04P4221 - Supremo Tribunal de Justiça

1. As circunstâncias de agravação do artigo 24º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, que integram o tipo agravado e pertencem, num certo limite, ainda à tipicidade, têm refracções consequenciais na ilicitude por adensarem o nível do ilícito, revelando maior contributo na dimensão do perigo para os bens jurídicos que as incriminações dos tráficos de estupefacientes se destinam a tutelar.

2. A agravação supõe uma exasperação do grau de ilicitude já definido e delimitado na muito ampla dimensão dos tipos base - os artigos 21°, 22° e 23 do referido Decreto-Lei, e consequentemente uma dimensão que, moldada pelos elementos específicos da descrição das circunstâncias, revele um quid específico que introduza uma medida especialmente forte do grau de ilicitude que ultrapasse consideravelmente o círculo base das descrições-tipo; a forma agravada há-de ter, assim, uma dimensão que, segundo considerações objectivas, extravase o modelo, o espaço e o grau de ilicitude própria dos tipos base.

3. A circunstância prevista na alínea c) do artigo 24° tem, pois, de ser compreendida e integrada segundo critérios de densificacão que se acolham aos pressupostos que devem sustentar a dimensão e a justificação político-criminamente relevante do modelo de agravação.

4. O crime base do artigo 21° está projectado para assumir a função típica de acolhimento dos casos de tráfico de média e grande dimensão, tanto pela larga descrição das variadas acções típicas, como pela amplitude dos limites da moldura penal, que indiciam a susceptibilidade de aplicação a todas as situações, graves e mesmo muito graves, de crimes de tráfico; por isso, as circunstâncias - e especificamente, no caso, a da alínea c) do artigo - não podem deixar de ser integradas, especialmente nos espaços de indeterminação, por considerações de gravidade exponencial de condutas que traduzam marcadamente um plus de ilicitude.

5. A «elevada compensação remuneratória» que o agente obteve ou procurava obter, tem de se revelar da ordem de grandeza que se afaste, manifestamente e segundo parâmetros objectivos, das projecções do crime base, uma vez que em todos os tráficos - é da ordem das verificações empíricas e da sociologia ambiencial da actividade - os agentes procuram obter os ganhos (compensações remuneratórias) que a actividade lhes possa proporcionar e, por isso, também já a previsão de acentuada gravidade da moldura do artigo 21º.

6. A elevada compensação remuneratória, como circunstância que exaspera a ilicitude, tem de apresentar uma projecção de especial saliência, avaliada por elementos objectivos que revertem, necessariamente, à intensidade (mais que à duração) da actividade, conjugada com as quantidades de produto e montantes envolvidos nos "negócios" o que aponta para operações ou "negócios" de grande tráfico, longe, por regra, das configurações da escala de base típicas e próprias do «dealer de rua» urbano ou do médio tráfico de distribuição intermédia.

7. Têm de estar em causa ordens de valoração económica próprias dos grandes tráficos, das redes de importação e comercialização e da grande distribuição, ou alguma intervenção que, mesmo ocasional, mas directamente conformadora ou decisivamente relevante, seja determinada a obter ou produza uma compensação muito relevante, mas em que, pela ocasionalidade da intervenção, os riscos de detecção são menores, com a consequente maior saliência da ilicitude.

8. Não integra a circunstância da alínea c) do artigo 24º do referido diploma a detenção pelos dois arguidos de 208,040 gramas de heroína, com o intuito de a comercializarem e de obterem com a sua venda proveitos sempre superiores a 10.000 euros.

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

1. O Ministério Público deduziu acusação em processo comum com intervenção do tribunal colectivo contra: A, solteiro, feirante, filho de B e de C, nascido a 18 de Fevereiro de 1959, natural de Arcozelo, Barcelos, residente em Vila Verde antes de ser detido; e D, solteiro, cesteiro, filho de E e de F, nascido a 23 de Maio de 1960, natural de Maximinos, Braga, residente em Prado, antes de ser detido, imputando a cada um dos arguidos a prática de factos que integram um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelos artigos 21°, n.° 1° e 24º, alínea c) o Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, agravado pela reincidência em relação ao arguido D, nos termos dos artigos 75º e 76° do Código Penal.

