277/07.0TQPDL-D.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

- no exercício do regime de convívios/visitas do progenitor ao menor filho, conforme decorre do prescrito no nº. 7 do artº. 1906º do Cód. Civil, deve sobrevalorizar-se o interesse deste em detrimento do interesse do próprio progenitor visitante em se realizar na sua parentalidade, pelo que o regime de visitas deve ser fixado, a não ser que excepcionalmente o interesse da criança o desaconselhe ;

- Não resultando da factualidade provada, que exista por parte da Requerida qualquer responsabilidade, por acção ou omissão, no objectivo incumprimento verificado quanto ao regime de convívios vigente entre o filho e o progenitor pai, que apenas se fica a dever à recusa, manifesta e reiterada, do jovem (com quase 15 anos de idade) em conviver e estar com o pai, não lhe é exigível, ou sequer minimamente aconselhável, que, perante o descrito quadro, a mesma, apesar de ser a progenitora guardiã, use de força física no sentido de obrigar o filho a respeitar o regime de convívios com o progenitor pai ;

- o que assume maior pertinência e acuidade quando resulta da mesma factualidade ter sido o comportamento anterior do Apelante progenitor pai a determinar tal recusa do convívio ou proximidade por parte do filho, fruto das agressões físicas perpetradas sobre este, e trauma daí decorrente, determinando-lhe instabilidade e desinteresse pela figura paterna ;

- perante tal quadro factício, não corresponde, no presente, ao interesse do menor impor-lhe ou obrigá-lo a tais convívios/visitas, cabendo antes ao progenitor, ora Apelante, o trabalho específico e paciente de voltar a reconquistar a confiança do filho, deixar de ser visto como uma figura agressora e violenta, saber cativar-lhe a afeição e o interesse e saber respeitar as suas características pessoais específicas, que, desde logo, o limitam na interacção com a figura adulta ;

(Sumário elaborado pelo Relator)

ACORDAM os JUÍZES DESEMBARGADORES da 2ª SECÇÃO da RELAÇÃO de LISBOA o seguinte [1].

I- RELATÓRIO:

1- C., residente na Rua ….., P. D., interpôs processo especial de incumprimento da regulação das responsabilidades parentais, na vertente do regime de visitas, do menor filho L. F., contra M., residente na Rua………, nos quadros do artº. 41º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível – aprovado pela Lei nº. 141/2015, de 08/09.

Alegou, em síntese, o seguinte:

- Por acordo celebrado no apenso C de Alteração da Regulação das Responsabilidades Parentais, datado, de 07/04/2016, e devidamente homologado, determinou-se que o menor L. F. teria convívios com o pai, no PEF, com periodicidade quinzenal ;

- Todavia, apenas foi possível realizar um encontro, pois a Requerida mãe não levou o filho aos demais encontros agendados, não tendo sequer justificado a sua não comparência ;

- Face ao incumprimento da mãe o PEF suspendeu as visitas entre pai e filho, não tendo o requerente convivido com o menor desde 20 de Junho de 2016 ;

- Tal situação é um caso claro de alienação parental, de afastamento do filho de um dos progenitores, provocado pelo outro ;

- O relatório do PEF é claro ao dizer que bastou uma visita para que, no seu final, pai e filho conseguissem conversar tranquilamente durante algum tempo, sem intervenção técnica ;

- Devido ao seu comportamento, de sucessivo e reiterado incumprimento, altamente censurável, deverá a mãe ser condenada em multa, nos termos do n.º 1 do art.º 41.º do RGPTC ;

- Bem como indemnizar o Requerente pelos danos morais causados, devidos ao tempo que tem passado, sem que possa ver o filho, pelo crescimento e evolução do menor, que o pai tem perdido e pelo sofrimento, desgaste psicológico, tristeza constante, noites mal dormidas, que a ausência de um filho provoca num pai ;

- Todo este sofrimento do pai, de consequência directa da conduta ilícita da mãe, merece a tutela do direito, podendo e devendo ser indemnizável, em montante nunca inferior a 10.000,00 € (Dez mil euros), nos termos do disposto no n.º 1 do art.º 41.º do RGPTC.

Conclui, deduzindo o seguinte petitório:

“termos em que se requer a V. Ex.ª se digne ordenar a realização de todas as diligências que se possam revelar com utilidade para o cumprimento, por parte da mãe/requerida, que deverá ainda ser condenada em multa, cujo montante deverá ser decidido por V. Ex.ª e em indemnização a favor do pai/requerente, no valor de 10.000 € (Dez mil euros) nos termos peticionados, à qual acrescem juros à taxa legal desde a notificação do presente pedido até efectivo e integral pagamento”.

2- A fls. 14 e 15 veio a Requerida responder ao alegado pelo Requerente, aduzindo que o mesmo nunca fez caso do filho, que o usa para atingi-la, que apenas pretende vingar-se da Requerida e que sempre foi vítima do mesmo. Acrescenta que apenas pretende proteger o filho, que não quer estar com o pai, devido aos traumas que este lhe infligiu.

No final, arrolou testemunhas cuja audição requer.

3- Nos quadros do nº. 3 do artº. 41º do RGPTC, foi realizada conferência de progenitores no dia 27/04/2017, tendo ambos prestado declarações, mas sem lograrem acordar acerca do presente processo especial de incumprimento.

Em tal sede, foi designada data para audição das testemunhas arroladas por Requerente e Requerida, nos termos do nº. 5 do artº. 39º, ex vi do nº. 7 do artº. 41º, ambos do RGPTC, bem como para audição do menor.

4- Tais inquirições e audição vieram a ocorrer, conforme actas de fls. 37 a 39.

5- Foi então proferida sentença, datada de 09/07/2017 – cf., fls. 40 a 42 -, que findou com a seguinte DECISÃO:

“Nestes termos e em conformidade declara-se improcedente, por não provada, a presente ação de incumprimento da regulação do exercício das responsabilidades parentais, e em consequência absolve-se a requerida do pedido de condenação em multa e de pagamento de indemnização ao requerido.

