1423/08.2JDLSB.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça: I. RELATÓRIO AA , com os sinais dos autos, foi acusado, na 1ª Vara Criminal de Lisboa, da prática, em autoria material, de um crime de roubo gravado, p. e p. pelo art. 210°, n°s 1 e 2, alínea b), por referência ao art. 204º, nº 2, al. f), e de um crime de sequestro, p. e p. pelo art. 158°, n°s 1 e 2, al. b), e ainda, como cúmplice, de um crime de violação, p. e. p. pelos arts. 164° , n° 1, als. a) e b), e 27° , nº 2, todos do Código Penal (CP). Por acórdão de 15.7.2009 foi o arguido: absolvido da prática, como cúmplice, do crime de violação; condenado, como co-autor material, do crime de roubo agravado, na pena de 3 anos de prisão, especialmente atenuada, nos termos do art. 4º do DL nº 401/82 , de 23-9; condenado, como co-autor material, de um crime de sequestro simples, na pena de 10 meses de prisão, especialmente atenuada, com o mesmo fundamento; em cúmulo destas penas, foi condenado na pena única de 3 anos e 3 meses de prisão. Deste acórdão recorreram para a Relação de Lisboa o Ministério Público (MP) e o arguido. O MP pretendia a alteração da matéria de facto, para que se considerasse provado que o arguido se apercebeu que os menores que o acompanhavam aquando da prática dos factos mantiveram com a ofendida BB relações sexuais contra a vontade desta, e que ele nada fizera para impedir que eles concretizassem esses actos, daí concluindo que o arguido deveria ser condenado como cúmplice de um crime de violação. Pretendia ainda o MP que as penas parcelares fossem agravadas e a pena única fosse fixada em medida não inferior a 6 anos de prisão. Por sua vez, o arguido advogava a sua absolvição do crime de sequestro, e a suspensão da execução da pena. Por acórdão de 17.12.2009, a Relação decidiu julgar improcedente o recurso do arguido. Quanto ao recurso do MP, concedendo-lhe provimento, alterou a matéria de facto nos termos peticionados pelo MP, e excluiu a aplicação do regime especial para jovens, p. e p. pelo DL nº 401/82 , proferindo a seguinte decisão: condenou o arguido, pelo crime de roubo agravado, na pena de 5 anos de prisão; condenou o arguido, pelo crime de sequestro agravado, por que fora acusado, na pena de 18 meses de prisão; condenou o arguido, como cúmplice de um crime de violação, p. e p. pelos arts. 164º , nº 1, a) e b) e 27º , nº 2, ambos do CP , na pena de 2 anos e 6 meses de prisão; em cúmulo destas penas, condenou o arguido na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão. Deste acórdão recorreu o arguido, que concluiu nestes termos a sua motivação: Atendendo aos princípios gerais de direito e à tão visada reinserção social, afere-se como excessivamente gravosa e, acima de tudo, contraproducente a medida da pena aplicada ao ora recorrente; Ao contrário do que julgou o Meritíssimo Juiz a quo , na decisão ora recorrida, entende-se ser possível fazer-se o tal juízo de prognose favorável à reintegração social do arguido, dando-lhe uma oportunidade; Salvo o devido respeito, não foram levados em consideração os critérios enunciados no n.º 2 do artigo 71° do C.P.; Nomeadamente no que diz respeito ao disposto nas alíneas c) e d); A própria condição pessoal do agente, é de molde a decidir-se por medida que contribua para a reintegração e não para a segregação, cumprindo-se assim o disposto no artigo 40º do C.P.; É um indivíduo que conta com uma jovem idade, de apenas 16 anos; É para além disso possuidor de um agregado familiar composto pelos irmãos e pela sua mãe; Assim, e nestes termos é forçoso colocar a hipótese de suspensão da pena, ao abrigo do artigo 50.°, n.° 1 do C.P., concluindo-se, como pugnamos, que a simples censura do facto e a ameaça da prisão efectiva realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, uma vez que o recorrente já cumpriu um ano de prisão preventiva à ordem dos presentes autos. Pelo que deverão ser devidamente ponderados todos os factos e circunstâncias que deponham em seu favor, reduzindo-se a pena aplicada. Acresce o facto de se tratar de um jovem com apenas 16 anos à data dos factos, pelo que devia ser tido em consideração pelo Tribunal da Relação de Lisboa, o regime penal especial para jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21, previsto pelo D.L. 401/82 de 23 de Setembro, atenuando a pena a que foi condenado de 3 anos e 3 meses, e nunca agravando a mesma. A sra. Procuradora-Geral Adjunta na Relação contesta as pretensões do recorrente da seguinte forma: Analisando toda a factualidade provada reproduzida no Acórdão, impugnado, quanto à gravidade dos ilícitos perpetrados pelo arguido e, em que para além dos valores patrimoniais estão sobretudo em causa valores pessoais relativos à segurança e liberdade, inclusive a sexual, das pessoas, a ponderação do modo de execução dos ilícitos – três pessoas que atacam selvaticamente uma mulher indefesa, com perfeita e completa divisão de tarefas – com utilização de uma arma de fogo, tudo bem revelador do grau (elevado) de ilicitude dos factos, e da elevada culpa do arguido que reveste a forma de dolo directo e intenso, como se acentua, a que acresce a postura adoptada em julgamento, onde o arguido, denotando indiferença e alheamento, evidenciou não ter interiorizado verdadeiramente o valor da sua acção – desresponsabilizou-se da prática dos factos atribuindo a sua iniciativa e condução a um dos menores (seu primo). Ora tais factos, necessariamente sopesados com a juventude do arguido, parecem-nos demasiado graves para que se possa concluir pelo benefício de atenuação especial da pena de prisão, posto que nenhuma razão séria se vislumbra que nos permita a ilação que dela resultará qualquer vantagem para a reinserção do arguido. Bem como, também nas apontadas circunstâncias, não vemos como poderá a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Além do mais, o acórdão recorrido cuidou de decidir todas as questões suscitadas e fê-lo de forma que nos parece isenta de crítica. Ponderou a possibilidade de aplicar ao arguido o regime especial para jovens delinquentes (atenuação especial da pena) – que entendeu desaconselhável, o que fez de forma ponderada e fundamentada. A ponderação das penas parcelares aplicadas com a alteração operada por força da condenação do arguido, nesta Instância, pela comissão, como cúmplice, do crime de violação e a respectiva fixação da pena única delas resultante, na nossa perspectiva não deverá merecer censura nesse Supremo Tribunal. Neste Supremo Tribunal, a sra. Procuradora-Geral Adjunta pronunciou-se sobre o mérito do recurso da seguinte forma: AA recorre agora do acórdão da Relação de Lisboa de 17.12.09 que negou provimento ao recurso por si interposto do acórdão proferido na 1ª Vara Criminal de Lisboa onde havia sido condenado por autoria de um crime de roubo e outro de sequestro, na pena única de 3 anos e 3 meses, mas deu provimento ao recurso do MºPº agravando as penas aplicadas por autoria daqueles dois crimes e condenando-o também por autoria de um crime de violação em cumplicidade, alterando a pena única para 6 anos e 6 meses de prisão. Não se conformando com o douto acórdão da Relação dele vem interpor recurso, visando “ a medida da pena ” única, sustentando, essencialmente, quanto à medida resultante do cúmulo que a mesma é excessivamente gravosa e especialmente contraproducente quando tem apenas 16 anos (agora já tem 17), deveria ser aplicado o regime especial para jovens, sendo forçoso colocar a hipótese de suspensão da pena, pois “ a sua própria condição social será de molde a decidir-se por medidas que contribuam para a reintegração social e por isso a pena a que foi condenado de 3 anos e 3 meses devia ser atenuada .” O arguido/recorrente havia sido condenado por autoria de um crime de roubo agravado p.p. pelo arts. 210º , nºs 1 e 2, b) e 204, nº 2, f) do CP e art. 4º do dec.lei 401/82 na pena de 3 anos e um crime de sequestro p.p. pelo art. 158º , nºs 1 e 2, b) do CP e art. 4º do dec.lei 401/82 na pena de 10 meses, em cúmulo na pena única de 3 anos e 3 meses. O acórdão recorrido alterou as penas aplicadas pela autoria dos crimes de roubo e violação por ter considerado apenas que “ a postura do arguido, no caso vertente não tem a virtualidade para justificar a atenuação especial da medida da pena a que se refere o art. 72º do Código Penal , contrariamente ao sufragado na motivação de recurso que formulou ”. Por isso foi condenado pela prática em co-autoria material de um crime de roubo agravado p.p. pelos arts. 210º, nºs 1 e 2, b) e art. 204º, nº 2, f) na pena de 5 anos de prisão e de um crime de sequestro p.p. pelo art. 158º , nºs 1 e 2, b) do CP na pena de 18 meses de prisão. Com a alteração da matéria de facto foi também o arguido condenado pela prática, em cumplicidade, do crime de violação, p.p. pelos arts. 164º , nº 1, a) e b) e 27º , nº 2 do CP , na pena de prisão de 2 anos e 6 meses de prisão. Em cúmulo jurídico foi o arguido AA condenado na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão. O acórdão da Relação será recorrível não só porque a pena única é superior a 5 anos (art. 432º, nº 1, b) e c)), mas também porque o arguido/recorrente foi condenado por autoria de um crime novo ainda que a uma pena inferior a 5 anos, parecendo-nos, por isso, que também cabe ao Supremo Tribunal de Justiça conhecer ainda que oficiosamente deste segmento ( art. 432º , nº 1, a) e 400º , nº 1, e) do CPP ). Já as penas aplicadas pelos crimes de roubo e de sequestro serão irrecorríveis por serem iguais ou inferiores a 5 anos ( art. 432º , nº 1, c) do CPP ). Questão Prévia Parece-nos que o arguido/recorrente não se “apercebeu” que a pena única que lhe foi aplicada pelo Tribunal da Relação de Lisboa resulta não só da agravação das penas dos crimes de roubo e de sequestro, mas também porque foi condenado em cumplicidade do crime de violação. É certo que o douto acórdão recorrido alterou a matéria de facto descrita na decisão recorrida sem que o mesmo tenha sido notificado, para querendo se pronunciar, conforme dispõe o nº 3 do art. 424º do CPP que foi introduzida pela Lei 48/2007 . No entanto e por isso parece-nos que poder-se-á considerar que o acórdão recorrido é nulo no que respeita aos factos e crime de violação em cumplicidade, por violação do disposto no art. 379º , nº 1, b), por não ter sido cumprido o disposto no nº 3 do art. 424º do CPP . 