes, nunca teve intenção de as apresentar e o resultado seria exatamente o mesmo que ocorreu em julgamento: em nada o abonaria. i) Não há, pois, irregularidade alguma, nem qualquer violação do direito de defesa, até porque este direito de defesa exerce-se na resposta à nota de culpa, e a faculdade foi concedida e exercida (v. artigo 382.° do CT). j) Quanto à alegada incorreção do ponto 13 dos factos provados, novamente o Autor estriba-se em factos conclusivos e não constitutivos ou instrumentais. 1) O Autor recorre também impugnando matéria de facto. Porém, não indica quais os pontos concretos que considera incorretamente julgados, limita-se a resumir, nem transcreve/cita, os depoimentos prestados pelas testemunhas também por si arroladas, de forma até descontextualizada. m) Quanto ao trabalho noturno, o mesmo foi pago na totalidade até ao momento em que foi prestado, conforme consta dos recibos pelo Autor devidamente assinados. n) O Autor não foi proibido de tomar o pequeno-almoço, nem sozinho nem com outros colegas: em primeiro lugar, porque a Ré não estava obrigada a fornecer-lhe o pequeno-almoço porque lhe pagava o subsídio de alimentação, se quisesse comer, teria que o trazer de casa, aliás, não ia a Ré fornecer algo que era desprezado e menosprezado pelo Autor; em segundo lugar, porque o único colega com quem poderia eventualmente tomar o pequeno-almoço, o Sr. FF, pasteleiro de 1.ª, disse no seu depoimento que sempre tomou o pequeno-almoço sem ser acompanhado do Autor, pois este nunca queria comer na copa mas sim na sala destinada aos clientes; local que lhe era vedado enquanto estivesse fardado (por razões de higiene) e que o mesmo, para "desafiar" e transtornar a gerente, insistia em frequentar fardado durante as pausas, onde até dormitava nas mesas destinadas à clientela. o) A denúncia de alegadas irregularidades não é um facto relevante, pois para o ser, competia ao Autor prová-lo. E os factos constantes da Nota de Culpa e considerados provados são todos anteriores à visita inspetiva da ACT, sendo que a Ré só tomou conhecimento da denúncia do Autor junto da ACT depois de ter deliberado instaurar o processo disciplinar. p) As senhoras inspetoras da ACT (que já conhecem bem o Autor, pois é prática corrente deste denunciar alegadas irregularidades das entidades patronais por onde vai passando, de forma obrigatória para ir garantindo o direito ao subsídio de desemprego), após uma visita inspetiva decorrente da denúncia do Autor, não levantaram qualquer auto de contraordenação à Ré, o que significa que também junto desta entidade demonstrou cumprir com os seus deveres para com aquele. q) A sanção aplicada não teve como fundamento quaisquer comportamentos do trabalhador subsumíveis ao artigo 331.° do Código do Trabalho, mas teve sim como fundamento os factos considerados provados na douta sentença. r) Para poder valer-se da jurisprudência citada o Autor teria que ter provado a relação direta de causa/efeito entre a sua denúncia junto da ACT e o seu despedimento; o que não fez, pois os factos constantes do processo disciplinar, até foram por si confessados na resposta à nota de culpa e nas declarações de parte que lhe foram tomadas. Nestes termos, nos melhores de direito e sempre com o mui douto suprimento de Vossas Excelências, deve o recurso ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se a decisão a quo, assim se fazendo a costumada Justiça!». Por despacho proferido 09-12-2014 (referência nº 23347316), pronunciou-se o Meritíssimo Juiz a quo nos seguintes termos: «Entendo, salvo melhor opinião, que a sentença se encontra fundamentada de facto e de direito e se apreciou todas as questões a decidir sem prejuízo das que resultaram prejudicadas por apreciação diversa da que pretendia o trabalhador.». Admitido o recurso como apelação e tendo os autos subido à Relação, determinou-se o cumprimento do disposto no artigo 87º, nº3 do Código de Processo do Trabalho. A Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer pugnando pela rejeição da arguida nulidade da sentença e improcedência do recurso. Respondeu o recorrente a tal parecer, invocando a inconstitucionalidade do artigo 77º, nº1 do Código de Processo do Trabalho, por violação do princípio da proporcionalidade (artigo 18º, nº2 da Constituição da República Portuguesa) e alegando que a rejeição do recurso com fundamento na inobservância do formalismo previsto no mencionado artigo 77º, nº1, sem que previamente se convide o recorrente a suprir a forma de arguição é manifestamente violadora do direito a um processo equitativo- artigo 20º, nº4 da Lei Fundamental da Nação. Sustenta, ainda, que o princípio da cooperação impõe a atuação prévia do tribunal a convidar o recorrente a corrigir a forma de arguição da nulidade. Foram dispensados os vistos legais, com a anuência dos Exmos. Juízes Adjuntos. Cumpre apreciar e decidir. * II-Objeto do Recurso É consabido que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da recorrente, com a ressalva da matéria de conhecimento oficioso. Em função destas premissas, as questões suscitadas e que importa conhecer, são as seguintes: 1º Nulidade da sentença; 2ª Impugnação da decisão sobre a matéria de facto; 3ª Prestação de trabalho suplementar e condenação no pedido reconvencional; 4ª Irregularidade do procedimento disciplinar; 5ª Aplicação de sanção abusiva. * III. Matéria de Facto O tribunal de 1ª instância considerou provada a seguinte factualidade: 1 – Empregador e trabalhador celebraram contrato de trabalho a termo certo pelo período de 6 (seis) meses com início em 22 de Novembro de 2013. 2 – O contrato de trabalho cessou em 20 de Março de 2014. 3 - O trabalhador exerceu as funções inerentes à categoria profissional de pasteleiro de 3ª e mediante a retribuição mensal de € 600,00. 4 – O horário de trabalho numa primeira fase, de 2ª a sábado era da 1hora às 9horas com um intervalo das 5horas às 6horas e posteriormente após 1 de Janeiro de 2014 era de 2ª a 6ª feira das 2horas e 30minutos às 9horas e 30minutos com um intervalo das 7horas às 7horas e 30minutos e ao sábado era das 2horas e 30minutos às 7horas e 30minutos. 5 – Em 6 de Fevereiro de 2014 foi deduzida nota de culpa contra o trabalhador. 6 - O trabalhador respondeu à nota de culpa, recebida pela empregadora em 24 de Fevereiro de 2014 e arrolou como testemunhas os sócios gerentes e demais colegas de trabalho na empregadora. 7 – Por carta registada com A/R datada de 25. 2. 2014 e recebida pelo trabalhador em 3. 3. 2014 foi designado o dia 28 de Fevereiro para a inquirição das testemunhas. 8 – Posteriormente e face à data em que o trabalhador recebeu aquela comunicação foi em 5 de Março de 2014 designado na presença do trabalhador o dia 10 de Março para a inquirição das testemunhas. 9 – Não tendo nenhuma das testemunhas comparecido naquela data. 10 – Em 12. 3. 2014 foi elaborado relatório final e proposta de decisão de despedimento com justa causa do trabalhador. 11 – Por carta registada com A/R. datada de 13 de Março de 2014 foi aquela decisão de despedimento comunicada ao trabalhador. 12 - O trabalhador recebia ordens do pasteleiro de 1ª e dos sócios gerentes da empregadora. 13 - O trabalhador sempre que chegava a hora de sair não acabava o que estivesse a fazer e ia-se embora, bem como se tivesse acabado o seu trabalho antes da hora de sair, saía mais cedo sem cumprir o horário de saída. 14 - No dia 16 de Janeiro de 2014 e tendo-lhe sido ordenado pelo pasteleiro de 1ª que acabasse os bolos, que estavam a fazer falta, o trabalhador não cumpriu aquela ordem tendo dito "Acaba-os tu". 15 - No dia 20 de Janeiro de 2014 a sócia-gerente EE disse ao trabalhador que queria falar com ele, para lhe dar orientações sobre o trabalho, tendo o trabalhador respondido que não tinha nada para falar porque já tinha terminado o trabalho. 16 - No dia 25 de Janeiro de 2014 o trabalhador ficou incumbido de fazer e encher as empadas encomendadas pelos clientes, que quer ao balcão da pastelaria quer pelo telefone ou no snack bar C... reclamaram dizendo que as empadas estavam vazias, pouco cheias, tendo-as devolvido. 17 - No dia 30 de Janeiro de 2014 o trabalhador que estava incumbido diariamente de fazer as empadas, abandonou o seu posto de trabalho sem fazer as empadas que estavam encomendadas, deixando as que tinha feito em cima da bancada sem as colocar no frio. 18 - Em consequência daquele comportamento do trabalhador estragaram-se as 80 empadas que havia feito. 19 - No dia 6 de Fevereiro de 2014 o trabalhador voltou a abandonar o seu posto de trabalho sem fazer as empadas que estavam encomendadas e deixando as que tinha feito em cima da bancada sem as colocar no frio. 20 - O trabalhador é portador de deficiência auditiva. 21 - No dia 16 de Janeiro de 2014 a tarefa que o trabalhador estava a executar não era impeditiva de ter obedecido ao pasteleiro de 1ª, já que derretia chocolate em banho-maria o que impedia que o chocolate se queimasse. 22 - O trabalhador foi proibido pela sócia-gerente de tomar o pequeno-almoço na pastelaria, devendo fazê-lo no interior das instalações não abertas ao público, nunca tendo acatado tal ordem. 23 - Com o vencimento do mês de Janeiro de 2014 foi pago ao trabalhador o montante em falta quanto ao trabalho noturno já que só lhe estava a ser pago trabalho noturno até às 5horas e não até às 7horas como devido. * IV. Nulidade da sentença Nas alegações e conclusões do recurso, o apelante argui a nulidade da sentença, por omissão de pronúncia. Todavia, no processo laboral, o regime de arguição de nulidades de sentença, diverge do regime geral adotado nos recursos cíveis. No processo laboral, a lei exige que a arguição de nulidades seja feita expressa e separadamente no requerimento de recurso (cfr. artigo 77º, nº1 do Código de Processo do Trabalho). Na base de tal dispositivo legal estão os princípios de economia e celeridade processuais subjacentes às leis reguladoras do processo de trabalho. Visa-se dar ao tribunal que proferiu a decisão a possibilidade de suprir as nulidades de que a mesma eventualmente enferme antes de mandar subir o recurso. Para que tal faculdade possa ser exercida, é necessário que a arguição da nulidade seja feita na parte do requerimento que é dirigido ao juiz do tribunal onde a decisão foi proferida. Nos casos em que o recorrente não respeita o formalismo exigido pelo artigo 77º, nº1 do Código de Processo do Trabalho, a jurisprudência dos tribunais superiores, tem entendido que a arguição da nulidade se mostra intempestiva ou extemporânea, pelo que o tribunal ad quem não deve conhecer de tal nulidade. Veja-se a título de exemplo: Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 20/9/2006, P.06S574; de 5/7/2007, P. 06S4283; de 10/10/2007, P. 07S048, todos disponíveis em www.dgsi.pt. Este tem sido, igualmente, o entendimento adotado por este tribunal (cfr., a título exemplificativo, Acórdãos de 18/5/2010, P. 622/08.1TTSTR, de 21/6/2011, P. 369/09.1TTSTR, de 31/1/2013, P. 74/12.1TTABT e de 19/9/2013, P. 435/11.3TTSTR, todos disponíveis na página da dgsi). Apreciando agora, em concreto, o requerimento de interposição do recurso, que foi dirigido ao Juiz de Direito do Tribunal do Trabalho de Évora, verificamos que, no mesmo, o apelante não suscitou qualquer nulidade de sentença. A aludida arguição apenas consta das alegações e das conclusões de recurso. Deste modo, não tendo sido observado o estatuído pelo artigo 77º, nº1 do Código de Processo de Trabalho, há que considerar que a suscitada nulidade de sentença foi arguida intempestivamente, na linha da jurisprudência anteriormente mencionada, o que impossibilita a apreciação da arguida nulidade. Esta solução foi defendida no douto parecer do Ministério Público. Em resposta ao mesmo, veio o apelante invocar a inconstitucionalidade do artigo 77º, nº1 do Código de Processo do Trabalho, por violação do princípio da proporcionalidade (artigo 18º, nº2 da Constituição da República Portuguesa) e alegar que a rejeição do recurso com fundamento na inobservância do formalismo previsto no mencionado artigo 77º, nº1, sem que previamente se convide o recorrente a suprir a forma de arguição é manifestamente violadora do direito a um processo equitativo - artigo 20º, nº4 da Lei Fundamental da Nação. Igualmente argumentou que o