01475/13.3BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

1. Suscitando-se, em termos formais, invalidades próprias ao acto suspendendo, que dá continuidade a anterior acto, não estamos perante meros acto de execução, de carácter inimpugnável.

2. Imputando a determinado acto invalidades próprias, ainda que qualificável como de execução, em relação a anterior acto, aquele pode ser contenciosamente sindicável e assim susceptível de apreciação, em termos de providência cautelar. *

*Sumário elaborado pelo Relator.

Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo

I

RELATÓRIO

1. MJAS..., identif. nos autos, inconformada, veio interpor o presente recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 19 de Setembro de 2013, que indeferiu a providência cautelar, interposta contra o MUNICÍPIO do PORTO, onde questiona o acto, de 22/5/2013, que ordenou a posse administrativa e selagem do estabelecimento da recorrente para efeitos de encerramento coercivo.

2. A recorrente formulou alegações que finalizou com as seguintes conclusões:

“1. Vem o presente recurso interposto da Sentença que julgou improcedente a Providência Cautelar de suspensão de eficácia do ato que ordenou a posse administrativa com vista à cessação coerciva e selagem do imóvel que a Requerente explora, instaurada pela aqui recorrente, contra o Município do Porto.

2. Na decisão sumária de que ora se recorre entende o Meritíssimo Juiz a quo que os actos executórios não são passíveis de impugnação, salvo se enfermarem de vícios próprios ou excederem o acto exequendo.

3. Note-se que os actos declarativos que estiveram na base do acto de execução que agora se pretende colocar em crise estão consubstanciados em dois despachos do Exmo. Senhor Vereador com o Pelouro da Fiscalização (em uso de competência delegada pelo Presidente da Câmara), datados de 09/05/2012 e 22/06/2012, e que determinam a cessação da utilização do estabelecimento comercial - denominado VP... - que é legitimamente explorado pela aqui recorrente.

4. A decisão de tomada de posse administrativa com vista à cessação coerciva e selagem do imóvel é, além de injusta ilegal, como infra se demonstrará.

5. Dos aspectos considerados incorretamente julgados: Concluiu o Tribunal recorrido que não existe vicio da falta de fundamentação do acto, pois o mesmo percorre o historial do procedimento de modo a que a ordem de cessação já não pode ser impugnada judicialmente, acrescentando que a existir vícios seriam no acto declarativo, como em tempos a recorrente reclamou, sem sucesso.

6. Ora, a requerente pediu ao TAF que cautelarmente suspendesse a eficácia de dois actos administrativos, o que fez como preliminar de uma ação principal em que pediria a declaração de nulidade dos mesmos, impugnando-os mediante invocação da sua manifesta ilegalidade;

7. E cuidou de alicerçar este seu pedido cautelar no fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação na sua esfera jurídica, enquanto não obtivesse decisão nessa acção principal (que já deu entrada), em conformidade com o preceituado no art. 120.º, n.º 1 alínea b) do CPTA.

8. Porém, quer o Tribunal recorrido quer o de recurso entenderam não assistir razão à recorrente, o certo é que pende ainda a acção principal onde se crê se provará a nulidade dos actos outrora praticados.

9. Razão pela qual se entende, e realça, que o Tribunal recorrido face ao acto executório agora proferido não estava habilitado para conhecer, de imediato, do mérito da providência cautelar, pois que a cessação do estabelecimento causará prejuízos inultrapassáveis e injustos.

10. Da ausência de ponderação dos interesses públicos e privados na sentença recorrida; e da não consideração pelo Tribunal Recorrido da probabilidade da procedência da ação principal;

11. Não pode ainda a recorrente deixar de referir que o Tribunal recorrido, decidindo-se ab initio - e sem base que lhe permitisse fazê-lo - pela improcedência do pedido, desde logo se demitiu de proceder ao necessário confronto entre os interesses públicos e privados aqui presentes, e à proporcionalidade dos efeitos da decisão de não concessão da providência.

12. Não sendo despiciendo referir que na mesma data em que o Tribunal entende julgar improcedente a Providencia, profere despacho a considerar procedente o incidente de Declaração de Ineficácia dos actos de Execução Indevida, ordenando-se que o Requerido dessele o estabelecimento.

13. Sendo certo que, como largamente alegou a recorrente na petição cautelar, serão substancialmente maiores os danos que forçosamente advirão ao estabelecimento por ocasião do seu encerramento, do que os eventuais danos que uma suspensão da eficácia dos actos administrativos poderá produzir à edilidade; acrescentando mesmo prova de que nenhum prejuízo produziria também a qualquer particular, na medida em que obteve uma declaração do único vizinho do estabelecimento a atestar a conformidade do funcionamento deste e a insonorização do mesmo.