1. – Crime de violação – Cumplicidade Se não se verificar a nulidade referida então parece-nos que os factos assentes no acórdão recorrido não integrarão o crime de violação em cumplicidade a que foi condenado o arguido AA, como iremos ver. (…) – Segundo as regras da experiência comum o choro (dado como provado) que é um verter lágrimas é um acto silencioso ao contrário do grito (dado como não provado) que se traduz em voz alta e daí resultará um erro notório ao ser considerado que o arguido AA se apercebeu que os menores CC e DDmantiveram relações de coito vaginal com a ofendida contra vontade desta ( art. 410º , nº 2 do CPP ) que poderá ser reconhecido oficiosamente em recurso no Supremo Tribunal de Justiça ( art. 434º do CPP ). – Por outro lado e legalmente a cumplicidade está definida no art. 27º que dispõe que é punível como cúmplice quem dolosamente e por qualquer forma, prestar auxílio material ou moral à prática por outrem de um facto doloso. – O cúmplice somente favorece ou presta auxílio, ficando fora do acto típico participando secundariamente na compartição criminosa sem ser determinante na sua realização, pois o crime sempre poderá ser realizado, embora eventualmente noutro lugar, em circunstâncias diversas (entre outros, neste sentido acs. do STJ de 21.09.06, p. 1940/05, de 7.12.06, p. 3137/06, ambos da 5ª sec., de 6.6.07, p. 1012/08, 3ª sec.). “ Na comparticipação por cumplicidade, o cúmplice desenvolve uma actividade que não é essencial ou decisiva para a prática do crime, mas prescindível no sentido do crime teria sido realizado na mesma, só que por modo, em tempo ou circunstâncias diversas ” (Ac. STJ de 14.03.06, p. 4413/05, 5ª sec.). 1.2.2. – Segundo a doutrina “ A primeira ideia que ressalta … é a de que a cumplicidade experimenta uma subalternização, relativamente à autoria. Há pois, uma linha que se projecta não na assunção de todas as consequências … mas que se fica pelo auxílio. Isto é, deparamo-nos aqui com uma causalidade não essencial” (Faria Costa, in Formas do Crime, O Novo C.P. Port. e Leg. Compl, 174). – Mesmo que se mantenham os factos tal como foram dados como provados pelo acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa agora em recurso, sempre dos mesmos não resulta que o arguido AA favoreceu a prática do crime de violação pelos menores CC e DDembora se possa ter apercebido que tivesse acontecido. – Como resulta provado enquanto um dos menores (certamente o CC, que empunhava a arma) foi empurrando a ofendida Ana, na direcção da casa de banho e então os dois menores (CC e DD) formularam o propósito de manterem com a ofendida relações sexuais, o arguido AA continuou a retirar os objectos e a guardá-los, vindo a manter-se junto à porta da entrada do referido estabelecimento. Daqui se concluiu tal como da restante matéria de facto relativa ao crime de roubo que o CC com a arma de fogo era o autor dominador e para executar o crime de violação foi seguido só pelo DD que também o consumou sem que o AA tivesse facilitado material ou moralmente algo para os mesmos actuarem. 1.4. – Por ausência dos pressupostos exigíveis dolo e favorecimento não se verificará qualquer causalidade mesmo não essencial e por isso parece-nos que o arguido AA poderá/deverá ser absolvido do crime de violação em cumplicidade de que foi condenado pelo acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, em recurso. – Medida da pena O acórdão recorrido ao efectuar o cúmulo jurídico das penas, entendeu adequada a pena unitária de seis anos e seis meses sem qualquer fundamentação quando para estabelecer a pena unitária segundo o disposto no art. 77º do CP e toda a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça. Mas a fixação da pena do concurso depende da consideração do conjunto dos factos e da personalidade do agente, nos termos dos nºs 1 e 2 do art. 77º do CP , pois o critério para a pena unitária dele resultante tem de assumir-se como critério especial. 