princípio da cooperação impõe a atuação prévia do tribunal a convidar o recorrente a corrigir a forma de arguição da nulidade. Salvo o devido respeito, que é muito, no nosso entender, não assiste qualquer razão ao apelante. Conforme resulta do Acórdão do Tribunal Constitucional nº 403/2000, de 27 de setembro, publicado no Diário da República, 2ª série, nº 286, de 13 de dezembro de 2000, a formalidade exigida pelo nº1 do mencionado artigo 77º, não pode ser considerada anómala ou arbitrária face à preocupação de maior celeridade e economia processual que se visa alcançar com o aludido preceito legal, nem acarreta um cerceamento do direito de defesa dos interesses das partes que deva ser entendido como desproporcionado ou intolerável. No mesmo sentido, vide Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 24/02/2015, P. 456/13.1TTLRA.C1.S1 e de 28/05/2014, P. 1051/11.5TTSTB.E1, ambos disponíveis in www.dgsi.pt. Concordamos, em absoluto, com a jurisprudência indicada. O princípio da proporcionalidade mostra-se consagrado no artigo 18º, nº2 da Lei Fundamental da República Portuguesa. Aí se prevê: “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”. Sobre o conteúdo da proporcionalidade prevista na Constituição, tem-se pronunciado o Tribunal Constitucional em jurisprudência produzida ao longo de anos. Por exemplo, escreveu-se no Acórdão nº 634/93, disponível em www.tribunalconstitucional.pt: «O princípio da proporcionalidade desdobra-se em três subprincípios: Princípio da adequação (as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem revelar-se como um meio para a prossecução dos fins visados, com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); Princípio da exigibilidade (essas medidas restritivas têm de ser exigidas para alcançar os fins em vista, por o legislador não dispor de outros meios menos restritivos para alcançar o mesmo desiderato); Princípio da justa medida ou proporcionalidade em sentido estrito (não poderão adotar-se medidas excessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos).» De certa forma, este princípio traduz-se num princípio de equilíbrio, de justa medida. Ora, exigir que a arguição da nulidade seja feita expressa e separadamente no requerimento de interposição de recurso dirigido ao Meritíssimo Juiz da 1ª instância, tendo em vista os princípios da celeridade e da economia processual que são transversais a todo o todo processo laboral, não constitui qualquer ónus exagerado, violento, chocante, desproporcionado para a parte que recorre. Pois, aquando da interposição do recurso, o recorrente, necessariamente, tem de ter já a noção das questões que a sentença posta em crise lhe suscita, em relação às quais reage processualmente, por via da solicitada sindicância pelo tribunal superior. A formalidade exigida pelo aludido artigo 77º, nº1 não se mostra, pois, desproporcionada, nem viola o direito a um processo equitativo, consagrado no nº4 do artigo 20º da Constituição da República Portuguesa. A circunstância de se exigir no processo laboral a formalidade consagrada no nº1 do mencionado artigo 77º para a arguição da nulidade, não impede que o processo seja justo, no sentido de ser assegurado o princípio do contraditório e a igualdade de armas processuais. O contraditório encontra-se respeitado porque é garantida a possibilidade de arguição de nulidade da sentença ao recorrente. O momento para a sua arguição constitui apenas uma opção do legislador no seio de uma visão integrada dos princípios que regem o processo laboral. Também não vislumbramos qualquer desigualdade de armas processuais pela simples consagração da formalidade prevista no referido artigo 77º, nº1 do Código de Processo do Trabalho. Invoca, ainda, o recorrente, na resposta ao parecer do Ministério Público que, atento o princípio da cooperação, o Tribunal da Relação deveria convidar o recorrente a corrigir a forma de arguição da nulidade. Sobre esta temática, pronunciou-se magistralmente o já referido Acórdão do Tribunal Constitucional nº 403/2000: « (…) não pode considerar-se incluído, dentro do direito ao acesso aos tribunais, o direito à obtenção de um despacho de aperfeiçoamento, quando se verifiquem obstáculos ao conhecimento do objeto do recurso: casos há (vários, aliás, no Código de Processo Civil: cf. por exemplo, artigos 687.º, n.º 3, 1.ª parte, ou 690.º, n.º 3) em que, por impossibilidade de suprimento do vício, pela gravidade deste ou por razões de disciplina da própria atividade processual, se justifica que o recorrente sofra imediatamente as consequências do inadequado exercício do direito ao recurso sem lhe ser dada uma segunda oportunidade para o exercer adequadamente.» Não vislumbramos qualquer razão para divergir do entendimento seguido. O princípio geral da cooperação previsto no artigo 7º do Código de Processo Civil, subsidiariamente aplicável ao processo laboral, por força da remissão contida no artigo 1º, nº2, alínea a) do Código de Processo do Trabalho, é um relevante princípio do direito processual civil. Contudo, o convite ao aperfeiçoamento que o mesmo contempla, restringe-se, no nosso entender, às situações em que é possível melhorar um ato processual admissível, pois o mesmo apenas se mostra insuficiente ou impreciso. Quando a própria lei comina com a não admissão ou rejeição, a omissão de uma formalidade consagrada como essencial, a função do julgador, no âmbito da aplicação da lei, é tão só determinar a consequência legalmente prevista. E este procedimento em nada diminui ou afeta a igualdade de armas que deve ser assegurada aos intervenientes processuais. A possibilidade de conceder uma segunda oportunidade ao recorrente para vir arguir, no caso, a nulidade da sentença nos termos previstos pelo artigo 77º, nº1 do Código de Processo de Trabalho, é que constituiria uma manifesta violação do direito a um processo equitativo, consagrado no nº4 do artigo 20º da Lei Fundamental da Nação. Em suma, o referido normativo não padece de inconstitucionalidade por violação do princípio da proporcionalidade consagrado no artigo 18º, nº2 da Constituição da República Portuguesa e a rejeição do recurso com fundamento na inobservância do formalismo previsto no aludido artigo 77º, nº1, sem que previamente se convide o recorrente a suprir a forma de arguição não viola o princípio processual civil da cooperação nem o direito a um processo equitativo- artigo 20º, nº4 da Lei Fundamental da Nação. * V. Impugnação da decisão sobre a matéria de facto Do arrazoado das conclusões do recurso resulta o inconformismo do apelante em relação à decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal de 1ª instância [existem circunstâncias factuais que considera que o tribunal deveria ter dado como provadas, por acordo, (relativas ao pedido reconvencional), prova testemunhal, depoimento de parte e outras circunstâncias que não deveriam ter sido dadas como provados por terem sido infirmadas pela prova testemunhal e não estarem suportadas pelo procedimento disciplinar junto ao processo]. A sentença recorrida foi proferida em 06/10/2014, pelo que lhe é aplicável o Código de Processo Civil aprovado pela Lei nº41/2013, de 26 de junho, ex vi dos artigos 87º, nº1 e 1º, nº2, alínea a), ambos do Código de Processo do Trabalho. De harmonia com o normativo inserto no nº1 do artigo 662º do Código de Processo Civil, a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa. Este dever consagrado no preceito abrange, naturalmente, situações em que a reapreciação da prova é suscitada por via da impugnação da decisão sobre a matéria de facto feita pelo recorrente. Em tal situação, deve o recorrente observar o ónus de impugnação previsto no artigo 640º do Código de Processo Civil. Preceitua este dispositivo legal o seguinte: «1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. 2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte: a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes; b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes. 3 - O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.». Vejamos então se o apelante cumpriu o ónus de impugnação do qual depende a admissão do recurso. E, desde logo, não resulta das conclusões do recurso, a indicação dos concretos pontos factuais que o apelante considera incorretamente julgados (decididos), completada pela indicação da decisão que, no seu entender, deveria ter sido proferida em relação a específicos itens factuais. Destarte, o apelante não observou o ónus de impugnação legalmente previsto. Pelo exposto, há que rejeitar o recurso na parte que visava a reapreciação da prova. Acrescenta-se que, em face dos elementos constantes dos autos, este tribunal também não considera existir fundamento para, oficiosamente alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, pelo que, se mantém inalterada a factualidade dada como assente pela 1ª instância. * VI. Trabalho Suplementar e condenação no pedido reconvencional Em sede de recurso, invoca o apelante que o horário praticado que resulta assente evidencia a prestação de trabalho suplementar, pois tal horário comportava 42 horas semanais em vez das 40 horas obrigatórias. Apreciemos a suscitada questão. À situação em apreço nos autos, aplica-se o Código do Trabalho, aprovado pela Lei nº 7/2009, de 12 de fevereiro. Neste diploma, a noção de trabalho suplementar é dada pelo nº1 do artigo 226º: «Considera-se trabalho suplementar o prestado fora do horário de trabalho.» E prossegue o normativo: « 2 - No caso em que o acordo sobre isenção de horário de trabalho tenha limitado a prestação deste a um determinado período de trabalho, diário ou semanal, considera-se trabalho suplementar o que exceda esse período. 3-Não se compreende na noção de trabalho suplementar: a) O prestado por trabalhador isento de horário de trabalho em dia normal de trabalho, sem prejuízo do disposto no número anterior; b) O prestado para compensar suspensão de atividade, independentemente da sua causa, de duração não superior a quarenta e oito horas, seguidas ou interpoladas por um dia de descanso ou feriado, mediante acordo entre o empregador e o trabalhador; c) A tolerância de quinze minutos prevista no n.º 3 do artigo 203.º; d) A formação profissional realizada fora do horário de trabalho que não exceda duas horas diárias; e) O trabalho prestado nas condições previstas na alínea b) do n.º 1 do artigo 257.º; f) O trabalho prestado para compensação de períodos de ausência ao trabalho, efetuada por iniciativa do trabalhador, desde que uma e outra tenham o acordo do empregador. g) O trabalho prestado para compensar encerramento para férias previsto na alínea b) do n.º 2 do artigo 242.