Custas pelo requerido.

Registe e notifique”.

6- Inconformado com o decidido, o Requerente interpôs recurso de apelação, em 13/09/2017, por referência à decisão prolatada.

Apresentou, em conformidade, o Recorrente as seguintes CONCLUSÕES:

“1- Entende o recorrente que alguns pontos da matéria de facto que suportam a decisão proferida na presente ação foram decididos com erros de interpretação.

2- No que concerne ao facto constante do ponto 8 da fundamentação de facto da douta sentença recorrida, é referido que o menor terá adoptado no dia 20 de junho uma "postura ambivalente, umas vezes recusando comunicar com o pai e outras respondendo às questões que o pai colocava", não sendo possível retirar-se deste comportamento dúbio ser contra sua a vontade o convívio com o seu pai.

3- O relatório do PEF, datado de 6 de julho de 2016, reitera que bastou uma única visita para que pai e filho lograssem conversar tranquilamente no seu final durante algum tempo, sem qualquer intervenção técnica (Doc. 1).

4- Pese embora tenha sido pacífico o término deste encontro entre pai e filho, a mãe deixou de comparecer ou justificar as suas faltas nas visitas que tinham sido agendadas posteriormente.

5- Se, por um lado se alude no ponto 9 da fundamentação de facto a uma recusa do menor em comparecer nas visitas que foram agendadas para os dias 27 de junho e 4 de julho, por outro é, no mínimo, de estranhar não ter sido dada qualquer justificação por parte da progenitora relativamente à falta de aviso de que não iria comparecer, e ao facto de não ter devolvido as chamadas telefónicas que as técnicas do PEF lhe fizeram a fim de apurar a causa de tais ausências.

6- Ora, tendo sido o menor confiado à guarda e cuidados da progenitora, a quem foi conferido o exercício exclusivo das responsabilidades parentais, como se encontra referido no ponto 2 da fundamentação de facto, não parece descabido inferir a existência de incumprimento do direito de visita do progenitor em relação ao menor.

7- Este incumprimento por parte da mãe torna pouco verosímil que ela não tenha tido qualquer contributo em obstar aos convívios do menor com o pai, em nada abonando este comportamento no sentido da promoção dos encontros entre pai e filho.

8- Destarte, o facto de o menor dizer que é ele que não gosta do pai e que sempre que o vê reacende na sua memória todos os infortúnios passados outrora resulta da influência da sua progenitora que, ao não comparecer, nem justificar as suas ausências revela ser ela a causadora da falta de relação entre pai e filho.

9- Releva sobremaneira mencionar que tal inadimplemento não consubstanciou uma situação esporádica, na medida em que em setembro de 2014 a mesma progenitora já havia adotado a mesma atitude, tendo faltado a um encontro agendado pelo PEF, cf. se refere no relatório junto (cit. Doc. 1).

10- Não obstante ter sido dado como não provado o facto de a mãe ter tido o intuito de afastar o filho do progenitor, impedindo que "construa com este uma relação, para assim punir e ferir o progenitor", a verdade é que o recorrente, em virtude de não conviver com o filho desde o dia 20 de junho de 2016 porquanto o PEF suspendeu entretanto as visitas, passou a dormir mal e a padecer de um incomensurável sofrimento de tristeza.

11- Nesse sentido, atentem-se os depoimentos das testemunhas A. e R

12- Em face do exposto, não é expectável afirmar, como o fez a douta sentença recorrida na motivação da decisão de facto, que a mãe é "totalmente alheia" à recusa do filho em conviver com o pai, não se conseguindo descortinar a razão pela qual incumpriu os deveres a que estava adstrita e a que já se mencionou supra.

13- Esta situação constitui um caso evidente de alienação parental, em que um dos progenitores contribui para o afastamento do filho relativamente ao outro progenitor.

14- Na mesma motivação da decisão de facto também se aborda a inexistência de qualquer conduta culposa da requerida, aspeto que, com a devida vénia à douta sentença recorrida, não é de acompanhar, na medida em que não foi referido nem se vislumbra haver lugar aqui a nenhuma causa de exclusão de culpa por parte da progenitora.

15- É que, de outro modo, estão abertas as portas a futuros incumprimentos das obrigações da progenitora decretadas pelo Tribunal, na medida em que não lhe é apontada nenhuma consequência.

16- Á revelia do que foi decidido na douta sentença recorrida, entende-se ser de aplicar o art.º 41.º, n.º 1, do RGPTC.

17- O Tribunal de primeira instância começa por citar o preceito em causa, não o aplicando ao caso sub judice com o fundamento de não ser possível imputar o incumprimento supramencionado a título de culpa. No entanto, a culpa tem duas modalidades: o dolo e a negligência ou mera culpa (omissão da diligência que era exigível ao agente), subdivindo-se esta última em negligência consciente e negligência inconsciente.

18- Segundo o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 07S3655, de 13 de dezembro de 2007 (SOUSA PEIXOTO), "há negligência consciente quando o agente previu a verificação do facto ilícito como possível, mas por leviandade, precipitação, desleixo ou incúria acreditou na sua não verificação, e só por isso não tomou as providências necessárias para o evitar. E diz se que há negligência inconsciente quando o agente não chega sequer, por imprevidência, descuido, imperícia ou inaptidão, a conceber a possibilidade de o facto se verificar, podendo e devendo prevê-lo e evitar a sua verificação, se tivesse usado da diligência devida".

19- Ora, não tendo sido provada a culpa na modalidade dolosa, já não parece de afastar a imputação à progenitora do incumprimento do direito de visita a título de negligência consciente, na medida em que o representou como possível, mas por incúria acreditou na sua não verificação, não tendo tomado, por conseguinte, as providências necessárias para o evitar.