2.1. – A pena única tem de socorrer-se dos parâmetros da fixação das penas parcelares podendo funcionar como “guias” na fixação da medida da pena do concurso (As Consequências Jurídicas do Crime, Figueiredo Dias, fls. 420). E “a avaliação de personalidade- unitária - do agente relevará, sobretudo a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou mesmo a uma "carreira" criminosa), ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade só no primeiro caso sendo cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta" . (tb. Figueiredo Dias, Dtº Processo penal, p. 521). Não tendo o douto acórdão recorrido analisado e elaborado esta avaliação, pois não se pode confundir com a fundamentação de cada uma das penas parcelares, enferma o mesmo de falta de fundamentação na determinação da pena única aplicada ao arguido, o que constitui uma nulidade que oficiosamente pode ser conhecida, conforme dispõe o artigo 379º do CPP (entre muitos os acórdãos do STJ de 01.07.2009, p. 2956/07,3ª e de 22.10.08, p. 2842/08, 3ª). – Se se considerar que devido à não condenação por autoria do crime de violação em cumplicidade a pena única terá de resultar das penas aplicadas por autoria dos crimes de roubo e sequestro, parece-nos que devido à idade, os dois crimes terem ocorrido simultaneamente, as circunstâncias em que o mesmo arguido cresceu até essa idade, as dificuldades em se integrar que a pena única deverá ser fixada muito próxima dos 5 anos. – A atenuação especial da(s) pena(s) devido ao artº 4º dec.lei 401/82 e/ou a sua suspensão pretendidas pelo arguido/recorrente não poderão questionar-se não só porque a pena única será superior a 5 anos de prisão mas também a aplicação da primeira foi afastada nas penas parcelares . Assim, e por tudo isto parece-nos que devendo ser conhecido o recurso interposto pelo arguido AA quanto à medida da pena única aplicada (6 anos e 6 meses) e oficiosamente poder ser apreciada e decidido o eventual não cumprimento do disposto do art. 424º do CPP quanto à condenação pelo crime de violação em cumplicidade e omissão de fundamentação da pena única, se o acórdão recorrido não for parcialmente anulado por estes fundamentos, então o mesmo arguido deverá ser absolvido da autoria deste mesmo crime e a pena única ser fixada próxima dos 5 anos de prisão. Cumprido o disposto no art. 417º , nº 2 do CPP , o recorrente nada disse. Colhidos os vistos, cumpre decidir. II. FUNDAMENTAÇÃO Conforme resulta das conclusões da sua motivação, o recorrente coloca fundamentalmente a questão da medida da pena, que pretende que venha a ser reduzida, por via da aplicação do Regime Especial para Jovens Delinquentes, p. e p. no DL nº 401/83 , de 23-9, pedindo ainda a suspensão da mesma. Por sua vez, a sra. Procuradora-Geral Adjunta coloca a questão da nulidade do acórdão recorrido por violação do nº 3 do art. 424º do CPP , e ainda por falta de fundamentação quanto à medida da pena única. Começaremos por analisar a questão da eventual violação da agora citada disposição do CPP, que funciona como questão prévia relativamente ao conhecimento do mérito do recurso. Estabelece o referido preceito, inserido no capítulo da tramitação unitária dos recursos: Sempre que se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na decisão recorrida ou da respectiva qualificação jurídica não conhecida do arguido, este é notificado para, querendo, se pronunciar no prazo de 10 dias. Esta previsão não abrange toda e qualquer alteração da matéria de facto por parte do tribunal superior, mas apenas aquela que, estando ausente da matéria discutida no recurso (motivação e contra-motivação), o tribunal, oficiosamente ou a requerimento, entenda dever conhecer. Sendo, portanto, essa alteração imprevisível ou não conhecida para o arguido, natural é que o legislador tenha entendido dever adoptar para o julgamento nos tribunais superiores a solução prevista para o julgamento na 1ª Instância ( art. 358º , nº 1 do CPP ), pois essa será a única forma de assegurar os direitos de defesa. Se, porém, a alteração dos factos constitui matéria decidenda do próprio recurso, já não se justifica a notificação do arguido, pois este teve conhecimento da questão e pôde exercer cabalmente a sua defesa. No caso dos autos, o MP colocou à Relação, na sua motivação de recurso, a questão da modificação da matéria de facto, nos termos exactos que vieram a ser acolhidos por esse tribunal superior. O arguido não foi, pois, surpreendido pela questão e teve oportunidade de contestar a pretensão do MP em sede de contra-motivação. Se não o fez, sibi imputat. Consequentemente, não foi violado o nº 3 do art. 424º do CPP . Quanto à outra alegada nulidade suscitada pelo MP, dela trataremos adiante. Importa, de seguida, delimitar o objecto do recurso. O recorrente impugna somente a pena única , que pretende que seja reduzida, por via da aplicação do Regime Especial para Jovens, e suspensa na sua execução. No entanto, há que oficiosamente abordar outra questão, aliás suscitada pelo MP neste Supremo Tribunal - a da condenação do recorrente pela prática, em cumplicidade, de um crime de violação. Embora a pena aplicada por esse crime não seja superior a 5 anos de prisão, a questão não pode escapar ao conhecimento deste Supremo Tribunal, embora não por se tratar de uma condenação “nova”. Com efeito, essa condenação não foi proferida em 