º, por decisão do empregador.» Em suma, é trabalho suplementar aquele que é prestado fora do horário de trabalho. De harmonia com o preceituado no artigo 342º, nº1 do Código Civil, compete àquele que reclamar o direito ao pagamento do trabalho suplementar alegar e provar que exerceu as suas funções para a entidade empregadora, fora do seu horário de trabalho e que tais funções foram exercidas mediante prévia e expressa determinação da entidade empregadora ou realizadas de modo a não ser previsível a oposição desta empregadora (cfr. artigo 268º, nº2 do Código do Trabalho). Sobre o ónus probatório que recai sobre o trabalhador que reclama o pagamento de trabalho suplementar, vejam-se, a título de exemplo, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 12/02/2013, P. 2375/08.4TLSB.L1.S1 e de 03/04/2013, P. 241/08.2TLSB.L1.S1, ambos disponíveis em www.dgsi.pt. No caso em discussão nos autos, resultou demonstrada, com interesse, a seguinte matéria factual: - O horário de trabalho do A./apelante, numa primeira fase, era de 2ª a sábado, da 1hora às 9horas com um intervalo das 5horas às 6horas e, posteriormente, após 1 de janeiro de 2014 era de 2ª a 6ª feira, das 2horas e 30minutos às 9horas e 30minutos, com um intervalo das 7horas às 7horas e 30minutos, e ao sábado era das 2horas e 30minutos às 7horas e 30minutos (ponto 4); - O A./apelante, sempre que chegava a hora de sair não acabava o que estivesse a fazer e ia-se embora, bem como se tivesse acabado o seu trabalho antes da hora de sair, saía mais cedo sem cumprir o horário de saída (ponto13). Deste contexto factual extrai-se, com relevância, que o A./apelante: (i) no período de 22/11/2013 (data da admissão) até 01/01/2014, tinha um horário de trabalho que totalizava as 49 horas semanais; (ii) após 01/01/2014, passou a ter um horário de trabalho semanal de 37 horas e 30 minutos. De harmonia com o preceituado no artigo 203º, nº1 do Código do Trabalho, o período normal de trabalho não pode exceder oito horas por dia e quarenta horas por semana. O mesmo limite de 40 horas semanais mostra-se previsto no artigo 34º do CCT celebrado entre a AHRESP — Associação da Hotelaria, Restauração e Similares de Portugal e a FESAHT — Federação dos Sindicatos da Agricultura, Alimentação, Bebidas, Hotelaria e Turismo de Portugal — Revisão global, publicado no BTE nº3, de 22/01/2012, que é aplicável ao vínculo laboral sub judice, conforme resulta das cláusulas 2ª e 9º do contrato individual de trabalho junto a fls. 39 a 42 dos autos. Por conseguinte, infere-se do circunstancialismo factual destacado que, entre 22/11/2013 e final desse ano civil, o autor por força do horário estipulado, tinha que prestar 9 horas de trabalho semanal para além das que estava obrigado. As horas trabalhadas por excesso, enquadram-se, naturalmente, na noção de trabalho suplementar. Todavia, resultou apurado nos autos que sempre que o A./apelante terminava o seu trabalho antes da hora da saída, o mesmo saía mais cedo, sem cumprir o horário estipulado. Fica-se, pois, sem saber em que dias o demandante recorrente saiu mais cedo ou em que semanas o mesmo ultrapassou as 40 horas de trabalho ou até se as chegou a ultrapassar, no período identificado. Ora, competia ao autor demonstrar que efetivamente prestou o alegado trabalho suplementar. E, perante o acervo factual assente, não se nos afigura que essa prova tenha sido bem-sucedida, ou seja, a factualidade destacada não nos permite inferir que o apelante, em alguma semana de trabalho, no aludido período, executou efetivamente trabalho para além das 40 horas semanais. Por conseguinte, não tendo o A./apelante logrado provar que prestou trabalho suplementar enquanto ao serviço da R., a pretensão de lhe ser paga qualquer quantia a tal título tem necessariamente de improceder. E, integrando o crédito relativo ao trabalho suplementar o pedido reconvencional deduzido, tendo a R./apelada sido absolvida deste pedido, nenhuma censura nos merece a sentença posta em crise, nesta matéria. Acrescenta o apelante que a R. deveria ter sido condenada no pedido reconvencional (totalidade, presume-se), ao abrigo das disposições conjugadas dos artigos 98º - L, nº5 e 60º, nº3, ambos do Código de Processo do Trabalho. Presumimos que o apelante se quereria referir ao nº4 do mencionado artigo 60º, porquanto é este número que consagra a cominação para a falta de resposta à reconvenção. Todavia, o referido nº4 não é aplicável por remissão do nº5 do artigo 98º - L do Código de Processo do Trabalho. Assim, bem andou o tribunal recorrido em fazer seguir o processo nos termos do artigo 98º - M do mesmo compêndio legal e em não condenar “legalmente” a R. no pedido reconvencional, condicionando a condenação ou a absolvição à aplicação do direito aos factos. Improcede, pois o recurso, quanto à questão analisada. * VII. Irregularidade do procedimento disciplinar O apelante invoca a irregularidade do procedimento disciplinar, justificada pela violação do princípio do contraditório. Na sua versão, a não audição de três testemunhas por si arroladas, na fase de instrução do procedimento, motivada pela notificação postal da diligência de inquirição das ditas testemunhas, num prazo tão curto, visou coartar o direito do trabalhador exercer a sua defesa. Considera que, em face da invocada irregularidade, tem direito a receber uma indemnização. Se bem conseguimos compreender a pretensão do recorrente, a mesma insere-se na previsão legal contida no nº2 do artigo 389º do Código do Trabalho, não sendo posta em crise a validade do procedimento disciplinar. Apreciemos, então, a questão. De harmonia com o disposto no artigo 355º do Código do Trabalho, na resposta à nota de culpa, o trabalhador pode «juntar documentos e solicitar as diligências probatórias que se mostrem pertinentes para o esclarecimento da verdade». Entre as diligências probatórias, inclui-se a audição de testemunhas indicadas pelo trabalhador. Resulta do artigo 356º, nº3 do referido Código, na redação introduzida pela Lei nº 23/2012, de 25 de junho, que o empregador não é obrigado a proceder à audição de mais de três testemunhas por cada facto descrito na nota de culpa, nem mais de 10 no total. A comparência das testemunhas deve ser assegurada pelo trabalhador, no dia designado para a inquirição das mesmas, de acordo com o nº4 do artigo. Na concreta situação discutida nos autos, resultou demonstrada, com interesse, a seguinte factualidade: - O trabalhador, ora apelante, respondeu à nota de culpa e requereu, na mesma, a audição dos sócios gerentes da empregadora e demais colegas de trabalho, como testemunhas; - A resposta à nota de culpa foi recebida pela empregadora, ora apelada, em 24/02/2014; - Por carta registada com a.r., datada de 25/02/2014 e recebida pelo trabalhador em 03/03/2014, foi designado o dia 28/02/2014 para a inquirição das testemunhas; - Posteriormente, atendendo à data em que o trabalhador recebeu aquela comunicação, foi em 05/03/2014, designado, na presença do trabalhador, o dia 10/03/2014, para a inquirição das testemunhas, não tendo nenhuma das testemunhas comparecido nesta data; - Em 12/03/2014, foi elaborado o relatório final e proposta de decisão de despedimento com justa causa, tendo o apelante recebido em 13/03/2014, a comunicação da decisão disciplinar de despedimento. Deste conjunto de factos, resulta que não obstante a primeira notificação do agendamento da inquirição das testemunhas indicadas pelo trabalhador/apelante na sua resposta à nota de culpa, não tenha sido atempadamente recebida, a R. empregadora, em 05/03/2014 (quarta-feira), designou, na presença do trabalhador, o dia 10/03/2014 (segunda-feira) para a inquirição da prova testemunhal pelo mesmo indicada. É certo que, no âmbito do recurso, o apelante se insurgiu contra a decisão de se ter considerado provada esta “notificação presencial”. Contudo, como apreciámos anteriormente, a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, não observou o ónus de impugnação legalmente exigido, o que inviabilizou a visada reapreciação da prova pelo tribunal ad quem, tendo a referida questão factual ficado definitivamente assente, até porque este tribunal, não vislumbrou fundamento para a sua alteração, ao abrigo do artigo 662º do Código de Processo Civil, subsidiariamente aplicável ao processo laboral. E a realidade demonstrada, salvo o devido respeito, não revela qualquer violação do princípio do contraditório, dado que foi assegurada a possibilidade do trabalhador apresentar a prova testemunhal indicada em sua defesa e o período de tempo entre o conhecimento da data designada para a diligência probatória requerida e a data agendada era razoável e suficiente para que o trabalhador diligenciasse o contacto necessário com as pessoas que indicou para serem ouvidas. Não podemos esquecer que o procedimento disciplinar quer-se célere, sem embargo dos direitos de defesa e da procura da verdade material, que na situação em apreço nos autos, se mostram garantidos. Acresce que também não se verificou uma “omissão da diligência probatória”, para os efeitos previstos no nº 2 do artigo 389º do Código do Trabalho. A empregadora, através da Instrutora nomeada, designou data para a audição das testemunhas indicadas pelo trabalhador. Cabia ao trabalhador o ónus de apresentação das testemunhas. Não tendo as testemunhas comparecido no dia 10/03/2014 e nada tendo sido requerido pelo trabalhador em relação a essa falta, cessa a obrigatoriedade da respetiva audição (cfr. Acórdão da Relação de Lisboa de 11/03/1998, CJ, 1998, p.166-169 e “Cessação do Contrato de Trabalho”, Pedro Furtado Martins, 3ª edição, p. 222). Concluindo, não se verifica a apontada irregularidade do procedimento disciplinar geradora do direito a uma indemnização. Improcede, pois, o recurso, também quanto à questão agora analisada. * VIII. Aplicação de sanção abusiva Refere o apelante, na motivação do recurso, que a sanção disciplinar que lhe foi aplicada é abusiva, pois não foi motivada pela prática de qualquer infração disciplinar, mas pela circunstância do apelante ter apresentado queixa contra as suas condições de trabalho junto da Autoridade Para as Condições do Trabalho (ACT). Passemos a conhecer da questão suscitada. O que resultou demonstrado nos autos, com relevância, foi o seguinte: - O A. recebia ordens do Pasteleiro de 1ª e dos sócios gerentes da empregadora; - No dia 16/01/2014, tendo sido ordenado ao A. pelo pasteleiro de 1ª que acabasse os bolos que estavam a fazer falta, o A. não cumpriu aquela ordem, tendo dito “Acaba-os tu”. A tarefa que o A. estava a executar não era impeditiva de ter obedecido ao Pasteleiro de 1ª, já que derretia chocolate em banho-maria o que impedia que o chocolate se queimasse; - No dia 20/01/2014, a sócia- gerente da R. disse ao A. que queria falar com ele para lhe dar orientações sobre o trabalho, tendo o A. respondido que não tinha nada para falar porque já tinha terminado o trabalho; - No dia 25/01/2014, o A. ficou incumbindo de fazer e encher as empadas encomendadas pelos clientes, que vieram a apresentar reclamação por as empadas estarem vazias, pouco cheias, tendo-as devolvido; - No dia 30/01/2014, o A. que estava incumbido diariamente de fazer as empadas, abandonou o seu posto de trabalho sem fazer as empadas que estavam encomendadas, deixando as que tinha feito em cima da bancada sem as colocar no frio, o que levou a que as 80 empadas concluídas se estragassem; - No dia 06/02/2014, o A. voltou a abandonar o seu posto de trabalho sem fazer as empadas que estavam encomendadas e deixando as que tinha feito em cima da bancada sem as colocar no frio; - O A. foi proibido pela sócia-gerente da R. de tomar o pequeno-almoço na pastelaria, devendo fazê-lo no interior das instalações não abertas ao público, nunca tendo acatado tal ordem. Deste contexto factual, de que se acusou o A. em sede de decisão disciplinar, resulta, de forma manifesta, que com o comportamento deliberadamente assumido, o A. violou os seus deveres de realizar o trabalho com zelo e diligência, de cumprir as ordens e instruções da empregadora respeitantes à execução ou disciplina no trabalho e de promover e executar os atos tendentes à melhoria da produtividade da empresa, previstos nas alíneas c), e) e h) do nº1 do artigo 128º do Código do Trabalho, como foi apreciado pelo tribunal a quo e não impugnado em sede de recurso. Na sequência dos atos assumidos reiteradamente pelo trabalhador, a entidade empregadora considerou que os mesmos tornaram imediata e praticamente impossível a manutenção da relação de trabalho, “não só pela violação de deveres basilares da relação laboral, mas também porque conduziram a uma degradação do ambiente de trabalho e a uma quebra de confiança” (cfr. relatório final e decisão disciplinar). Ou seja, o que resultou demonstrado foi que a A./apelante cometeu infrações disciplinares que originaram a aplicação de uma sanção extintiva do vínculo contratual, pela gravidade e consequências dos comportamentos reiteradamente assumidos. Não se provou qualquer factualidade que nos permita inferir que a aplicação da sanção visou qualquer atitude persecutória da empregadora, derivada do mesmo ter reclamado sobre as suas condições de trabalho. O acervo factual apurado apenas nos permite concluir que o procedimento disciplinar instaurado visou exclusivamente o apuramento da prática de comportamentos infratores e a punição dos mesmos. Pelo exposto, ultima-se a nossa apreciação das questões suscitadas no recurso, julgando a sanção aplicada não abusiva. Concluindo, nenhuma censura nos merece a sentença sob recurso. * IX. Decisão Nestes termos, acordam os juízes da Secção Social do Tribunal da Relação de Évora em julgar o recurso improcedente e, em consequência, confirmam a decisão recorrida. Custas pelo recorrente. Notifique. Évora, 14 de maio de 2015 (Paula Maria Videira do Paço) (Alexandre Baptista Coelho) (Acácio André Proença)