20- Por conseguinte e em virtude do seu comportamento, que se pautou por um sucessivo e reiterado incumprimento, altamente censurável, deverá a mãe ser condenada em multa, nos termos do n.º 1 do art.º 41.º do RGPTC.

21- Ao, com a sua conduta, obstar e impedir que o requerente estabeleça contacto e convívio com o pai, deve, ainda, a progenitora, aqui recorrida, indemnizar o primeiro pelos danos morais causados, nomeadamente:

22- Pelo tempo que irreversivelmente decorreu sem que aquele possa estar com o filho.

23- Pelo facto de o pai não ter conseguido acompanhar o crescimento e evolução do menor, cujas fases da vida não voltam mais.

24- Pelo sofrimento, desgaste psicológico, tristeza constante, noites mal dormidas, que a falta de um filho provoca num pai.

25- Todo este sofrimento do pai é consequência direta da conduta ilícita da progenitora, merecendo a tutela do direito, podendo e devendo ser indemnizável, em montante nunca inferior a 10.000,00€ (Dez mil euros), conforme se encontra plasmado no n.º 1 do art.º 41.º do RGPTC.

26- Este montante é inequivocamente justificado em virtude do sofrimento de que padece o progenitor, do incumprimento continuado, o sentimento de impunidade da mãe perante o inadimplemento das suas obrigações desacompanhado de qualquer esclarecimento e fundamento, nem ao Tribunal, nem ao PEF, obnubilando a relação entre um pai e um filho”.

Em conformidade, pugna o Apelante pela procedência do recurso, declarando-se provada “a presente ação de incumprimento da regulação do exercício das responsabilidades parentais e, em consequência, condenar a recorrida no cumprimento e em multa, cujo montante deverá ser decidido por V. Ex.ªs e em indemnização a favor do pai/recorrente, no valor de 10.000€ (Dez mil euros) nos termos peticionados, à qual acrescem juros à taxa legal, desde a notificação do presente pedido até efetivo e integral pagamento, revogando-se a douta sentença recorrida”.

7- Apresentou a Apelada contra-alegações, pugnando pela improcedência do recurso, nas quais concluiu nos seguintes termos:

CONCLUSÕES:

“1- O recorrente começa por fundamentar o seu recurso no facto de ter sido dado por provado no ponto 8 da sentença que: "a 20 de Junho o menor demonstrou uma postura ambivalente, umas vezes recusando comunicar com o pai e outras respondendo às questões que o pai colocava" acrescentando não ser possível retirar-se deste comportamento dúbio ser contra a sua vontade o convívio com o seu pai.

2- Ao contrário do que alega o recorrente o tribunal limitou-se a dar por provado um facto sem do mesmo retirar qualquer tipo de interpretação, ao contrário do quer fazer crer o recorrente.

3- O caso concreto tem a particularidade de não carecer de "grandes interpretações" de relatórios, pareceres ou declarações de testemunhas para se apurar o que deseja o menor uma vez que dispõe da clara e inequívoca manifestação de vontade do mesmo.

4- Em momento algum o recorrente faz um "mea culpa" da sua conduta passada para com o L., antes imputando à ex- mulher a decisão do filho de não o querer ver.

5- Sustenta igualmente que: "o relatório do PEF datado de 6 de Julho de 2016, reitera que bastou uma única visita para que pai e filho lograssem conversar tranquilamente no seu final durante algum tempo, sem qualquer intervenção técnica".

6- Mais uma vez, o recorrente não está a transcrever o que consta do citado relatório como pode comprovar-se pela leitura do doc.1.

7- Enquanto o relatório do PEF refere um facto, sem do mesmo retirar qualquer tipo de conclusão, o recorrente, ao invés, tenta habilidosamente jogar com as palavras passando sub-repticiamente a ideia de que, no entender das técnicas que elaboraram o referido parecer, a visita do dia 6 de Julho foi um sucesso, repetível nas visitas vindouras, não fosse a falta do menor às mesmas.

8- A visita do dia 06 de Julho só se realizou porque a recorrida lhe prometeu que o levaria a “comer um hambúrguer”, “troca” que já não surtiu efeito nas vezes seguintes ;

9- O L. é um jovem que se fixa naquilo que quer ou não quer, o que significa que a conversa entre ambos só acontece porque o L. cooperou.

10- Por acordo judicial ficou estipulado que o menor teria encontros quinzenais com o pai no PEF.

11- Muito embora tivesse sido acordado em audiência de julgamento que o menor só iria aos referidos encontros se quisesse, dada a manifesta incapacidade da mãe para o obrigar ou levar à força, o que é facto é que tal pressuposto não foi redigido em ata, apesar de se ter realçado nesta o estado psicológico do menor e a necessidade de ajustar a este os ditos encontros.

12- Por decisão das senhoras técnicas do PEF os encontros quinzenais foram alterados para semanais.

13- Se a dificuldade em convencer o L. a ir aos encontros quinzenais já era muita a semanal passou a ser catastrófica e sem qualquer responsabilidade da recorrida como pretende o recorrente.

14- Dispõe o artigo 41° da OTM que se relativamente à situação da criança, um dos pais ou 3a pessoa a quem aquela haja sido confiada não cumprir com que tiver sido acordado ou decidido pode o tribunal exigir o cumprimento coercivo e a condenação em multa.

15- Nesta disposição legal regula-se o desrespeito pela decisão judicial ou acordo do exercício das responsabilidades parentais devidamente homologado.

16- No caso concreto não se verificou por parte da recorrida qualquer desrespeito por uma decisão judicial ou até mesmo pelo acordo homologado um vez que o acordado foi a realização de visitas quinzenais - não semanais - sempre respeitando a desestruturação emocional do menor.

17- Uma alteração do judicialmente decidido, sublinhe-se, pelas técnicas do PEF, não pode dar lugar a urna responsabilização da recorrida ainda que esta não tenha justificado as faltas quinzenais.