1ª instância, mas sim no âmbito do recurso do MP, que a peticionava, tendo o arguido tido a possibilidade de contrariar essa pretensão. A recorribilidade dessa condenação para o Supremo resulta do facto de a questão a decidir não ser a da medida da pena, mas sim a da própria punibilidade dos factos que a motivaram. Tendo este Tribunal competência para apreciar e fixar a pena única, correspondente ao cúmulo de todas as penas parcelares aplicadas, essa competência inclui necessariamente a apreciação da punibilidade dos factos que sustentam essas condenações parcelares. A punibilidade de todos os factos que estão na base das penas parcelares constitui um pressuposto da pena única, cabendo assim ao tribunal que procede ao cúmulo apreciar previamente a verificação desse pressuposto. Assim, há que conhecer oficiosamente da punibilidade dos factos imputados ao recorrente que motivaram a sua condenação como cúmplice de um crime de violação. Importa, para tanto, conhecer a matéria de facto. É a seguinte a que foi fixada pela 1ª Instância: 1 - No dia 1 de Outubro de 2008, pelas 16h00, o arguido AA juntamente com os menores CC e DD, com 15 anos de idade cada um deles, decidiram apropriar-se de bens e valores que com eles conseguissem transportar e que existissem no interior do estabelecimento comercial, tipo papelaria, denominado "M... q... P...", sito na Av. D... J... P..., nº ..., R..., A..., propriedade de EE; 2 - Sabiam os menores e o arguido que, ao tempo, apenas se encontraria uma pessoa no local; 3 - Mais decidiram que levariam a cabo tais intentos, actuando de forma conjunta, dividindo as tarefas entre si, abordando e ameaçando a pessoa que se encontrasse no interior do referido estabelecimento e se necessário, utilizariam a força física e exibiriam a arma de fogo, apreendida nos autos, pertença do menor CC e que o mesmo trazia então consigo; 4 - Assim e em concretização de tal desígnio, entraram no referido estabelecimento comercial, certificando-se de que ali apenas se encontrava a BB, filha da proprietária do estabelecimento; 5 – Então, sem que esta última se tivesse apercebido da sua entrada, abordaram-na, pelas costas; 6 - Acto contínuo, o menor CC meteu-lhe um braço à volta do pescoço e empunhando a arma de fogo apreendida nos autos, a qual se encontrava municiada, apontou-a ao corpo da ofendida, ao mesmo tempo que lhe dizia: "cala-te, cala-te, dá-me o dinheiro"; 7 – E, apertando-lhe ainda mais o pescoço, referiu ainda à ofendida que fechasse os olhos e que se os abrisse a mataria; 8 - A ofendida BB, temendo pela sua vida, não reagiu; 9 - Enquanto o menor CC procedia desta forma, o arguido e o menor DD, dirigiram-se à caixa registadora existente do local e tentaram abri-la, com o auxílio de uma tesoura; 10 - Como não o conseguiram, exigiram que a ofendida procedesse à abertura da referida caixa, o que a mesma fez, já que tinha a arma apontada à sua cabeça e temia pela sua vida; 11 - Do interior da referida caixa retiraram e fizeram sua a quantia monetária de 85,00 € (oitenta e cinco euros) em notas do Banco Central Europeu e 126,73 € (cento e vinte e seis euros e setenta e três cêntimos) em moedas do Banco Central Europeu; 12 - Do interior do estabelecimento também retiraram e fizeram seus os objectos descritos e examinados a fls. 163 dos autos: 101 maços de tabaco de diversas marcas, com preço médio de mercado de € 3,00 (três euros), totalizando 303,00 € (trezentos e três euros), um telemóvel de marca/modelo "Sony Ericsson V640I", no valor de € 50,00 (cinquenta euros), um telemóvel de marca/modelo "Nokia 5200", no valor de € 50,00 (cinquenta euros), um telemóvel de marca/modelo "Nokia 1208", no valor de € 50,00 (cinquenta euros), uma máquina de calcular de marca/modelo "Casio SF4900L", no valor de € 20,00 (vinte euros), um isqueiro de marca/ modelo "Don Foindeo 1950", sem qualquer valor, um auricular para telemóvel de marca "Nokia", no valor de € 5,00 (cinco euros); objectos que colocaram na mochila de marca "Puma", cor de rosa, no valor de € 30,00 (trinta euros) e na mala de pele de cor castanha de marca "Ponii", no valor de €80,00 (oitenta euros) que também fizeram suas; 13 - Enquanto iam retirando os objectos do local, colocando-os no interior das referidas mochila e mala, um dos menores ia empurrando a ofendida BB, na direcção da casa de banho existente no local; 14 - Os dois menores, CCe DD, formularam então o propósito de manterem com a ofendida relações sexuais; 15 - Entretanto o arguido AA continuou a retirar os objectos já mencionados e a guardá-los, vindo a manter-se junto à porta de entrada do referido estabelecimento; 16 – Um dos menores, já no interior da referida casa de banho, puxou as calças e cuecas da ofendida para baixo; 17 - Embora a ofendida tenha referido se encontrar menstruada, facto constatado por um dos menores, que lhe introduziu na vagina os seus dedos, os menores obrigaram ainda assim a ofendida