Sumário

II- Este normativo não padece de inconstitucionalidade por violação do princípio da proporcionalidade consagrado no artigo 18º, nº2 da Constituição da República Portuguesa e a rejeição do recurso com fundamento na inobservância do formalismo previsto no aludido artigo 77º, nº1, sem que previamente se convide o recorrente a suprir a forma de arguição, não viola o princípio processual civil da cooperação nem o direito a um processo equitativo- artigo 20º, nº4 da Lei Fundamental da Nação.

III- Sempre que o recorrente impugne a decisão sobre a matéria de facto, deve observar o ónus de impugnação previsto no artigo 640º do Código de Processo Civil.

IV- A falta de indicação dos concretos pontos factuais que o apelante considera incorretamente julgados (decididos), completada pela indicação da decisão que, no seu entender, deveria ter sido proferida em relação a específicos itens factuais, tem como consequência a rejeição do recurso, na parte que visava a reapreciação da prova.

V- Tendo a data para inquirição das testemunhas indicadas pelo trabalhador na resposta à nota de culpa sido designada na presença deste, recai sobre o mesmo o ónus de apresentar as testemunhas.

VI- Não tendo as testemunhas comparecido no dia designado e nada tendo sido requerido pelo trabalhador em relação a essa falta, cessa a obrigatoriedade da respetiva audição, não se verificando qualquer irregularidade do procedimento disciplinar geradora do direito à indemnização previsto no nº2 do artigo 389º do Código do Trabalho.

VII- Resultando do acervo factual provado que o procedimento disciplinar instaurado visou exclusivamente o apuramento da prática de comportamentos infratores e a punição dos mesmos, inexistem elementos que permitam concluir que a sanção disciplinar aplicada é abusiva por resultar de uma atitude persecutória da empregadora por o trabalhador de ter queixado das suas condições de trabalho.

(Sumário elaborado pela Relatora)

Texto Integral

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Évora

I. Relatório

BB, com os sinais de identificação nos autos, intentou a presente ação especial de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento, manifestando, por via da apresentação do requerimento a que alude o artigo 98º-C do Código de Processo do Trabalho, a sua oposição ao despedimento promovido por CC, também devidamente identificada nos autos.

Realizada a audiência de partes, na mesma não foi possível obter a conciliação dos intervenientes processuais.

Devidamente notificada para o efeito, veio a empregadora apresentar o articulado de motivação do despedimento, juntamente com o procedimento disciplinar instaurado contra o demandante.

Alegou as razões de facto e de direito que são conhecidas das partes e que aqui se dão por reproduzidas, concluindo pela regularidade e licitude do despedimento.

O trabalhador contestou impugnando a justa causa de despedimento invocada e a regularidade do procedimento disciplinar, por violação do princípio do contraditório. Acrescentou que a sanção se mostra abusiva, por ter sido motivada pela sua reclamação contra as condições de trabalho.

Mais alegou que prestou trabalho suplementar, prévia e expressamente determinado pela empregadora, assim como trabalho noturno, que nunca lhe foram pagos.

Finalmente, refere que a suspensão preventiva e o ulterior despedimento lhe causaram profunda angústia, cujo ressarcimento pretende por via do pagamento de uma indemnização.

Conclui, pedindo que a ação seja considerada procedente e peticiona a declaração da ilicitude do despedimento, bem como a condenação da R. a pagar-lhe as retribuições que deixou de auferir desde 6 de fevereiro de 2010 até ao trânsito em julgado da sentença.

Em reconvenção, peticiona, ainda, a condenação da R. a pagar-lhe:

a) A quantia de € 2.249,80 a título de trabalho suplementar acrescida de juros de mora à taxa legal, sem prejuízo das vincendas;

b) A quantia de € 2.830,96, referente ao trabalho noturno prestado e não pago;

c) A quantia de € 2.500,00 a título de indemnização por danos não patrimoniais;

d) A quantia de € 1.800,00 em substituição da reintegração a pedido do trabalhador;

e) Juros vencidos e vincendos à taxa em vigor, desde a data do despedimento e até ao efetivo pagamento.

Após algumas vicissitudes processuais respeitantes à temática do valor da causa e à invocada ineptidão do articulado do trabalhador, com sugestão para o eventual convite ao aperfeiçoamento do aludido articulado, o tribunal a quo considerou que não havia fundamento para o sugerido aperfeiçoamento, procedeu ao saneamento do processo e julgou improcedente a arguida ineptidão.

Face à considerada simplicidade da seleção da matéria de facto controvertida, o Meritíssimo Juiz a quo absteve-se de fixar o objeto do processo e enunciar os temas da prova.

Após a realização da Audiência Final, foi proferida sentença, cuja parte decisória tem o seguinte teor:

Pelo exposto e tendo em atenção as disposições legais citadas, julgo a ação improcedente por não provada e em consequência:

a) declaro a lícitude e regularidade do despedimento do trabalhador BB pela empregadora CC.

b) absolvo a empregadora do pedido reconvencional formulado pelo trabalhador

c) custas pelo trabalhador, artº. 527º do C.P. Civil.

Fixo à ação o valor de € 9.380,76.

As partes não litigaram de má-fé.»

Inconformado com tal decisão, veio o A. interpor recurso da mesma, apresentando no final das suas alegações, as seguintes conclusões:

«1º A douta sentença recorrida fez uma incorreta valoração e interpretação do direito e dos factos provados com relevo na matéria para decidir, pois não tendo a Entidade Empregadora respondido à Contestação/Reconvenção, o pedido reconvencional, deverá, salvo melhor opinião, ser admitido por acordo e a Entidade Empregadora condenada no pedido, nos termos do art.º 98º-L nº 5 do Código de Processo de Trabalho por remissão para o artº 60º nº 3 do CPT, não o tendo feito foram violadas as referidas normas.

2º Apesar de tais factos estarem provados por acordo, basta atentar no horário de trabalho dado como provado na douta sentença e praticado até 1 de Janeiro de 2014 para se verificar que o horário comportava 42 horas de trabalho semanal e não as 40 horas de prestação efetiva de trabalho semanal a que o trabalhador estava obrigado de acordo com o contrato de trabalho assinado com o Empregador. Acresce o facto de no primeiro horário o A/Trabalhador não fazia qualquer pausa conforme se retira da prova testemunhal a seguir mencionada, que no nosso entendimento a douta sentença fez uma incorreta valoração desses pontos de facto:

3º DD, sócio-gerente da Ré, ouvido pelo Tribunal, em depoimento de parte, na sessão de julgamento cf. ata da sessão a fols. dos autos, depoimento gravado no ficheiro 20140911094830_766933_287 com início às 4.21 .e fim às 5.27 , o qual afirmou, (a recusa em fornecer o pequeno almoço) : 1.50 (confessa que o horário do praticado pelo A. é 1h às 9h com intervalo ente as 5 e as 6h); 4.21 (recusaram-lhe o pequeno almoço a partir do momento em que o A. disse que o pequeno almoço não servia de nada)

4º EE, sócia-gerente da Ré, ouvida pelo Tribunal, em depoimento de parte, na sessão de julgamento cf. ata da sessão a fls. dos autos, depoimento gravado no ficheiro 20140911101311_766933_287 com início às 0.44 .e fim às 5.50, a qual afirmou, : 0.44 a 2.50 confessou que houve duas entradas à 1 hora e às duas horas não sabendo qual foi primeiro e o intervalo era de meia hora); 5.30 a 5.50 (deixou de ter o pequeno almoço depois de reclamar o pagamento do trabalho suplementar)

5º FF, pasteleiro de 1ª, ouvido pelo Tribunal, na qualidade de testemunha do A. e da Ré, na sessão de julgamento cf. ata da sessão a fols. dos autos, depoimento gravado no ficheiro 20140911115420_766933_287 com início às 13.58.e fim às 15.16, o qual afirmou: 13.58 (cumpre sempre o horário das 2 às 10 horas… ele saía às 10h às vezes saía mais cedo 15 minutos… o horário era das 2 horas às 9h30m … saía com o banho tomado por volta das 10h); 15.16 (ele comia o que levava de casa … passou a levar o pequeno almoço de casa).