Na sequência do julgamento, o tribunal condenou o arguido A pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelos artigos 21°, n.° 1°, e 24°, alínea c), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de seis anos de prisão; e o arguido D pela prática também de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelos artigos 21°, n.° 1° e 24°, alínea c), do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, agravado pela reincidência, nos termos dos artigos 75 ° e 76° do Código Penal, na pena de nove anos de prisão.

2. Não se conformando com a decisão, os arguidos interpõem recurso para o Supremo Tribunal, com os fundamentos constantes da motivação que apresentam, e que fazem terminar com a formulação das seguintes conclusões:

A) O acórdão recorrido violou o disposto nos artigos 21°, n°.l e 24°, alínea c), ambos do D.L. n°.15/93, de 22/01. De facto, deveria, atenta a matéria fática apurada, enquadrar a actuação ilícita descrita, nos termos do mencionado artigo 21° (tráfico simples) e não nos termos do artigo 24° alínea c), como fez. Não se pode considerar que os arguidos pretendessem sequer obter avultada compensação remuneratória, pois o preço no mercado da droga apreendida não atinge sequer os 10.000,00 euros referidos no acórdão. Além de que ao valor da venda haveria sempre que abater o preço de aquisição e dividir então a diferença por dois - o que perfaz apenas 2000,00 euros.

B) A matéria tribunal a quo de que os arguidos pretendiam obter avultada compensação remuneratória. Pelo que o aresto ora em crise incorre no vício do artigo 410°, n°.2, alínea a) do Código de Processo Penal - insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.

C) O acórdão recorrido violou os artigos 40° e 71° do Código Penal, já que deveria ter fixado para o arguido A uma pena não superior a 04 anos e meio de prisão e para o arguido D um máximo de 05 anos e meio de prisão. Violados foram assim os critérios dosimétricos do referido artigo 71°, bem como os princípios da adequação e proporcionalidade. Fez o aresto em crise tábua rasa de circunstâncias claramente favoráveis aos arguidos, tal como as alegadas na contestação, a circunstância de se tratar de facto isolado e a droga não ter chegado a ser disseminada, além da profícua confissão do A.

Pedem, em consequência, o provimento do recurso nos termos referidos nas conclusões.

O magistrado do Ministério Público respondeu à motivação defendendo que o recurso deve ser julgado improcedente.

3. Neste Supremo Tribunal, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta, na intervenção a que se refere o artigo 416º do Código de Processo Penal, é de opinião de que nada obsta ao conhecimento do recurso.

4. Colhidos os vistos, teve lugar a audiência, com a produção de alegações, cumprindo apreciar e decidir.

O tribunal colectivo, no primeiro julgamento e no julgamento complementar após reenvio parcial, considerou provados os seguintes factos:

Da 1ª audiência de julgamento (10.07.2003):

No dia 11OUT2002, pelas 21H20, os arguidos seguiam como passageiros num táxi de matrícula SD, conduzido por G, estando o arguido A sentado no banco traseiro, do lado direito da viatura, e o arguido D sentado no banco da frente, ao lado do condutor.

Tal veículo foi interceptado e mandado parar por agentes da PSP de Ponte de Lima. Efectuada revista ao veículo, foi encontrado debaixo do banco da frente do lado direito um saco plástico contendo quatro embalagens, também plásticas, nas quais estava acondicionada uma substância de cor castanha com o peso bruto total de 208,040 gramas.

Após exame laboratorial, foi possível determinar que a substância supra referida é constituída por heroína, substância incluída na Tabela I-A anexa ao DL 15/93, de 22JAN.

A referida substância pertencia aos arguidos, que a tinham colocado no local onde foi encontrada quando viram a polícia a mandar parar o táxi, e era por estes transportada com o intuito de a comercializarem e de obterem com a sua venda proveitos sempre superiores a 10.000 euros.

Ambos os arguidos conheciam a natureza e características estupefacientes da heroína, bem sabendo que a sua venda, consumo ou detenção não são permitidos pela lei.

