8/12.3TBBJA-B.E1 - Tribunal da Relação de Évora

Apenas se a constituição de penhor pela insolvente puder ser considerada gratuita – isto é, feita sem nenhuma contrapartida ou benefício para a autora da garantia –, e inequivocamente gratuita – no sentido da insolvente nada ter ganho com isso –, é que se poderá ter por subordinado o respectivo crédito, de maneira a poder aplicar-lhe uma penalização tão gravosa como a que consta das diversas alíneas do artigo 48.º do CIRE (in casu, a sua alínea d). Sumário so Relator

RECURSO Nº. 8/12.3TBBJA-B.E1

Acordam os juízes nesta Relação:

O Apelante Banco (…), com sede na Av. (…), em (…), vem interpor recurso da douta sentença proferida em 19 de Fevereiro de 2014 (agora a fls. 940 a 968 dos autos), no 2º Juízo do Tribunal Judicial da comarca de (…), nesta reclamação de créditos a correr por apenso ao processo de insolvência da sociedade (…), com sede na (…), n.º 1, em (…) (declarada insolvente por decisão de 14 de Março de 2012, já transitada em julgado) – sentença recorrida que veio a graduar os seus créditos de € 798.231,21 (setecentos e noventa e oito mil, duzentos e trinta e um euros e vinte e um cêntimos), como garantidos por penhor constituído no dia 30 de Dezembro de 2009 sobre o estabelecimento de (…) e sobre o Alvará n.º (…), mas atrás dos créditos da (…), com sede na Av. (…), n.º 63, (…), de € 2.334.516,25 (dois milhões, trezentos e trinta e quatro mil, quinhentos e dezasseis euros, vinte cinco cêntimos), como garantidos por penhor constituído em 28 de Novembro de 2007 sobre o estabelecimento (…) e sobre o Alvará n.º (…) –, intentando ver agora revogada essa decisão da 1ª instância apenas na parte em que graduou tais créditos à frente dos seus, ambos garantidos por penhor, e alegando, para tanto e em síntese, não concordar com o assim decidido, porquanto tal crédito da (…) “não poderá reconhecer-se como garantido, mas antes como subordinado”, tendo-se “constituído pela insolvente sem qualquer contrapartida para esta” e, assim, ser “considerada como gratuita, de acordo com o regime previsto na alínea b) do n.º 4 do artigo 47.º e alínea d) do artigo 48.º, ambos do CIRE” (“desse contrato resulta que a participação da insolvente se reduz à constituição de penhor do seu estabelecimento comercial de farmácia a favor da recorrida, sem que a seu favor tenha sido constituída qualquer contrapartida”, aduz). São, assim, termos em que deverá vir a julgar-se procedente o recurso, revogar-se parcialmente e da maneira indicada a sentença recorrida, classificando-se como subordinado o crédito impugnado.

A credora/Apelada (…) vem apresentar suas contra-alegações (a fls. 978 verso a 980 verso), para dizer, também em síntese, que não deve ser dada razão à Apelante, “que fez a interpretação que melhor lhe servia do alegado pela recorrida e da prova produzida, através do contrato de mútuo junto ao requerimento de reclamação de créditos” – pois que “o crédito foi concedido para que a sociedade insolvente adquirisse o alvará de farmácia do estabelecimento comercial, igualmente de sua propriedade, denominado (…)”. “Ora, esse alvará é condição essencial para a existência de tal estabelecimento, por força do disposto no art.º 25.º do Dec.-lei 307/2007, de 31 de Agosto, uma vez que sem o mesmo estaria impedido de funcionar”. E conclui que “a contrapartida da insolvente na concessão da garantia é a efectiva existência e viabilização do estabelecimento comercial de farmácia dado de penhor, da sua propriedade” – logo, “não existiu ou existe qualquer gratuitidade na prestação de penhor pela insolvente”. São, assim, termos em que deverá vir a ser negado provimento ao recurso e confirmada a douta sentença recorrida.

Proferida decisão pelo Relator do processo a 29 de Julho de 2014, a negar provimento ao recurso (vide fls. 994 a 1004 dos autos), vem, agora, a Apelante requerer que sobre o tema seja proferido Acórdão.

A) – Vêm dados por provados os seguintes factos:

1) O Senhor Administrador da Insolvência elaborou a relação de créditos reconhecidos, da qual constam os seguintes:

1. (…):

- € 809.050,87 – Crédito Garantido por penhor constituído no dia 11 de Outubro de 2010, sobre o estabelecimento designado (…) e sobre o Alvará n.º (…);

- € 6.061,69 – Crédito Subordinado.

