1470/16.0T8AVR.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A eventual irregularidade ou ilegalidade da prestação de serviços pela Ré a terceiros fora do âmbito dos serviços de segurança privada, não pode surgir como um obstáculo em desfavor da autora, impedindo que lhe seja reconhecido o direito à categoria profissional que, atento o seu descritivo funcional, melhor corresponda ao núcleo essencial das funções que lhe estavam atribuídas.

II- A causa de pedir de um crédito relativo ao trabalho suplementar prestado é constituída pela alegação do horário de trabalho normal, com a indicação das horas de início e do termo do período normal de trabalho diário, os respectivos intervalos, e a indicação das horas de trabalho prestado fora dos horários de trabalho estabelecidos (diário ou semanal), recaindo sobre o trabalhador o ónus de alegar e provar essa alegação, de acordo com a regra contida no n.º 1, do artigo 342.º do Código Civil, segundo o qual aquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado.

III- Os recursos não visam criar e emitir decisões novas sobre questões novas (salvo se forem de conhecimento oficioso), mas impugnar, reapreciar e, eventualmente, modificar as decisões do tribunal recorrido, sobre os pontos questionados e “dentro dos mesmos pressupostos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento em que a proferiu”.

IV- A alteração do horário de trabalho por turnos, implicando uma prestação de trabalho maioritariamente nocturno, quando anteriormente a autora, embora trabalhando por turnos só prestava trabalho diurno, bem como a alteração das funções a desempenhar no novo posto de trabalho, consubstanciam situações que, pese embora determinadas no exercício lícito de direitos do empregador, têm como resultado prático uma alteração substancial e duradoura nas condições de trabalho da autora, por isso enquadrando-se na previsão do n.º3, al. b), do art.º 394.º, assistindo-lhe o direito a resolver o contrato de trabalho de imediato, com justa causa objectiva, isto é, sem direito a indemnização, mas também sem ficar sujeita ao dever de “pagar ao empregador uma indemnização de valor igual à retribuição base e diuturnidades correspondentes ao período em falta, sem prejuízo de indemnização por danos causados pela inobservância do prazo de aviso prévio ou de obrigação assumida em pacto de permanência” (art.º 401.º CT), como acontece quando o trabalhador denúncia o contrato de trabalho sem respeitar o prazo de aviso prévio estabelecido no artigo 400.º CT.

V- O direito ao recurso não visa conceder à parte um segundo julgamento da causa, mas apenas permitir a discussão sobre determinados pontos concretos, que na perspectiva do recorrente foram incorrectamente mal julgados, para tanto sendo necessário que se enunciem os fundamentos que sustentam esse entendimento, devendo os mesmos consistir na enunciação de verdadeiras questões de direito, que lhe compete indicar e sustentar, cujas respostas sejam susceptíveis de conduzir à alteração da decisão recorrida.

APELAÇÃO n.º 1470/16.0T8AVR.P1

SECÇÃO SOCIAL

ACORDAM NA SECÇÃO SOCIAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO

I. RELATÓRIO

I. 1 Na Comarca de Aveiro / Juízo do Trabalho de Aveiro - B…, intentou contra “C… Ld.ª” a presente acção declarativa com processo comum, emergente de contrato de trabalho, pedindo:

A) Que se declare a procedência da justa causa subjacente à rescisão do contrato de trabalho que operou;

B) A condenação da R.:

I. A reconhecer e atribuir-lhe a categoria profissional de recepcionista, desde a data da sua admissão, ocorrida em Dezembro de 2009.

II. A pagar-lhe:

- Indemnização pela rescisão com justa causa do contrato de trabalho, a calcular no termos do art.º 396º do Código do Trabalho;

- €1.411,90, a título de férias e respectivo subsídio de férias, vencidos em 1.1.2016;

- €23,52, de salário relativo a 1 dia de trabalho prestado em Janeiro de 2016;

- €4.093,93, de diferenças salariais;

- €9.027,29, de trabalho suplementar;

- €1.505,30, de descanso compensatório pela prestação de trabalho suplementar;

- €43,16, de subsídio de refeição relativo aos dias 5, 6, 7 e 8 de Novembro de 2015;

- €2.500,00, de indemnização por danos não patrimoniais;

- Juros sobre as importâncias em dívida, à taxa legal, desde o vencimento das respectivas obrigações, até integral pagamento.

Alegou para tanto que no exercício da actividade de prestação de serviços de segurança e vigilância, a R. admitiu-a ao seu serviço em 1 de Dezembro de 2009, sempre tendo desempenhado funções nas instalações da D…, sitas na Rua Eng.º …, em Aveiro.

Por correio expresso de 7 de Janeiro de 2016, comunicou à R. a rescisão imediata do seu contrato de trabalho, com justa causa, com base nos seguintes factos:

- Desde a sua admissão, sempre ter desempenhado funções de telefonista/recepcionista, embora a classificassem e pagassem como vigilante, pelo que tinha direito a quantitativos significativamente superiores;

- No dia 31 de Dezembro de 2015, sem qualquer pré-aviso ou consulta, lhe terem comunicado a transferência de local de trabalho e a alteração do horário de trabalho, com efeitos a partir do dia 1 de Janeiro de 2016, sendo que no novo local de trabalho não existem funções de telefonista/recepcionista, mas única e exclusivamente funções de vigilante, estando além disso, por razões médicas, impossibilitada de prestar trabalho nocturno;

- De sempre lhe assistir direito a rescindir o contrato de trabalho, nos termos do CCT aplicável, porque a transferência do local de trabalho decorre alegadamente de uma rescisão do contrato existente entre a R. e a D….

Não lhe pagaram férias e respectivo subsídio de férias, vencidos em 1.1.2016, nem o dia de trabalho que prestou no mês de Janeiro de 2016.

Prestou 83 horas de trabalho suplementar de Janeiro a Março de 2010; 1.240 horas de Abril de 2010 a Fevereiro de 2015; e 191 horas de Março de 2015 a 4 de Janeiro de 2016.

Nos dias 3, 4, 5 e 6 de Novembro de 2015 decorreu na cidade do Porto uma acção de formação, não lhe tendo a R. nesses dias concedido nem pago qualquer refeição ou subsídio de refeição, tendo a esse título direito a quantia não inferior a €10,79 por cada um desses dias, dado que a cidade do Porto dista de Aveiro mais de 50 Km.

Como consequência directa e necessária da conduta ilícita da R., sofreu danos não patrimoniais, para cujo ressarcimento reclama €2.500,00.

Designado dia para a audiência de partes, procedeu-se a este acto, mas sem que se tenha conseguido alcançar o acordo entre as partes.

A Ré contestou, invocando a prescrição dos créditos peticionados pela A. a título de trabalho suplementar e descanso compensatório, vencidos há mais de 5 anos, nos termos do art.º 337º n.º 2 do Cód. do Trabalho e impugnando os factos alegados pela A., defendendo que esta sempre desempenhou as funções inerentes à categoria de vigilante para a qual foi contratada, na portaria do cliente D…, procedendo à vigilância do edifício para o proteger contra incêndios, inundações, roubos ou outras anomalias e controlando e anotando a entrada, presença e saída de pessoas, de acordo com as instruções recebidas. Sendo essas as suas funções base, não obstante, face às características do cliente e serviço específico a prestar no posto, fazer também o atendimento e encaminhamento de pessoas, bem como o atendimento telefónico.

Por isso, foi em função da categoria profissional de vigilante que foi processado e pago o salário base mensal da A., de acordo com a actualização da tabela salarial prevista no Anexo II do CCT do sector. Não existindo portanto direito ao pagamento das diferenças salariais peticionadas.

Sucede que a D… reduziu os locais de trabalho onde a R. prestava serviços de vigilância e um desses locais de trabalho foi a portaria da D…, em Aveiro.

Tendo na sequência disso a R. comunicado à A. que a partir de 1 de Janeiro de 2016 o seu local de trabalho passaria a ser no E…, em regime de turnos rotativos, face à extinção do local de trabalho onde exercia as suas funções de vigilante e por ser o único local de trabalho existente.

À luz do CCT aplicável, não existiu efectivamente uma mudança de local de trabalho, mas sim de posto de trabalho, no âmbito da mobilidade geográfica a que se refere a cláusula 15ª n.ºs 1 e 2, não representando o novo posto acréscimo significativo de tempo ou de despesas de deslocação para a A

Sendo que, quanto à alteração do horário de trabalho, nos termos da cláusula 6ª do contrato de trabalho celebrado entre as partes, a A. foi contratada para prestar serviço num “horário por turnos rotativos” e já vinha a laborar num regime de turnos rotativos, não havendo portanto mudança a essa nível. E a colocação da A. numa determinada escala, diferente da que vinha praticando, embora se traduza na prática de um horário de trabalho diferente, não consubstancia uma verdadeira alteração ao horário de trabalho, nos termos previstos no art.º 217º do Cód. do Trabalho. Desconhecendo a R. qualquer impossibilidade da A. prestar trabalho nocturno.

De tudo se concluindo que a A. não tinha fundamento para resolver o contrato de trabalho invocando justa causa.

Quanto ao alegado trabalho suplementar prestado, nos termos do n.º 2 da cláusula 16º do CCT aplicável, o período normal de trabalho é de oito horas, estabelecendo o n.º 3ª, al. a) do mesmo preceito que é permitido porém o período normal de trabalho diário até 10 horas, desde que o horário semanal não ultrapasse 50 horas. E analisadas as escalas de serviço juntas com a petição inicial, verifica-se que, em termos médios, o horário semanal da A. não ultrapassou as 50 horas. Razão pela qual não deve à A. qualquer quantia a título de trabalho extraordinário ou de descanso compensatório.

Deduziu ainda a R. reconvenção, entendendo que a resolução contratual por parte da A. não foi feita com justa causa, pelo que nos termos do artigo 401º do Cód. do Trabalho, lhe deve a retribuição correspondente ao prazo de aviso prévio em falta.

Termina considerando que:

“- deverá o pedido reconvencional ser julgado procedente por provado e, em consequência, ser tal valor considerado no pedido referente ao pagamento dos proporcionais férias e subsídio de férias;

- deverá a presente contestação ser julgada procedente, por provada e, em consequência, a acção ser julgada improcedente e não provada, dela se absolvendo a Ré e condenando-se a Autora nas correspondentes custas.

Caso assim não venha a ser entendido, o que por mera hipótese se concebe, a Ré requer que sejam deduzidas às retribuições devidas as remunerações e outras importâncias auferidas pela Autora após a cessação do contrato, e que não teria recebido de outro modo.”.

Respondeu a A., reafirmando o já alegado na p.i., sustentando que não se verifica a prescrição invocada e que os documentos que juntou (escalas) são idóneos a demonstrar o horário de trabalho que praticou.

Pugnando pela procedência da acção e pela improcedência do pedido reconvencional formulado.

Findos os articulados elaborou-se o despacho saneador, onde se julgou improcedente a excepção da prescrição invocada, reconhecendo-se a regularidade da instância e dispensando-se a fixação da base instrutória.

Foi fixado à acção o valor de €18.605,11.

A acção prosseguiu a sua tramitação, tendo sido realizada audiência de julgamento.

I. 2 Subsequentemente foi proferida sentença, fixando os factos e aplicando o direito, concluída com a decisão seguinte:

- «Em face de todo o exposto, julgando a acção parcialmente procedente e o pedido reconvencional improcedente, decide-se:

I. Reconhecer à A. a categoria profissional de “Recepcionista”, desde a data da sua admissão na R., em Dezembro de 2009, até à cessação do contrato de trabalho.

II. Condenar a R. a pagar à A.:

a) Quantia a liquidar ulteriormente, nos termos do disposto nos arts. 609º n.º 2 e 358º n.º 2 e segs. do Cód. de Processo Civil, correspondente à diferença entre a retribuição mensal mínima prevista no CCT para a categoria de “Recepcionista”, conforme explanado supra, e a retribuição mensal que a R. efectivamente lhe pagou, na pendência do contrato de trabalho.

b) €126,48 (cento e vinte e seis euros e quarenta e oito cêntimos), de retribuição por trabalho suplementar prestado.

c) €25,25 (vinte e cinco euros e vinte e cinco cêntimos), a título de descanso compensatório desse trabalho suplementar.

d) 1.374,54 (mil trezentos e setenta e quatro euros e cinquenta e quatro cêntimos), de retribuição por férias vencidas em 01.01.2016 e respectivo subsídio de férias.

e) €22,91 (vinte e dois euros e noventa e um cêntimos), de retribuição respeitante ao dia 01.01.2016.

f) Juros de mora à taxa legal (actualmente de 4%) até integral pagamento, contados desde 07/01/2016, no que respeita às quantias referenciadas supra em II. b), c), d) e e), e a partir da data em que o crédito se tornar líquido, no que concerne à al. a) – arts. 804º n.º 1, 805º n.ºs 1, 2, al. a) e 3 e 806º n.ºs 1 e 2, todos do Cód. Civil.

III. No mais, absolver a R. do pedido.

IV. Absolver a A. do pedido reconvencional formulado.

Custas por A. e R., na proporção do respectivo vencimento (art.º 527º n.ºs 1 e 2 do Cód. de Processo Civil), sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia a A

(..)».

I. 3 Inconformada com esta decisão a R.. interpôs recurso de apelação, o qual foi admitido com o modo de subida e efeito adequados. As alegações foram concluídas nos termos seguintes:

A) - A douta decisão do Tribunal “a quo” considerou provado que a Recorrente se dedica à actividade de segurança privada e que no exercício dessa actividade, a R. admitiu a A. ao seu serviço, em 01/12/2009, por contrato de trabalho, para o exercício das funções inerentes à categoria profissional de “Vigilante”.

B) - A entidade patronal é uma empresa de segurança privada, cuja actividade se encontra regulada pela Lei nº 34/2013, de 16 de Maio - e regulamentada pela Portaria n.º 273/2013 de 20 de Agosto - que estabelece, nomeadamente os tipos de alvará, licenças e autorizações necessários para a prestação de serviços de segurança privada e as categorias profissionais do pessoal de segurança privada, as suas funções e incompatibilidades.