18- A propósito da justificação das referir que não se apurou para que contactos (fixos ou telemóveis) foram realizados os telefonemas pelas Sras. Técnicas.

19- A recorrente não pode ser responsabilidade por um facto que não depende da mesma e em relação ao qual não se apurou a sua responsabilidade.

20- O que o recorrente pretende é estabelecer um nexo de causalidade entre a não comparência da recorrida ás reuniões agendadas para os dias 27 e 4 de Julho no PEF e a "falta de relação entre pai e filho", corno se a inexistência de relação entre ambos não fosse, infelizmente, de anos.

21- As testemunhas arroladas pelo recorrente apenas referem a tristeza deste por não estar com o filho.

22- Por todo o exposto, reafirma-se a inexistência de qualquer responsabilidade da recorrida no facto do L. não querer ver e estar com o pai.

23- Nesta linha refira-se os acórdãos da Relação do Porto de 10-01-2012 e mais concretamente o de Lisboa de 23/10/2012 que dá nota de que "o fenómeno da recusa do filho menor em conviver com um dos progenitores tem, em regra, várias causas não derivando necessariamente de uma campanha difamatória levada a cabo por um dos pais contra o outro."

24- 0 recorrente só tem de se penalizar a si pelo facto de inexistir uma relação com o filho.

25- 0s acórdãos sugeridos pelo recorrente contra este são, pois só há o exercício do direi to de visitas do pai se, enquanto, e nos limites, em que o superior interesse da criança o aconselhe.

26- Não há a qualquer responsabilidade da recorrida, seja a título de dolo, seja a titulo de negligência, razão pela qual não há lugar à fixação de qualquer valor a título de indemnização”.

8- Em 25/10/2017, foram apresentadas contra-alegações pelo Ministério Público, apenas relativamente ao formalismo das conclusões de recurso apresentadas pelo Recorrente, pugnando pelo indeferimento liminar do recurso, “por ausência de conclusões, em virtude do recorrente se ter limitado a transcrever, ipsis verbis, o teor constante no corpo das alegação, ou, se assim não se entender, deverá ser convidado a sintetizá-las”.

9- Resolvida tal questão por despacho do Relator, e colhidos os vistos legais, cumpre apreciar, valorar, ajuizar e decidir.

II- ÂMBITO DO RECURSO DE APELAÇÃO.

Prescrevem os nºs. 1 e 2, do artº. 639º do Cód. de Processo Civil, estatuindo acerca do ónus de alegar e formular conclusões, que:

“1- o recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão.

2- Versando o recurso sobre matéria de direito, as conclusões devem indicar:

a) - As normas jurídicas violadas ;

b) - O sentido com que, no entender do recorrente, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas ;

c) - Invocando-se erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, devia ter sido aplicada”.

Por sua vez, na esteira do prescrito no nº. 4 do artº. 635º do mesmo diploma, o qual dispõe que “nas conclusões da alegação, pode o recorrente restringir, expressa ou tacitamente, o objecto inicial do recurso”, é pelas conclusões da alegação do recorrente Apelante que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.

Pelo que, no sopesar das conclusões expostas, a apreciação a efectuar na presente sede determina o conhecimento das seguintes questões:

1. –DA EVENTUAL PERTINÊNCIA DA MODIFICABILIDADE DA DECISÃO PROFERIDA SOBRE A MATÉRIA DE FACTO, nos quadros do artº. 662º, do Cód. de Processo Civil, por referência aos indicados pontos 8. (matéria factual provada) e alínea b) (matéria factual não provada), o que implica a REAPRECIAÇÃO DA PROVA GRAVADA ;

2. –Seguidamente, caso se conclua pela requerida modificação (total ou parcial) da matéria de facto fixada, determinar quais os efeitos daí decorrentes para a SUBSUNÇÃO JURÍDICA EXPOSTA NA DECISÃO RECORRIDA, TENDO EM CONSIDERAÇÃO OS FACTOS APURADOS, o que implica apreciação do ENQUADRAMENTO JURÍDICO DA CAUSA e eventual VERIFICAÇÃO DE ERRO DE JULGAMENTO naquela mesma subsunção jurídica.

III- FUNDAMENTAÇÃO.

A- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Na sentença recorrida, foi considerado como PROVADO o seguinte:

1. – L. F. nasceu a 14-3-2003 e é filho de C. e de M.;

2. –Por acordo de regulação das responsabilidades parentais firmado a 20 de Fevereiro de 2008, no âmbito do processo 277/07.0TQPDL, L. F. foi confiado à guarda e cuidados da progenitora, a quem foi conferido o exercício exclusivo das responsabilidades parentais, prevendo-se convívios aos fins de semana (sábado ou domingo), e às terças e quintas-feiras.

3. –Por acordo firmado a 12-1-2012 foram introduzidas alterações ao regime de convívios, por força da situação de reclusão do progenitor, em cumprimento de pena única de 4 anos e dois meses de prisão pela prática, além do mais, de crime de violência doméstica na pessoa da ofendida, passando a vigorar o seguinte: “Enquanto se mantiver a situação de reclusão do progenitor, (…) o pai poderá contactar via telefone com o filho, todos os dias, desde as 12:30 horas às 13:30 horas da tarde (horário dos Açores), para o efeito ligando para o n.º de telefone 967850868, que a mãe se compromete a ter disponível”.