6º GG, empregada de balcão, ouvida pelo Tribunal, na qualidade de testemunha do A. e da Ré, na sessão de julgamento cf. ata da sessão a fols. dos autos, depoimento gravado no ficheiro 20140911121205_766933_287 com início às 8.20 .e fim às 8.10, a qual afirmou, (foi proibida de levar o pequeno almoço ao A. depois do Natal) ; 7.45 (não fazia pausas) 8.08 (Começou a levantar problemas queria fazer pausas)

7º Tendo decidido diversamente, a douta decisão recorrida violou a norma legal do art.º 226º do Código de Trabalho, pois decorre do próprio horário que houve trabalho suplementar e a Ré deveria ter sido condenada no pedido, visto não ter contestado a Reconvenção.

8º Resulta provado na douta sentença do Tribunal a quo que o Autor/Trabalhador saía mais cedo e não cumpria o seu horário de saída do trabalho, ora tal nunca aconteceu como é demonstrado pelo horário dado como provado (conf. factos provados, ponto 4 da douta sentença) e infirmado pela prova testemunhal mencionada nos pontos 3º, 4º e 5º destas conclusões.

9º Sendo certo que o Autor sempre cumpriu o seu horário fixo de saída, apesar de não concluir as tarefas que em tal momento estava a desenvolver. Tal só aconteceu após a reclamação apresentada pelo Trabalhador à ACT.

10º Contrariamente ao dado como provado na douta sentença (conf. Factos provados, ponto 8 da douta sentença), nunca a Sr.ª Instrutora, notificou presencialmente o trabalhador fê-lo sempre por via postal, em prazos tão curtos para coartar ao trabalhador o direito de exercer a sua defesa, e o exercício do direito de defesa pelo trabalhador prevalece em caso de colisão com o direito de designar a data de inquirição da testemunha. Perante tais irregularidades do procedimento disciplinar o trabalhador tinha direito a ser indemnizado.

11º A douta sentença não se pronunciou sobre a queixa apresentada junto da Autoridade para as Condições de Trabalho, que motivou a ida da inspeção ao estabelecimento comercial da R., e a partir daí começaram as atitudes persecutórias: pressão na execução de tarefas, perturbações na rotina diária; proibição de tomar o pequeno almoço como acontecia com os outros trabalhadores, contra o aqui Apelante. Atitudes essas que não teriam acontecido se o A. não tivesse reclamado os seus direitos à entidade patronal e junto das entidades competentes, conforme se demonstra na prova testemunhal mencionada nos pontos 3º, 4º, 5º e 6º destas conclusões, pontos concretos de facto, que salvo o devido respeito entendemos que estão incorretamente julgados e impunham uma decisão diversa.

12º Ou seja: o motivo do despedimento não foi a prática de qualquer infração disciplinar, mas sim, comportamentos do A. que se situam fora da alçada do poder disciplinar da Ré, pelo que a sansão de despedimento que foi aplicada ao Trabalhador., foi abusiva e motivada por ter reclamado legitimamente contra as condições de trabalho.

13º Apesar do Autor/trabalhador ter invocado o carácter abusivo da sanção que lhe foi aplicada, e foi feito apelo ao estipulado ao nº 1 alínea a) do art.º 331º do Código de Trabalho não foi curado saber pelo Tribunal a quo se considerava ou não a sansão de despedimento como abusiva, tal como, também o Tribunal a quo não se pronunciou quanto ao pedido reconvencional, pois tal pedido de créditos salariais não estava totalmente subordinado à ilicitude do despedimento.

14º A omissão de pronúncia é causa de nulidade da sentença nos termos da alínea d) do nº 1 do art.º 668 do Código de Processo Civil. Este vício traduz-se no incumprimento ou desrespeito por parte do julgador do dever prescrito no art.º 660 nº 2 do CPC, segundo o qual o julgador deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outra.

15º Donde se conclui que a douta sentença está afetada na sua validade jurídica por omissão de pronuncia, verificando-se a arguida nulidade.

Nestes termos, e nos mais de direito que V. Ex.ªs, doutamente suprirão, deve ser concedido provimento ao presente recurso, condenando-se a R. no pedido reconvencional e considerando-se ilícito o despedimento.

Assim se fazendo a habitual Justiça!»

A R. contra-alegou, concluindo, em súmula:

«a) Em caso de falta de resposta à reconvenção, « (...) sempre o juiz terá de aplicar as normas substantivas pertinentes no caso concreto, isto é, julgará a causa conforme for de direito (art.° 484.°/2 CPC), apurando se os factos alegados são adequados a fundamentar a pretensão reconvencional, desaparecida que foi a condenação de preceito, abolida com a reforma do CPC de 1985 o efeito cominatório pleno, vigorando atualmente o sistema cominatório semipleno.» (cfr. "A Demanda Reconvencional", de Marco António de Aço e Borges, Quid Juris, pág. 244).

b) Se o Juiz tem de aplicar o direito substantivo, sempre terá de aplicar as normas substantivas referentes ao ónus da prova, designadamente o disposto no artigo 342.° do CC.

c) O que significa que não pode o Juiz condenar quase de preceito sem que exista, pelo menos, algo que sustente a alegação do autor.

d) O Autor limitou-se a dizer que todos os dias prestou 2h de trabalho suplementar, sem juntar qualquer documento idóneo, porquanto a folha de "excel" por ele elaborada e junta não é documento idóneo. Poderia e deveria, em vez de juntar um qualquer documento da sua lavra, por exemplo, ter requerido a junção do livro de registo do tempo de trabalho.

e) Dos depoimentos das testemunhas do Autor também resultou que este não trabalhou todos os dias 2h a mais conforme conclui; quanto muito terá trabalho a menos.

f) Aliás, das próprias declarações de parte do Autor (em contrainterrogatório) resultou que o mesmo admitiu não ter prestado 2h de trabalho suplementar todos os dias:

Advogada: "Quando é que o senhor trabalhou a mais?" Autor: "Entre o mês Dezembro, Novembro, Dezembro"

Advogada: "Então não foi todos os dias que o senhor prestou duas horas a mais?"

Autor: "Não, não foi todos os dias, era esporadicamente."

(cfr. Declarações de parte do Autor do minuto 28:11 a 28:26)

g) Assim, do simples pedido de condenação, com mera alegação de factos conclusivos e sem a necessária alegação de factos constitutivos do direito, não poderia nunca o MM.° Juiz a quo condenar, muito menos depois de ter visto a postura e de ter ouvido o Autor e de ter ouvido todos os seus ex-colegas de trabalho afirmar perentoriamente que o Autor não prestou diariamente 2h de trabalho suplementar.

h) Relativamente às alegadas irregularidades do procedimento disciplinar, apenas e tão só se dirá o seguinte: o Autor não levantou as cartas tempestivamente, pois sabia o seu conteúdo por tal já lhe ter sido transmitido verbalmente, quer pela entidade patronal, quer pela instrutora do processo; o Autor nunca contactou qualquer das testemunhas indicadas na resposta à Nota de Culpa para as apresentar conforme legalmente se lhe impunha; o Autor, indivíduo cheio de expedientes, nunca teve intenção de as apresentar e o resultado seria exatamente o mesmo que ocorreu em julgamento: em nada o abonaria.

i) Não há, pois, irregularidade alguma, nem qualquer violação do direito de defesa, até porque este direito de defesa exerce-se na resposta à nota de culpa, e a faculdade foi concedida e exercida (v. artigo 382.° do CT).

j) Quanto à alegada incorreção do ponto 13 dos factos provados, novamente o Autor estriba-se em factos conclusivos e não constitutivos ou instrumentais.

1) O Autor recorre também impugnando matéria de facto. Porém, não indica quais os pontos concretos que considera incorretamente julgados, limita-se a resumir, nem transcreve/cita, os depoimentos prestados pelas testemunhas também por si arroladas, de forma até descontextualizada.

m) Quanto ao trabalho noturno, o mesmo foi pago na totalidade até ao momento em que foi prestado, conforme consta dos recibos pelo Autor devidamente assinados.

n) O Autor não foi proibido de tomar o pequeno-almoço, nem sozinho nem com outros colegas: em primeiro lugar, porque a Ré não estava obrigada a fornecer-lhe o pequeno-almoço porque lhe pagava o subsídio de alimentação, se quisesse comer, teria que o trazer de casa, aliás, não ia a Ré fornecer algo que era desprezado e menosprezado pelo Autor; em segundo lugar, porque o único colega com quem poderia eventualmente tomar o pequeno-almoço, o Sr. FF, pasteleiro de 1.ª, disse no seu depoimento que sempre tomou o pequeno-almoço sem ser acompanhado do Autor, pois este nunca queria comer na copa mas sim na sala destinada aos clientes; local que lhe era vedado enquanto estivesse fardado (por razões de higiene) e que o mesmo, para "desafiar" e transtornar a gerente, insistia em frequentar fardado durante as pausas, onde até dormitava nas mesas destinadas à clientela.

o) A denúncia de alegadas irregularidades não é um facto relevante, pois para o ser, competia ao Autor prová-lo. E os factos constantes da Nota de Culpa e considerados provados são todos anteriores à visita inspetiva da ACT, sendo que a Ré só tomou conhecimento da denúncia do Autor junto da ACT depois de ter deliberado instaurar o processo disciplinar.

p) As senhoras inspetoras da ACT (que já conhecem bem o Autor, pois é prática corrente deste denunciar alegadas irregularidades das entidades patronais por onde vai passando, de forma obrigatória para ir garantindo o direito ao subsídio de desemprego), após uma visita inspetiva decorrente da denúncia do Autor, não levantaram qualquer auto de contraordenação à Ré, o que significa que também junto desta entidade demonstrou cumprir com os seus deveres para com aquele.

q) A sanção aplicada não teve como fundamento quaisquer comportamentos do trabalhador subsumíveis ao artigo 331.° do Código do Trabalho, mas teve sim como fundamento os factos considerados provados na douta sentença.

r) Para poder valer-se da jurisprudência citada o Autor teria que ter provado a relação direta de causa/efeito entre a sua denúncia junto da ACT e o seu despedimento; o que não fez, pois os factos constantes do processo disciplinar, até foram por si confessados na resposta à nota de culpa e nas declarações de parte que lhe foram tomadas.

Nestes termos, nos melhores de direito e sempre com o mui douto suprimento de Vossas Excelências, deve o recurso ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se a decisão a quo, assim se fazendo a costumada Justiça!».

Por despacho proferido 09-12-2014 (referência nº 23347316), pronunciou-se o Meritíssimo Juiz a quo nos seguintes termos:

«Entendo, salvo melhor opinião, que a sentença se encontra fundamentada de facto e de direito e se apreciou todas as questões a decidir sem prejuízo das que resultaram prejudicadas por apreciação diversa da que pretendia o trabalhador.».