C) - Nos termos do preceituado no artigo 3º da referida lei, a actividade de segurança privada compreende os seguintes serviços: a) A vigilância de bens móveis e imóveis e o controlo de entrada, presença e saída de pessoas, bem como a prevenção da entrada de armas, substâncias e artigos de uso e porte proibidos ou susceptíveis de provocar actos de violência no interior de edifícios ou outros locais, públicos ou privados, de acesso vedado ou condicionado ao público;

D) - Nos termos do artigo 17º da presente lei pessoal de vigilância: N.º 2 a profissão de segurança privado é uma profissão regulamentada, sujeita a obtenção de título profissional e ao cumprimento dos demais requisitos previstos no artigo 22º; N.º 3 a profissão de segurança privado compreende as seguintes especialidades a) Vigilante; b) segurança porteiro, c) vigilante de proteção e acompanhamento pessoal; d) assistente de recinto desportivo; e) assistente de recinto de espectáculos; f) assistente de portos e aeroportos; g) vigilante de transporte de valores; h) fiscal de exploração de transportes públicos; i) operador de central de alarmes.

E) - Da leitura conjugada dos vários preceitos legais acabados de invocar, resulta, de forma segura, que o legislador quis abranger no conceito de segurança privada o exercício das funções de controlo da entrada, presença e saída de pessoas nos locais de acesso vedado ou condicionado ao público, pois tal resulta expressamente dos artigos 3.º, n.º 1, al. a) e 17.º, n.º 2.

F) -No caso dos autos é inequívoco que as funções da Autora de na portaria/entrada do edifício da D… “receber e atender visitantes, provindos da portaria existente à entrada das instalações verificando se estavam devidamente credenciados e encaminhando-os para a administração ou para os funcionários com quem queriam contactar” (matéria dada por provada) se destinavam a manter a segurança e controlo do edifício, e preenchem claramente o tipo legal em análise, v.g. vigiar e controlar as entradas e saídas.

G) - Em face destes factos objectivos e perante as regras de experiência comum, é manifesto que as funções da Autora se destinavam manter a segurança e controlo do edifício, controlando as pessoas que aí entravam, verificando se eram portadoras da respectiva credenciação. Isto enquadra-se quanto a nós no conceito de segurança privada, tendo em conta o disposto no nº 1 al. a) do artº 3º da Lei n.º 34/2013 de 16 de Maio. Ou seja, no exercício de funções próprias do pessoal de segurança privada: controlar a entrada, presença e saída de pessoas nos locais de acesso vedado ou condicionado ao público.

H) - Pese embora na referida decisão se diga que nas referidas instalações da D… - composto por dois edifícios - existisse à entrada deste complexo um segurança /porteiro da Ré, que controlava a entrada e saída dos visitantes, identificando-os e tomando nota da hora da entrada, do motivo da visita e da pessoa com quem queriam falar, dos factos dados como provados demonstram inequivocamente que a Autora exercia funções de vigilante de controlar a entrada, presença e saída de pessoas nos locais de acesso vedado ou condicionado ao público, uma vez que verificava se estavam devidamente credenciados.

I) - Acresce ainda o contrato de prestação de serviços existente entre a ora Recorrente e a D… era um contrato de serviços de segurança e vigilância e não um contrato de prestação de serviços de recepcionista.

J) - É também de referir que a Autora foi contratada para o exercício das funções de vigilância nunca tendo questionado a sua entidade patronal no sentido de estar a exercer funções que não correspondiam à sua categoria profissional, a não ser após a cessação do contrato de trabalho por sua iniciativa.

K) - Da matéria assente resulta que na portaria do edifício da D… no exercício das suas funções a autora usava a farda de vigilante e tinha aposto o respetivo cartão profissional, e exercia as funções correspondentes a tal categoria.

L) - Além de que, no âmbito da actividade da segurança privada não existe a categoria de recepcionista.

M) - Face ao exposto deverá a douta decisão recorrida ser revogada, na parte em que decide e conhecer à A. a categoria profissional de “Recepcionista”, desde a data da sua admissão na R., em Dezembro de 2009, até à cessação do contrato de trabalho. E decide condenar a R. a pagar à A. A quantia a liquidar ulteriormente, nos termos do disposto nos arts. 609º n.º 2 e 358º n.º 2 e segs. do Cód. de Processo Civil, correspondente à diferença entre a retribuição mensal mínima prevista no CCT para a categoria de “Recepcionista”, e a retribuição mensal que a R. efectivamente lhe pagou, na pendência do contrato de trabalho.

N) - A douta decisão do tribunal “ a quo” veio a condenar a Recorrente no pagamento de trabalho suplementar e descanso compensatório não gozado, fundamentando erroneamente a sua decisão no simples quantitativo total de horas alegadamente efectuadas pela Autora.

O) - A Autora não indicou no seu articulado o início e o termo da sua jornada laboral, limitando-se a alegar que as horas extras realizadas em determinado dia sem contudo referir qual era o horário de trabalho por si praticado nesse dia. A Autora para além de se limitar a alegar um quantitativo de horas extra (petição de principio) e horários que cumpriu, não indica, nem alega, aquele que considera ser o horário (normal) de trabalho, realidade formal e substancialmente distinta do seu período normal de trabalho. É que uma coisa é o seu horário normal de trabalho, outra coisa é o simples quantitativo total de horas alegadamente efectuadas.

P) -Só em função daquele poderia o Tribunal a quo ter apurado quais os dias de trabalho e o horário de entrada, saída e intervalo da A. e, em função de tal realidade concreta, apurar aquelas horas de trabalho que a Autora prestou fora e para lá dos seus dias, e do seu horário normal de trabalho (estes sim, factos materiais que podem sustentar a respectiva causa de pedir). E isto era fundamental para saber se, e em que medida, estávamos, no caso concreto, a falar de trabalho suplementar diurno ou nocturno, em dia normal ou em dia de descanso, primeiras ou segundas horas. É que a alegação de semelhante factualidade – horário da trabalhadora, ou aquele que ela considera que devia ser o seu horário de trabalho - corresponde a facto essencial ao sustentar da causa de pedir (artigo 552º, nº 1, d) do C P C), e não mera factualidade acessória ou acidental que tenha a ver somente com a prova.

Q) - Como o Tribunal a quo só podia servir-se de factos articulados pelas partes desde logo se concluí que a pretensão da Autora não poderia proceder, o que nos reconduziria à inconcludência do pedido com a consequente absolvição do pedido. Assim, o pedido respeitante ao trabalho suplementar não poderia deixar de improceder e, do mesmo modo, porque dele dependente, também o relativo ao descanso compensatório.

R) - Face ao exposto deverá a douta decisão recorrida ser revogada, na parte em que decide condenar a Recorrente ao pagamento de trabalho suplementar prestado pela Autora no montante de €126,48 e ao pagamento de €25,25 a título de descanso compensatório.

S) - No caso dos autos não ficou provado qualquer comportamento da entidade patronal que possa assentar na ideia de inexigibilidade e que seja gerador de uma situação de impossibilidade da subsistência da relação laboral enquadrável no conceito de justa, nem ressaltam quaisquer factos que possam ser considerados enquadráveis no conceito de prejuízo sério para o trabalhador. Não foi provado qualquer comportamento da Recorrente violador dos direitos do trabalhador que possa ser subsumível no preceituado no artigo 394º do C. Trabalho.

T) - No caso concreto não se provou que a recorrente agiu com culpa, uma vez que foi a D… que rescindiu o contrato de prestação de serviços de vigilância, mostrando-se assim, ilidida a presunção de culpa subjectiva.

U) - Daí que, nos termos do artigo 399º “não se provando a justa causa de resolução do contrato o empregador tem direito a indemnização dos prejuízos causados, não inferior ao montante calculado nos termos do artigo 401º.” Na denúncia, o trabalhador que não cumpra, total ou parcialmente, o prazo de aviso prévio estabelecido no artigo 400º, nº 1 (60 dias se o contrato tiver mais de dois anos de antiguidade) deve pagar ao empregador uma indemnização de valor igual à retribuição base e diuturnidades correspondente ao período em falta, sem prejuízo de indemnização por danos causados pela inobservância do prazo de aviso prévio ou de obrigação assumida em pacto de permanência.

V) - A Recorrente tem direito a ser indemnizada pela autora dada a rescisão do contrato por parte desta sem aviso prévio, indemnização essa de valor igual à retribuição base e diuturnidades correspondentes ao período em falta.

W) Por tudo o exposto, e sem necessidade de mais amplas considerações, requer-se a V. Exas. se dignem conceder provimento ao recurso e concluir pela procedência das conclusões, e por consequência ser a douta sentença parcialmente revogada, sendo decidido que:

1. - Autora possui a categoria profissional de vigilante e, consequência a Recorrente nada deve a esta a título de pagamento correspondente à diferença entre a retribuição mensal mínima prevista no CCT para a categoria de “Recepcionista”, e a retribuição mensal que a Recorrente efectivamente lhe pagou, na pendência do contrato de trabalho;

2. - A Recorrente nada deve à Autora a título de trabalho suplementar e descanso compensatório.

3. - Ser admitido o pedido reconvencional da Recorrente e nos melhores de Direito, com o mui douto suprimento de V. Exas. deverá o presente recurso ser julgado provado e procedente, revogando-se parcialmente a sentença recorrida, em conformidade com o exposto.

I.3. 1 A A. não apresentou contra alegações.

I. 4 A Autora, também discordando da sentença, apresentou recurso subordinado de apelação, o qual foi admitido com o efeito e modo de subida adequados. Sintetizou as alegações nas conclusões seguintes:

1. Foram dados como provados os seguintes factos:

- Desde que foi contratada pela R., a A. sempre exerceu as seguintes funções, nas instalações do cliente D…, sitas na Rua …, em Aveiro:

- Fazia chamadas para o exterior, a pedido da administração ou dos funcionários da D… e recebia chamadas do exterior, encaminhando-as para os respectivos destinatários da D….

- Recebia e atendia visitantes, provindos da portaria existente à entrada das instalações (onde estava presente um segurança/porteiro da R., que controlava a entrada e saída dos visitantes, identificando-os e tomando nota da hora da entrada, do motivo da visita e da pessoa com quem queriam falar), verificando se estavam devidamente credenciados e encaminhando-os para a administração ou para os funcionários com quem queriam contactar.

- Registava num programa informático específico denominado “F…” as avarias e anomalias que lhe eram reportadas pelos funcionários da D… no funcionamento das instalações e equipamentos (v.g. ao nível do sistema telefónico, do sistema de rede ou do sistema informático) – (ponto 10 dos factos dados como provados).

- Pelo menos de 2 de Maio de 2011 até 31 de Dezembro de 2015, a A. cumpriu, de segunda-feira a sexta-feira, rotativamente, um dos seguintes horários de trabalho:

- Entrada às 8:30 horas, saída às 20:30 horas com intervalo das 13:00 horas às 15horas para refeição;

- Entrada às 8:30 horas, saída às 15:00 horas sem intervalo;

- Entrada às 13:00 horas, Saída às 20:30 horas sem qualquer intervalo – (ponto 11 dos factos dados como provados).

- No dia 31 de Dezembro de 2015, sem qualquer pré-aviso e sem que para tal a A. tenha sido consultada, na sequência da cessação da prestação de serviços por parte da R. nas instalações da cliente “D…”, sitas na Rua …, em Aveiro, a R. comunicou à A. que a partir de 1 de janeiro de 2016 o seu local de trabalho passaria a ser no E…, em regime de quatro turnos rotativos, cujo horário era maioritariamente nocturno (ponto 12 dos factos dados como provados).

- A não continuidade da prestação de serviços entre a R. e o cliente D… no local de trabalho onde a A. exercia as suas funções, determinou a extinção desse local de trabalho (ponto 13 dos factos dados como provados).

- Face à cessação da prestação de serviços de vigilância no Cliente D…, a R. colocou a A. no único posto de trabalho que tinha em Aveiro, que era na Escola E… (ponto 14 dos factos dados como provados).

- No referido local de trabalho, sito na Escola E…, em Aveiro, não existiam funções de telefonista/recepcionista, mas única e exclusivamente funções de vigilante (ponto 15 dos factos dados como provados).

2. Daqui decorre que as tarefas efetivamente desempenhadas pela A. desde a data da sua admissão ao serviço da R. correspondem à categoria de Rececionista tal como vêm definidas no Anexo I A) Administrativos do CCT celebrado entre o STAD e a AES e AESIRF publicado no BTE n.º 6/2008 e respetivas atualizações/alterações posteriores publicadas nos BTE n.ºs 10/2009 e 17/2011, a que corresponde o Nível XIII da tabela de remunerações mínimas (Vde. Anexo II A tabela salarial).

3. Sendo certo que as tarefas de Vigilante que a R. pretendia impor à A. a partir do dia 1 de Janeiro de 2016 vêm definidas no Anexo I C) Vigilância, prevenção, proteção e tratamento de valores do CCT celebrado entre o STAD e a AES e AESIRF publicado no BTE n.º 6/2008 e respetivas atualizações/alterações posteriores publicadas nos BTE n.ºs 10/2009 e 17/2011, a que corresponde o Nível XVII da tabela de remunerações mínimas (Vde. Anexo II A tabela salarial).

4. Por outro lado dos factos provados resulta também que a R. ao comunicar à A. no dia 31 de Dezembro de 2015 a sua mudança de horário e local de trabalho com efeitos a partir do dia seguinte 1 de Janeiro de 2016 sem qualquer pré-aviso e sem que, para tal tenha sido previamente consultada, não deu cumprimento ao disposto nos art.ºs 196º e 217º do Código do Trabalho.