2. (…):

- € 13.949,05 – Crédito Privilegiado.

3. (…):

- € 37.570,17 – Crédito Comum.

4. (…):

- € 156.078,14 – Crédito Comum;

- € 1.102,32 – Crédito Subordinado.

5. (…):

- € 798.231,21 – Crédito Garantido por penhor constituído no dia 30 de Dezembro de 2009 sobre o estabelecimento designado (…) e sobre o Alvará n.º (…);

- € 34.665,28 – Crédito Comum.

6. (…):

- € 27.409,78 – Crédito Comum.

7. (…):

- € 108.981,99 – Crédito Comum.

8. (…):

- € 52.279,33 – Crédito Comum.

9. (…):

- € 2.334.516,25 – Crédito Garantido por penhor constituído no dia 28 de Novembro de 2007 sobre o estabelecimento designado (…) e sobre o Alvará n.º (…).

10. (…):

- € 2.141,30 – Crédito Privilegiado;

- € 24.927,01 – Crédito Privilegiado, sob condição.

11. (…):

- € 53,67 – Crédito Comum.

12. (…):

- € 3.322,83 – Crédito Comum.

13. (…):

- € 1.874,57 – Crédito Privilegiado;

- € 37.767,21 – Crédito Privilegiado, sob condição.

14. (…):

- € 5.184,57 – Crédito Comum.

15. (…):

- € 89.573,31 – Crédito Comum.

16. (…):

- € 2.878,67 – Crédito Comum.

17. (…):

- € 8.716,20 – Crédito Comum.

18. (…):

- € 6.061,83 – Crédito Privilegiado.

19. (…):

- € 21.891,26 – Crédito Privilegiado.

20. (…):

- € 4.565,89 – Crédito Privilegiado.

21. (…):

- € 1.799,97 – Crédito Privilegiado;

- € 11.440,00 – Crédito Privilegiado, sob condição.

22. (…):

- € 4.828,21 – Crédito Comum.

23. (…):

- € 6.859,95 – Crédito Privilegiado.

24. (…):

- € 18.499,53 – Crédito Privilegiado.

25. (…):

- € 661.883,85 – Crédito Garantido por penhor mercantil constituído no dia 23 de Maio de 2011, sobre o estabelecimento de (…) e sobre o Alvará n.º (…).

26. (…):

- € 1.085.672,06 – Crédito Garantido por penhor mercantil constituído no dia 23 de Maio de 2011, sobre o estabelecimento de (…) e sobre o Alvará n.º (…).

27. (…):

- € 51.000,00 – Crédito Privilegiado – artigo 98.º do CIRE.

- € 662.523,86 – Crédito Comum.

- € 4.069,42 – Crédito Subordinado.

28. (…):

- € 630,31 – Crédito Comum.

2) O Senhor Administrador da Insolvência elaborou a relação de créditos não reconhecidos da qual consta o seguinte:

- (…): € 2.562.283,67.

3) No âmbito do processo de verificação ulterior de créditos com o n.º (…), e por douta sentença proferida em 23 de Outubro de 2012, foi reconhecido o crédito sobre a insolvente (…), no valor de € 1.235,24, reclamado pela (…), referente ao fornecimento de bens que não foram pagos.

4) No âmbito do processo de verificação ulterior de créditos com o n.º (…), e por douta sentença proferida em 23 de Outubro de 2012, foi ainda reconhecido o crédito sobre a insolvente (…), no valor de € 308.387,10, reclamado pela (…) e referente a 2 livranças subscritas pela insolvente que não foram pagas.

5) No âmbito do processo de verificação ulterior de créditos com o n.º (…), e por douta sentença proferida a 14 de Fevereiro de 2013, foi ainda reconhecido o crédito sobre a insolvente (…), no valor de € 24.447,75, reclamado pelo (…), referente a contribuições, juros de mora, custas e encargos legais que não foram pagos.

6) Foram apreendidos, para a massa insolvente (Apenso C), bens móveis não sujeitos a registo, o direito ao trespasse e arrendamento do estabelecimento denominado (…), sito na Praça (…), nº 1, em (…) e o Alvará nº (…) do referido estabelecimento, emitido pelo “Infarmed”.

7) Sobre os referidos estabelecimento de farmácia e alvará incidem vários penhores.