4. –Deduzido incidente de incumprimento do regime de contactos, realizadas a conferência e as diligências probatórias, em 20-10-2014 foi proferido despacho a declarar não culposo o incumprimento do regime de contactos, aí se sustentando que “Toda a informação trazida ao processo pelos progenitores, médico psiquiatra do menor, Ponto de Encontro Familiar, e EMAT, conduzem a uma evidência: as visitas e contactos entre o menor e o pai, são recusadas por aquele, e quando ocorrem constituem fonte de desestabilização emocional e comportamental, exatamente porque o menor não vê no progenitor uma figura de autoridade de referência, mas antes como uma ameaça, atenta a vivência anterior com o mesmo enquanto os progenitores viveram juntos, e exposição a que foi sujeito a episódios de violência doméstica, a que acresce o comportamento do progenitor de tentar forçar os contactos telefónicos com o mesmo, verbalizando para o efeito ameaças de institucionalização do menor”.

5. –Alegando instabilidade que os encontros com o pai causam ao menor, em 23-12-2014 a progenitora requereu a alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais no que concerne aos convívios pedindo a cessação dos mesmos, ação que terminou com novo acordo de alteração do exercício das responsabilidade parentais em matéria de convívios, firmado a 7 de abril de 2016, no qual fixou-se que o menor L. F. nascido a 14 de Março de 2003, teria convívios com o pai no Ponto de Encontro Familiar, com periodicidade quinzenal de preferência aos sábados no final do dia, nos termos e condições a definir pelo Ponto de Encontro Familiar, tendo em conta a desestruturação emocional do menor e os medos que evidenciava relativamente à sua segurança.

6. –A Equipa do Ponto de Encontro Familiar realizou com o pai três sessões a 6 e 13 de maio de 2016 e a 9 de junho de 2016, e duas sessões com a mãe a 9 de maio e 17 de junho, realizando a 11 de maio uma sessão com o L. e em 1 de junho de 2016 uma sessão com a mãe e o filho (inicialmente apenas com o Leandro e posteriormente com a presença da sua mãe).

7. –Na primeira sessão o L. recusou expressamente conviver com o pai, mas na segunda sessão, cuja parte final teve lugar com a presença da mãe, que adotou uma postura colaborante, depois de ser tranquilizado quanto aos receios que expressou de o pai o agredir fisicamente, o menor mostrou-se recetivo aos contactos com o pai, sendo então agendado um regime de convívios supervisionados, com início a 20 de junho.

8. –A 20 de junho o menor demonstrou uma postura ambivalente, umas vezes recusando comunicar com o pai e outras respondendo às questões que o pai colocava.

9. –Porém, o menor recusou-se a comparecer nas visitas que foram agendadas para os dias 27 de junho e 4 de julho, não tendo a progenitora avisado de que não iria comparecer, nem devolvido as chamadas telefónicas que as técnicas do PEF lhe fizerem, no sentido de apurar a causa de tais faltas.

10. –Desde então o requerente não convive com o filho.

11. –O menor L. F. é seguido na consulta de pedopsiquiatria do Hospital do Divino Espírito Santos há alguns anos, por apresentar comportamentos estereotipados, que comprometem a interação com os seus pares (isolamento, reage a contrariedades dando cabeças nas paredes, usa o casaco para abrir as portas de forma a não tocar nos germes), e também na interação com os adultos, com quem apenas colabora em assuntos do seu interesse, como sejam os jogos de computador. Tem rigidez de pensamento como característica própria, e não por influência da mãe, em razão do que é muito difícil determinar com êxito que aja [e não de haja, sendo manifesto o lapso existente] contra o que é a sua vontade.

12. –Por força da representação negativa que tem do pai, associada à exposição durante o crescimento a violência perpetrada por este, recusa os convívios com o pai, que o transportam para conflituosidade vivenciada no passado causando-lhe instabilidade e consequentemente desinteresse pela figura paterna.

13. –A progenitora do menor promoveu os convívio do menor com o pai no PEF, oferecendo ao filho contrapartidas do seu interesse, tais como uma refeição de hambúrguer para o convencer a comparecer, o que resultou apenas inicialmente, mas apesar disso não conseguiu ultrapassar a recusa do filho em comparecer ao PEF.

B- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.

I) –Da REAPRECIAÇÃO da PROVA GRAVADA decorrente da impugnação da matéria de facto

Prevendo acerca da modificabilidade da decisão de facto, consagra o artigo 662º do Cód. de Processo Civil os poderes vinculados da Relação, estatuindo que:

“1- A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.

2- A Relação deve ainda, mesmo oficiosamente:

a) - Ordenar a renovação da produção da prova quando houver dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento;

b) - Ordenar em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, a produção de novos meios de prova;

c) - Anular a decisão proferida na 1.ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta;

d) - Determinar que, não estando devidamente fundamentada a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa, o tribunal de 1.ª instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados”.

Para que tal conhecimento se consuma, deve previamente o recorrente/apelante, que impugne a decisão relativa à matéria de facto, cumprir o ónus a seu cargo, plasmado no artigo 640º do mesmo diploma, o qual dispõe que:

“1. –Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) - Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) - Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) - A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2. – No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) - Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) - Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.

3. – O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º”.

No caso sub judice, a prova produzida na inquirição e audição foi gravada (e parcialmente transcrita, conforme fls. 37 vº, devido à momentânea indisponibilidade do sistema para a continuidade de gravação em suporte digital), tendo o Recorrente/Apelante dado mínimo cumprimento ao preceituado no referido artigo 640º do Cód. de Processo Civil (em termos que melhor explicitaremos infra), pelo que o presente Tribunal pode proceder à sua reapreciação, uma vez que dispõe dos elementos de prova que serviram de base à decisão sobre o(s) facto(s) em causa.

Não se desconhece que “para negar a admissibilidade da modificação da decisão da matéria de facto, designadamente quando esta seja sustentada em meios de prova gravados, não pode servir de justificação o mero facto de existirem elementos não verbalizados (gestos, hesitações, posturas no depoimento, etc.) insusceptíveis de serem recolhidos pela gravação áudio ou vídeo. Também não encontra justificação a invocação, como factor impeditivo da reapreciação da prova oralmente produzida e da eventual modificação da decisão da matéria de facto, da necessidade de respeitar o princípio da livre apreciação pelo qual o tribunal de 1ª instância se guiou ou sequer as dificuldades de reapreciação de provas gravadas em face da falta de imediação”.