14. Contrariamente, e como resulta óbvio, o encerramento compulsivo de um estabelecimento que vive essencialmente da boa imagem que detém, produzirá um impacto profundamente negativo no seio da clientela que a custo conquistou. Como aliás se conclui no despacho de decide: “não se vislumbram razões de interesse publico na fundamentação da Resolução Fundamentada, pelo que se julga procedente o respectivo incidente.”

15. Tudo visto além dos efectivos prejuízos patrimoniais decorrentes das despesas já assumidas, e das indemnizações que o Estabelecimento poderá ter que vir a suportar em virtude do efectivo encerramento daqui resulta que, se os actos que determinaram a cessação de utilização do estabelecimento comercial não forem declarados nulos, se perderá o efeito útil de uma eventual decisão favorável à recorrente no âmbito da ação especial de impugnação de atos administrativos, que já instaurou no TAF, e onde pugna pela declaração de nulidade daqueles.

16. Pois que o valor de exploração do estabelecimento, e o valor de posição no mercado, ter-se-á já desvanecido. Não podendo assim deixar de se considerar absolutamente imprudente o sacrifício definitivo de um estabelecimento comercial, com todas as consequências que daí advêm, nomeadamente ao nível laboral e ao nível de incumprimento de compromissos assumidos, na pendência da ação!

17. Concluindo-se necessariamente pela preponderância, in casu, dos interesses privados face aos interesses públicos.

18. A acrescer a todo o já supra exposto, realce-se o facto do processo de licenciamento estar atualmente concluído do ponto de vista das diligências que podiam e deviam ser encetadas pela titular do estabelecimento, como decorre de todos os pareceres e documentos juntos aos autos.

19. Tudo isto deveria ter sido devidamente ponderado, ainda que numa análise perfunctória, para que em termos sumários se considerasse existir o direito invocado pela agora recorrente! Uma vez que, de tudo isto resulta que é pelo menos provável a procedência da ação principal!

20. Da Impugnabilidade dos actos de execução : A deliberação recorrida admite recurso, uma vez que de facto o acto recorrido é definitivo e executório.

21. O n.º 4 do artigo 268.º da Constituição da República Portuguesa dispõe: "É garantido aos interessados recurso contencioso com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos, independentemente da sua forma que lesem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos ";

22. É esse também o entendimento dos Constitucionalistas, nomeadamente: J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira - vide Constituição da República Portuguesa Anotada-3.ª edição revista - página 939, em anotação ao artigo 268.º : Aí se diz: "Diferentemente do que acontecia com a anterior redacção do n.º 4, o acto administrativo susceptível de recurso não carece de ser «definitivo» e «executório»;

23. Portanto, o que se exige é que se trate de um verdadeiro acto administrativo, ou seja, decisão de autoridade tomada no uso de poderes jurídico-administrativos com vista à produção de efeitos jurídicos externos sobre determinado caso concreto;

24. De qualquer modo, a nova redacção do preceito tem consequências várias juridicamente relevantes: 1) visto que a definitividade (ou definitividades) verticais e horizontais) do acto impugnado já não constitui um pressuposto processual para a proposição do recurso jurisdicional, então o recurso hierárquico administrativo tem de ser meramente facultativo, sendo constitucionalmente duvidoso que a lei possa estabelecer «recursos hierárquicos obrigatórios»; O acto administrativo impugnável não tem de ser executório, pois a executoriedade é uma dimensão estranha à estrutura intrínseca do acto (é apenas a susceptibilidade de o acto ser objecto de execução coactiva directa por parte da administração), mas exige-se que seja eficaz, a não ser que, embora nulo ou ineficaz, esteja na prática a lesar interesses dos particulares...";

25. Dúvidas não existem, que a decisão proferida pela entidade recorrida prejudica a Alegante na sua esfera jurídica, irremediavelmente, sendo por esse facto recorrível; e já a prejudicou

26. A sentença recorrida não fez, a nosso ver, uma correcta interpretação e aplicação do artº 51º, nº 1 do CPTA, que prescreve «Ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos.»

27. Nestes termos, a decisão de considerar que os actos de execução não são passíveis de impugnação e em consequência não proceder à suspensão de eficácia do ato que ordenou a posse administrativa com vista à cessação coerciva e selagem do imóvel que a Requerente explora está ferida de ilegalidade e é inconstitucional, violando-se desta feita o n.º 4 do artigo 268.º da Constituição da República Portuguesa e o art.º 51.º N.º 1 do CPTA.

28. Art. 120.º, n.º 1 - alínea b) do CPTA: Ao julgar improcedente a providência cautelar requerida, quando se verifica in casu o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a aqui recorrente visa assegurar no processo principal; E ao demitir-se de sequer apurar o fundamento da pretensão a formular nessa ação principal; Violou o Tribunal recorrido o disposto no art. 120.º, n.º 1 alínea b) do CPTA!