B) – Acrescentam-se, por terem interesse para a decisão:

8) O Crédito da Apelante (…) mostra-se reclamado no douto requerimento de fls. 354 a 357 – rectificado no douto requerimento de fls. 351 a 352 verso – e está titulado pelo contrato de mútuo, de 30 de Dezembro de 2009, que agora constitui o documento junto a fls. 360 a 374 dos autos, e cujos teores aqui se dão por inteiramente reproduzidos.

9) E o Crédito da Apelada (…) mostra-se reclamado no douto requerimento de fls. 548 a 549, e está titulado pelo contrato de mútuo n.º (…), de 28 de Novembro de 2007, que ora constitui o documento junto a fls. 551 a 556 dos autos, cujos teores aqui se dão igualmente por reproduzidos na íntegra.

E a questão que demanda apreciação e decisão da parte deste Tribunal ad quem é a de saber se a graduação de créditos efectivada na presente insolvência foi bem ou mal feita pelo Tribunal a quo, de acordo ou ao arrepio dos factos e das normas legais que a deveriam ter informado – porém, tão-somente quanto à parte da sentença em que “classificou como garantido o crédito reclamado pela recorrida (…)” (recurso, portanto, “circunscrito ao reconhecimento de tal natureza ao sobredito crédito”, conforme vem delimitado pelo próprio Apelante). É isso que hic et nunc está em causa, como se extrai das conclusões alinhadas no recurso apresentado.

Mas vejamos porque, salva naturalmente melhor opinião que a nossa, não assistirá, agora, qualquer razão ao credor reclamante (…).

É verdade que, nos termos da alínea b) do n.º 4 do artigo 47.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (doravante CIRE), aprovado pelo Decreto-lei n.º 53/2004, de 18 de Março – alterado e republicado no Decreto-lei n.º 200/2004, de 18 de Agosto e, ultimamente, também pela Lei n.º 16/2012, de 20 de Abril –, “Para efeitos deste Código, os créditos sobre a insolvência são: Subordinados os enumerados no artigo seguinte, excepto quando beneficiem de privilégios creditórios, gerais ou especiais, ou de hipotecas legais, que não se extingam por efeito da declaração de insolvência”.

E, segundo a alínea d) do seu artigo 48.º, “Consideram-se subordinados, sendo graduados depois dos restantes créditos sobre a insolvência, os créditos que tenham por objecto prestações do devedor a título gratuito”.

É aqui que a Apelante (…) ancora a sua argumentação e o recurso, dizendo que o crédito de € 2.334.516,25 da (…), tem natureza subordinada e não é garantido, porquanto do contrato resulta que a participação da insolvente se reduz à constituição de penhor do respectivo estabelecimento comercial de farmácia a favor da recorrida, sem que a seu favor tenha sido constituída alguma contrapartida. Haveria, pois, da parte do devedor, agora insolvente, uma prestação a título meramente gratuito.

A (…) vem defender, por seu turno, que o seu crédito reclamado está garantido pelo penhor, o qual, contrariamente ao alegado pela Apelante, foi constituído num contrato de mútuo concedido para aquisição do alvará da (…), que faz parte do estabelecimento comercial empenhado, da propriedade da insolvente.

Ora, visto o teor do contrato de mútuo junto a fls. 551 a 556 dos autos – e a ele nos teremos, primeiramente, de ater (embora se tenham que utilizar depois todos os elementos que se possam colher dos autos, para clarificar esta situação) –, dele se não extrai, afinal (pelo menos, da maneira inequívoca que vem agora invocada pela apelante), aquela gratuitidade da constituição do penhor na esfera jurídica da insolvente, pois que resulta da respectiva cláusula 3ª, sob a epígrafe Finalidade, que “o empréstimo destina-se à aquisição do Alvará da Farmácia (…)”.

[Deduzimos que a aquisição daquele Alvará fosse para ser efectuada pelo devedor do empréstimo, (…), que é a pessoa que figura nesse contrato como destinatário do dinheiro emprestado pela (…).]

Mas a constituição do penhor pela insolvente pode considerar-se gratuita – isto é, feita sem qualquer contrapartida ou benefício para a autora da garantia? E inequivocamente gratuita – no sentido da insolvente nada ter ganho com isso?

É que só assim se poderá considerar subordinado o crédito respectivo, de maneira a poder aplicar-lhe uma penalização tão gravosa como a que consta das diversas alíneas do citado artigo 48.º do CIRE (in casu, a sua alínea d).