5. Daqui resulta, por parte da R, uma violação culposa das garantias legais e convencionais da A

6. Acresce que, ao longo de toda a duração do contrato de trabalho da A., a R. sempre lhe pagou a título de salário base quantias muito inferiores às que lhe eram devidas.

7. Com efeito, a A. vinha auferindo um salário base mensal de 651,56€ sendo certo que devia auferir o salário base mensal de 687,27€.

8. Em nosso entender, e de acordo com os factos dados como provados, houve, da parte da R. uma violação culposa de garantias legais ou convencionais do trabalhador assim como lesão culposa de interesses patrimoniais sérios do trabalhador;

9. Nessa conformidade, a mais de ser declarada a procedência da resolução do contrato de trabalho, com justa causa, por iniciativa do A., tem a R. de ser condenada a pagar-lhe uma indemnização a calcular nos termos do art.º 396º do Código do Trabalho.

10. Por outro lado desempenhando a A. funções de rececionista e devendo como tal ser categorizada, não restam dúvidas de que a mesma é trabalhadora Administrativa (Vde. Anexo I A) Administrativos do CCT celebrado entre o STAD e a AES e AESIRF publicado no BTE n.º 6/2008 e respetivas atualizações/alterações posteriores publicadas nos BTE n.ºs 10/2009 e 17/2011).

11. E, sendo trabalhadora administrativa, o período normal de trabalho em cada dia não podia exceder 8 horas nem as 5 horas de trabalho consecutivas (Vde. Cl.ª 16ª B) 2 e 3. Não se lhe aplicando o regime de adaptabilidade previsto em A) da mesma cláusula).

12. Ora, pelo menos de 2 de Maio de 2011 até 31 de Dezembro de 2015, a A. cumpriu de segunda-feira a sexta-feira, rotativamente um dos seguintes horários de trabalho:

- Entrada às 8,30 horas, saída às 20,30 horas com intervalo das 13,horas às 15,00 horas para refeição;

- Entrada às 8,30 horas, saída às 15,00 horas sem qualquer intervalo;

- Entrada às 13,00 horas, saída às 20,30 horas sem qualquer intervalo (ponto 11 dos factos provados);

13. Prestava, assim, sempre que cumpria o horário de trabalho das 8,30 horas às 20,30 horas com intervalo das 13,00horas às 15,00 horas para refeição, 2 horas de trabalho extraordinário ou suplementar por cada dia (vde. Cl.ª 16ª do CCT para o setor).

14. Do mesmo modo, sempre que cumpria o horário de trabalho das 8,30 horas às 15,00 horas ou o horário de trabalho das 13,00 horas às 20,30 horas, prestava uma hora de trabalho extraordinário ou suplementar por dia (vde. Cl.ª 16ª do CCT para o setor).

15. Sucede porém que, a esse título, a R. jamais lhe pagou qualquer quantia a título de trabalho extraordinário devendo ser condenada no seu pagamento nos termos inicialmente peticionados.

16. Do mesmo modo, porque a R. jamais lhe concedeu, ou pagou, os dias de descanso compensatório correspondentes a 25% das horas de trabalho extraordinário a que alude o art.º 229º do Código do Trabalho e a Cl.ª 26 do CCT para o setor terá igualmente de ser condenada no seu pagamento nos termos inicialmente peticionados.

Ao decidir como decidiu, o Ilustre Julgador interpretou incorretamente os factos em presença tendo violado, para além do mais, o disposto nos art. 394º e, 396º do Código do Trabalho e as Cláusulas 16ª, 23º e 26ª do CCT celebrado entre o STAD e a AES e AESIRF publicado no BTE n.º 6/2008 e respetivas atualizações/alterações posteriores publicadas nos BTE n.ºs 10/2009 e 17/2011.

Pelo exposto, e com o douto suprimento de Vossas Excelências, deve ser dado provimento ao presente recurso, e, em consequência:

a) Declarar-se a procedência da justa causa subjacente à rescisão do contrato de trabalho da A. nos termos e ao abrigo do disposto nos arts.º 394º e 395º do Código do Trabalho;

b) Condenar-se a R. a:

b. 1. Pagar à A. uma indemnização pela rescisão, com justa causa, do invocado contrato de trabalho, a calcular nos termos do art.º 396º do Código do Trabalho;

b. 2. Pagar à A. a quantia de 9.027,29€ a título de diferenças salariais;

b. 3. Pagar à A. a quantia de 1.505,30€ a título de descanso compensatório pela prestação de trabalho suplementar.

I.4. 1 A Ré não apresentou contra-alegações.

I. 5 O Ministério Público junto desta Relação teve visto nos autos, para os efeitos do art.º 87.º3 do CPT, tendo emitido parecer no sentido da improcedência de ambos os recursos.

I. 6 Foram colhidos os vistos legais e determinou-se a inscrição do processo em tabela para ser submetido a julgamento.

I. 7 Delimitação do objecto do recurso

Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações apresentadas, salvo questões do conhecimento oficioso, as questões colocadas para apreciação pelos recorrentes, consistem em saber se o tribunal a quo errou o julgamento na aplicação do direito aos factos quanto ao seguinte:

A. Recurso da Ré:

i) Ao reconhecer à A. a categoria profissional de “Recepcionista”;

ii) Ao condenar a Recorrente ao pagamento de trabalho suplementar prestado pela Autora no montante de €126,48 e ao pagamento de €25,25 a título de descanso compensatório.

iii) Ao absolver a autora do pedido reconvencional.

B. Recurso subordinado da A:

i) Ao não ter declarado a procedência da resolução do contrato de trabalho, com justa causa, por iniciativa do A.;

ii) Ao não atender integralmente os pedidos de condenação da Ré nos créditos salariais reclamados.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II. 1 MOTIVAÇÃO DE FACTO

O Tribunal a quo fixou o elenco factual que adiante se passa a transcrever:

1. A R. dedica-se à actividade de segurança privada.

2. No exercício dessa actividade, a R. admitiu a A. ao seu serviço, em 01/12/2009, por contrato de trabalho, para o exercício das funções inerentes à categoria profissional de “Vigilante”.

3. Na sequência do contrato de trabalho entre ambas celebrado, a A. exerceu a sua actividade profissional sob as ordens, direcção e fiscalização da R., nas instalações da “D…”, sitas na Rua …, em Aveiro.

4. A R. sempre classificou a A. como vigilante.

5. No exercício das suas funções a A. apresentava-se ao serviço do cliente D… trajando a farda de vigilante, uniforme da R. e tinha aposto o seu cartão profissional de vigilante.

6. O cartão profissional de vigilante era emitido pela Direcção Nacional da PSP e de uso obrigatório e exclusivo de pessoal de vigilância.

7. A cláusula 2.ª do contrato de trabalho celebrado entre a A. e a R. tem o seguinte teor: “O Segundo outorgante prestará o seu trabalho sob as ordens, direcção e fiscalização do Primeiro Outorgante, ou de quem legitimamente o represente, em qualquer uma das instalações onde a C… preste serviços aos seus clientes”.

8. A cláusula 6.ª do contrato de trabalho celebrado entre a A. e a R. tem o seguinte teor: “O Segundo Outorgante deverá cumprir um horário, que poderá ser de turnos rotativos, e de duração de 40 horas semanais, pelo qual o Primeiro Outorgante pagará a retribuição mensal de Euros 629,60 (…)”.

9. A A. remeteu à R., por correio expresso de 7 de Janeiro de 2016, comunicação com o seguinte teor:

“Eu, abaixo-assinada, B…, residente na Rua …, em Aveiro, estando ao serviço dessa empresa desde 1 de Dezembro de 2009, comunico a V. Exas., nos termos e ao abrigo do disposto nos artºs 394, n.º 2 al. b), d), e) e f) e 395° do Código do Trabalho, a minha decisão de resolver, com efeitos imediatos, o contrato de trabalho que me vincula a essa empresa.

Justificam esta minha decisão os seguintes factos:

- Desde a data da minha admissão, sempre desempenhei funções de telefonista/rececionista nas instalações da D…, sitas na Rua … em Aveiro.

Sucede que sempre me classificaram como vigilante.

E, a título de salário base mensal, apenas me pagaram os seguintes quantitativos:

- 629,60€ de Dezembro de 2009 a Julho de 2010;

- 634,32€ de Agosto a Dezembro de 2010;

- 641,03€ de Janeiro de 2011 a Abril de 2015;

- 651,56€ a partir de Maio de 2015;

A esse título deviam porém ter-me pago quantitativos significativamente superiores.

Por outro lado, igualmente desde a data da minha admissão nessa empresa, sempre cumpri, de segunda-feira a sexta-feira, um dos seguintes horários de trabalho:

- Entrada às 8,30 horas, saída às 20,30 horas com intervalo das 13,horas às 15,00 horas para refeição;

- Entrada às 8,30 horas, saída às 15,00 horas sem qualquer intervalo;

- Entrada às 13,00 horas, saída às 20,30 horas sem qualquer intervalo;

Ora, no dia 31 de Dezembro de 2015 - sem qualquer pré-aviso, sem que para tal tenha sido previamente consultada e, assim, em manifesto desrespeito pelo estabelecido nos art.ºs 196º e 217º do Código do Trabalho – comunicaram-me a transferência do meu local de trabalho da D… para o E…, assim como a alteração do meu horário de trabalho para um regime de trabalho de quatro turnos rotativos, tudo com efeitos a partir do dia 1 de Janeiro de 2016;

Acresce que, no referido local de trabalho sito no E… não existem funções de telefonista/rececionista, mas única e exclusivamente funções de vigilante.

Cumpre ainda notar que, como é do inteiro conhecimento dessa empresa, por razões médicas encontro-me impossibilitada de prestar trabalho noturno.

Por último, e porque a transferência do meu local de trabalho decorre, alegadamente, de uma rescisão do contrato existente entre essa empresa e a D…, sempre a signatária pretende rescindir o seu contrato de trabalho nos termos do disposto na Cláusula 10ª, nºs 3 e 7 do CCT AES – Associação de Empresas de Segurança e Outra e a FETESE – Federação dos Sindicatos da Indústria e Serviços e Outro. (…)”.

10. Desde que foi contratada pela R., a A. sempre exerceu as seguintes funções, nas instalações do cliente D…, sitas na Rua …, em Aveiro:

- Fazia chamadas para o exterior, a pedido da administração ou dos funcionários da D… e recebia chamadas do exterior, encaminhando-as para os respectivos destinatários da D….

- Recebia e atendia visitantes, provindos da portaria existente à entrada das instalações (onde estava presente um segurança/porteiro da R., que controlava a entrada e saída dos visitantes, identificando-os e tomando nota da hora da entrada, do motivo da visita e da pessoa com quem queriam falar), verificando se estavam devidamente credenciados e encaminhando-os para a administração ou para os funcionários com quem queriam contactar.

- Registava num programa informático específico denominado “F…” as avarias e anomalias que lhe eram reportadas pelos funcionários da D… no funcionamento das instalações e equipamentos (v.g. ao nível do sistema telefónico, do sistema de rede ou do sistema informático).

11. Pelo menos de 2 de Maio de 2011 até 31 de Dezembro de 2015, a A. cumpriu, de segunda-feira a sexta-feira, rotativamente, um dos seguintes horários de trabalho:

- Entrada às 8:30 horas, saída às 20:30 horas com intervalo das 13:00 horas às 15:00 horas para refeição;

- Entrada às 8:30 horas, saída às 15:00 horas sem qualquer intervalo;

- Entrada às 13:00 horas, saída às 20:30 horas sem qualquer intervalo.

12. No dia 31 de Dezembro de 2015, sem qualquer pré-aviso e sem que para tal a A; tenha sido consultada, na sequência da cessação da prestação de serviços por parte da R. nas instalações do cliente “D…”, sitas na Rua …, em Aveiro, a R. comunicou à A. que a partir de 1 de Janeiro de 2016 o seu local de trabalho passaria a ser no E…, em regime de quatro turnos rotativos, cujo horário era maioritariamente nocturno.

13. A não continuidade da prestação de serviços entre a R. e o cliente D… no local de trabalho onde a A. exercia as suas funções, determinou a extinção desse local de trabalho.

14. Face à cessação da prestação de serviços de vigilância no Cliente D…, a R. colocou a A. no único posto de trabalho que tinha em Aveiro, que era na Escola E….

15. No referido local de trabalho, sito na Escola E…, em Aveiro, não existiam funções de telefonista/recepcionista, mas única e exclusivamente funções de vigilante.

16. Para além das instalações do cliente “D…”, em Aveiro, outros locais de trabalho foram abrangidos pela redução decidida pela D….

17. A A., desde o dia 1 de Janeiro de 2016, não mais se apresentou ao serviço.

18. A A., que já sofria de depressão e dificuldade em adormecer, tomando medicação e tendo acompanhamento médico nesse domínio, ficou pior depois da cessação do contrato de trabalho com a R., que lhe provocou tristeza e preocupação acrescidas.

19. A A. teve uma consulta médica de clínica geral (2ª consulta) no dia 01/01/2016, no Centro Clínico G….

20. A A. esteve de baixa médica desde o dia 2 de Janeiro de 2016 até ao dia 4 de Março de 2016.

21. Na declaração de situação de desemprego (modelo 5044 da segurança Social) que a R. emitiu e entregou à A., encontra-se assinalado, na parte relativa aos motivos da cessação do contrato de trabalho, a opção “resolução com justa causa”, por iniciativa do trabalhador.

22. A petição inicial que deu origem à presente acção entrou em juízo em 02/05/2016.

23. A R. foi citada em 06.05.2016.

II. 2 Motivação de direito

II.2. 1 Recurso da Ré

II.2. 1.1 Numa primeira linha de argumentação, a Ré insurge-se contra a sentença em razão do tribunal a quo ter reconhecido à A. a categoria profissional de “Recepcionista”.