a deitar-se no chão; 18 - E contra vontade da mesma, que chorava, mantiveram com a mesma relações de cópula completa vaginal, fazendo uso da superioridade física e sob a ameaça de arma, para a imobilizar, fazendo-o em primeiro lugar o menor CC e por último o menor DD; 19 - Para o efeito introduziram cada qual os respectivos pénis erectos na vagina da ofendida, fazendo movimentos de penetração, conseguindo consumar e satisfizer os seus instintos sexuais; 20 - Os menores acabaram cada qual por retirar o respectivo pénis da vagina da ofendida, sem ejacular; 21 - A ofendida sofreu lesões várias, designadamente cinco escoriações na região infra-hióidea, duas escoriações da região esterno-clavicular direita, duas escoriações na região infra-clavicular direita e uma contusão avermelhada na região inter-escapular, não tendo sido detectados vestígios de lesões traumáticas recentes nem sinais de lesões infecciosas, quer a nível genital quer extra-genital, lesões estas que forma causa directa e necessária de três dias de doença sem incapacidade para o trabalho; 22 - Os menores quiseram manter relações sexuais de coito vaginal com a ofendida, contra a vontade da mesma, de que os mesmos estavam cientes, actuando com o propósito de satisfazerem a sua lascívia; 23 - Após, os menores e o arguido abandonaram o local, levando consigo os bens e valores acima referidos, no valor global de € 801,73 (oitocentos e um euros e setenta e três cêntimos), tendo ainda obrigado a ofendida a manter-se imobilizada no interior da casa-de-banho onde a haviam deixado, tendo ainda trancado a porta da mesma, à chave, afim de evitar que aquela pudesse sair e chamar por auxílio; 24 - A ofendida esteve assim retida durante alguns minutos e, quando se apercebeu de que os autores dos factos de que havia sido vítima já tinham abandonado o local, começou aos gritos e murros na porta, acabando por ser socorrida por FF; 25 - Na posse dos objectos e quantia monetária assim subtraídos abandonaram o lugar, fazendo-o o arguido em 1º lugar, levando consigo os mesmos; 26 - Os bens e valores subtraídos forma encontrados momentos depois na posse do arguido e, assim recuperados, foram entregues às ofendidas; 27 - O arguido agiu em comunhão de esforços e de intentos e de acordo com o previamente delineado, com os menores CC e DD, bem sabendo que tais bens e valores não lhe pertenciam e de que agiam contra a vontade dos seus legítimos proprietários; 28 - Para o efeito, exibiram e apontaram à ofendida, uma arma de fogo, perturbando-a no seu sentimento de segurança, intimidando-a para melhor levar a cabo os seus desígnios, bem como usaram da força física contra a ofendida, representando as ofensas na integridade física, como consequência necessária da sua conduta, não deixando de agir como agiram; 29 - Quiseram ainda o arguido e menores, manter a ofendida imobilizada, privada da sua liberdade de circulação, não só com o objectivo de levar melhor a cabo os seus desígnios, mas também com a intenção concretizada de impedir que BB saísse do local, podendo os mesmos assim concretizarem a sua fuga em segurança, o que conseguiram, bem sabendo que mantinham aquela privada da liberdade de circulação; 30 - Em tudo agiu o arguido de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo serem as suas condutas proibidas e punidas por lei; 31 - Quanto às condições pessoais do arguido, apurou-se que: - AA é um jovem cujo seu desenvolvimento e processo de socialização decorreu num contexto sócio-económico desfavorecido e num ambiente familiar disfuncional marcado pelos conflitos dos progenitores, maus tratos físicos do progenitor à mãe e consequente separação e proibição de contacto com a sua mãe; - Na sequência de um conflito entre os progenitores que alastrou para as respectivas famílias, o pai obrigou sob ameaça, o arguido, com dois anos de idade, e o seu irmão, com três anos, a deixarem de viver com a mãe para passarem a viver com ele noutra casa; - Durante cerca de treze anos, o progenitor mudou várias vezes de residência evitando assim que os filhos tivessem qualquer contacto com a progenitora; assim, viveram na D... até aos quatro anos, em B... até aos oito, em C... até cerca dos doze, no C... até cerca dos catorze anos, sendo a última residência em Queluz; estas mudanças realizavam-se sempre que o pai tinha suspeitas de que a mãe pudesse saber a morada onde viviam os filhos; - A relação com o irmão sempre foi de grande união e cumplicidade, carinhosa e afectiva, tendo mantido sempre uma relação distante com a madrasta, tendo esta lhes infligido maus-tratos físicos; o pai também exercia maus-tratos físicos sobre o arguido tendo-o levado duas vezes ao hospital, na sequência dos mesmos; - Em Janeiro de 2007, na sequência de uma visita efectuada à casa da mãe ao ter tido conhecimento da morada desta, o arguido e o seu irmão, acabaram por não regressar a casa do pai, tendo ficado a residir com