Porém, se dúvidas houvesse sobre a efectiva contraprestação, na esfera da insolvente, deste tipo de prestação (por si) de garantias – e, portanto, que aquela gratuitidade não é um dado inequívoco e adquirido, como pretende a Recorrente –, bastaria atentar que resulta dos elementos constantes dos autos que o referido (…) (que, aqui, aparece a beneficiar do empréstimo e da garantia), sendo esposo da administradora única da própria insolvente, (…), outorga numa plêiade doutros contratos juntos ao processo, nos quais se assume garante, com os seus bens, de inúmeras e volumosas dívidas contraídas pela insolvente.

Disso são exemplos:

A Convenção de Preenchimento de Livrança em Branco com a (…) (que tem aqui créditos garantidos num valor de € 809.050,87 e subordinados de € 6.061,69), outorgada em 11 de Outubro de 2010, a fls. 248 a 249, tendo o dito (…) avalizado, a favor da insolvente, a livrança em branco de fls. 256 e 257 dos autos;

A Escritura Pública de Mútuo, Hipoteca e Fiança com o (…), (que tem aqui um crédito comum no valor de € 37.570,17) outorgada em 29 de Agosto de 2011, a fls. 314 a 321 dos autos, tendo o (…) constituído hipoteca, em favor da insolvente, sobre o 1/6 de que era proprietário, de prédio rústico situado em (…);

O Contrato de Financiamento n.º (…), com o (…) (que tem aqui o crédito comum de € 156.078,14 e um subordinado de € 1.102,32), outorgado em 29 de Fevereiro de 2008, a fls. 337 a 338, tendo o dito (…) avalizado, em favor da insolvente, a livrança em branco de fls. 345 e 346 dos autos;

O Contrato de Abertura de Crédito n.º (…), com o (…) (que tem aqui o crédito de natureza comum de € 27.409,78), outorgado em 16 de Abril de 2009, a fls. 426 dos autos, a que o mencionado (…) deu o seu aval em favor da insolvente;

O Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente n.º (…), com o (…) (que tem aqui um crédito comum de € 108.981,99), outorgado em 30 de Agosto de 2011, a fls. 445 a 448, tendo o dito (…) avalizado, a favor da insolvente, a livrança em branco de fls. 449 e 450 dos autos;

O Contrato de Empréstimo Sob a Forma de Abertura de Crédito, com o (…) (que tem aqui um crédito comum de € 52.279,33), outorgado a 27 de Agosto de 2010, a fls. 485 a 495, tendo o (…) avalizado, a favor da insolvente, a livrança de fls. 501 dos autos, no valor de € 51.312,28;

A Escritura Pública de Mútuo com Hipoteca e Penhor com a própria Apelante (…) (que tem aqui créditos garantidos num valor de € 798.231,21 e comuns de € 34.665,28), outorgada em 30 de Dezembro de 2009, a fls. 360 a 363 verso dos autos, tendo o (…) constituído hipoteca a favor da insolvente sobre a fracção autónoma de que era proprietário, designada pelas letras AF, sito em (…), e penhor, em favor da insolvente, de € 250.000,00, em numerário, depositados na sua conta n.º (…) (a fls. 370 a 374 dos autos) e avalizado, também em favor da insolvente, a livrança em branco de fls. 376, e a livrança de fls. 414, num valor de € 28.700,00.

Em consequência, e com o que resulta tão-somente dos elementos juntos aos autos – dada aquela relação entre a sociedade declarada insolvente, (…) e o referido (…), beneficiário do dinheiro garantido pelo penhor dado pela insolvente no contrato de mútuo em apreciação, da (…) – não podemos ter como líquida, de maneira nenhuma, aquela invocada gratuitidade da prestação da garantia (no sentido da insolvente nada ter beneficiado com ela, o que salta à evidência não ter ocorrido quer na outorga de contratos posteriores ao que aqui está em causa, quer na outorga de contratos já feitos anteriormente).

Razões pelas quais, num tal enquadramento fáctico e jurídico, se terá que manter, agora, intacta na ordem jurídica, a douta decisão da 1ª instância, assim improcedendo o presente recurso de Apelação.

Decidindo.

Assim, face ao que se deixa exposto, acordam os juízes nesta Relação em negar provimento ao recurso e confirmar a douta sentença recorrida.

Custas pela Apelante.

Registe e notifique.

Évora, 25 de Setembro de 2014

Mário João Canelas Brás

Jaime de Castro Pestana

Maria Rosa Barroso