Na fundamentação da sentença, a este propósito lê-se o seguinte (não se transcrevem as notas de rodapé, citando jurisprudência no sentido da posição que foi seguida):

- «Quanto à questão da categorização, provou-se que a R., que se dedica à actividade de segurança privada, contratou a A. para exercer as funções inerentes à categoria profissional de “Vigilante”, como consta da cláusula 1ª do contrato de trabalho, junto ao processo a fls. 104, sempre a tendo classificado como tal.

Porém, como se vem salientando na jurisprudência3, a categoria do trabalhador deve aferir-se não propriamente pela denominação que lhe é dada pelo empregador, mas pelas tarefas que na realidade exerce, em conjugação com a descrição que na norma ou convenção aplicável é feita relativamente às funções próprias de cada categoria.

E para o enquadramento do trabalhador em determinada categoria profissional, tem de se fazer apelo à essencialidade das funções exercidas, no sentido de que não se torna imperioso que o trabalhador exerça todas as funções correspondentes a determinada categoria (tal como ela se encontra descrita na lei ou instrumento de regulamentação colectiva), mas apenas que nela se enquadre o núcleo essencial das funções efectivamente desempenhadas.

Sendo que, “exercendo o trabalhador diversas actividades enquadráveis em diferentes categorias profissionais, a sua classificação deve fazer-se tendo em consideração o núcleo essencial das funções por ele desempenhadas ou a actividade predominante e, sendo tal diversidade indistinta, deve o trabalhador ser classificado na categoria mais elevada que se aproxima das funções efectivamente exercidas, ou seja, em caso de dúvida, a atracção deve fazer-se para a categoria profissional mais favorável ao trabalhador.”4.

Na cláusula 13ª do contrato de trabalho celebrado entre as partes, estabelece-se a aplicabilidade à relação laboral do “Contrato Colectivo de Trabalho celebrado entre o STAD e a AES e AESIRF, publicado no BTE, 1ª série, n.º 6 de 15/02/2008”.

Como foi informado pela Direcção de Serviços da Regulamentação Colectiva e Organizações do Trabalho, a solicitação do tribunal (cfr. ofício de fls. 172 e seg. dos autos), as únicas alterações até agora operadas ao referido Contrato Colectivo de Trabalho (CCT) foram publicadas nos Boletins do Trabalho e Emprego (BTE) n.º 10, de 15/03/2009 e n.º 17, de 08/05/2011. Salientando-se que as demais referidas no art. 6º da petição inicial respeitam a diferente CCT, celebrado entre a AES e a FETESE (Federação dos Sindicatos dos trabalhadores de Serviços e outros), que não foi o que as partes acordaram ser aplicável à relação laboral, no contrato de trabalho que formalizaram por escrito.

Segundo a descrição das categorias profissionais e definição de funções constante do Anexo I do CCT outorgado entre a AES e o STAD (Sindicato dos Trabalhadores de Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza, Domésticas e Actividades Diversas e outros), publicado no BTE n.º 6, 15/02/2008, Recepcionista “É o trabalhador que recebe clientes e dá explicação sobre artigos, transmitindo indicações dos respectivos departamentos; assiste na portaria, recebendo e atendendo visitantes que pretendam encaminhar para a administração ou funcionários superiores, ou atendendo outros visitantes com orientação das suas visitas e transmissão de indicações várias”. Telefonista “É o trabalhador que opera numa cabina ou central, ligando ou interligando comunicações telefónicas, independentemente da designação técnica do material instalado”. E Vigilante “É o trabalhador que presta serviços de vigilância, prevenção e segurança em instalações industriais, comerciais e outras, públicas ou particulares, para as proteger contra incêndios, inundações, roubos e outras anomalias, faz rondas periódicas para inspeccionar as áreas sujeitas à sua vigilância e regista a sua passagem nos postos de controlo, para provar que fez as rondas nas horas prescritas, controla e anota o movimento de pessoas, veículos ou mercadorias, de acordo com as instruções recebidas”.

Não obstante a A. ter sido admitida para o exercício das funções inerentes à categoria profissional de “Vigilante”, ter sido sempre classificada como tal pela R. e trajar a farda de vigilante, onde tinha aposto cartão profissional de vigilante, emitido pela Direcção Nacional da PSP, de uso obrigatório e exclusivo de pessoal de vigilância, o que é certo é que desde que foi contratada pela R., a A. sempre exerceu as seguintes funções, nas instalações do cliente D…, sitas na Rua …, em Aveiro:

- Fazia chamadas para o exterior, a pedido da administração ou dos funcionários da D… e recebia chamadas do exterior, encaminhando-as para os respectivos destinatários da D…;

- Recebia e atendia visitantes, provindos da portaria existente à entrada das instalações (onde estava presente um segurança/porteiro da R., que controlava a entrada e saída dos visitantes, identificando-os e tomando nota da hora da entrada, do motivo da visita e da pessoa com quem queriam falar), verificando se estavam devidamente credenciados e encaminhando-os para a administração ou para os funcionários com quem queriam contactar;

- Registava num programa informático específico denominado “F…” as avarias e anomalias que lhe eram reportadas pelos funcionários da F… no funcionamento das instalações e equipamentos (v.g. ao nível do sistema telefónico, do sistema de rede ou do sistema informático).

Essas tarefas concretamente exercidas pela A. no seu dia-a-dia de trabalho, enquadram-se com mais propriedade nas categorias de “Recepcionista” e de “Telefonista”, do que nas de “Vigilante”. Não desempenhando de resto a A. qualquer actividade de entre as que integram o núcleo de funções típicas de “Vigilante”.

E dado que tanto exercia funções próprias de “Recepcionista”, como de “Telefonista”, sem que seja possível estabelecer uma ordem de predominância de umas em relação às outras, deve ser-lhe reconhecida a categoria que lhe é mais favorável – na circunstância, a de “Recepcionista”, face à superior retribuição mínima que lhe corresponde, de acordo com as tabelas salariais consagradas no CCT.

Sendo de resto essa a solução prevista na cláusula 9ª do CCT, segundo a qual “Quando algum trabalhador exercer as funções inerentes a diversas categorias profissionais, terá direito à remuneração mais elevada das estabelecidas para essas categorias profissionais”».

Contrapõe a R. o seguinte:

-É uma empresa de segurança privada, cuja actividade se encontra regulada pela Lei nº 34/2013, de 16 de Maio - e regulamentada pela Portaria n.º 273/2013 de 20 de Agosto,

- Da leitura conjugada dos artigos 3.º, 17.º, resulta que o legislador quis abranger no conceito de segurança privada o exercício das funções de controlo da entrada, presença e saída de pessoas nos locais de acesso vedado ou condicionado ao público, pois tal resulta expressamente dos artigos 3.º, n.º 1, al. a) e 17.º, n.º 2.

- O contrato de prestação de serviços existente entre a ora Recorrente e a D… era um contrato de serviços de segurança e vigilância e não um contrato de prestação de serviços de recepcionista.

- A Autora foi contratada para o exercício das funções de vigilância nunca tendo questionado a sua entidade patronal no sentido de estar a exercer funções que não correspondiam à sua categoria profissional;

- A autora usava a farda de vigilante e tinha aposto o respetivo cartão profissional;

- No âmbito da actividade da segurança privada não existe a categoria de recepcionista.

- Pese embora na referida decisão se diga que nas referidas instalações da D… composto por dois edifícios - existisse à entrada deste complexo um segurança /porteiro da Ré, que controlava a entrada e saída dos visitantes, identificando-os e tomando nota da hora da entrada, do motivo da visita e da pessoa com quem queriam falar, dos factos dados como provados demonstram inequivocamente que a Autora exercia funções de vigilante de controlar a entrada, presença e saída de pessoas nos locais de acesso vedado ou condicionado ao público, uma vez que verificava se estavam devidamente credenciados.

Antes de prosseguirmos, mostra-se pertinente abrir um breve parêntesis para deixar as considerações essenciais sobre o que deve entender por “categoria normativa”.

A posição do trabalhador na organização em que se integra define-se a partir daquilo que lhe cabe fazer, isto é, pelo conjunto de tarefas serviços e tarefas que formam o objecto da prestação de trabalho, o qual determina-se a partir da actividade contratada com o empregador [art.º 111.º n.º1 /CT 2003 e 115.º n.º 1, do CT 09].

É neste contexto que surgem as referências à categoria do trabalhador e ao seu “direito à categoria”. Contudo, como aponta a doutrina, há que destrinçar entre os vários significados da designação categoria com efeitos juridicamente relevantes [Cfr. Bernardo da Gama Lobo Xavier Iniciação ao Direito do Trabalho, 2.ª Edição, Verbo, Lisboa, 1999, pp. 171].

A definição da actividade contratada, isto é, daquele conjunto de tarefas e serviços que formam o objecto do contrato de trabalho, pode ser feita por remissão para a categoria constante de regulamentação colectiva aplicável ou de regulamento interno da empresa [art.º 111.º n.º 2, CT/2003 e 115.º n.º 2, do CT 09].Neste caso, a categoria representa o objecto da prestação de trabalho. O género de tarefas e serviços a prestar pelo trabalhador são identificados com referência à qualificação de funções de um profissional-tipo.

Pelas palavras de António Monteiro Fernandes, “A categoria exprime, assim, um «género» de actividades contratadas - há-de caber nesse género, pelo menos na sua parte essencial ou característica, a função principal que ao trabalhador está atribuída na organização (art.º 118.º), e que é já uma aplicação ou concretização da «actividade contratada»”. [Direito do Trabalho, 14.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2009, pp. 200].

Mas como elucida Maria do Rosário Palma Ramalho, “A situação jurídica do trabalhador no contrato de trabalho envolve também uma componente vertical, que tem a ver com a posição que ele ocupa no seio da organização do empregador.(..) Por força da componente organizacional do contrato de trabalho, o trabalhador integra-se necessariamente na organização do trabalhador e essa integração tem efeitos na sua situação juslaboral” [Direito do trabalho, Parte II – Situações Laborais Individuais, 3.ª Edição, Almedina, Coimbra, pp. 459].

Aqui saímos do plano relativo à delimitação das funções que ao trabalhador cabe desempenhar, que dependem do objecto fixado no contrato, isto é da categoria objectiva, para se entender a referência a categoria já como reportada a um certo estatuto, nomeadamente retributivo [cfr. Bernardo da Gama Lobo Xavier, op. cit., pp. 174].

Em suma, consideradas essas diferentes vertentes, pode dizer-se, pelas palavras de Monteiro Fernandes, que “A categoria constitui um fundamental meio de delimitação de direitos e garantias do trabalhador – ou, noutros termos, de caracterização do seu estatuto profissional na empresa. É ela que define o posicionamento do trabalhador na hierarquia salarial, é ela que o situa no sistema de carreiras profissionais, é também ela que funciona como referencia para se saber o que pode e o que não pode a entidade empregadora exigir ao trabalhador” [Op. cit., pp. 200].

Mas não se esgota aqui o sentido da expressão categoria, importando ainda atentar no conceito de “categoria normativa”.

Nos termos do art.º 1º do CT 03, e também do CT 09, “O contrato de trabalho está sujeito, em especial, aos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho (..)”, sendo que a Convenção Colectiva é um dos instrumentos de regulamentação colectiva negocial previstos no art.º 2.º n.ºs 1, 2 e 3. Como escreve Bernardo da Gama Lobo Xavier, “A convenção colectiva pode ser definida como um acordo celebrado entre instituições patronais (empresários e associações), por um lado, e, por outro, associações representativas de trabalhadores, com o objectivo principal de fixar as condições de trabalho (salários, carreira profissional, férias, duração de trabalho, etc.) que hão-de vigorar para as categorias abrangidas” [Op. Cit, pp. 125].

A lei não define categorias profissionais. Esse papel está remetido para a contratação colectiva, no âmbito da qual se estabelecem os quadros de categorias, classes, níveis ou graus profissionais, acompanhados da descrição das funções correspondentes, que se correlacionam com um certo estatuto ou tratamento contratual, desde logo, ao nível remuneratório. A categoria “(..) assume, assim, a natureza de conceito normativo – no sentido de que converte a realidade empírica, a da execução consensual de certos trabalhos, num título de acesso a certos direitos, benefícios e garantias pré-definidas, integradores de um estatuto profissional reivindicável pelo trabalhador” [António Monteiro Fernandes, op. cit, pp. 204]

Como também elucida Maria do Rosário Palma Ramalho, “O conceito-chave para apreciar os elementos de inserção organizacional no contrato de trabalho na situação jurídica do trabalhador é ainda o conceito de categoria. (..) são relevantes para o recorte da posição do trabalhador na organização empresarial a categoria normativa (ou categoria-estatuto), denominação formal correspondente à função desempenhada pelo trabalhador, dada pelo instrumento de regulamentação colectiva de trabalho aplicável ou pelo regulamento de empresa em vigor; é a categoria interna à empresa, que define a posição concretamente ocupada pelo trabalhador na hierarquia empresarial” [Op. cit., pp. 459].

Reportando-se igualmente à categoria do trabalhador, no sentido de categoria normativa, Bernardo da Gama Lobo Xavier escreve que “Tratar-se-á da posição em que o prestador de trabalho se encontra por determinação da regulamentação colectiva aplicável, pela correspondência das suas funções ou posto de trabalho a uma dada «categoria» ou «classe», relevante para efeitos de hierarquia salarial e outros. (..) Categoria, nesta acepção, significa, pois, uma designação à qual se reporta um estatuto próprio de acordo com o prescrito por referência aos quadros, descritivos e tabelas dos instrumentos de regulamentação colectiva. Neste sentido se poderá falar de um verdadeiro direito à categoria ou qualificação (..).Estaremos assim em presença de categoria normativa ou estatutária” [op. cit. pp. 172].

Vejamos então.

Sendo a Ré uma empresa de segurança privada, em princípio a prestação de serviços a outras empresas deve cingir-se a serviços de segurança, nas suas várias vertentes, conforme regulados na Lei n.º34/2013, de 16 de Maio, que invoca.