29. Art. 120.º, n.º 2 do CPTA: Ao abster-se de considerar, ponderar e pronunciar-se em concreto acerca dos interesses públicos e privados, e dos danos decorrentes para uns e outros, da adopção da providência cautelar; violou o Tribunal recorrido o disposto no art. 120.º, n.º 2 do CPTA! ".

3. Notificadas as alegações apresentadas pela recorrente, veio o recorrido Município do Porto apresentar contra alegações que assim concluiu:

"A. O douto acórdão proferido pelo tribunal a quo e ora colocado em crise pela Recorrente é, a nosso ver, justo, bem fundamentado e inatacável, demonstrando uma aplicação exemplar das normas jurídicas, não merecendo assim qualquer reparo.

B. Correu termos no TAF do Porto (U.O. 5) uma providência cautelar sob o nº 1841/12.1BEPRT, na qual figuram as mesmas partes e na qual a Recorrente pediu a suspensão da eficácia dos actos administrativos do Exmo. Sr. Vereador do Pelouro da Protecção Civil, Fiscalização e Juventude, que ordenou a cessação da utilização do imóvel sito à Rua Dr. ML..., nº 105/109, nesta cidade do Porto, em 09/05/2012 e que confirma esse mesmo acto administrativo em 22/06/2012.

C. A referida providência cautelar foi julgada improcedente, tendo já transitado em julgado.

D. Daí o Recorrido ter prosseguido com o procedimento administrativo e com a execução do acto de cessação da utilização, através da posse administrativa (uma vez que não foi dado cumprimento voluntário à cessação de utilização do estabelecimento), não existindo assim qualquer obstáculo jurídico ou judicial que o impeça.

E. A ora Recorrente veio pedir a suspensão da eficácia do despacho proferido em 23/05/2013 pelo Exmo. Sr. Vereador do Pelouro da Protecção Civil, Fiscalização e Juventude, que ordena a posse administrativa com vista à cessação coerciva e selagem do imóvel onde funciona o estabelecimento comercial designado por “VP...”.

F. Contudo, a posse administrativa não é mais do que um mero acto de execução da cessação de utilização do estabelecimento da Recorrente, como aliás bem conclui a sentença recorrida.

G. Com efeito, o acto que determinou a posse administrativa do estabelecimento da Recorrente não é judicialmente sindicável, uma vez que não são invocados vícios próprios, que teriam sempre uma natureza procedimental - vide Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 30/11/2012, proferido no processo nº 01541/08.7BEBRG e disponível em www.dgsi.pt, Acórdão do TCAN de 19/04/2013, proferido no processo nº 02603/11.9BEPRT, disponível em www.dgsi.pt, Acórdãos do STA de 6/02/2002 (rec. 45.314), de 18/12/2002 (rec. 46.820), de 1/04/2003 (rec. 1540/02) e de 22/06/2004 (rec. 1149/03).

H. As invocadas violação do princípio da igualdade e falta de fundamentação não consubstanciam um vício procedimental da posse administrativa.

I. Mas mesmo que assim não se entenda, sempre se dirá que somente existiria violação do princípio da igualdade, se o Recorrido permitisse que um estabelecimento estivesse aberto sem a respectiva licença, numa situação de ilegalidade, em flagrante desrespeito por todos os estabelecimentos da cidade do Porto que funcionam em cumprimento de todas as normas legais e regulamentares.

J. Quanto à alegada falta de fundamentação, tal vício nunca poderá proceder, uma vez que a informação que serve de base ao despacho suspendendo contém todos os factos e normas jurídicas necessárias à compreensão do seu teor e sentido, dando assim cumprimento escrupuloso ao estatuído nos artigos 124º e 125º do CPA.

K. Mais, a posse administrativa não tem autonomia nem lesividade próprias, uma vez que estas características se encontram concentradas na ordem de cessação da utilização.

L. Destarte, não é conferida à posse administrativa em apreço a dignidade de acto administrativo contenciosamente impugnável, pelo que deverá ser a presente providência cautelar julgada inelutavelmente improcedente.

M. Mesmo que assim não se entenda, o que não se concede, sempre se dirá que a questão de fundo em discussão se centra no despacho que ordenou a cessação de utilização do estabelecimento e nunca neste que ordena a posse administrativa, pelo que também por essa razão, a providência cautelar teria que ser julgada improcedente, como sucedeu.

Sem prescindir,

N. Com a presente providência cautelar visava a Recorrente pedir a suspensão da eficácia do despacho proferido em 23/05/2013 pelo Exmo. Sr. Vereador do Pelouro da Protecção Civil, Fiscalização e Juventude, que ordena a posse administrativa com vista à cessação coerciva e selagem do imóvel onde funciona o estabelecimento comercial designado por “VP...”.