Admitido o recurso como apelação e tendo os autos subido à Relação, determinou-se o cumprimento do disposto no artigo 87º, nº3 do Código de Processo do Trabalho.

A Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer pugnando pela rejeição da arguida nulidade da sentença e improcedência do recurso.

Respondeu o recorrente a tal parecer, invocando a inconstitucionalidade do artigo 77º, nº1 do Código de Processo do Trabalho, por violação do princípio da proporcionalidade (artigo 18º, nº2 da Constituição da República Portuguesa) e alegando que a rejeição do recurso com fundamento na inobservância do formalismo previsto no mencionado artigo 77º, nº1, sem que previamente se convide o recorrente a suprir a forma de arguição é manifestamente violadora do direito a um processo equitativo- artigo 20º, nº4 da Lei Fundamental da Nação.

Sustenta, ainda, que o princípio da cooperação impõe a atuação prévia do tribunal a convidar o recorrente a corrigir a forma de arguição da nulidade.

Foram dispensados os vistos legais, com a anuência dos Exmos. Juízes Adjuntos.

Cumpre apreciar e decidir.

II- Objeto do Recurso

É consabido que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da recorrente, com a ressalva da matéria de conhecimento oficioso.

Em função destas premissas, as questões suscitadas e que importa conhecer, são as seguintes:

1º Nulidade da sentença;

2ª Impugnação da decisão sobre a matéria de facto;

3ª Prestação de trabalho suplementar e condenação no pedido reconvencional;

4ª Irregularidade do procedimento disciplinar;

5ª Aplicação de sanção abusiva.

III. Matéria de Facto

O tribunal de 1ª instância considerou provada a seguinte factualidade:

1- Empregador e trabalhador celebraram contrato de trabalho a termo certo pelo período de 6 (seis) meses com início em 22 de Novembro de 2013.

2- O contrato de trabalho cessou em 20 de Março de 2014.

3- O trabalhador exerceu as funções inerentes à categoria profissional de pasteleiro de 3ª e mediante a retribuição mensal de € 600,00.

4- O horário de trabalho numa primeira fase, de 2ª a sábado era da 1hora às 9horas com um intervalo das 5horas às 6horas e posteriormente após 1 de Janeiro de 2014 era de 2ª a 6ª feira das 2horas e 30minutos às 9horas e 30minutos com um intervalo das 7horas às 7horas e 30minutos e ao sábado era das 2horas e 30minutos às 7horas e 30minutos.

5- Em 6 de Fevereiro de 2014 foi deduzida nota de culpa contra o trabalhador.

6- O trabalhador respondeu à nota de culpa, recebida pela empregadora em 24 de Fevereiro de 2014 e arrolou como testemunhas os sócios gerentes e demais colegas de trabalho na empregadora.

7- Por carta registada com A/R datada de 25. 2. 2014 e recebida pelo trabalhador em 3. 3. 2014 foi designado o dia 28 de Fevereiro para a inquirição das testemunhas.

8- Posteriormente e face à data em que o trabalhador recebeu aquela comunicação foi em 5 de Março de 2014 designado na presença do trabalhador o dia 10 de Março para a inquirição das testemunhas.

9- Não tendo nenhuma das testemunhas comparecido naquela data.

10- Em 12. 3. 2014 foi elaborado relatório final e proposta de decisão de despedimento com justa causa do trabalhador.

11- Por carta registada com A/R. datada de 13 de Março de 2014 foi aquela decisão de despedimento comunicada ao trabalhador.

12- O trabalhador recebia ordens do pasteleiro de 1ª e dos sócios gerentes da empregadora.

13- O trabalhador sempre que chegava a hora de sair não acabava o que estivesse a fazer e ia-se embora, bem como se tivesse acabado o seu trabalho antes da hora de sair, saía mais cedo sem cumprir o horário de saída.

14- No dia 16 de Janeiro de 2014 e tendo-lhe sido ordenado pelo pasteleiro de 1ª que acabasse os bolos, que estavam a fazer falta, o trabalhador não cumpriu aquela ordem tendo dito "Acaba-os tu".

15- No dia 20 de Janeiro de 2014 a sócia-gerente EE disse ao trabalhador que queria falar com ele, para lhe dar orientações sobre o trabalho, tendo o trabalhador respondido que não tinha nada para falar porque já tinha terminado o trabalho.

16- No dia 25 de Janeiro de 2014 o trabalhador ficou incumbido de fazer e encher as empadas encomendadas pelos clientes, que quer ao balcão da pastelaria quer pelo telefone ou no snack bar C... reclamaram dizendo que as empadas estavam vazias, pouco cheias, tendo-as devolvido.

17- No dia 30 de Janeiro de 2014 o trabalhador que estava incumbido diariamente de fazer as empadas, abandonou o seu posto de trabalho sem fazer as empadas que estavam encomendadas, deixando as que tinha feito em cima da bancada sem as colocar no frio.

18- Em consequência daquele comportamento do trabalhador estragaram-se as 80 empadas que havia feito.

19- No dia 6 de Fevereiro de 2014 o trabalhador voltou a abandonar o seu posto de trabalho sem fazer as empadas que estavam encomendadas e deixando as que tinha feito em cima da bancada sem as colocar no frio.

20- O trabalhador é portador de deficiência auditiva.

21- No dia 16 de Janeiro de 2014 a tarefa que o trabalhador estava a executar não era impeditiva de ter obedecido ao pasteleiro de 1ª, já que derretia chocolate em banho-maria o que impedia que o chocolate se queimasse.

22- O trabalhador foi proibido pela sócia-gerente de tomar o pequeno-almoço na pastelaria, devendo fazê-lo no interior das instalações não abertas ao público, nunca tendo acatado tal ordem.

23- Com o vencimento do mês de Janeiro de 2014 foi pago ao trabalhador o montante em falta quanto ao trabalho noturno já que só lhe estava a ser pago trabalho noturno até às 5horas e não até às 7horas como devido.

IV. Nulidade da sentença

Nas alegações e conclusões do recurso, o apelante argui a nulidade da sentença, por omissão de pronúncia.

Todavia, no processo laboral, o regime de arguição de nulidades de sentença, diverge do regime geral adotado nos recursos cíveis.

No processo laboral, a lei exige que a arguição de nulidades seja feita expressa e separadamente no requerimento de recurso (cfr. artigo 77º, nº1 do Código de Processo do Trabalho).

Na base de tal dispositivo legal estão os princípios de economia e celeridade processuais subjacentes às leis reguladoras do processo de trabalho. Visa-se dar ao tribunal que proferiu a decisão a possibilidade de suprir as nulidades de que a mesma eventualmente enferme antes de mandar subir o recurso. Para que tal faculdade possa ser exercida, é necessário que a arguição da nulidade seja feita na parte do requerimento que é dirigido ao juiz do tribunal onde a decisão foi proferida.

Nos casos em que o recorrente não respeita o formalismo exigido pelo artigo 77º, nº1 do Código de Processo do Trabalho, a jurisprudência dos tribunais superiores, tem entendido que a arguição da nulidade se mostra intempestiva ou extemporânea, pelo que o tribunal ad quem não deve conhecer de tal nulidade. Veja-se a título de exemplo: Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 20/9/2006, P.06S574; de 5/7/2007, P. 06S4283; de 10/10/2007, P. 07S048, todos disponíveis em www.dgsi.pt.

Este tem sido, igualmente, o entendimento adotado por este tribunal (cfr., a título exemplificativo, Acórdãos de 18/5/2010, P. 622/08.1TTSTR, de 21/6/2011, P. 369/09.1TTSTR, de 31/1/2013, P. 74/12.1TTABT e de 19/9/2013, P. 435/11.3TTSTR, todos disponíveis na página da dgsi).

Apreciando agora, em concreto, o requerimento de interposição do recurso, que foi dirigido ao Juiz de Direito do Tribunal do Trabalho de Évora, verificamos que, no mesmo, o apelante não suscitou qualquer nulidade de sentença. A aludida arguição apenas consta das alegações e das conclusões de recurso.

Deste modo, não tendo sido observado o estatuído pelo artigo 77º, nº1 do Código de Processo de Trabalho, há que considerar que a suscitada nulidade de sentença foi arguida intempestivamente, na linha da jurisprudência anteriormente mencionada, o que impossibilita a apreciação da arguida nulidade.

Esta solução foi defendida no douto parecer do Ministério Público.

Em resposta ao mesmo, veio o apelante invocar a inconstitucionalidade do artigo 77º, nº1 do Código de Processo do Trabalho, por violação do princípio da proporcionalidade (artigo 18º, nº2 da Constituição da República Portuguesa) e alegar que a rejeição do recurso com fundamento na inobservância do formalismo previsto no mencionado artigo 77º, nº1, sem que previamente se convide o recorrente a suprir a forma de arguição é manifestamente violadora do direito a um processo equitativo - artigo 20º, nº4 da Lei Fundamental da Nação.

Igualmente argumentou que o princípio da cooperação impõe a atuação prévia do tribunal a convidar o recorrente a corrigir a forma de arguição da nulidade.

Salvo o devido respeito, que é muito, no nosso entender, não assiste qualquer razão ao apelante.

Conforme resulta do Acórdão do Tribunal Constitucional nº 403/2000, de 27 de setembro, publicado no Diário da República, 2ª série, nº 286, de 13 de dezembro de 2000, a formalidade exigida pelo nº1 do mencionado artigo 77º, não pode ser considerada anómala ou arbitrária face à preocupação de maior celeridade e economia processual que se visa alcançar com o aludido preceito legal, nem acarreta um cerceamento do direito de defesa dos interesses das partes que deva ser entendido como desproporcionado ou intolerável.

No mesmo sentido, vide Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 24/02/2015, P. 456/13.1TTLRA.C1.S1 e de 28/05/2014, P. 1051/11.5TTSTB.E1, ambos disponíveis in www.dgsi.pt.

Concordamos, em absoluto, com a jurisprudência indicada.

O princípio da proporcionalidade mostra-se consagrado no artigo 18º, nº2 da Lei Fundamental da República Portuguesa. Aí se prevê: “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.

Sobre o conteúdo da proporcionalidade prevista na Constituição, tem-se pronunciado o Tribunal Constitucional em jurisprudência produzida ao longo de anos.

Por exemplo, escreveu-se no Acórdão nº 634/93, disponível em www.tribunalconstitucional.pt:

«O princípio da proporcionalidade desdobra-se em três subprincípios:

Princípio da adequação (as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem revelar-se como um meio para a prossecução dos fins visados, com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos);

Princípio da exigibilidade (essas medidas restritivas têm de ser exigidas para alcançar os fins em vista, por o legislador não dispor de outros meios menos restritivos para alcançar o mesmo desiderato);

Princípio da justa medida ou proporcionalidade em sentido estrito (não poderão adotar-se medidas excessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos).»

De certa forma, este princípio traduz-se num princípio de equilíbrio, de justa medida.