Justamente por isso, o CCT aplicável, no ANEXO I Categorias profissionais e definição de funções, tem uma parte, sob o título “C) Vigilância, prevenção, protecção e tratamento de valores”, elencando as várias categorias dos trabalhadores que são utilizados para a prestação do leque de serviços típicos de segurança.

E, como assinala a recorrente, nessas categorias não se encontra prevista a categoria de recepcionista. O que bem se percebe, visto as empresas de segurança não terem por finalidade prestarem serviços de recepcionista, ou outros quaisquer, a outras empresas, mas sim serviços de segurança.

A Ré vem alegar que o contrato de prestação de serviços existente entre a si e a D… tinha por objecto a prestação de serviços de segurança e vigilância e não um contrato de prestação de serviços de recepcionista. Acontece, porém, que esse facto não integra o elenco dos factos provados e, por conseguinte, ainda que corresponda ao que se mencionou no contrato, não pode ser aqui invocado pela recorrente.

Mas ainda que no aludido contrato conste essa menção, tal não significa necessariamente que os serviços efectivamente prestados se reconduzam à noção de serviços de vigilância. A realidade pode não ser coincidente com o objecto mencionado no contrato.

O mesmo é de dizer quanto à invocação de que a autora foi contratada para o exercício das funções de vigilância e que nunca pôs tal em causa junta da Ré. É certo que a autora foi contratada «(..) para o exercício das funções inerentes à categoria profissional de “Vigilante” [facto 2], mas isso não significa necessariamente que exercesse funções correspondentes às previstas no CCT para a categoria profissional de vigilante.

Nem tão pouco se assume como elemento determinante o facto da autora usar a farda de vigilante e o respetivo cartão profissional. Esses factos podem sugerir que a trabalhadora exercia funções como vigilante, mas o que efectivamente releva para efeitos de se saber se tinha atribuída a categoria que lhe era devida são as funções que exercia no quotidiano e não essa aparência dada pelo aspecto visual.

Por isso, como bem assinala o Tribunal a quo “Não obstante a A. ter sido admitida para o exercício das funções inerentes à categoria profissional de “Vigilante”, ter sido sempre classificada como tal pela R. e trajar a farda de vigilante, onde tinha aposto cartão profissional de vigilante, emitido pela Direcção Nacional da PSP, de uso obrigatório e exclusivo de pessoal de vigilância, o que é certo é que desde que foi contratada pela R., a A. sempre exerceu as seguintes funções, nas instalações do cliente D…, sitas na Rua …, em Aveiro:

- Fazia chamadas para o exterior, a pedido da administração ou dos funcionários da D… e recebia chamadas do exterior, encaminhando-as para os respectivos destinatários da D…;

- Recebia e atendia visitantes, provindos da portaria existente à entrada das instalações (onde estava presente um segurança/porteiro da R., que controlava a entrada e saída dos visitantes, identificando-os e tomando nota da hora da entrada, do motivo da visita e da pessoa com quem queriam falar), verificando se estavam devidamente credenciados e encaminhando-os para a administração ou para os funcionários com quem queriam contactar;

- Registava num programa informático específico denominado “F…” as avarias e anomalias que lhe eram reportadas pelos funcionários da D… no funcionamento das instalações e equipamentos (v.g. ao nível do sistema telefónico, do sistema de rede ou do sistema informático).

Ora, por muito que a Ré pretenda ver estas tarefas subsumíveis às previstas no CCT para a categoria de vigilante, a verdade é que tal não acontece. Senão veja-se:

[Vigilante] “É o trabalhador que presta serviços de vigilância, prevenção e segurança em instalações industriais, comerciais e outras, públicas ou particulares, para as proteger contra incêndios, inundações, roubos e outras anomalias, faz rondas periódicas para inspecionar as áreas sujeitas à sua vigilância e regista a sua passagem nos postos de controlo, para provar que fez as rondas nas horas prescritas, controla e anota o movimento de pessoas, veículos ou mercadorias, de acordo com as instruções recebidas”.

Salvo o devido respeito, salta à vista que não há qualquer correspondência entre as tarefas que eram desempenhadas pela autora e as que constam no descritivo funcional para a categoria de vigilante. Por isso, é certeira a afirmação do tribunal a quo, quando concluiu que a A. não desempenhava “ qualquer actividade de entre as que integram o núcleo de funções típicas de “Vigilante”.

Assim como se concorda com o tribunal a quo quando concluiu que “Essas tarefas concretamente exercidas pela A. no seu dia-a-dia de trabalho, enquadram-se com mais propriedade nas categorias de “Recepcionista” e de “Telefonista”, do que nas de “Vigilante”. Como efeito, de acordo com o previsto no ANEXO I “Categorias profissionais e definição de funções”, recepcionista é “o trabalhador que recebe clientes e dá explicação sobre artigos, transmitindo indicações dos respectivos departamentos; assiste na portaria, recebendo e atendendo visitantes que pretendam encaminhar para a administração ou funcionários superiores, ou atendendo outros visitantes com orientação das suas visitas e transmissão de indicações várias”; e, telefonista “é o trabalhador que opera numa cabina ou central, ligando ou interligando comunicações telefónicas, independentemente da designação técnica do material instalado”.

Por último, como também se assinala na decisão recorrida, não é irrelevante ter-se provado que na portaria existente à entrada das instalações, estava até “presente um segurança/porteiro da R., que controlava a entrada e saída dos visitantes, identificando-os e tomando nota da hora da entrada, do motivo da visita e da pessoa com quem queriam falar”, isto é, existia um outro trabalhador que, esse sim, executava tarefas próprias de vigilante”.

Como se mencionou acima, no elenco das categorias previstas no CCT para o pessoal de vigilância, não se encontra prevista a categoria de recepcionista, nem tão pouco de telefonista. Essas categorias estão ai previstas, mas tendo em vista o enquadramento profissional dos trabalhadores que prestam a sua actividade no âmbito da organização das próprias empresas de segurança, assegurando internamente os serviços necessários ao seu funcionamento.

Contudo, o certo é que a Ré, pese embora seja uma empresa que tem por objecto a prestação de serviços de segurança, mantinha a autora colocada no cliente D… a prestar serviços que se reconduzem àquelas categorias, ou seja, fora daquele objecto da sua actividade.

É questionável, ou mesmo duvidoso, que a prestação de serviços fora do objecto para a qual a Ré está licenciada seja regular ou, mesmo, legal. Mas essa não é uma questão que nos cumpra dirimir, pois o que aqui é importa é enquadrar a autora numa categoria profissional cujo descritivo funcional tenha real correspondência com as funções que efectivamente lhe estavam atribuídas e desempenhava. Dito de outro modo, a eventual irregularidade ou ilegalidade da prestação de serviços pela Ré a terceiros fora do âmbito dos serviços de segurança privada, não pode surgir como um obstáculo em desfavor da autora, impedindo que lhe seja reconhecido o direito à categoria profissional que, atento o seu descritivo funcional, melhor corresponda ao núcleo essencial das funções que lhe estavam atribuídas.

Nesse pressuposto, o enquadramento da autora para efeitos de qualificação profissional há-de ser feito face ao elenco global das categorias e regras previstas no instrumento de regulamentação colectiva aplicável, nomeadamente a estabelecida na cláusula 9.ª, dispondo que “Quando algum trabalhador exercer as funções inerentes a diversas categorias profissionais, terá direito à remuneração mais elevada das estabelecidas para essas categorias profissionais”.

Por isso mesmo, acolhe-se a solução a que chegou o Tribunal a quo, ao concluir que dado que a autora “tanto exercia funções próprias de “Recepcionista”, como de “Telefonista”, sem que seja possível estabelecer uma ordem de predominância de umas em relação às outras, deve ser-lhe reconhecida a categoria que lhe é mais favorável – na circunstância, a de “Recepcionista”, face à superior retribuição mínima que lhe corresponde, de acordo com as tabelas salariais consagradas no CCT”.

Concluindo, quanto a este ponto improcede o recurso da Ré.

II.2. 1.2 Numa segunda linha de argumentação vem a recorrente Ré discordar da sentença proferida pelo tribunal a quo por a ter condenado no pagamento de trabalho suplementar prestado pela Autora, no montante de €126,48, e no pagamento de €25,25 a título de descanso compensatório.

Sobre esse pedido da autora discorreu-se na sentença, no que aqui releva, o seguinte:

- «Reclama a A. €9.027,29, a título de retribuição por trabalho suplementar prestado, mais €1.505,30, por conta do correspectivo descanso compensatório.

Na cláusula 6.ª do contrato de trabalho celebrado entre as partes, estabeleceu-se que a A. cumpriria um horário de 40 horas semanais, que podia ser de turnos rotativos.

Provou-se que, pelo menos de 2 de Maio de 2011 até 31 de Dezembro de 2015, a A. cumpriu, de segunda-feira a sexta-feira, rotativamente, um dos seguintes horários de trabalho:

- Entrada às 8:30 horas, saída às 20:30 horas, com intervalo das 13:00 horas às 15:00 horas para refeição – num total de 10 horas de trabalho.

- Entrada às 8:30 horas, saída às 15:00 horas, sem qualquer intervalo – num total de 6:30 horas de trabalho.

- Entrada às 13:00 horas, saída às 20:30 horas, sem qualquer intervalo – num total de 7:30 horas de trabalho.

(..)

Resulta dos mapas mensais de horário de trabalho juntos a fls. 19 v.º a 25, 28 a 39 e 42 a 61, que a A. prestou as seguintes horas de trabalho:

- No mês de Maio de 2011, 178 horas;

- No mês de Junho de 2011, 175,5 horas;

- No mês de Julho de 2011, 167,5 horas;

- No mês de Agosto de 2011, 174,50 horas;

- No mês de Setembro de 2011, 187,50 horas;

- No mês de Outubro de 2011, 160,50 horas;

Donde se extrai que nesse período de 6 meses, prestou um total de 1.043,5 horas de trabalho.

- No mês de Novembro de 2011, 144 horas;

- No mês de Dezembro de 2011, 161,5 horas;

- No mês de Janeiro de 2012, 175,5 horas;

- No mês de Fevereiro de 2012, 168 horas;

- No mês de Março de 2012, 174,5 horas;

- No mês de Abril de 2012, 154 horas;

Período de 6 meses em que foram prestadas no total 977,5 horas de trabalho.

- No mês de Maio de 2012, 187,5 horas;

- No mês de Junho de 2012, 144,5 horas;

- No mês de Julho de 2012, 178 horas;

- No mês de Agosto de 2012, 186,5 horas;

- No mês de Outubro de 2012, 66 horas;

- No mês de Novembro de 2012, 182 horas.

Período de 6 meses em que foram prestadas no total 944,5 horas de trabalho.

- No mês de Dezembro de 2012, 167,5 horas;

- No mês de Janeiro de 2013, 180,5 horas;

- No mês de Fevereiro de 2013, 161,5 horas;

- No mês de Março de 2013, 170 horas;

- No mês de Abril de 2013, 176,5 horas;

- No mês de Maio de 2013, 185,5 horas;

Período de 6 meses em que foram prestadas no total 1.041,5 horas de trabalho.

- No mês de Junho de 2013, 153 horas;

- No mês de Julho de 2013, 104 horas;

- No mês de Agosto de 2013, 182 horas;

- No mês de Setembro de 2013, 182 horas;

- No mês de Outubro de 2013, 190 horas;

- No mês de Novembro de 2013, 185,5 horas.

Período de 6 meses em que foram prestadas no total 996,5 horas de trabalho.

- No mês de Dezembro de 2013, 181,5 horas;

- No mês de Janeiro de 2014, 184,5 horas;

- No mês de Fevereiro de 2014, 169,5 horas;

- No mês de Março de 2014, 178 horas;

- No mês de Abril de 2014, 170 horas;

- No mês de Maio de 2014, 170,5 horas;

Período de 6 meses em que foram prestadas no total 1.054 horas de trabalho.

- No mês de Junho de 2014, 167 horas;

- No mês de Julho de 2014, 187,5 horas;

- No mês de Agosto de 2014, 163,5 horas;

- No mês de Setembro de 2014, 184 horas;

- No mês de Outubro de 2014, 190 horas;

- No mês de Novembro de 2014, 167,5 horas.

Período de 6 meses em que foram prestadas no total 1.059,5 horas de trabalho.

- No mês de Dezembro de 2014, 180 horas;

- No mês de Janeiro de 2015, 178 horas;

- No mês de Fevereiro de 2015, 168,5 horas;

- No mês de Março de 2015, 175,5 horas;

- No mês de Abril de 2015, 167 horas;

- No mês de Maio de 2015, 150,5 horas;

Período de 6 meses em que foram prestadas no total 1.019,5 horas de trabalho.

- No mês de Junho de 2015, 170,5 horas;

- No mês de Julho de 2015, 182 horas;

- No mês de Agosto de 2015, 168 horas;

- No mês de Setembro de 2015, 178 horas;

- No mês de Outubro de 2015, 177 horas;

- No mês de Novembro de 2015, 166 horas.

Período de 6 meses em que foram prestadas no total 1.041,5 horas de trabalho.

- No mês de Dezembro de 2015, 170,5 horas;

- No mês de Janeiro de 2015, 178 horas.

Cada mês tem, em média, cerca de 4,35 semanas, o que significa que 6 meses têm, em média, cerca de 26,1 semanas.

Multiplicando essas 26,1 semanas pelo período normal de trabalho semanal (40 horas), verifica-se que em cada período de referência de 6 meses, a A. estava obrigada a prestar 1.044 horas de trabalho.

Pelo que – apesar de em nenhum caso ter sido ultrapassado o limite de 50 horas semanais estabelecido na al. a) do n.º 3 da Cláusula 16ª –, tudo que no período de referência de 6 meses ultrapassasse as 1.044 horas, é trabalho suplementar, que a R. deve remunerar como tal, por força do disposto na al. c) do n.º 3 da Cláusula 16ª.