a progenitora; - Até ao momento, o arguido não manteve qualquer contacto com o progenitor nem este fez qualquer tentativa de o procurar; - Ao nível escolar, na sequência das muitas mudanças de residência, também mudou frequentemente de escola; iniciou a sua escolaridade na idade própria, tendo apenas frequentado, mas não concluído, o 7° ano de escolaridade; os problemas comportamentais tiveram início na 3ª classe, mas foi a partir do 7º ano, na Escola M... T... em Q..., que estes tiveram maior significado com integração em grupos de pares com idênticos problemas, absentismo e furtos; esteve inscrito num curso de carpintaria mas reprovou por absentismo e problemas comportamentais; desde que passou a viver com a progenitora, o arguido nunca mais frequentou qualquer estabelecimento de ensino; - O arguido nunca executou qualquer actividade profissional, não tendo assim hábitos de trabalho; não manifesta interesse ou motivação clara no desempenho de qualquer ocupação profissional; - Quando foi detido, AA encontrava-se a viver em casa da mãe, na sequência de ter fugido de casa do pai, sendo o agregado materno constituído, para além da própria, pelos três filhos, sendo o mais novo fruto de um outro relacionamento; à excepção do filho mais novo, de dez anos de idade, que estuda, nenhum dos filhos frequenta qualquer estabelecimento de ensino nem actividade laboral; o arguido encontrava-se totalmente desocupado, gastando grande parte do seu dia no computador e a ver TV; - O arguido apresenta uma postura imatura, insegura e influenciável, com incapacidade em perspectivar um projecto de vida organizado e sem motivação para nele investir de uma forma consentânea com padrões de comportamento socialmente aceites; - Embora pareça existir um bom relacionamento entre os diferentes elementos do agregado familiar, encontrando-se o arguido inserido a nível familiar, este contexto familiar não se afigura muito contentor, dada a permissividade e desculpabilização da progenitora e a dificuldade no cumprimento das regras; - A progenitora, portuguesa mas de origem cabo-verdiana, foi realojada nesta habitação há cerca de quatro anos, vinda do B... E... de Á..., recebe o rendimento social de inserção, frequentou com aproveitamento o 9º ano através das Novas Oportunidades e aguarda uma colocação laboral; - Sendo actualmente o seu único suporte familiar, o arguido perspectiva voltar a residir na mesma habitação, disponibilizando-se a mãe para o apoiar, dependendo economicamente desta e não tendo qualquer projecto de colocação laboral e escolar para quando sair em liberdade; - Encontra-se detido no Estabelecimento Prisional de Lisboa não tendo registado qualquer sanção disciplinar; não denota grande preocupação quanto ao futuro, demonstrando demasiada facilidade e adaptação às regras e normas, afirmando estar bem integrado e acompanhado de amigos do bairro onde reside, desvaloriza os seus comportamentos, referindo a influência do seu grupo de pares; enquadra os seus comportamentos delituosos no âmbito da convivência com o seu grupo de pares, revelando reduzida consciência crítica face aos mesmos e fraco sentido de responsabilidade; recebe visitas da mãe e do irmão, não tendo, até ao momento, recebido qualquer visita e/ou contacto do seu pai; 32 - O arguido não tem antecedentes criminais; 33 - Confessou parcialmente os factos. Matéria de facto não provada Não se provou a demais matéria alegada na douta acusação e pela forma em que o foi, não se tendo concretamente provado que: o arguido AA formulou o propósito de manter com a ofendida relações sexuais; que o arguido se apercebeu que os menores mantinham com a ofendida relações de coito vaginal, contra a vontade desta; e que, não obstante ter constatado a oposição manifestada pela ofendida que gritava e se tentava debater, o arguido deliberadamente nada fez para impedir que os menores concretizassem esses actos. A Relação alterou esta matéria de facto, considerando provados os seguintes factos: O arguido apercebeu-se que os menores mantinham com a ofendida relações de coito vaginal, contra a vontade desta. O arguido, não obstante ter constatado a oposição manifestada pela ofendida que chorava, deliberadamente nada fez para impedir que os menores concretizassem esses actos. Com base nesta alteração, a Relação considerou o arguido cúmplice do crime de violação e condenou-o, como tal, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão. Contudo, esta decisão não pode subsistir. Na verdade, nos termos do art. 27º do CP , cúmplice é aquele que presta auxílio material ou moral ao facto doloso de outrem. O auxílio material implica uma entrega ou disponibilização pelo cúmplice ao autor de meios ou instrumentos que facilitem a prática do facto. O auxílio moral existirá quando o cúmplice aconselha ou influencia o autor, embora sem o determinar, no sentido da prática do crime. Em qualquer caso, é necessário um