O arguido D foi condenado no processo comum colectivo 254/94 do 2°. Juízo do Tribunal de Círculo de Braga (actuaI1286/01.9TBBRG), como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos arts. 21 no.1 e 24 als. b) e c) do DL 15/93, na pena de sete anos de prisão, vindo a ser-lhe perdoado um ano e dois meses de prisão, por factos praticados até 27ABR93; o arguido D cumpriu tal pena entre 27ABR93 e 28MAR96, altura em que foi libertado condicionalmente; tal liberdade condicional viria a ser revogada, encontrando-se actualmente o arguido a cumprir a referida pena, desde 28FEV2003 (cf. fIs. 505).

Foi também o mesmo arguido condenado no processo comum colectivo 86/99 da Vara Mista de Braga (actual 1065/99.1TBBRG), como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo - art. 25 a) do DL 15/93, na pena de 18 meses de prisão pena essa que cumpriu no período de 14 de Outubro de 1998 a 14 de Abril de 2000 ( cfr. Fls. 372 a 375); tais condenações não foram suficientes para o afastar da prática deste tipo de crimes e para o levarem a viver uma vida honesta.

Não resultou provado que o arguido A se drogasse.

Da audiência de julgamento limitada à averiguação dos factos alegados na contestação dos arguidos (1.10.2004):

O arguido D nunca frequentou o ensino e por isso não sabe ler nem escrever. Casou, segundo o ritual cigano, ainda na adolescência. É cesteiro, vendedor ambulante em feiras e negociante de cavalos. Tem sete filhos, quatro dos quais vivem ainda inseridos no seu agregado. Este é constituído pela sua mulher, quatro filhos duas noras e três netos. A família vive do rendimento social de inserção e com o que angariam da venda ambulante em feiras. É de condição social modesta.

O arguido A praticamente não frequentou a escola e mal sabe ler e escrever. Casou, segundo o ritual cigano, ainda na adolescência. Tem oito filhos que vivem ainda integrados no agregado familiar. Esta família sempre viveu de expedientes ou da venda ambulante. O arguido é vendedor ambulante em feiras. O agregado está dependente de apoios exteriores, como seja o rendimento social de inserção. É de condição social modesta.

5. Os recorrentes apontam ao acórdão recorrido um erro de qualificação, porquanto defendem que se não verifica a circunstância prevista na alínea c) do artigo 24º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.

A decisão considerou que os factos provados integravam a circunstância referida na alínea c) do artigo 24º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro - o agente procurava obter «avultada compensação remuneratória».

Esta disposição prevê a agravação dos crimes previstos nos artigos 21º, 22º e 23º do diploma se «o agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória». É circunstância que, em identidade de formulação, constava já do artigo 27º do Decreto-Lei nº 430/83, de 13 de Dezembro.

Na descrição da agravante (como em outras prevista na mesma disposição), a norma utiliza uma noção com largo espaço de indeterminação, impondo ao tribunal uma intervenção complementar de integração com assinalável extensão.

As circunstâncias de agravação, que, como tal, integram o tipo agravado, e pertencem, num certo limite, ainda à tipicidade, têm refracções consequenciais na ilicitude por adensarem o nível do ilícito, revelando maior contributo na dimensão do perigo para os bens jurídicos que as incriminações dos tráficos de estupefacientes se destinam a tutelar.

A maior dimensão da ilicitude que a agravação traduz há-de ser essencial para a interpretação e integração da referida noção indeterminada, que, por integrar ainda por si um elemento do tipo agravado, requer a definição segundo o modelo de rigor que tem de ser próprio à definição dos elementos da tipicidade.

A agravação supõe, pois, uma exasperação do grau de ilicitude já definido e delimitado na muito ampla dimensão dos tipos base - os artigos 21º, 22º e 23º do referido Decreto-Lei, e consequentemente, uma dimensão que, moldada pelos elementos específicos da descrição das circunstâncias, revele um quid específico que introduza uma medida especialmente forte do grau de ilicitude que ultrapasse consideravelmente o círculo base das descrições-tipo. A forma agravada há-de ter, assim, uma dimensão que, segundo considerações objectivas, extravase o modelo, o espaço e o grau de ilicitude própria dos tipos base.

A circunstância prevista na alínea c) do artigo 24º tem, pois, de ser compreendida e integrada segundo critérios de densificação que se acolham aos supostos que devem sustentar a dimensão e a justificação político-criminamente relevante do modelo de agravação.