Constata-se que só em dois períodos de referência o A. prestou mais que 1.044 horas de trabalho, concretamente 1.054 (de Dezembro de 2013 a Maio de 2014) e 1059,5 horas (de Junho a Novembro de 2014), o que vale por dizer que prestou um total de 25,5 horas de trabalho suplementar.

(..)

As 25,5 horas de trabalho suplementar foram prestadas pelo A. até 31/12/2014, pelo que devem ser remuneradas com acréscimo de 25%, salientando-se que não está em causa trabalho nocturno, ou em dia de descanso semanal ou feriado. E que na impossibilidade de determinar se alguma ou algumas dessas horas-extra são “segundas horas”, ter-se-á como referência de cálculo apenas o valor previsto para a primeira hora.

A retribuição mensal a considerar é de €687,27, que corresponde a uma retribuição horária de €3,975, decorrente da aplicação da fórmula prevista no art. 271º, n.ºs 1 e 2, que é idêntica à consagrada na Cláusula 22ª n.º 3 do CCT.

Retribuição horária que, com o acréscimo de 25% previsto na al. a) do n.º 1 do art. 268º se cifra em €4,966.

Donde se conclui que as 25,5 horas de trabalho suplementar prestadas pelo A. lhe dão direito a retribuição no valor de €126,487.

No que se refere a descanso compensatório, o art. 229º, na redacção anterior à que lhe foi dada pela Lei n.º 23/2012, de 25 de Junho, preceituava que (..)”.

Com a entrada em vigor da Lei n.º 23/2012, de 25 de Junho, foram revogados os n.ºs 1 e 2 do citado art. 229º, mantendo-se os n.ºs 3 e 4, o que significa que a partir de 01/08/2012, em face da lei laboral, o trabalhador apenas tem direito a descanso compensatório, quando o trabalho suplementar seja impeditivo do gozo do descanso diário; ou quando seja prestado em dia de descanso semanal obrigatório.

Porém, no plano da contratação colectiva, a Cláusula 26ª do CCT dispõe, no seu n.º 2, que “O trabalho prestado em dia feriado e a prestação de trabalho suplementar em dia útil confere aos trabalhadores o direito a um descanso compensatório remunerado, correspondente a 25 % das horas de trabalho suplementar realizado.”.

O disposto na transcrita Cláusula não se encontra abrangida pela suspensão decretada pelo art. 7º n.º 4 da citada Lei n.º 23/2012, de 25 de Junho (na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 48-A/2014, de 31/07), pelo que que cabe à A. receber 25% das 25,5 horas de trabalho suplementares que efectuou em dias úteis, no valor de €25,258.».

Contrapõe a R. que a autora não indicou no seu articulado o início e o termo da sua jornada laboral, limitando-se a alegar que as horas extras realizadas em determinado dia sem contudo referir qual era o horário de trabalho por si praticado nesse dia. Só em função daquele poderia o Tribunal a quo ter apurado quais os dias de trabalho e o horário de entrada, saída e intervalo da A. e, em função de tal realidade concreta, apurar aquelas horas de trabalho que a Autora prestou fora e para lá dos seus dias, e do seu horário normal de trabalho.

Remata, sustentando que como o Tribunal a quo só podia servir-se de factos articulados pelas partes desde logo se concluí que a pretensão da Autora não poderia proceder.

Na petição inicial, para sustentar os pedidos de condenação da Ré no pagamento de trabalho suplementar e descanso compensatório não gozado, a autora alegou o seguinte:

[20] Acresce que, como acima se referiu, ao longo de toda a duração do invocado contrato de trabalho, sempre a A. cumpriu, de segunda-feira a sexta-feira, um dos seguintes horários de trabalho:

- Entrada às 8,30 horas, saída às 20,30 horas com intervalo das 13,00 horas às 15,00 horas para refeição;

- Entrada às 8,30 horas, saída às 15,00 horas sem qualquer intervalo;

- Entrada às 13,00 horas, saída às 20,30 horas sem qualquer intervalo;

[21] Prestava, assim, sempre que cumpria o horário de trabalho das 8,30 horas às 20,30 horas com intervalo das 13,00horas às 15,00 horas para refeição, 2 horas de trabalho extraordinário ou suplementar por cada dia (vde. Cl.ª 16ª do CCT para o setor).

[22] Do mesmo modo, sempre que cumpria o horário de trabalho das 8,30 horas às 15,00 horas ou o horário de trabalho das 13,00 horas às 20,30 horas, prestava uma hora de trabalho extraordinário ou suplementar por dia (vde. Cl.ª 16ª do CCT para o setor).

[23] Sucede porém que, a esse título, a R. jamais lhe pagou qualquer quantia a título de trabalho extraordinário.

[24] Como jamais lhe concedeu, ou pagou, os dias de descanso compensatório correspondentes a 25% das horas de trabalho extraordinário a que alude o art.º 229º do Código do Trabalho e a Cl.ª 26 do CCT para o setor.

[25] E, ao longo de toda a duração do invocado contrato de trabalho, prestou a A., a esse título, as seguintes horas de trabalho extraordinário (Docs. 3 a 73):

- De Janeiro a Março/2010 - 83 horas;

- De Abril/2010 a Fevereiro/2015 – 1.240 horas;

- De Março/2015 a 4 de Janeiro de 2016 - 191 horas;

Os documentos 3 a 73, para onde remete o art.º 25, consistem em mapas de horário de trabalho mensais elaborados pela Ré C….

Como resulta do disposto no artigo 226.º do CT, a causa de pedir de um crédito relativo ao trabalho suplementar prestado é constituída pela alegação do horário de trabalho normal, com a indicação das horas de início e do termo do período normal de trabalho diário, os respectivos intervalos, e a indicação das horas de trabalho prestado fora dos horários de trabalho estabelecidos (diário ou semanal), recaindo sobre o trabalhador o ónus de alegar e provar essa alegação, de acordo com a regra contida no n.º 1, do artigo 342.º do Código Civil, segundo o qual aquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado.

A alegação da autora é parca, quer na alegação de facto quer na invocação de razões de direito. Interessa-nos aqui a alegação de facto, sendo de reconhecer que só alcança o limiar da suficiência em razão de se mostrar complementada pelos mapas de horário de trabalho, afigurando-se-nos, assim, que contém o suficiente para integrar a causa de pedir. Correlacionando o alegado com o conteúdo dos documentos, obtêm-se, como concluiu a 1.ª instância, os totais de horas mensais e, por essa via, consegue-se apurar o número de horas praticadas para além do horário normal semanal.

De resto, refira-se, a Ré na contestação não suscitou esta questão. Pelo contrário, pronunciou-se sobre o alegado e os mapas juntos, nos termos seguintes:

58º Analisadas as escalas de serviço documentos juntos pela Autora com a petição inicial verificamos que, em termos médios, no período de uma semana o horário semanal da Autora não ultrapassou as 50 horas;

59º Querendo significar que, tratando-se do cumprimento do período de trabalho, não há alteração do montante da retribuição, nem possibilidade de a Autora vir peticionar o pagamento de trabalho suplementar;

60º Razão pela qual, a Ré não deve à Autora qualquer quantia a título de trabalho extraordinário ou de descanso compensatório.

Por conseguinte, significa isto, também, que a recorrente está a introduzir uma questão de direito que não foi submetida à apreciação da 1.ª instância. Assim sendo, estamos perante uma questão nova, por essa razão não podendo este tribunal de recurso dela conhecer, como tem sido entendimento corrente da doutrina e da jurisprudência. Apenas nos casos expressamente previstos (cfr. artigo 665º nº 2, 608º, nº 2, in fine, CPC), pode o tribunal superior substituir-se ao tribunal que proferiu a decisão recorrida.

Com efeito, a jurisprudência tem reiteradamente entendido que os recursos não visam criar e emitir decisões novas sobre questões novas (salvo se forem de conhecimento oficioso), mas impugnar, reapreciar e, eventualmente, modificar as decisões do tribunal recorrido, sobre os pontos questionados e “dentro dos mesmos pressupostos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento em que a proferiu” [Cfr. Acórdãos do STJ (disponíveis em www.dgsi.pt): de 22-02-2017, proc.º 519/15.4T8LSB.L1.S1, Conselheiro Ribeiro Cardoso; de 14-05-2015, proc.º 2428/09.1TTLSB.L1.S1, Conselheiro Melo Lima; de 12-09-2013, proc.º 381/12.3TTLSB.L1.S1 e de 11-05-2011, proc.º786/08.4TTVNG.P1.S1, Conselheiro Pinto Hespanhol].

Concluindo, também quanto a este ponto improcede o recurso.

II.2. 1.3 Por último vem a Recorrente pôr em causa a sentença proferida pelo tribunal a quo, por ter absolvido a autora do pedido reconvencional por si deduzido, em concreto, na indemnização prevista no artigo 401º do CT, em razão de não existir fundamento para a resolução do contrato de trabalho com justa causa.

Quanto a este ponto, no essencial, consta da sentença o seguinte:

- «Embora a nosso ver não existam razões bastantes para caracterizar a justa causa subjectiva na resolução contratual operada pela A., o acervo factual apurado é no entanto suficiente para habilitar a conclusão de que houve justa causa objectiva nessa rescisão, isto é, que ocorreu uma alteração das circunstâncias ou actuação não culposa da R. que permitia à A. resolver imediatamente o contrato, sem necessidade de aviso prévio.

Essa justa causa objectiva não se baseia, como decorre do já acima dito, no disposto no art. 194º n.º 5 e 394º n.º 3, ou da Cláusula 15ª n.º 7 do CCT, mas encontra fundamento legal no art. 394º n.º 3, al. b), de acordo com o qual “Constituem ainda justa causa de resolução do contrato pelo trabalhador: (…) b) Alteração substancial e duradoura das condições de trabalho no exercício lícito de poderes do empregador”.

Na verdade, houve uma alteração substancial e presumivelmente duradoura nas condições de trabalho da A., visto que passaria a desempenhar funções diversas das que na realidade executava, tendo em conta que no novo posto só existia trabalho de vigilância. Além de que passaria a trabalhar em regime de quatro turnos rotativos (em vez de três), cujo horário era maioritariamente nocturno, quando antes era apenas diurno, implicando portanto uma modificação significativa na forma como a A. organizava a sua vida.

O que vale por dizer que embora a A. não tenha direito à indemnização que reclamou, ao abrigo do disposto no art. 396º, também não incorre na obrigação de indemnizar a R. em valor correspondente ao aviso prévio em falta, nos termos dos arts. 399º e 401°.

Improcedendo como tal o pedido reconvencional formulado».

Sustenta a recorrente, no essencial, o seguinte:

- Não ficou provado qualquer comportamento da entidade patronal que possa assentar na ideia de inexigibilidade e que seja gerador de uma situação de impossibilidade da subsistência da relação laboral enquadrável no conceito de justa, nem ressaltam quaisquer factos que possam ser considerados enquadráveis no conceito de prejuízo sério para o trabalhador.

- Não foi provado qualquer comportamento da Recorrente violador dos direitos do trabalhador que possa ser subsumível no preceituado no artigo 394º do C. Trabalho.

- No caso concreto não se provou que a recorrente agiu com culpa, uma vez que foi a D… que rescindiu o contrato de prestação de serviços de vigilância, mostrando-se assim, ilidida a presunção de culpa subjectiva.

Salvo o devido respeito, esta argumentação seria adequada caso o Tribunal a quo tivesse concluído pela existência de justa causa subjectiva. Mas não é esse o caso.

Como com clareza se menciona na fundamentação transcrita, a 1.ª instância entendeu que, embora não existindo justa causa subjectiva para a A. resolver o contrato de trabalho com direito a indemnização, já existem fundamentos que encontram sustenho na alínea b), do n.º3, do art.º 394.º, «de acordo com o qual “Constituem ainda justa causa de resolução do contrato pelo trabalhador: (…) b) Alteração substancial e duradoura das condições de trabalho no exercício lícito de poderes do empregador”», por isso não incorrendo no dever de indemnizar a Ré em valor correspondente ao aviso prévio em falta, nos termos dos arts. 399º e 401°.

No entender do tribunal a quo, a alteração substancial e duradoura das condições de trabalho da A., resultariam de dois factores distintos:

- passaria a desempenhar funções diversas das que na realidade executava, tendo em conta que no novo posto só existia trabalho de vigilância.

- e, passaria a trabalhar em regime de quatro turnos rotativos (em vez de três), cujo horário era maioritariamente nocturno, quando antes era apenas diurno, implicando portanto uma modificação significativa na forma como a A. organizava a sua vida.

Concorda-se inteiramente com este entendimento.

Como elucida Pedro Furtado Martins [Cessação do Contrato de Trabalho, 3.ª edição, Principia, 2012, p. 540/541], «As situações contempladas no artigo 394.º,3 representam concretizações da noção geral de justa causa de resolução, entendida como situação de inexigibilidade de prossecução da relação contratual. Daí que a valoração da justa causa nestes casos siga as mesmas coordenadas geralmente afirmadas quanto à justa causa subjectiva. Excetua-se o que concerne ao chamado “elemento subjectivo” da justa causa, ou seja, à aferição da culpa da parte a quem são imputados os factos que estão na origem da situação de impossibilidade de manutenção do contrato, pois as situações agora em apreço caracterizam-se por não envolverem um juízo de desvalor quanto á conduta dos sujeitos da relação de trabalho”. Prossegue o autor mais adiante, esclarecendo que as alterações das condições de trabalho referidas na alínea b) incluem, entre outras situações, a modificação do horário de trabalho e a alteração do local de trabalho, casos em que é lícito ao empregador modificar unilateralmente as condições de trabalho, desde que o faça dentro dos condicionalismos legais.

No caso, uma das situações relevantes é exactamente a alteração do horário de trabalho, pelas razões mencionadas na sentença – o horário em regime de quatro turnos rotativos, era maioritariamente nocturno -, que seria o bastante para justificar a resolução do contrato de trabalho pela autora sem necessidade de aviso prévio e, logo, sem incorrer no dever de indemnização à Ré.