O. A fim de avaliar o decretamento, ou não, da providência requerida, terão de ser analisados os critérios de que a lei (nomeadamente o artigo120º do CPTA) faz depender a concessão de uma providência deste tipo.

P. A providência requerida será decretada, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA, quando se conclua, após uma análise sucinta e perfunctória da situação em causa, que, sem margem para qualquer dúvida, a pretensão formulada ou a formular no processo principal será julgada procedente.

Q. A Recorrente sustentou a suspensão da eficácia do acto sub judice, defendendo para tanto que irão ser causados prejuízos de difícil reparação (e que analisaremos adiante), e que o despacho suspendendo padece do vício de falta de fundamentação e viola o princípio da igualdade.

R. Em primeiro lugar, importa referir que o presente procedimento administrativo foi iniciado em 21/12/2011, através de uma inspecção ao local, verificando-se desde então que o estabelecimento da Recorrente se encontra aberto sem a necessária licença de utilização.

S. Não tendo a Recorrente regularizado a situação de flagrante ilegalidade.

T. Por outro lado, nunca poderia nem pode colher a argumentação da Recorrente quando defende que está quase a conseguir obter a necessária licença municipal, ficcionando uma realidade que não existe (pelo menos para já…), uma vez que ainda não foi praticado o respectivo acto de deferimento e emitida a licença.

U. O Recorrido faz questão de observar todos os princípios que devem reger o procedimento administrativo e a sua relação com os particulares, não sendo o caso em análise uma excepção à regra acima enunciada.

V. É facto assente que a Recorrente sabe que labora no seu estabelecimento sem a obrigatória licença de utilização.

W. E também é certo que a entrada do respectivo processo de licenciamento não tem efeitos suspensivos nem legitima a utilização do estabelecimento

X. Em face do exposto, a única conclusão admissível é que o caso em apreço não é reconduzível à previsão da al. a) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA: dos elementos constantes dos autos não resulta, na verdade, estar em causa a impugnação de um acto manifestamente ilegal.

Y. Assim, afastada que está a aplicação do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA, cumpre averiguar se na presente situação ocorrem os requisitos enunciados na alínea b) do mesmo preceito legal.

Z. Da análise do processo resulta, aparentemente, não existirem circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito da pretensão formulada ou a formular pela Recorrente.

AA. O mesmo, porém, não se poderá dizer em relação ao requisito do fumus boni iuris na sua formulação positiva, já que nos parece ser evidente, em face do que acima se expôs e tendo em consideração os motivos aduzidos pela Recorrente, que é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal.

BB. O que por si só bastaria para que o presente procedimento cautelar improcedesse.

CC. Mas não é só: ainda que se entendesse estar preenchido este requisito, o que não se concede, teríamos ainda assim que verificar a existência, ou não, de um outro pressuposto que a lei define para a procedência da providência requerida: o periculum in mora.

DD. Importa, na verdade, averiguar se “os factos concretos alegados pelo requerente inspiram o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade” (e aqui estaremos perante uma situação de facto consumado).

EE. Ou se “os factos concretos alegados pelo requerente inspiram o fundado receio de que, se a providência for recusada, essa reintegração no plano dos factos será difícil” (e aqui estaremos perante a existência de prejuízos de difícil reparação) – cfr. Mário Aroso de Almeida in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 291).

FF. A prova do “fundado receio” a que a lei faz referência deverá ser feita pela Recorrente, a qual terá que invocar e provar factos que levem o Tribunal a concluir que será provável a constituição de uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação, justificando-se, por isso, a concessão da providência solicitada.

GG. Alega a Recorrente, no que a esta matéria respeita, que da execução do acto em causa resultarão prejuízos para o negócio, muito embora tais alegações não sejam concretizadas.

HH. Ora, como é fácil de ver, e importa nunca perder de vista, foi a Recorrente que se colocou na situação actual.

II. Por outro lado, nenhum dos prejuízos (ainda que não se encontre quantificado…) invocados é irreparável.

JJ. Nem pode o Recorrido deixar de cumprir as competências legais que lhe estão legalmente cometidas, atendendo aos argumentos apresentados pela Requerente.

KK. Acresce que, os prejuízos que a Recorrente alegam sofrer são todos eles susceptíveis de avaliação pecuniária, pelo que sempre será possível ressarci-los dos mesmos, no caso de vir a obter provimento no processo principal, o que apenas se admite por mero dever de patrocínio.

LL. Em face do exposto, e sendo certo que impendia sobre a Recorrente o ónus de alegação e prova dos requisitos necessários à concessão da providência solicitada, o Recorrido considera não estarem demonstrados nos presentes autos os pressupostos de que a lei faz depender a sua concessão.