O crime base do artigo 21º está projectado para assumir a função típica de acolhimento dos casos de tráfico de média e grande dimensão, tanto pela larga descrição das variadas acções típicas, como pela amplitude dos limites da moldura penal, que indiciam a susceptibilidade de aplicação a todas as situações, graves e mesmo muito graves, de crimes de tráfico.

As circunstâncias - e especificamente, no caso, a da alínea c) do artigo 24º - não podem deixar de ser integradas, especialmente nos espaços de indeterminação, por considerações de gravidade exponencial de condutas que traduzam marcadamente um plus de ilicitude.

Mas, nesta perspectiva, a «elevada compensação remuneratória» que o agente obteve ou procurava obter, tem de se revelar da ordem de grandeza que se afaste, manifestamente e segundo parâmetros objectivos, das projecções do crime base, uma vez que em todos os tráficos - é da ordem das verificações empíricas e da sociologia ambiencial da actividade - os agentes procuram obter os ganhos (compensações remuneratórias) que a actividade lhes possa proporcionar - e, por isso, também já a previsão de acentuada gravidade da moldura do artigo 21º.

A elevada compensação remuneratória, como circunstância que exaspera a ilicitude, tem de apresentar uma projecção de especial saliência, avaliada por elementos objectivos que revertem, necessariamente, à intensidade (mais que à duração) da actividade, conjugada com as quantidades de produto e montantes envolvidos nos "negócios" - o que aponta para operações ou "negócios" de grande tráfico, longe, por regra, das configurações da escala de base típicas e próprias do «dealer de rua» urbano ou do médio tráfico de distribuição intermédia.

Têm de estar em causa ordens de valoração económica próprias dos grandes tráficos, das redes de importação e comercialização e da grande distribuição, ou alguma intervenção que, mesmo ocasional, mas directamente conformadora ou decisivamente relevante, seja determinada a obter ou produza uma compensação muito relevante, mas em que, pela ocasionalidade da intervenção, os riscos de detecção são menores, com a consequente maior saliência da ilicitude.

A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem sido abundante relativamente à referida circunstância (cfr., entre outros, os acórdãos de 4/10/2001, na CJ (STJ), Ano IX, tomo III, pág. 178; de 17/4/2000, na CJ (STJ), Ano VIII, tomo II, pág. 193, com indicação de variada jurisprudência anterior, e, mais recentes, de 29/5/2003, proc. 1662/03; de 27/2/2003, proc. 515/03; de 26/3/2003, proc. 3152/02; de 28/6/2002, proc.1099/01; de 10/10/2002, proc. 2539/01; de 9/06/2004, proc. 1128/04 e de 6/10/2004, proc. 1875/04).

Tendo presentes os elementos integrantes da circunstância prevista na alínea c) do referido artigo 24º, a actuação dos recorrentes não pode ser integrada nesta qualificação.

Com efeito, tanto pela quantidade do produto estupefaciente que detinham e transportavam, como pelos proventos que, prospectivamente e segundo os factos provados, pretenderiam obter, a situação não atinge o nível e a intensidade da ordem de grandeza que está pressuposta na agravação.

Como resulta dos factos provados, os recorrentes detinham uma quantidade de produto apta a permitir desenvolver um tráfico de escala ainda reduzida, se comparado com as projecções permitidas pelas diversas modelações possíveis para as quais que foi pensado o crime base, e que, com a amplitude da moldura penal que prevê pretende manifestamente abranger situações que ultrapassam o vulgar retalho e envolvem já uma dimensão relevante de ilicitude.

De outro modo, contra a razoabilidade das coisas e os equilíbrios internos do sistema, alargar-se-iam em excesso as margens do tipo de ilícito agravado, transformando o tipo base e regra em quadro referencial apenas de actividades de baixo e médio perfil de ilicitude.

Não concorre, assim, a circunstância da alínea c) do artigo 24º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.

Os recorrentes cometeram, pois, o crime p. e p. no artigo 21º, nº 1, do referido diploma, sendo na respectiva moldura que há-de ser encontrada a medida da pena.

6. Os recorrentes consideram que as penas estão fixadas em medida exagerada, por não terem sido tomados em conta elementos relevantes previstos no artigo 71º do Código Penal (as circunstâncias de se tratar de facto isolado e de não ter havido disseminação).