Ora, exigir que a arguição da nulidade seja feita expressa e separadamente no requerimento de interposição de recurso dirigido ao Meritíssimo Juiz da 1ª instância, tendo em vista os princípios da celeridade e da economia processual que são transversais a todo o todo processo laboral, não constitui qualquer ónus exagerado, violento, chocante, desproporcionado para a parte que recorre. Pois, aquando da interposição do recurso, o recorrente, necessariamente, tem de ter já a noção das questões que a sentença posta em crise lhe suscita, em relação às quais reage processualmente, por via da solicitada sindicância pelo tribunal superior.

A formalidade exigida pelo aludido artigo 77º, nº1 não se mostra, pois, desproporcionada, nem viola o direito a um processo equitativo, consagrado no nº4 do artigo 20º da Constituição da República Portuguesa.

A circunstância de se exigir no processo laboral a formalidade consagrada no nº1 do mencionado artigo 77º para a arguição da nulidade, não impede que o processo seja justo, no sentido de ser assegurado o princípio do contraditório e a igualdade de armas processuais.

O contraditório encontra-se respeitado porque é garantida a possibilidade de arguição de nulidade da sentença ao recorrente. O momento para a sua arguição constitui apenas uma opção do legislador no seio de uma visão integrada dos princípios que regem o processo laboral.

Também não vislumbramos qualquer desigualdade de armas processuais pela simples consagração da formalidade prevista no referido artigo 77º, nº1 do Código de Processo do Trabalho.

Invoca, ainda, o recorrente, na resposta ao parecer do Ministério Público que, atento o princípio da cooperação, o Tribunal da Relação deveria convidar o recorrente a corrigir a forma de arguição da nulidade.

Sobre esta temática, pronunciou-se magistralmente o já referido Acórdão do Tribunal Constitucional nº 403/2000:

«(…) não pode considerar-se incluído, dentro do direito ao acesso aos tribunais, o direito à obtenção de um despacho de aperfeiçoamento, quando se verifiquem obstáculos ao conhecimento do objeto do recurso: casos há (vários, aliás, no Código de Processo Civil: cf. por exemplo, artigos 687.º, n.º 3, 1.ª parte, ou 690.º, n.º 3) em que, por impossibilidade de suprimento do vício, pela gravidade deste ou por razões de disciplina da própria atividade processual, se justifica que o recorrente sofra imediatamente as consequências do inadequado exercício do direito ao recurso sem lhe ser dada uma segunda oportunidade para o exercer adequadamente.»

Não vislumbramos qualquer razão para divergir do entendimento seguido.

O princípio geral da cooperação previsto no artigo 7º do Código de Processo Civil, subsidiariamente aplicável ao processo laboral, por força da remissão contida no artigo 1º, nº2, alínea a) do Código de Processo do Trabalho, é um relevante princípio do direito processual civil. Contudo, o convite ao aperfeiçoamento que o mesmo contempla, restringe-se, no nosso entender, às situações em que é possível melhorar um ato processual admissível, pois o mesmo apenas se mostra insuficiente ou impreciso.

Quando a própria lei comina com a não admissão ou rejeição, a omissão de uma formalidade consagrada como essencial, a função do julgador, no âmbito da aplicação da lei, é tão só determinar a consequência legalmente prevista.

E este procedimento em nada diminui ou afeta a igualdade de armas que deve ser assegurada aos intervenientes processuais. A possibilidade de conceder uma segunda oportunidade ao recorrente para vir arguir, no caso, a nulidade da sentença nos termos previstos pelo artigo 77º, nº1 do Código de Processo de Trabalho, é que constituiria uma manifesta violação do direito a um processo equitativo, consagrado no nº4 do artigo 20º da Lei Fundamental da Nação.

Em suma, o referido normativo não padece de inconstitucionalidade por violação do princípio da proporcionalidade consagrado no artigo 18º, nº2 da Constituição da República Portuguesa e a rejeição do recurso com fundamento na inobservância do formalismo previsto no aludido artigo 77º, nº1, sem que previamente se convide o recorrente a suprir a forma de arguição não viola o princípio processual civil da cooperação nem o direito a um processo equitativo- artigo 20º, nº4 da Lei Fundamental da Nação.

V. Impugnação da decisão sobre a matéria de facto

Do arrazoado das conclusões do recurso resulta o inconformismo do apelante em relação à decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal de 1ª instância [existem circunstâncias factuais que considera que o tribunal deveria ter dado como provadas, por acordo, (relativas ao pedido reconvencional), prova testemunhal, depoimento de parte e outras circunstâncias que não deveriam ter sido dadas como provados por terem sido infirmadas pela prova testemunhal e não estarem suportadas pelo procedimento disciplinar junto ao processo].

A sentença recorrida foi proferida em 06/10/2014, pelo que lhe é aplicável o Código de Processo Civil aprovado pela Lei nº41/2013, de 26 de junho, ex vi dos artigos 87º, nº1 e 1º, nº2, alínea a), ambos do Código de Processo do Trabalho.

De harmonia com o normativo inserto no nº1 do artigo 662º do Código de Processo Civil, a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.

Este dever consagrado no preceito abrange, naturalmente, situações em que a reapreciação da prova é suscitada por via da impugnação da decisão sobre a matéria de facto feita pelo recorrente.

Em tal situação, deve o recorrente observar o ónus de impugnação previsto no artigo 640º do Código de Processo Civil.

Preceitua este dispositivo legal o seguinte:

«1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.

3- O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.».

Vejamos então se o apelante cumpriu o ónus de impugnação do qual depende a admissão do recurso.

E, desde logo, não resulta das conclusões do recurso, a indicação dos concretos pontos factuais que o apelante considera incorretamente julgados (decididos), completada pela indicação da decisão que, no seu entender, deveria ter sido proferida em relação a específicos itens factuais.

Destarte, o apelante não observou o ónus de impugnação legalmente previsto.

Pelo exposto, há que rejeitar o recurso na parte que visava a reapreciação da prova.

Acrescenta-se que, em face dos elementos constantes dos autos, este tribunal também não considera existir fundamento para, oficiosamente alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, pelo que, se mantém inalterada a factualidade dada como assente pela 1ª instância.

VI. Trabalho Suplementar e condenação no pedido reconvencional

Em sede de recurso, invoca o apelante que o horário praticado que resulta assente evidencia a prestação de trabalho suplementar, pois tal horário comportava 42 horas semanais em vez das 40 horas obrigatórias.

Apreciemos a suscitada questão.

À situação em apreço nos autos, aplica-se o Código do Trabalho, aprovado pela Lei nº 7/2009, de 12 de fevereiro.

Neste diploma, a noção de trabalho suplementar é dada pelo nº1 do artigo 226º:

«Considera-se trabalho suplementar o prestado fora do horário de trabalho.»

E prossegue o normativo:

«2- No caso em que o acordo sobre isenção de horário de trabalho tenha limitado a prestação deste a um determinado período de trabalho, diário ou semanal, considera-se trabalho suplementar o que exceda esse período.

3- Não se compreende na noção de trabalho suplementar:

a) O prestado por trabalhador isento de horário de trabalho em dia normal de trabalho, sem prejuízo do disposto no número anterior;

b) O prestado para compensar suspensão de atividade, independentemente da sua causa, de duração não superior a quarenta e oito horas, seguidas ou interpoladas por um dia de descanso ou feriado, mediante acordo entre o empregador e o trabalhador;

c) A tolerância de quinze minutos prevista no n.º 3 do artigo 203.º;

d) A formação profissional realizada fora do horário de trabalho que não exceda duas horas diárias;

e) O trabalho prestado nas condições previstas na alínea b) do n.º 1 do artigo 257.º;

f) O trabalho prestado para compensação de períodos de ausência ao trabalho, efetuada por iniciativa do trabalhador, desde que uma e outra tenham o acordo do empregador.

g) O trabalho prestado para compensar encerramento para férias previsto na alínea b) do n.º 2 do artigo 242.º, por decisão do empregador.»

Em suma, é trabalho suplementar aquele que é prestado fora do horário de trabalho.

De harmonia com o preceituado no artigo 342º, nº1 do Código Civil, compete àquele que reclamar o direito ao pagamento do trabalho suplementar alegar e provar que exerceu as suas funções para a entidade empregadora, fora do seu horário de trabalho e que tais funções foram exercidas mediante prévia e expressa determinação da entidade empregadora ou realizadas de modo a não ser previsível a oposição desta empregadora (cfr. artigo 268º, nº2 do Código do Trabalho).

Sobre o ónus probatório que recai sobre o trabalhador que reclama o pagamento de trabalho suplementar, vejam-se, a título de exemplo, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 12/02/2013, P. 2375/08.4TLSB.L1.S1 e de 03/04/2013, P. 241/08.2TLSB.L1.S1, ambos disponíveis em www.dgsi.pt.

No caso em discussão nos autos, resultou demonstrada, com interesse, a seguinte matéria factual:

- O horário de trabalho do A./apelante, numa primeira fase, era de 2ª a sábado, da 1hora às 9horas com um intervalo das 5horas às 6horas e, posteriormente, após 1 de janeiro de 2014 era de 2ª a 6ª feira, das 2horas e 30minutos às 9horas e 30minutos, com um intervalo das 7horas às 7horas e 30minutos, e ao sábado era das 2horas e 30minutos às 7horas e 30minutos (ponto 4);

- O A./apelante, sempre que chegava a hora de sair não acabava o que estivesse a fazer e ia-se embora, bem como se tivesse acabado o seu trabalho antes da hora de sair, saía mais cedo sem cumprir o horário de saída (ponto13).

Deste contexto factual extrai-se, com relevância, que o A./apelante:

(i) no período de 22/11/2013 (data da admissão) até 01/01/2014, tinha um horário de trabalho que totalizava as 49 horas semanais;

(ii) após 01/01/2014, passou a ter um horário de trabalho semanal de 37 horas e 30 minutos.

De harmonia com o preceituado no artigo 203º, nº1 do Código do Trabalho, o período normal de trabalho não pode exceder oito horas por dia e quarenta horas por semana.

O mesmo limite de 40 horas semanais mostra-se previsto no artigo 34º do CCT celebrado entre a AHRESP — Associação da Hotelaria, Restauração e Similares de Portugal e a FESAHT — Federação dos Sindicatos da Agricultura, Alimentação, Bebidas, Hotelaria e Turismo de Portugal — Revisão global, publicado no BTE nº3, de 22/01/2012, que é aplicável ao vínculo laboral sub judice, conforme resulta das cláusulas 2ª e 9º do contrato individual de trabalho junto a fls. 39 a 42 dos autos.

Por conseguinte, infere-se do circunstancialismo factual destacado que, entre 22/11/2013 e final desse ano civil, o autor por força do horário estipulado, tinha que prestar 9 horas de trabalho semanal para além das que estava obrigado.

As horas trabalhadas por excesso, enquadram-se, naturalmente, na noção de trabalho suplementar.

Todavia, resultou apurado nos autos que sempre que o A./apelante terminava o seu trabalho antes da hora da saída, o mesmo saía mais cedo, sem cumprir o horário estipulado.