Pelo que, poderá e deverá a Relação “modificar a decisão da matéria de facto se e quando puder extrair dos meios de prova, com ponderação de todas as circunstâncias e sem ocultar também a livre apreciação da prova, um resultado diferente que seja racionalmente sustentado” [2].

Reconhece-se que o registo dos depoimentos, seja áudio ou vídeo, “nem sempre consegue traduzir tudo quanto pôde ser observado no tribunal a quo. Como a experiência o demonstra frequentemente, tanto ou mais importante que o conteúdo das declarações é o modo como são prestadas, as hesitações que as acompanham, as reacções perante as objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória, sendo que a mera gravação dos depoimentos não permite o mesmo grau de percepção das referidas reacções que porventura influenciaram o juiz da 1ª instância.

Na verdade, existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas são percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção do julgador”.

Efectivamente, e esta é uma fragilidade que urge assumir e reconhecer, “o sistema não garante de forma tão perfeita quanto a que é possível na 1ª instância a percepção do entusiasmo, das hesitações, do nervosismo, das reticências, das insinuações, da excessiva segurança ou da aparente imprecisão, em suma, de todos os factores coligidos pela psicologia judiciária e de onde é legítimo aos tribunais retirar argumentos que permitam, com razoável segurança, credibilizar determinada informação ou deixar de lhe atribuir qualquer relevo”.

Todavia, tais dificuldades não devem justificar, por si só, a recusa da actividade judicativa conducente à reapreciação dos meios de prova, ainda que tais circunstâncias ou fragilidades devam ser necessariamente “ponderadas na ocasião em que a Relação procede à reapreciação dos meios de prova, evitando a introdução de alterações quando, fazendo actuar o princípio da livre apreciação das provas, não seja possível concluir, com a necessária segurança, pela existência de erro de apreciação relativamente aos concretos pontos de facto impugnados” [3] (sublinhado nosso).

Se bem apreendemos a totalidade da alegação do Recorrente/Apelante, apesar da censurável mistura ou heterogeneidade expositiva do que é impugnação da matéria de facto e questionar do enquadramento jurídico efectuado, manifesta aquele, aparentemente, discordância relativamente à matéria factual vertida nos pontos:

- 8. da matéria de facto provada ;

- Alínea b) dos factos não provados.

Tal factualidade tem a seguinte redacção:

- Facto 8.: “A 20 de junho o menor demonstrou uma postura ambivalente, umas vezes recusando comunicar com o pai e outras respondendo às questões que o pai colocava” ;

- Facto b): “o requerente passou a dormir mal e a sofrer de tristeza constante por força do afastamento do filho causado pela progenitora”.

Na sua argumentação, o Apelante, no que concerne ao facto 8. dado como provado, aduz o seguinte:

- Não é possível retirar-se deste comportamento dúbio ser contra a sua vontade o convívio com o seu pai ;

- O relatório do PEF (Ponto de Encontro Familiar), datado de 06/07/2016, reitera que bastou uma única visita para que pai e filho lograssem conversar tranquilamente no seu final durante algum tempo, sem qualquer intervenção técnica ;

- E, pese embora tenha sido pacífico o término de tal encontro entre pai e filho, a mãe deixou de comparecer ou justificar as suas faltas nas visitas que tinham sido agendadas posteriormente.

Ora, conforme resulta de forma clara, o Apelante não questiona, propriamente, a redacção conferida ao ponto 8. dado como provado, mas antes as ilações ou interpretações que o Tribunal Recorrido terá feito do mesmo.

Ou seja, não indica o Recorrente que tal factualidade, fundada no teor do relatório elaborado pelo Ponto de Encontro Familiar – cf., fls. 9, último § -, não deveria ser considerada provada, indicando uma outra redacção alternativa, com base neste ou naquele meio probatório, que deveria igualmente indicar, mas antes que a ilação daí alegadamente retirada na decisão recorrida não podia fundar-se nesse facto, por ausência de suporte racional ou lógico bastante.

Pelo que, nesta parte, o Apelante confunde o que é recurso de matéria de facto com o juízo de julgamento, decorrente da aplicação e interpretação do direito à mesma, determinando que tal facto dever-se-á manter nos precisos termos fixados.

Relativamente à transcrita alínea b) da factualidade considerada não provada, alega o Apelante o seguinte:

- Em virtude de não conviver com o filho desde o dia 20 de Junho de 2016, porquanto o PEF suspendeu entretanto as visitas, passou a dormir mal e a padecer de um incomensurável sofrimento de tristeza ;

- Para o efeito, invoca os depoimentos prestados pelas testemunhas A. e R., que transcreve na parte em questão.

O facto dado como não provado foi o de que o ora Apelante pai tenha passado a dormir mal e a sofrer de tristeza constante por força do afastamento do filho causado pela progenitora.

Ora, dos depoimentos invocados, e nomeadamente das transcrições dos excertos considerados relevantes pelo Recorrente, constata-se que a imputação à progenitora do afastamento do filho apenas é referenciado, marginalmente, por aquilo que o próprio Apelante afirmou às testemunhas e não propriamente por algo a que as testemunhas tenham acompanhado, observado ou constatado. Pelo que não pode logicamente ser ponderado, para determinar a prova de tal facto.

Relativamente ao segmento do Recorrente ter passado a dormir mal e a sofrer de tristeza constante por força do afastamento do filho, o declarado pelas indicadas testemunhas afigura-se muito incipiente, pouco concretizado e nitidamente evasivo, igualmente baseado, na sua maior parte, do que lhes é afirmado pelo Apelante, e quando foram directamente confrontadas com tal efeito, cuja referência não surgiu, quase exclusivamente, de forma espontânea. Acresce que mesmo a tristeza a que aludem nunca é referenciada como constante ou permanente, o que igualmente acontece com o “passar a dormir mal” que igualmente não é sequer referenciado com tal alcance. A injustificar, igualmente, que se determine a alteração de tal facto de não provado para provado.