Acontece que a esse fundamento acresce ainda o da alteração das funções a desempenhar, igualmente relevante. Com efeito, de acordo com o provado “No referido local de trabalho, sito na Escola E…, em Aveiro, não existiam funções de telefonista/recepcionista, mas única e exclusivamente funções de vigilante”.

Em qualquer dos casos estamos perante situações que, pese embora determinadas no exercício lícito de direitos do empregador, têm como resultado prático consubstanciarem uma alteração substancial e duradoura nas condições de trabalho da autora, por isso enquadrando-se na previsão do n.º3, al. b), do art.º 394.º, assistindo-lhe o direito a resolver o contrato de trabalho de imediato, com justa causa objectiva, isto é, sem direito a indemnização, mas também sem ficar sujeita ao dever de “pagar ao empregador uma indemnização de valor igual à retribuição base e diuturnidades correspondentes ao período em falta, sem prejuízo de indemnização por danos causados pela inobservância do prazo de aviso prévio ou de obrigação assumida em pacto de permanência” (art.º 401.º CT), como acontece quando o trabalhador denúncia o contrato de trabalho sem respeitar o prazo de aviso prévio estabelecido no artigo 400.º CT.

Em conclusão, não se reconhece razão à recorrente, também aqui improcedendo o recurso.

II.2. 2 Recurso subordinado da autora

No seu recurso subordinado a A. põe em causa a sentença, na parte que lhe é desfavorável, por não ter declarado a procedência da resolução do contrato de trabalho, com justa causa, por sua iniciativa, e por não ter atendido integralmente os pedidos de condenação da Ré nos créditos salariais reclamados.

II.2. 2.1 Pronunciando-se sobre o pedido de reconhecimento da existência de justa causa de resolução e consequente condenação da Ré no pagamento de indemnização, o Tribunal a quo deixou a fundamentação que, no essencial, se passa a transcrever [excluindo-se a parte já acima transcrita na apreciação do recurso da Ré relativa à categoria profissional, bem como as notas de rodapé]:

-« I. Atendendo a que o contrato de trabalho que vinculou as partes foi celebrado em 01/12/2009, depois portanto da entrada em vigor, em 17/02/2009, do Cód. do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12/011, é à luz das suas disposições que será apreciada a existência (ou não) de justa causa na resolução do contrato de trabalho por parte da A

De acordo com o disposto no art. 394º, n.º 1, ocorrendo justa causa, pode o trabalhador fazer cessar de imediato o contrato, resolvendo-o, quer com fundamento em comportamento culposo do empregador (a denominada resolução com justa causa subjectiva), quer com base na alteração das circunstâncias ou em actuações não culposas do empregador (justa causa objectiva).

No que se refere à primeira modalidade, prevêem-se no n.º 2 do citado normativo, a título meramente exemplificativo, diversas circunstâncias passíveis de consubstanciar justa causa de resolução contratual com fundamento em comportamento da entidade empregadora, nomeadamente e com particular relevo para o caso que agora nos ocupa – já que foram as concretamente invocadas pela A. na carta de resolução – a “b) Violação culposa de garantias legais ou convencionais do trabalhador”; “d) Falta culposa de condições de segurança e saúde no trabalho”; “e) Lesão culposa de interesses patrimoniais sérios do trabalhador”; e “f) Ofensa à integridade física ou moral, liberdade, honra ou dignidade do trabalhador, punível por lei, praticada pelo empregador ou seu representante”.

Estando em qualquer caso subjacente ao conceito de justa causa subjectiva a ideia de que o comportamento da contra - parte que motivou a resolução seja ilícito, culposo e de tal forma grave, em si mesmo e nas suas consequências, que torna imediata e praticamente impossível a subsistência da relação laboral, à semelhança do que sucede no âmbito do despedimento promovido pelo empregador, por facto imputável ao trabalhador – cfr. 351º n.º1.º.

Sendo de atender, na apreciação a fazer, no quadro de gestão da empresa, ao grau de lesão dos interesses do trabalhador, ao carácter das relações entre as partes e às demais circunstâncias que no caso se mostrem relevantes, como decorre do n.º 3 do art.º 351º, ex vi do n.º 4 do art.º 394º, n.º 4.

Ou seja, é à luz dessas circunstâncias, que se deve aferir da verificação ou não dos três pressupostos necessários para que o trabalhador possa rescindir o contrato de trabalho com justa causa, sem aviso prévio e com direito a indemnização, a saber:

- Um objectivo, traduzido em factos materiais que violem garantias legais do trabalhador ou ofendam a sua dignidade;

- Um subjectivo, consubstanciado na imputação dessa violação ou ofensa a comportamento culposo do empregador;

- E ainda que esse comportamento ou conduta do empregador, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a manutenção do vínculo laboral e inexigível ao trabalhador que continue ligado à empresa.

Na situação em julgamento, os factos invocados pela A. para fundamentar a resolução contratual – e só a estes o tribunal se poderá ater, face ao disposto no art. 398º n.º 3 – consistem, de acordo com a comunicação enviada à R. em 7 de Janeiro de 2016, com o teor transcrito no n.º 9 dos factos provados:

- Desde a sua admissão, sempre ter desempenhado funções de telefonista/recepcionista, embora a classificassem e pagassem como vigilante, pelo que tinha direito a quantitativos significativamente superiores;

- No dia 31 de Dezembro de 2015, sem qualquer pré-aviso ou consulta, a R. lhe ter comunicado a transferência de local de trabalho e a alteração do horário de trabalho, com efeitos a partir do dia 1 de Janeiro de 2016, sendo que no novo local de trabalho não existiam funções de telefonista/recepcionista, mas única e exclusivamente funções de vigilante, estando além disso, por razões médicas, impossibilitada de prestar trabalho nocturno;

- De sempre lhe assistir direito a rescindir o contrato de trabalho, nos termos do CCT aplicável, porque a transferência do local de trabalho decorre alegadamente de uma rescisão do contrato existente entre a R. e a D….

Desses três conjuntos de factos, apenas os vertidos supra no primeiro e segundo parágrafos são passíveis em abstracto de consubstanciar comportamentos culposos da R., respeitando o terceiro parágrafo à resolução contractual com base em razões objectivas, independentes de culpa do empregador, não conferindo como direito à indemnização prevista no art. 396º n.º 1.

Quanto à questão da categorização, (..) [parte já transcrita na apreciação do recurso da Ré].

(..)

No tocante à segunda ordem de razões invocada pela A. para resolver o contrato de trabalho, que se prende com a transferência de local de trabalho e alteração do horário, provou-se que no dia 31 de Dezembro de 2015, sem qualquer pré-aviso e sem que para tal a A. tenha sido consultada, a R. comunicou-lhe que a partir de 1 de Janeiro de 2016 o seu local de trabalho passaria a ser no E…, em regime de quatro turnos rotativos, cujo horário era maioritariamente nocturno e onde só existia trabalho de vigilância.

Essa alteração decorreu porém da cessação da prestação de serviços por parte da R. à “D…”, em diversas instalações/locais de trabalho do referido cliente, entre os quais aquele onde a A. exercia as suas funções, sito na Rua …, em Aveiro – que ficou em consequência extinto.

Tendo a R. colocado a A. no único posto de trabalho que tinha em Aveiro, que era na Escola E….

Resulta do disposto nos arts. 129º n.º 1 al. f) e 193º n.º 1, como corolário do princípio jurídico-laboral da inamovibilidade, que o trabalhador deve, em princípio, exercer a actividade no local contratualmente definido, não podendo ser transferido para outro local de trabalho, sem o seu acordo, fora das situações expressamente previstas na lei ou em instrumento de regulamentação colectiva do trabalho.

Uma dessas situações de excepção encontra-se consagrada no art. 194º n.º 1, al. a), que confere ao empregador a possibilidade de transferir o trabalhador para outro local de trabalho, temporária ou definitivamente, em caso de mudança ou extinção, total ou parcial, do estabelecimento onde presta serviço – possibilidade essa que, nos termos do n.º 2 do mesmo preceito, pode ser alargada ou restringida, por acordo das partes.

Devendo no entanto o empregador suportar as despesas decorrentes do acréscimo dos custos de deslocação – cfr. n.º 4 do normativo em referência.

E cabendo ao trabalhador a faculdade de resolver o contrato, em caso de transferência definitiva do local de trabalho, se ela lhe causar prejuízo sério (art. 194º n.º 5), com direito a receber a compensação prevista no art. 366º, correspondente a um mês de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo de antiguidade, com o limite mínimo de três meses de retribuição base e diuturnidades. No que constitui, no fundo, mais uma situação de justa causa objectiva (porque alheada da ideia de culpa na actuação da entidade empregadora), a acrescer às que se encontram alinhadas no n.º 3 do art. 394º.

Trata-se porém de matéria que pode ser afastada por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, como decorre do art. 194º n.º 6, pelo que importa em primeira linha considerar o que quanto a ela estabelece o CCT.

De acordo com a Cláusula 14ª n.º 1 do CCT, “Local de trabalho” é o local geograficamente definido pela entidade empregadora, ou acordado entre as partes, para a prestação da actividade laboral pelo trabalhador. Na falta de tal definição, o local de trabalho será aquele no qual o trabalhador inicia as suas funções, em conformidade com o n.º 2.

No caso, não foi contratualmente definido o local da prestação laboral, constando da cláusula 2ª do contrato de trabalho celebrado entre a R. e a A., que esta “(…) prestará o seu trabalho (…), em qualquer uma das instalações onde a C... preste serviços aos seus clientes”. Pelo que se entende como local de trabalho aquele onde a A. sempre exerceu as suas funções.

Sob a epígrafe “Mobilidade geográfica”, a Cláusula 15ª preceitua que “1. A estipulação do local de trabalho não impede a rotatividade de postos de trabalho característica da actividade de segurança privada, sem prejuízo de, sendo caso disso, tal rotatividade vir a ser, no caso concreto, entendida como mudança de local de trabalho, nos termos e para os efeitos da presente cláusula.

2. Entende-se por mudança de local de trabalho, para os efeitos previstos nesta cláusula, toda e qualquer alteração do local de trabalho definido pela entidade empregadora, ou acordado entre as partes, ainda que dentro da mesma cidade, desde que determine acréscimo significativo de tempo ou de despesas de deslocação para o trabalhador.

3. O trabalhador só poderá ser transferido do seu local de trabalho quando:

a) Houver rescisão do contrato entre a entidade empregadora e o cliente;

b) O trabalhador assim o pretenda e tal seja possível sem prejuízo para terceiros (troca de posto de trabalho);

c) O cliente solicite a sua substituição, por escrito, por falta de cumprimento das normas de trabalho ou por infracção disciplinar imputável ao trabalhador e os motivos invocados não constituam justa causa de despedimento;

d) Se houver necessidade para o serviço de mudança de local de trabalho e desde que não se verifique prejuízo sério para o trabalhador.

4. Sempre que se verifiquem as hipóteses de transferência referidas no número anterior, as preferências do trabalhador deverão ser respeitadas, salvo quando colidam com interesses de terceiros ou motivos ponderosos aconselhem outros critérios.

5. Se a transferência for efectuada a pedido e no interesse do trabalhador, considerando-se igualmente nesta situação aquele que anuiu à troca, nunca a empresa poderá vir a ser compelida ao pagamento de quaisquer importâncias daí decorrentes, seja com carácter transitório ou permanente.

6. Havendo mudança de local da prestação de trabalho por causas ou factos não imputáveis ao trabalhador, a entidade empregadora custeará as despesas mensais, acrescidas do transporte do trabalhador, decorrentes da mudança verificada. O acréscimo de tempo (de ida para e regresso do local de trabalho), superior a quarenta minutos, gasto com a deslocação do trabalhador para o novo local de trabalho, será pago tendo em consideração o valor hora determinado nos termos da cláusula 22.ª, n.º 3, ou compensado com igual redução no período normal de trabalho diário.

7. Nos casos previstos nas alíneas a) e c) do n.º 3 da presente cláusula, o trabalhador, querendo rescindir o contrato, tem direito a uma indemnização correspondente a um mês de retribuição base por cada ano de antiguidade, salvo se a entidade empregadora provar que da mudança não resulta prejuízo sério para o trabalhador.”.

Da conjugação dos n.ºs 1 e 2 da Cláusula vinda de transcrever, extrai-se que para os efeitos nela previstos, só constitui mudança de local de trabalho aquela que determine acréscimo significativo de tempo ou de despesas de deslocação para o trabalhador, consubstanciando os demais casos mera rotatividade de postos de trabalho, característica da actividade de segurança privada.

O que vale por dizer que só tem aplicação o disposto nos n.ºs 3, 4, 5, 6 e 7 da Cláusula em referência, se estiver em causa uma alteração do local de trabalho, com o significado que lhe é atribuído pelo n.º 2, ou seja, que importe acréscimo significativo de tempo ou de despesas de deslocação para o trabalhador.

No caso, não está demonstrado que a mudança das instalações da “D…” para a Escola E…, comportasse para a A. tal acréscimo de tempo e despesas, sendo certo que ambas os locais se situam na cidade de Aveiro.

Como tal, é de concluir – como conclui a R. na contestação – que à luz do CCT aplicável, não existiu uma verdadeira mudança de local de trabalho, mas apenas de posto de trabalho, no âmbito da mobilidade geográfica a que se reporta a Cláusula 15ª n.ºs 1 e 2.

O que significa que, ao contrário do que defende a A. na carta de resolução, não lhe assistia direito a resolver o contrato de trabalho, nos termos do CCT aplicável, concretamente dos n.ºs 3, al. a) e 7 da Cláusula 15ª, pelo facto da transferência do local de trabalho decorrer de rescisão do contrato de prestação de serviços existente entre a R. e a “D…”, uma vez que tais normativos não têm aplicação, pelas razões já expostas.