favorecimento, um auxílio efectivo do cúmplice ao autor. Não é admissível a cumplicidade por omissão em crime por acção (ou por omissão). Figueiredo Dias, Direito Penal , I, pp. 974-5; Paulo Albuquerque, Comentário do Código Penal , p. 129. A omissão só é punível quando sobre o omitente recai um dever (jurídico) de garantia de evitar o resultado ( art. 10º , nº 2 do CP ). Se existir possibilidade de intervenção do garante, a omissão constitui-o como autor , não como mero cúmplice. Caso o omitente não tenha a posição de garante, a sua conduta não é punível. Reportando-nos aos factos considerados provados pelas instâncias, verificamos que apenas se provou que o recorrente observou as relações sexuais entre os menores e a ofendida, constatou que esta chorava, daí devendo naturalmente concluir que ela não consentira nessas relações, e que nada fez para impedir os menores de assim agirem. Nenhum auxílio , material ou moral, aos autores da violação, por parte do recorrente, é possível detectar nos factos descritos como provados. Por outro lado, nenhum dever jurídico impunha ao recorrente que interviesse no sentido de evitar a consumação da violação. Por isso a sua conduta não é punível, nem a título de autor, nem de cúmplice. Resta abordar as questões colocadas pelo arguido. Refira-se de imediato que é insustentável, à luz da jurisprudência este Supremo Tribunal, que se considera correcta, a aplicação da atenuação especial da pena, por intermédio do Regime Especial para Jovens Delinquentes, à pena única fixada. Na verdade, conforme tem sido dito e repetido, Ver, por todos, o acórdão de 11.12.2008, proc. nº 3632/08, 5ª Secção. é em relação a cada crime que se pondera e avalia a aplicabilidade da atenuação especial, que tem em conta necessariamente as circunstâncias do caso concreto, o grau da ilicitude e da culpa, enfim todo o circunstancialismo que sustenta, ou não, uma atenuação especial da pena. É certo que no regime especial para jovens existe um condicionalismo específico, determinado pela idade do agente. Mas a esse requisito formal acresce um outro de ordem material: a avaliação das “vantagens para a reinserção social”, que só caso a caso pode ser feita. No caso dos autos, a Relação excluiu a aplicação do regime especial para jovens relativamente às penas parcelares, sendo inadmissível que se recupere a sua aplicação através da pena única. Sendo assim, subsistem as penas parcelares de 5 anos de prisão, correspondente ao crime de roubo agravado, e de 18 meses de prisão, correspondente ao crime de sequestro agravado, a cujo cúmulo há que proceder. Prejudicada fica a questão, suscitada pelo MP, da eventual nulidade, por falta de fundamentação, do cúmulo a que procedeu a Relação, uma vez que agora se procede a um novo cúmulo, eliminada que foi a pena correspondente ao crime de violação. Há que ponderar as circunstâncias dos factos e as pessoais do arguido. A seu favor, há que registar a idade (16 anos à data da prática dos factos), a falta de antecedentes criminais, de pouco valor atenta a sua idade, a sua confissão, parcial é certo, a simultaneidade dos crimes. Mas, em contrapartida, a ilicitude e a culpa são intensas. Por outro lado, a sua personalidade, marcada, é certo, desde cedo, pela adversidade e pelo infortúnio familiar, e por uma socialização desastrosa no ambiente social em que lhe coube crescer, não revela traços de fácil regeneração. Se todo o condicionalismo em que viveu até hoje não o favoreceu, certo é que nenhum determinismo o conduziu cegamente para comportamentos desviantes e desconformes com o direito. Os factos apurados revelam, no plano imediato, uma atitude de indiferença e de desajustamento com os valores comunitários, que reforçam as exigências da prevenção especial. Especialmente fortes são também as exigências da prevenção geral, reportadas a um tipo de criminalidade que choca fortemente as populações, pelo sentimento de insegurança que cria. Tendo em conta todo o exposto, entende-se adequada a pena única de 5 anos e 6 meses de prisão. Prejudicada fica, por força do disposto no art. 50º do CP , a suspensão da pena. III. DECISÃO Com base no exposto, decide-se: Revogar o acórdão recorrido, na parte em que condenou o recorrente pela prática, em cumplicidade, de um crime de violação, p. e p. pelos arts. 164º , nº 1, a) e b) do CP , dele o absolvendo; Condenar o recorrente, em cúmulo das penas de 5 anos de prisão, como co-autor material de um crime de roubo agravado, p. e p. pelos arts. 210º , nºs 1 e 2, b) e 204º , nº 2, f) do CP , e de 18 meses de prisão, como co-autor material de um crime de sequestro agravado, p. e p. pelo art. 158º , nºs 1 e 2, b) do CP , na pena única de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão; Confirmar, no mais, a decisão recorrida; Condenar o recorrente em 4 UC de taxa de justiça. Supremo Tribunal de Justiça Lisboa, 15 de Abril de 2010. Maia Costa (Relator) Pires da Graça