Por fim, sempre se dirá que no ponto factual em equação estava fundamentalmente em questão o nexo de causalidade entre a alegada afectação do estado emocional do Recorrente, com repercussões ao nível do sono, e a conduta imputada à Requerida de afastamento do filho do pai. Quanto a esta, nos termos supra descritos, nada nos depoimentos referenciados permite equacionar, sequer, diferenciada conclusão. O que sempre retiraria utilidade ou efeitos com relevância jurídica relativamente ao aduzido quanto à putativa prova da afectação do estado emocional do progenitor Recorrente.

Por todo o exposto, conclui-se pela não alteração da matéria de facto considerada como provada e não provada na decisão recorrida, improcedendo, nesta parte, a presente apelação.

II) –DA VERIFICAÇÃO DE ERRO DE JULGAMENTO NA SUBSUNÇÃO JURÍDICA EXPOSTA NA DECISÃO RECORRIDA, TENDO EM CONSIDERAÇÃO OS FACTOS APURADOS

Prescreve o artº. 1901º, nº. 1, do Cód. Civil, que “na constância do matrimónio, o exercício das responsabilidades parentais pertence a ambos os pais” e, “se um dos pais praticar acto que integre o exercício das responsabilidades parentais, presume-se que age de acordo com o outro ….” – cf., o nº. 1, 1ª parte do artº. 1902º, do mesmo diploma.

Prevendo acerca do exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento, estatui o artº. 1906º, ainda do Cód. Civil, que:

“1- As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na constância do matrimónio, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível.

2- Quando o exercício em comum das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho for julgado contrário aos interesses deste, deve o tribunal, através de decisão fundamentada, determinar que essas responsabilidades sejam exercidas por um dos progenitores.

3- O exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente ; porém, este último, ao exercer as suas responsabilidades, não deve contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como elas são definidas pelo progenitor com quem o filho reside habitualmente.

4- O progenitor a quem cabe o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente pode exercê-las por si ou delegar o seu exercício.

5- O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro.

6- Ao progenitor que não exerça, no todo ou em parte, as responsabilidades parentais assiste o direito de ser informado sobre o modo do seu exercício, designadamente sobre a educação e as condições de vida do filho.

7- O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles”.

E, tais normativos, para além das enunciadas situações de ruptura da sociedade conjugal, são igualmente aplicáveis “aos cônjuges separados de facto” – cf., o artº. 1909º, ainda do Cód. Civil.

De forma mais ampla, relativamente ao conteúdo das responsabilidades parentais, prescreve o artº. 1877º do Cód. Civil que “os filhos estão sujeitos ao poder paternal até à maioridade ou emancipação”, competindo aos pais, “no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens” – cf., o nº. 1 do artº. 1878º.

E, no que respeita aos deveres dos pais e filhos por efeitos da filiação, aduz o artº. 1874º, igualmente do Cód. Civil, que:

“1. - pais e filhos devem-se mutuamente respeito, auxílio e assistência.

2. - O dever de assistência compreende a obrigação de prestar alimentos e a de contribuir, durante a vida em comum, de acordo com os recursos próprios, para os encargos da vida familiar”.

Na previsão do regime adjectivo do incidente tutelar cível de incumprimento, encontra-se plasmado no nº. 1 do artº. 41º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível (RGPTC) – aprovado pela Lei nº. 141/2015, de 08/09 -, que “se relativamente à situação da criança, um dos pais ou a terceira pessoa a quem aquela haja sido confiada não cumprir com o que tiver sido acordado ou decidido, pode o tribunal, oficiosamente, a requerimento do Ministério Público ou do outro progenitor, requerer, ao tribunal que no momento for territorialmente competente, as diligências necessárias para o cumprimento coercivo e a condenação do remisso em multa até vinte unidades de conta e, verificando-se os respectivos pressupostos, em indemnização a favor da criança, do progenitor requerente ou de ambos”, acrescentando o nº. 7 que “não tendo sido convocada a conferência, ou quando nesta os pais não chegarem a acordo, o juiz manda proceder nos termos do artigo 38º e seguintes e, por fim, decide”.

O direito de visita/convívio, ora em equação, significa o direito de o progenitor sem a guarda dos filhos ou com quem não reside se relacionar e conviver com estes.

O exercício deste direito funciona como um meio de este manifestar a sua afectividade pelos filhos, de ambos se conhecerem reciprocamente e partilharem os seus sentimentos, as suas emoções, ideias, medos e valores.

Trata-se de um direito natural decorrente da relação biológica, por isso designado como direito de conteúdo altruístico ou poder funcional, por não servir exclusivamente o interesse do titular do poder mas o interesse do outro, devendo ser exercido tendo em vista a realização do fim que está na base da sua concessão.

Daqui decorre que deva ser atribuído àquele que, mesmo durante a constância da relação com o outro progenitor, não tenha desempenhado papel relevante na assistência à criança, pois pode a todo o momento querer aprofundar essa relação, ou até iniciá-la. Resulta também que a qualidade da relação pré-ruptura não possa, em princípio, influenciar a qualidade da relação de visita e que este direito de visita só possa ser limitado (ou excluído) se o relacionamento constituir perigo para o interesse da criança, uma vez que é exercido não no interesse exclusivo do progenitor mas, sobretudo, no interesse daquela.

De qualquer modo, a restrição ao direito de visita, a ter lugar, tem que ser proporcional à salvaguarda do interesse da criança, ou seja, a exclusão daquele direito só pode ser tomada em ultima ratio.