E não estando em causa uma verdadeira mudança de local de trabalho, à luz do CCT, também não seria em rigor obrigatória a observância do procedimento legalmente previsto no art. 196º, nomeadamente no que concerne à antecedência com que a comunicação deve ser efectuada – embora nos pareça, em termos de senso comum e razoabilidade, que uma alteração desse tipo não deve ser comunicada ao trabalhador de véspera, como em concreto sucedeu.

Em relação à alteração do horário de trabalho, o que as partes acordaram na cláusula 6.ª do contrato de trabalho celebrado foi que a A. “(…) deverá cumprir um horário, que poderá ser de turnos rotativos, e de duração de 40 horas semanais (…)”.

Apurou-se que pelo menos de 2 de Maio de 2011 até 31 de Dezembro de 2015, a A. trabalhou efectivamente em regime de três turnos rotativos, em horário diurno – cfr n.º 11 dos factos provados e Cláusula 24ª n.º 1 do CCT, de acordo com a qual se considera período de trabalho nocturno o que medeia entre as 21 horas de um dia e as 6 horas do dia seguinte.

Com a mudança de posto de trabalho para o E…, a A. passaria a trabalhar em regime de quatro turnos rotativos (em vez de três), cujo horário era maioritariamente nocturno.

É prerrogativa do empregador fixar o horário de trabalho dos seus trabalhadores, “(…) dentro dos da lei, designadamente do regime de período de funcionamento aplicável” – art. 212º n.º 1. Devendo na sua elaboração “a) Ter em consideração prioritariamente as exigências de protecção da segurança e saúde do trabalhador; b) Facilitar ao trabalhador a conciliação da actividade profissional com a vida familiar; c) Facilitar ao trabalhador a frequência de curso escolar, bem como de formação técnica ou profissional” – n.º 2.

Sobre a alteração do horário de trabalho, rege o art. 217º, nos seguintes termos: “1 – À alteração de horário de trabalho é aplicável o disposto sobre a sua elaboração, com as especificidades constantes dos números seguintes.

2- A alteração de horário de trabalho deve ser precedida de consulta aos trabalhadores envolvidos e à comissão de trabalhadores ou, na sua falta, à comissão sindical ou intersindical ou aos delegados sindicais, bem como, ainda que vigore o regime de adaptabilidade, ser afixada na empresa com antecedência de sete dias relativamente ao início da sua aplicação, ou três dias em caso de microempresa.

3- Exceptua-se do disposto no número anterior a alteração de horário de trabalho cuja duração não seja superior a uma semana, desde que seja registada em livro próprio, com a menção de que foi consultada a estrutura de representação colectiva dos trabalhadores referida no número anterior, e o empregador não recorra a este regime mais de três vezes por ano.

4- Não pode ser unilateralmente alterado o horário individualmente acordado.

5- A alteração que implique acréscimo de despesas para o trabalhador confere direito a compensação económica.

6- Constitui contra-ordenação grave a violação do disposto neste artigo”.

Pode assim dizer-se que, como emanação do poder de direcção do empregador, inscrito no art. 97º, o legislador reconhece ao empregador não só o poder de fixar o horário de trabalho, como o de posteriormente o alterar, designadamente por necessidades organizativas da empresa, desde que não exista disposição em contrário consagrada em IRCT aplicável e o horário de trabalho não tenha sido objecto de acordo expresso em sede de contrato individual de trabalho. Devendo para tanto consultar previamente os trabalhadores abrangidos pela alteração e a comissão de trabalhadores (ou, na falta desta, a comissão sindical ou intersindical ou os delegados sindicais); e afixar o novo horário na empresa com uma antecedência de 7 dias, em relação ao seu início de vigência ou, caso se trate de microempresa, com uma antecedência de 3 dias.

No caso, nada no CCT aplicável obsta a que o horário de trabalho seja unilateralmente modificado pelo empregador, não tendo a alteração verificada contrariado o acordado pelas partes no contrato individual de trabalho, que já previa o trabalho por turnos rotativos, sem especificar se seria diurno ou nocturno.

Desconhecendo-se se existia ou não comissão de trabalhadores, comissão sindical ou intersindical ou delegados sindicais a quem a alteração devesse ter sido comunicada.

Mas devendo a A. ter sido previamente consultada e a alteração afixada com uma antecedência de pelo menos 7 dias – já que a R. não é seguramente uma microempresa.

Embora não se tenha provado que, como alegou a A., estivesse impossibilitada de prestar trabalho nocturno, por razões médicas.

Temos assim, em suma, que das razões invocadas pela A. para resolver o contrato, verifica-se efectivamente que embora tivesse sido categorizada e paga pela R. como “Vigilante”, as funções que na realidade exercia se subsumiam às categorias de “Recepcionista” e de “Telefonista”, sendo que pelo menos a de “Recepcionista” lhe conferia, à luz do CCT aplicável, uma retribuição mínima superior.

E quanto à alteração do local e horário de trabalho, que a R. as devia ter comunicado à A. com antecedência, – e não de véspera, como foi o caso –, ouvindo-a sobre o assunto, por razões de senso comum e razoabilidade, no que se refere ao local; e por motivos de ordem legal, quanto à alteração do horário que a A. vinha praticando, de diurno para nocturno.

Não nos parecendo no entanto que tal seja suficiente para fundamentar a existência de justa causa subjectiva na resolução contratual, dado não traduzir uma actuação da R. de tal forma ilícita, culposa e grave, em si mesma e nas suas consequências, que tornassem imediata e praticamente impossível a subsistência da relação laboral.

Na verdade, no que se refere à categorização da A., embora os responsáveis pela R. tenham obrigação de conhecer as funções que os seus trabalhadores na realidade exercem, trata-se (como é do conhecimento geral) de uma empresa de grande dimensão, que presta serviços a vários clientes, em diversos sítios, para os quais destaca os muitos funcionários que tem, tornando certamente mais difuso o controlo e verificação efectiva das tarefas que no dia-a-dia são em concreto desempenhadas por cada um deles. Não havendo notícia da A. alguma vez ter suscitado a questão da sua errada categorização profissional, antes de resolver o contrato, o que lhe daria uma legitimidade acrescida para assim agir, perante uma eventual recusa da empresa em verificar e reconhecer que as tarefas que no dia-a-dia desempenhava se enquadravam numa categoria diferente do que aquela que formalmente lhe atribuiu.

No que se reporta à alteração do local e horário de trabalho, não obstante a apontada falta de antecedência com que foi comunicada, não pode olvidar-se que se tratou de uma decisão ditada pela cessação da prestação de serviços por parte da R. no local onde a A. exercia as suas funções, sendo aquele onde foi colocada o único posto de trabalho disponível na cidade de Aveiro. Salientando-se que a A., a partir do momento em que lhe foi comunicada a alteração, não mais se apresentou ao serviço, tendo resolvido o contrato de trabalho 7 dias depois.».

A autora insurge-se contra o decidido sobre esta questão, reportando-se-lhe nas conclusões 1 a 9.

Como se constata pela leitura das mesmas, na conclusão 1 enuncia os factos provados com relevância para esta questão, para concluir na conclusão seguinte que “Daqui decorre que as tarefas efetivamente desempenhadas pela A. desde a data da sua admissão ao serviço da R. correspondem à categoria de Rececionista (..)”.

Na conclusão seguinte (3) refere qual o enquadramento na CCT aplicável, nomeadamente quanto ao descritivo funcional e escalonamento da tabela de remunerações, das “tarefas de Vigilante que a R. pretendia impor à A. a partir do dia 1 de Janeiro de 2016”.

Prossegue, na conclusão 4, referindo que “dos factos provados resulta também que a R. ao comunicar à A. no dia 31 de Dezembro de 2015 a sua mudança de horário e local de trabalho com efeitos a partir do dia seguinte 1 de Janeiro de 2016 sem qualquer pré-aviso e sem que, para tal tenha sido previamente consultada”.

Remata, na conclusão 5, dizendo que “ Daqui resulta, por parte da R, uma violação culposa das garantias legais e convencionais da A.”.

Nas conclusões seguintes (6 e 7), alega acrescer que ao longo da relação laboral a R. sempre lhe pagou a título de salário base quantias inferiores às que lhe eram devidas, indicando os valores. Não o explica, mas percebe-se estar a referir-se à diferença entre a retribuição base para a categoria de vigilante e a prevista para a categoria de recepcionista.

Conclui, sem mais que no seu “entender, e de acordo com os factos dados como provados, houve, da parte da R. uma violação culposa de garantias legais ou convencionais do trabalhador assim como lesão culposa de interesses patrimoniais sérios do trabalhador” (conclusão 8), para defender dever “ser declarada a procedência da resolução do contrato de trabalho, com justa causa, por iniciativa do A., tem a R. de ser condenada a pagar-lhe uma indemnização a calcular nos termos do art.º 396º do Código do Trabalho.” (conclusão 9).

Como resulta à evidência, a autora não aponta à decisão jurídica que tenha deixado de valorar algum facto provado, ou tenha valorado mal, que seja relevante para a apreciação deste pedido. Do mesmo modo, não vem dizer, que determinada norma tenha sido incorretamente interpretada e aplicada aos factos e quais as razões jurídicas.

Em suma, a recorrente limita-se a expressar a sua discordância com o decidido.

Ora, o direito ao recurso não visa conceder à parte um segundo julgamento da causa, mas apenas permitir a discussão sobre determinados pontos concretos, que na perspectiva do recorrente foram incorrectamente mal julgados, para tanto sendo necessário que se enunciem os fundamentos que sustentam esse entendimento, devendo os mesmos consistir na enunciação de verdadeiras questões de direito, que lhe compete indicar e sustentar, cujas respostas sejam susceptíveis de conduzir à alteração da decisão recorrida. Em poucas palavras, o recorrente deve expor ao tribunal ad quem as razões da sua discordância, procurando convencer da sua pertinência, a fim de que este tribunal se debruce sobre elas e decida se procedem ou não.

Por conseguinte, não tendo sido suscitada qualquer questão devidamente sustentada para opor a esta parte da decisão, quanto à mesma, improcede, sem mais, o recurso.

II.2. 2.2 A recorrente discorda ainda da sentença em razão de não ter atendido integralmente os pedidos de condenação da Ré nos créditos salariais reclamados a título de trabalho suplementar e descanso compensatório.

Defende a autora que desempenhando “funções de rececionista e devendo como tal ser categorizada, não restam dúvidas de que a mesma é trabalhadora Administrativa” e, como tal, “o período normal de trabalho em cada dia não podia exceder 8 horas nem as 5 horas de trabalho consecutivas” (..) Não se lhe aplicando o regime de adaptabilidade previsto em A) da mesma cláusula)”.

Nesse pressuposto, entende que a R. deve ser condenada no seu pagamento do trabalho suplementar nos termos inicialmente peticionados. E, por decorrência, que os dias de descanso compensatório correspondentes a 25% das horas de trabalho extraordinário a que alude o art.º 229º do Código do Trabalho e a Cl.ª 26 do CCT, levam a que deva ser igualmente condenada no seu pagamento nos termos inicialmente peticionados.

No ponto II.2.1.2 respeitante à apreciação do recurso da Ré na parte em que se insurge contra o Tribunal a quo por ter atendido parcialmente o pedido de condenação em créditos pela prestação de trabalho suplementar e descanso compensatório, consta transcrita a parte da fundamentação da sentença que se debruça sobre essas questões.

Para além disso, para efeitos dessa apreciação, transcreveu-se também os artigos 20.º a 25.º da pi do autor, nos quais consta a alegação para suportar os pedidos em causa.

É, pois, desnecessário proceder de novo a essas transcrições.

Pois bem, como se deixou ali dito, a parca alegação da autora só não foi insuficiente para consubstanciar a causa de pedir, em razão de ter junto os mapas de horário de trabalho mensais elaborados pela Ré, documentos que pelo seu conteúdo complementaram a alegação de facto.

Não emitimos ai qualquer juízo sobre a alegação de direito, dado não se colocar essa questão. Cabe agora fazê-lo aqui, para deixar claro que em parte alguma da petição inicial a autora veio defender, e oferecer razões para o justificar, que no seu entender não lhe era aplicável o regime de adaptabilidade previsto na alínea A), da cláusula 16.º do CCT aplicável.

Esta asserção não precisa de outras considerações. Basta ler o que foi alegado nos artigos 20.º a 25.º, não se encontrando um único argumento jurídico ou sequer a mera afirmação de uma posição quanto à aplicação da aludida alínea A), da cláusula 16.ª.

Por isso mesmo, como também se constata da fundamentação transcrita, o Tribunal a quo não se pronuncia sobre essa questão.

Neste quadro, constata-se, pois, que a recorrente autora vem agora procurar introduzir uma questão de direito que não foi submetida à apreciação da 1.ª instância.

Assim sendo, tal como aconteceu com a Ré e precisamente na parte em que punha em causa a mesma parte da sentença, também aqui estamos perante uma questão nova, por essa razão não podendo este tribunal de recurso dela conhecer, como tem sido entendimento corrente da doutrina e da jurisprudência. Apenas nos casos expressamente previstos (cfr. artigo 665º nº 2, 608º, nº 2, in fine, CPC), pode o tribunal superior substituir-se ao tribunal que proferiu a decisão recorrida.

Em suma, como ali se disse, é entendimento reiterado da jurisprudência que os recursos não visam criar e emitir decisões novas sobre questões novas (salvo se forem de conhecimento oficioso), mas impugnar, reapreciar e, eventualmente, modificar as decisões do tribunal recorrido, sobre os pontos questionados e “dentro dos mesmos pressupostos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento em que a proferiu”.

Assim sendo, também quanto a este ponto improcede o recurso subordinado da autora.

III. DECISÃO

Em face do exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar totalmente improcedentes o recurso da Ré e o recurso subordinado da autora, em consequência, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas: Cada uma das partes suportará as custas do respectivo recurso, atento o decaimento (art.º 527.º2, CPC).

Porto,14 de Dezembro de 2017

Jerónimo Freitas

Nelson Fernandes

Rita Romeira