Fica-se, pois, sem saber em que dias o demandante recorrente saiu mais cedo ou em que semanas o mesmo ultrapassou as 40 horas de trabalho ou até se as chegou a ultrapassar, no período identificado.

Ora, competia ao autor demonstrar que efetivamente prestou o alegado trabalho suplementar.

E, perante o acervo factual assente, não se nos afigura que essa prova tenha sido bem-sucedida, ou seja, a factualidade destacada não nos permite inferir que o apelante, em alguma semana de trabalho, no aludido período, executou efetivamente trabalho para além das 40 horas semanais.

Por conseguinte, não tendo o A./apelante logrado provar que prestou trabalho suplementar enquanto ao serviço da R., a pretensão de lhe ser paga qualquer quantia a tal título tem necessariamente de improceder.

E, integrando o crédito relativo ao trabalho suplementar o pedido reconvencional deduzido, tendo a R./apelada sido absolvida deste pedido, nenhuma censura nos merece a sentença posta em crise, nesta matéria.

Acrescenta o apelante que a R. deveria ter sido condenada no pedido reconvencional (totalidade, presume-se), ao abrigo das disposições conjugadas dos artigos 98º - L, nº5 e 60º, nº3, ambos do Código de Processo do Trabalho.

Presumimos que o apelante se quereria referir ao nº4 do mencionado artigo 60º, porquanto é este número que consagra a cominação para a falta de resposta à reconvenção.

Todavia, o referido nº4 não é aplicável por remissão do nº5 do artigo 98º - L do Código de Processo do Trabalho.

Assim, bem andou o tribunal recorrido em fazer seguir o processo nos termos do artigo 98º - M do mesmo compêndio legal e em não condenar “legalmente” a R. no pedido reconvencional, condicionando a condenação ou a absolvição à aplicação do direito aos factos.

Improcede, pois o recurso, quanto à questão analisada.

VII. Irregularidade do procedimento disciplinar

O apelante invoca a irregularidade do procedimento disciplinar, justificada pela violação do princípio do contraditório.

Na sua versão, a não audição de três testemunhas por si arroladas, na fase de instrução do procedimento, motivada pela notificação postal da diligência de inquirição das ditas testemunhas, num prazo tão curto, visou coartar o direito do trabalhador exercer a sua defesa.

Considera que, em face da invocada irregularidade, tem direito a receber uma indemnização.

Se bem conseguimos compreender a pretensão do recorrente, a mesma insere-se na previsão legal contida no nº2 do artigo 389º do Código do Trabalho, não sendo posta em crise a validade do procedimento disciplinar.

Apreciemos, então, a questão.

De harmonia com o disposto no artigo 355º do Código do Trabalho, na resposta à nota de culpa, o trabalhador pode «juntar documentos e solicitar as diligências probatórias que se mostrem pertinentes para o esclarecimento da verdade».

Entre as diligências probatórias, inclui-se a audição de testemunhas indicadas pelo trabalhador.

Resulta do artigo 356º, nº3 do referido Código, na redação introduzida pela Lei nº 23/2012, de 25 de junho, que o empregador não é obrigado a proceder à audição de mais de três testemunhas por cada facto descrito na nota de culpa, nem mais de 10 no total.

A comparência das testemunhas deve ser assegurada pelo trabalhador, no dia designado para a inquirição das mesmas, de acordo com o nº4 do artigo.

Na concreta situação discutida nos autos, resultou demonstrada, com interesse, a seguinte factualidade:

- O trabalhador, ora apelante, respondeu à nota de culpa e requereu, na mesma, a audição dos sócios gerentes da empregadora e demais colegas de trabalho, como testemunhas;

- A resposta à nota de culpa foi recebida pela empregadora, ora apelada, em 24/02/2014;

- Por carta registada com a.r., datada de 25/02/2014 e recebida pelo trabalhador em 03/03/2014, foi designado o dia 28/02/2014 para a inquirição das testemunhas;

- Posteriormente, atendendo à data em que o trabalhador recebeu aquela comunicação, foi em 05/03/2014, designado, na presença do trabalhador, o dia 10/03/2014, para a inquirição das testemunhas, não tendo nenhuma das testemunhas comparecido nesta data;

- Em 12/03/2014, foi elaborado o relatório final e proposta de decisão de despedimento com justa causa, tendo o apelante recebido em 13/03/2014, a comunicação da decisão disciplinar de despedimento.

Deste conjunto de factos, resulta que não obstante a primeira notificação do agendamento da inquirição das testemunhas indicadas pelo trabalhador/apelante na sua resposta à nota de culpa, não tenha sido atempadamente recebida, a R. empregadora, em 05/03/2014 (quarta-feira), designou, na presença do trabalhador, o dia 10/03/2014 (segunda-feira) para a inquirição da prova testemunhal pelo mesmo indicada.

É certo que, no âmbito do recurso, o apelante se insurgiu contra a decisão de se ter considerado provada esta “notificação presencial”. Contudo, como apreciámos anteriormente, a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, não observou o ónus de impugnação legalmente exigido, o que inviabilizou a visada reapreciação da prova pelo tribunal ad quem, tendo a referida questão factual ficado definitivamente assente, até porque este tribunal, não vislumbrou fundamento para a sua alteração, ao abrigo do artigo 662º do Código de Processo Civil, subsidiariamente aplicável ao processo laboral.

E a realidade demonstrada, salvo o devido respeito, não revela qualquer violação do princípio do contraditório, dado que foi assegurada a possibilidade do trabalhador apresentar a prova testemunhal indicada em sua defesa e o período de tempo entre o conhecimento da data designada para a diligência probatória requerida e a data agendada era razoável e suficiente para que o trabalhador diligenciasse o contacto necessário com as pessoas que indicou para serem ouvidas.

Não podemos esquecer que o procedimento disciplinar quer-se célere, sem embargo dos direitos de defesa e da procura da verdade material, que na situação em apreço nos autos, se mostram garantidos.

Acresce que também não se verificou uma “omissão da diligência probatória”, para os efeitos previstos no nº 2 do artigo 389º do Código do Trabalho.

A empregadora, através da Instrutora nomeada, designou data para a audição das testemunhas indicadas pelo trabalhador.

Cabia ao trabalhador o ónus de apresentação das testemunhas. Não tendo as testemunhas comparecido no dia 10/03/2014 e nada tendo sido requerido pelo trabalhador em relação a essa falta, cessa a obrigatoriedade da respetiva audição (cfr. Acórdão da Relação de Lisboa de 11/03/1998, CJ, 1998, p.166-169 e “Cessação do Contrato de Trabalho”, Pedro Furtado Martins, 3ª edição, p. 222).

Concluindo, não se verifica a apontada irregularidade do procedimento disciplinar geradora do direito a uma indemnização.

Improcede, pois, o recurso, também quanto à questão agora analisada.

VIII. Aplicação de sanção abusiva

Refere o apelante, na motivação do recurso, que a sanção disciplinar que lhe foi aplicada é abusiva, pois não foi motivada pela prática de qualquer infração disciplinar, mas pela circunstância do apelante ter apresentado queixa contra as suas condições de trabalho junto da Autoridade Para as Condições do Trabalho (ACT).

Passemos a conhecer da questão suscitada.

O que resultou demonstrado nos autos, com relevância, foi o seguinte:

- O A. recebia ordens do Pasteleiro de 1ª e dos sócios gerentes da empregadora;

- No dia 16/01/2014, tendo sido ordenado ao A. pelo pasteleiro de 1ª que acabasse os bolos que estavam a fazer falta, o A. não cumpriu aquela ordem, tendo dito “Acaba-os tu”. A tarefa que o A. estava a executar não era impeditiva de ter obedecido ao Pasteleiro de 1ª, já que derretia chocolate em banho-maria o que impedia que o chocolate se queimasse;

- No dia 20/01/2014, a sócia- gerente da R. disse ao A. que queria falar com ele para lhe dar orientações sobre o trabalho, tendo o A. respondido que não tinha nada para falar porque já tinha terminado o trabalho;

- No dia 25/01/2014, o A. ficou incumbindo de fazer e encher as empadas encomendadas pelos clientes, que vieram a apresentar reclamação por as empadas estarem vazias, pouco cheias, tendo-as devolvido;

- No dia 30/01/2014, o A. que estava incumbido diariamente de fazer as empadas, abandonou o seu posto de trabalho sem fazer as empadas que estavam encomendadas, deixando as que tinha feito em cima da bancada sem as colocar no frio, o que levou a que as 80 empadas concluídas se estragassem;

- No dia 06/02/2014, o A. voltou a abandonar o seu posto de trabalho sem fazer as empadas que estavam encomendadas e deixando as que tinha feito em cima da bancada sem as colocar no frio;

- O A. foi proibido pela sócia-gerente da R. de tomar o pequeno-almoço na pastelaria, devendo fazê-lo no interior das instalações não abertas ao público, nunca tendo acatado tal ordem.

Deste contexto factual, de que se acusou o A. em sede de decisão disciplinar, resulta, de forma manifesta, que com o comportamento deliberadamente assumido, o A. violou os seus deveres de realizar o trabalho com zelo e diligência, de cumprir as ordens e instruções da empregadora respeitantes à execução ou disciplina no trabalho e de promover e executar os atos tendentes à melhoria da produtividade da empresa, previstos nas alíneas c), e) e h) do nº1 do artigo 128º do Código do Trabalho, como foi apreciado pelo tribunal a quo e não impugnado em sede de recurso.

Na sequência dos atos assumidos reiteradamente pelo trabalhador, a entidade empregadora considerou que os mesmos tornaram imediata e praticamente impossível a manutenção da relação de trabalho, “não só pela violação de deveres basilares da relação laboral, mas também porque conduziram a uma degradação do ambiente de trabalho e a uma quebra de confiança” (cfr. relatório final e decisão disciplinar).

Ou seja, o que resultou demonstrado foi que a A./apelante cometeu infrações disciplinares que originaram a aplicação de uma sanção extintiva do vínculo contratual, pela gravidade e consequências dos comportamentos reiteradamente assumidos.

Não se provou qualquer factualidade que nos permita inferir que a aplicação da sanção visou qualquer atitude persecutória da empregadora, derivada do mesmo ter reclamado sobre as suas condições de trabalho.

O acervo factual apurado apenas nos permite concluir que o procedimento disciplinar instaurado visou exclusivamente o apuramento da prática de comportamentos infratores e a punição dos mesmos.

Pelo exposto, ultima-se a nossa apreciação das questões suscitadas no recurso, julgando a sanção aplicada não abusiva.

Concluindo, nenhuma censura nos merece a sentença sob recurso.

IX. Decisão

Nestes termos, acordam os juízes da Secção Social do Tribunal da Relação de Évora em julgar o recurso improcedente e, em consequência, confirmam a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente.

Notifique.

Évora, 14 de maio de 2015

(Paula Maria Videira do Paço)

(Alexandre Baptista Coelho)

(Acácio André Proença)

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Texto Integral

I. Relatório

II- Objeto do Recurso

IX. Decisão