MM. O que é por si só suficiente para obstar ao decretamento da providência requerida.

NN. Atenta a gravidade da situação, o Recorrido não pode deixar de fazer uma breve referência ao último critério estabelecido pelo legislador, isto é, a ponderação de todos os interesses em jogo (artigo 120º, n.º 2 do CPTA).

OO. Tendo em conta as preocupações manifestadas quanto ao funcionamento dos estabelecimentos de bebidas nesta cidade do Porto, o Recorrido, no âmbito das competências fiscalizadores que lhe estão legalmente acometidas, detectou a situação de ilegalidade urbanística no estabelecimento da Recorrente.

PP. A suspensão da eficácia do acto administrativo ora em discussão judicial conduziria à total ineficácia da actuação do Recorrido, com grave prejuízo para a legalidade urbanística, e, em última análise, consubstanciaria uma violação do princípio da igualdade, uma vez que tal situação seria tremendamente injusta para todos os estabelecimentos comerciais que têm o necessário alvará de utilização e são cumpridores de todas as normas e regulamentos aplicáveis à sua actividade.

QQ. Por outro lado, a questão que se trata não é sequer controvertida, revestindo antes uma simplicidade inatacável: o estabelecimento em causa não tem a necessária licença de utilização, funcionando claramente fora da lei.

RR. Assim sendo, e ponderados os interesses em jogo na presente situação, o Requerido considera que os danos que resultam da concessão da presente providência mostram-se manifestamente superiores àqueles que poderiam resultar da sua não procedência.

SS. Pelo que foi acima aduzido, é entendimento do Recorrido que a decisão judicial do tribunal a quo não merece qualquer reparo, devendo ser confirmada por V. Exas.".

4. Cumprido o disposto no art.º 146.º do CPTA, o M.º P.º não emitiu qualquer pronúncia.

5. Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

6. Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 685.º A todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.

II

FUNDAMENTAÇÃO

1. MATÉRIA de FACTO

A sentença recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto:

A) Mediante Contrato de Cessão de Exploração de Estabelecimento Comercial, a Requerente tomou a exploração de um estabelecimento comercial designado por «VP...», sito na Rua ML..., n.º 105 a 109, pelo prazo de cinco anos, com início no dia 1 de Agosto de 2011 – vide contrato a fls. 31 a 35 dos autos, que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.

B) Por Despacho de 09/05/2012 do Vereador do Pelouro da Protecção Civil, Fiscalização e Juventude, foi ordenada a cessação de utilização do mencionado estabelecimento, por o mesmo se encontrar a laborar sem autorização de funcionamento e nos termos da Informação que a antecede, a qual refere o seguinte: «(…) Ponderados, todavia, o pedido de prorrogação de prazo, teremos que concluir pelo seu indeferimento, uma vez que trata-se do exercício de uma actividade específica sem qualquer autorização para o efeito. Mais se informa que a requerente não apresentou qualquer comprovativo da qualidade de locatária.» - vide fls. 5 e 6 do PA.

C) Em 23/05/2013, por despacho do Vereador do Pelouro da Protecção Civil, Fiscalização e Juventude, foi ordenada a posse administrativa, com vista à cessação coerciva e selagem do imóvel, nos termos da informação que antecede, pelos factos e fundamentos expressos – vide fls. 23 dos autos.

D) A Informação antecedente ao despacho de 23/05/2013, continha o seguinte teor:

«(…)

O presente procedimento teve início em 21-12-2001, na sequência de solicitação superior de realização de inspecção ao local; (…)

O prédio em apreço trata-se de um imóvel classificado como imóvel de Interesse Público, designadamente o IIP65 – Conjunto Constituído pela praça da Liberdade, Avª. dos Aliados e Praça General Humberto Delgado, incluindo elementos escultóricos existentes (Carta de Condicionantes).

Este prédio encontra-se localizado em Área de Frente Urbana Contínua Consolidada (Carta de Qualificação do Solo). (…)

2.1. Através do correio electrónico de 17-05-2013, tivemos conhecimento da decisão da Providência Cautelar apresentada, n.º 1841/12.1BEPRT, decisão essa que não admite o recurso interposto pela autora.

2.2. A 09/05/2012 os proprietários e os arrendatários foram notificados do despacho emitido a 09-05-2012 pelo Senhor Vereador com o Pelouro da Proteção Civil, Fiscalização e Juventude (…), no qual ordenou a cessação da utilização do estabelecimento.

2.3. Os proprietários e os arrendatários, até à presente data, não procederam à legalização da autorização utilização, nem tão pouco deram cumprimento à ordem de cessação da utilização emitida.