A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a «protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade» - dispõe o artigo 40°, nº 1, do Código Penal, sendo que «era caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa» - n° 2.

Não tendo o propósito de solucionar por via legislativa a questão dogmática dos fins das penas, a disposição contém, no entanto, imposições normativas específicas que devem ser respeitadas; a formulação da norma reveste a «forma plástica» de um programa de política criminal cujo conteúdo e principais proposições cabe ao legislador definir e que, em consequência, devem ser respeitadas pelo juiz; a norma do artigo 40° condensa, assim, em três proposições fundamentais, o programa político criminal sobre a função e os fins das penas: protecção de bens jurídicos e socialização do agente do crime, sendo a culpa o limita da pena mas não seu fundamento.

O modelo de prevenção - porque de protecção de bens jurídicos - acolhido pressupõe, assim, que a pena deva ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva, e que seja definida e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.

O conceito de prevenção significa protecção de bens jurídicos pela tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e reforço) da validade da norma violada. A medida da prevenção, que não pode em nenhuma circunstância ser ultrapassada, está, assim, na moldura penal correspondente ao crime. Dentro desta medida (protecção óptima e protecção mínima - limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.

Os tráficos de droga constituem, hoje, nas sociedades desenvolvidas, um dos factores que provocam maior perturbação e comoção social, tanto pelos riscos (e incomensuráveis danos) para bens e valores fundamentais como a saúde física e psíquica de milhares de pessoas, especialmente jovens, com as fracturas devastadoras nas famílias e na coesão social primária, os comportamentos desviantes conexos sobretudo nos percursos da criminalidade adjacente e dependente, como pela exploração das dependências que gera lucros subterrâneos, alimentando economias criminais, que através de reciclagem contaminam a economia legal.

O reconhecimento do fenómeno e da comoção social que provoca, faz salientar a necessidade de acautelar as finalidades de prevenção geral na determinação das penas como garantia da validade das normas e de confiança da comunidade, mas, do mesmo passo, não podem ser descuradas as finalidades de reinserção dentro do modelo de prevenção especial.

No caso, aplicando os critérios de determinação da medida da pena fixados no artigo 71º do Código Penal, verifica-se que a ilicitude, avaliada pelo modo como a actividade se apresenta externamente, e pelo nível do perigo para os bens jurídicos protegidos, se situa em grau a valorar ainda nas escalas de menor intensidade dos diversos modelos de tráfico de estupefacientes.

As circunstâncias - ocasionais - referidas pelos recorrentes fazem parte da ilicitude global do facto, sendo valoráveis apenas nesta dimensão e na conformação concreta que o facto reveste.

A culpa é intensa, uma vez que os recorrentes bem sabiam da natureza do produto, e pretendiam comercializá-lo obtendo proventos com as transacções que tinham em vista efectuar.

Não existem circunstâncias que relevantemente favoreçam um ou outro dos recorrentes, mas haverá que ter em devida consideração a sua situação económica e as condições familiares, com descendência numerosa ainda inserida no agregado familiar.

As imposições de prevenção geral são muito relevantes, considerando a densidade das actividades de tráfico de drogas e o sentimento comunitário de inquietação e rejeição que geram.

O recorrente D é reincidente, uma vez que, como vem demonstrado, foi condenado por outros crime de tráfico em penas de prisão, que, como refere a decisão recorrida, não serviram de suficiente advertência e prevenção (artigo 75º do Código Penal). As exigências de prevenção especial apresentam-se, assim, com maior intensidade.

Deste modo, vistos a ilicitude do facto, o grau de culpa e as exigências de prevenção, consideram-se adequadas, na coordenação comparativa com outros casos de semelhante valoração, as penas de seis anos de prisão para o recorrente D e de cinco anos de prisão para o recorrente A.

7. Nestes termos, na procedência parcial dos recursos, condena-se o recorrente D pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena, agravada pela reincidência segundo o artigo 75º do Código Penal, de seis anos de prisão; e o recorrente A pela prática também de um crime p. e p. no artigo 21º, nº 1, do referido diploma, na pena de cinco anos de prisão.

Taxa de justiça: 3 UCs.

Lisboa 26 de Janeiro de 2005

Henriques Gaspar

Antunes Grancho

Políbio Flor

Soreto de Barros