Encontram-se, deste modo, verificados todos os pressupostos para que seja ordenada a posse administrativa do imóvel, com vista à execução coerciva da medida de tutela imposta. (…)

Face ao exposto proponho:

"Que, nos termos e a coberto do disposto no art. 107º, n.º 1 do RJUE, o Vereador com o Pelouro da Proteção Civil, Fiscalização e Juventude (…) determine a posse administrativa do imóvel, com vista à cessação coerciva do estabelecimento (…), ordenada a 09/05/2012, com vista à selagem do referido estabelecimento, com fundamento na ilegalidade de tal utilização estar a ser praticada sem a necessária autorização de utilização".

2. MATÉRIA de DIREITO

Assente a factualidade apurada, impõe-se, desde já, realçar que a decisão de 9/5/2012 do Vereador do Pelouro da Protecção Civil, Fiscalização e Juventude, da CM do Porto, nos termos da qual foi ordenada a cessação de utilização do estabelecimento explorado pela recorrente "VP...", por o mesmo se encontrar a laborar sem autorização de funcionamento foi objecto de acção administrativa especial que sindica contenciosamente aquele acto e de providência cautelar - Proc. 1841/12.1BEPRT - sendo que esta havia sido julgada improcedente, por decisão judicial transitada em julgado.

E foi na sequência da improcedência desse procedimento cautelar que foi prolatado o despacho objecto dos presentes autos cautelares, dando, desde modo

e porque - saliente-se - apesar de correr termos graciosos procedimento administrativo com vista a legalizar a situação de facto existente, tal procedimento - independentemente de quem seja a culpa na alegada demora da sua decisão final - ainda não se encontra concluído

, prossecução à decisão de 9/5/2012 que ordenou a cessação de utilização do estabelecimento.

Ou seja, o acto suspendendo surge na sequência procedimental do acto que anteriormente havia decidido a cessação de utilização do estabelecimento, isto é, o seu encerramento.

Assim, porque a decisão questionada neste procedimento é, ou constitui, mero acto de execução da anterior decisão, importa avaliar da sua (in) impugnabilidade contenciosa.

A decisão recorrida - que aqui se sindica - concluiu que o acto do Vereador do Pelouro da Protecção Civil, Fiscalização e Juventude, da C. M. do Porto, constitui um mero acto de execução, logo inimpugnável contenciosamente, pois que não lhe vêem assacadas invalidades próprias, mas - mesmo que assim se não entenda - a invalidade (eventualmente) suscitada ao acto de 23/5/2013 - falta de fundamentação e violação do princípio da igualdade - manifestamente não se verifica.

Ora, as conclusões das alegações do recurso apresentado pela recorrente - que delimitam o respectivo objecto de conhecimento, por parte deste TCA-N - centralizam-se no facto da decisão do TAF do Porto não ter apreciado a ilegalidade decorrente da cessação da utilização do estabelecimento e os inerentes prejuízos inultrapassáveis e injustos, a ponderação de interesses e ainda a probabilidade da procedência da acção principal - cfr., em especial, conclusões 9.ª a 12.ª das alegações.

Apreciando, desde já estes argumentos, importa salientar que, estando em causa, acto diverso do sindicado na AAE e providência cautelar n.º 1841/12, não importa que, neste procedimento, se tenham de reapreciar os argumentos, porventura, já esgrimidos no anterior procedimento cautelar.

Perante um novo acto da C.M. do Porto, impõe-se à recorrente, porque dele discorda, que tenha de apresentar nova AAE, onde a sindique, imputando-lhe "novas", por diferentes invalidades e, com vista à sua suspensão, novo procedimento administrativo.

Embora dos autos não resulte que a recorrente tenha ou não já instaurado a pertinente AAE, o certo é que, nos presentes autos cautelares, importa verificar se o acto questionado é ou não mero acto de execução do anterior acto de 9/5/2012, sem que lhe sejam emprestadas invalidades próprias.

E analisada a p.i. da presente providência, verificamos que a recorrente apenas se refere a "nulidade dos actos suspendendos" - cfr. arts. 29.º a 31.º - quando, no intróito da p.i, apenas se refere e define, como acto suspendendo, o acto de 23/5/2013 - cfr. fls. 3 dos autos - mas não refere os concretos actos, nem mesmo que invalidades concretas importariam a respectiva nulidade.

Mais à frente - arts. 55.º e ss. - indica como "vícios do acto administrativo" a falta de fundamentação e a violação do princípio da igualdade.

Ou seja - mal ou bem, verifiquem-se ou não - , a recorrente acaba por suscitar, em termos formais, invalidades próprias ao acto que pretende sindicar com a presente providência, pelo que não se pode, sem mais, dizer, que não imputa invalidades próprias ao acto suspendendo, ainda que qualificado - e bem - como acto de execução.

E apelidámos a alegação das invalidades como sendo de carácter formal, porque, em bom rigor, o que a recorrente objectivamente faz é discordar da decisão de 9/5/2012 e do facto do procedimento administrativo de legalização do funcionamento do estabelecimento - por culpa da entidade recorrida, na sua óptica - não se encontrar terminado e deferido, com a consequente outorga da licença de utilização e funcionamento.

Com as anteriores premissas, poderemos concluir que, atentas as invalidades suscitadas, o acto de 23/5/2013, ainda que qualificável como de execução, em relação ao acto de 9/5/2012, pode ser contenciosamente sindicável e assim susceptível de apreciação, em termos de providência cautelar - dependente de acção administrativa especial também autónoma.

Divergimos, deste modo, da conclusão tirada na 1.ª instância no sentido de, nos presentes autos, o acto suspendendo ser apenas e só mero acto de execução do acto de 9/5/2012, sem invalidades próprias.

Atenta esta conclusão, importa analisar os autos, de acordo com os pressupostos cumulativos previstos no art.º 120.º do CPTA - art.º 149.º do CPTA - ou seja:

-- (in) verificação do requisito previsto na al. a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA; ou,

-- (in) verificação dos requisitos previstos al. b) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA; e ainda, se necessário,

-- verificação (ou não) dos pressupostos previstos no n.º 2 do mesmo normativo.

Dispõe o art.º 120.º do CPTA, sob a epígrafe “Critérios de decisão”:

“1- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:

a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.

b) Quando estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.

c) …

2. Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.

...” .

Reafirmando o que se encontra repetido nos mais diversos acórdãos dos tribunais superiores quanto a matéria cautelar conservatória e preenchimento dos respectivos requisitos, dispensando-nos de repetir toda essa dogmática, apenas diremos que as providências cautelares conservatórias, tal como o adjectivo sugere, visam acautelar o efeito útil da acção principal, assegurando a permanência da situação existente aquando da ocorrência do litígio a dirimir na acção principal. Estas providências, conservatórias, têm como finalidade manter o status quo, perante a ameaça de um dano irreversível, destinando-se a manter inalterada a situação que preexiste à acção, acautelando tal situação, de facto ou de direito, evitando alterações prejudiciais.

O efeito conservatório deste tipo de providência cautelar, em caso de deferimento do pedido, pode ser apontado como paradigma nas providências cautelares de suspensão de eficácia de actos administrativos.

Neste processo cautelar não há que esmiuçar a argumentação jurídica invocada em prol da ocorrência ou não da(s) ilegalidade(s) do(s) despacho(s) suspendendo(s). Não é seu objectivo tornar evidente, mediante demonstração, ilegalidades que prima facie não o sejam.

Antes se trata de averiguar se há ilegalidades graves e evidentes, ou a ocorrência de fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação, que justifique, e até imponha, a suspensão dos efeitos do acto administrativo em nome da preservação do efeito útil que o recorrente pretende obter com a acção principal.

Quanto à alínea a).

Como se escreveu no Acórdão de 13/8/2007, “ … de acordo com esta norma, o que há a fazer é apreciar se os vícios são flagrantes, ostensivos, evidentes, como a este respeito, escreve o Prof. de Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha [referindo-se à alínea a) do nº1, do artigo 120º do CPTA], sendo que os próprios exemplos que o legislador indica sugerem que este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações – in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2005, página 60”.

E, a verdade é que, não constitui objectivo do processo cautelar, tornar evidente, mediante demonstração, ilegalidades que prima facie não o sejam; este visa apenas averiguar se há ilegalidades graves e evidentes, ou a ocorrência de fundado receio da produção de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, que justifique, e até imponha, a suspensão dos efeitos do acto administrativo em nome da preservação do efeito útil que o recorrente pretende obter com a acção principal e, como se entendeu na sentença recorrida, estas “ilegalidades manifestas”, numa primeira análise não se verificam.

Não é, pois, exigível qualquer outro conhecimento mais aprofundado quanto aos vícios imputados ao acto impugnado, dado que, o conhecimento dos demais vícios impunha a indagação de elementos probatórios constantes do processo disciplinar, que ora (no âmbito cautelar) não se impõe.

Na verdade, é importante deixar consagrado que a jurisprudência se vai solidificando, no sentido de que, em princípio, só quanto aos vícios graves, ou seja aqueles que implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da razão do requerente, já que, os vícios formais e procedimentos geradores de mera anulabilidade nem sempre conduzem à anulação do acto, porque podem acabar sendo irrelevantes ou aproveitados – neste sentido, cfr. Ac. do TCAN de 03.11.2005, in rec. nº 00244/05.9BEPNF, Ac. do TCAN de 10.08.2006, in rec. nº 229/05.BEMDL, e Ac. do TCAN de 09.11.2006, in rec. nº 00146/06.1BEPRT-A”.

Quanto ao preenchimento das condições cumulativas previstas nos ns. 1, al. b) e 2 do art.º 120.º do CPTA, estas, como condições de procedência do procedimento cautelar conservatório, podem assim sintetizar-se :

a) A duas condições positivas de decretamento:

- “periculum in mora” - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e,

- “fumus non malus iuris” (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termos sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito; e ainda,

b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.

Ora, perante a matéria em causa nos autos, analisada a p.i., ainda que se possa dizer que não seja evidente, palmar, manifesta, a improcedência de qualquer uma das invalidades suscitadas (falta de fundamentação e violação do princípio da igualdade) - al. a) - a contrario - do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA - o certo é que entendemos que é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal, ou seja, não se verifica o requisito do fumus non malus iuris, previsto na al. b) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA.

Vejamos, concretizando a conclusão tirada!

Analisadas as invalidades suscitadas - nos termos e com os fundamentos que constam da p.i. - vemos que - quanto à alegada falta de fundamentação - a decisão de 23/5/2013 - aqui questionada - se mostra fundamentada com base na Informação que a antecedeu e para a qual remete - arts. 124.º e 125.º do CPA - em molde tais que qualquer destinatário, colocada na posição da recorrente, apreendeu correcta e suficientemente as razões da decisão em causa.

Neste sentido, concluiu o TAF do Porto, ao referir que: " Ora, o vício próprio que se alega ao acto executivo será apenas o de falta de fundamentação, porquanto o demais alegado não implica um vício próprio do acto em crise, mas antes vícios a assacar ao acto declarativo.

Conforme acima se transcreveu, o acto encontra-se fundamentado, inclusive percorrendo o historial do procedimento, explicando que a ordem de cessação já não pode ser impugnada judicialmente e que não foi dado cumprimento à cessação de utilização. Explica, ainda que se trata de um imóvel classificado.

Ora sendo o acto em execução perceptível, e consequente do acto que ordena a cessação de utilização, não contém nenhum vício próprio, nem excede o acto que visa executar".

Quanto à violação do princípio da igualdade, a recorrente em parte alguma da p.i. indica as razões que lhe permitam concluir pela verificação dessa invalidade.

Que situação concreta existe e se pode analisar com vista a ferir-se da violação desse princípio jurídico constitucional?

Nada é concretizado, sendo que apenas no art.º 46.º da p.i., se refere tão só que "O acto cuja suspensão se requer é ilegal, injusto e violador do princípio da igualdade"!

Concluímos, deste modo - se, por um lado, dúvidas se poderiam suscitar quanto ao enquadramento factual na al. a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA e, na dúvida, atenta a evidência ostensiva aí exigida, cremos não se dever considerar verificada a al. a), a contrario sensu,- que, por outro lado, na situação concreta dos autos, não se mostra verificado o requisito cumulativo - fumus non malus iuris - previsto na al. b) do n.º 1 do art.º 120.º e, sendo cumulativo, mostra-se desnecessária a análise do periculum in mora e a ponderação de interesses, equacionada no n.º 2.

Assim e sem necessidade de outras considerações, ainda que não por via da situação prevista na al. a), a contrario, do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA - evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal -, mas sim por via da al. b) do n.º 1 do mesmo normativo - manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular na acção principal -, importa negar provimento ao recurso, mantendo-se com a fundamentação supra a improcedência da providência.

A existência de manifesta falta de fundamento da pretensão principal, faz afastar o critério do “fumus non malus iuris” e, em consequência, a verificação conjunta dos critérios de decisão ou pressupostos de adopção das providências cautelares; e, com isso, a improcedência da providência cautelar requerida.

Importa ainda e apenas referir, em termos de prólepse, que não se perspectiva qualquer nulidade da sentença, por alegada omissão de pronúncia (art.º 668.º, n.º 1. al. d) do Cód. Proc. Civil) como insinua a recorrente nas suas alegações - embora sem a levar às conclusões - quer, porque a recorrente não justifica minimamente essa nulidade, referindo em concreto a omissão verificada - o que, convenhamos se lhe impunha -, quer porque, atenta a matéria constante da p.i., quer a fundamentação da sentença - esta justifica o não conhecimento de outras questões - cfr. a sua parte final -, a não vislumbramos.

III

DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, mantendo com os fundamentos supra a decisão recorrida.

Custas pela recorrente.

Notifique-se.

DN.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. artº-. 138º-., nº-. 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do artº-. 1º-. do CPTA).

Porto, 31 de Janeiro de 2014

Ass.: Antero Salvador

Ass.: Carlos Carvalho

Ass.: Ana Paula Portela