Desta forma, e como resulta do prescrito no nº. 7 do citado artº. 1906º, “sobrevaloriza-se o interesse da criança em detrimento do interesse do próprio progenitor visitante em se realizar na sua parentalidade”, pelo que o regime de visitas deve ser fixado, a não ser que excepcionalmente o interesse da criança o desaconselhe.

No fundo, “tal direito é uma concretização da norma do artigo 36º, nº. 6, da nossa Constituição, segundo a qual os filhos não podem ser separados dos pais (podendo estes tê-lo junto de si, quer em termos de guarda, quer em termos de exercício de um amplo e regenerador direito de convívio), salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial” [4].

Urge, por outro lado, prevenir os danos causados com a limitação das visitas, designadamente o sofrimento, a angústia, a ansiedade, a depressão e o desequilíbrio emocional sentidos pela criança, por não ver um dos pais e, reflexamente, pelo outro progenitor por estar impedido de a visitar e de comunicar com ela.

Para os prevenir, e caso nada obste, os convívios com os progenitores devem ser tão amplos quanto possível e hão-de, ainda, na medida do possível, alargar-se aos demais membros da família, de tal forma que a criança nunca venha a sentir que, em virtude da separação dos pais, perdeu uma estrutura familiar. É importante mostrar, agindo em conformidade, que os laços parentais se mantêm indissociáveis, pelo menos no que à criança diz respeito.

Efectivamente, a decisão que fixa a residência da criança junto de um dos progenitores, não determina que o menor fique “pertença do progenitor residente, e este não fica seu dono: continua a ter dois progenitores” [5]. No entendimento de Maria Clara Sottomayor [6], “a este direito do progenitor não residente subjaz uma forte componente humana e de direito natural, pretendendo-se com ele que pais e filhos, unidos entre si por laços familiares, jurídico-formalmente reconhecidos, se possam, outrossim, relacionar pessoal e afectivamente, partilhando os seus sentimentos de amizade, as suas emoções, ideias e valores mais íntimos”.

Pelo que, “salvo circunstâncias excepcionais que o impeçam, a regulação do exercício do poder paternal deve assegurar, com a maior certeza e estabilidade possíveis, amplos contactos do menor com o progenitor não guardião, de sorte a que também ele possa continuar a exercer cabal e proficuamente, os seus poderes/deveres relativamente ao filho” [7] (sublinhado nosso).

Deste modo, “sendo três os elementos que podem influenciar o julgador na determinação do conteúdo do direito de visita (as prerrogativas do guardião, o interesse do titular do direito da visita e o interesse da criança na manutenção daquela relação), entendemos que se devem, na prática, conciliar estes três pólos, dando primazia ao terceiro, em caso de grave incompatibilidade entre estes interesses” [8] (sublinhado nosso).

Através do presente processo especial de incumprimento, pugna o Requerente, ora Apelante, pela condenação da Requerida progenitora, ora Apelada, em multa, cujo montante será fixado pelo Tribunal, bem como em indemnização a seu favor, por alegados danos não patrimoniais, no valor de 10.000,00 € (dez mil euros), a que deverão acrescer juros moratórios, à taxa legal, desde a notificação do petitório e até efectivo e integral pagamento.

Para tanto, imputa à Requerida progenitora a prática de actos que teriam inviabilizado os períodos de visitas/convívios com o filho menor comum, em desrespeito com o regime acordado e homologado em Tribunal.

A Requerida progenitora, ora Apelada, nega tal imputação, aduzindo que é o próprio filho que se recusa a estar com o pai, em virtude do comportamento anterior deste para com a Requerida e o próprio filho, negando, ainda, que alguma vez tenha influenciado o menor para se afastar do pai.

Na fundamentação da decisão de improcedência do presente processo especial de incumprimento, a Meritíssima Juíza a quo referenciou o seguinte:

“no caso presente discute-se o incumprimento do direito de visita, que tem a natureza jurídica de um direito/dever, constituindo ele próprio a essência dos direitos parentais para o progenitor não guardião do menor, funcionando, neste sentido, como um meio desse progenitor, não guardião do menor, manifestar a sua afetividade para com o filho, estreitando laços, partilhando emoções e ideias, e transmitindo-lhe valores, sentimentos de todo indispensáveis ao real crescimento do menor e ao seu desenvolvimento harmonioso do ponto de vista psicológico. É por isso que o afastamento de um dos pais da vida da criança é uma situação que se configura, em si mesma, como contrária aos interesses da própria criança e, por conseguinte, urge salvaguardar, com vista à manutenção das relações pessoais e fortalecimento dos laços afetivos entre pais e filhos.

Sucede que no caso sub judice, ao invés do que constitui a norma, os convívios do menor com o pai têm constituído um fonte de desestabilização do mesmo, ele próprio já com muitos problemas ao nível da organização e das competências sociais, sendo imprevisível a dimensão do impacto negativo neste jovem de convívios forçados com o pai, pelo que não é possível sustentar-se defender o seu superior interesse a imposição de contatos e convívios com o progenitor, enquanto mantiver a recusa.

Acresce que o incumprimento do regime de convívios apenas pode legitimar o recurso aos meios coercivos estabelecidos no art. 41º, nº 1, do RGPTC, se for culposo por parte do faltoso, o que ficou por demonstrar, antes se provando que a ausência de convívios entre o menor e o pai são apenas imputáveis ao menor que os recusa, não sendo possível dadas as suas características de personalidade atrás mencionadas nos factos provados, das quais se destaca a rigidez de pensamento e o défice de socialização e de interação, a mãe conduzir o jovem a um comportamento que colide com a resolução que o menor já tomou no sentido do evitamento do pai.

Deve pelo exposto, e em conformidade, ser declarado improcedente, porque não culposo, o incumprimento do regime de convívios”.

Ora, tendo por base a factualidade dada como provada, urge ponderar se a mesma é pertinente ao preenchimento da situação de incumprimento imputada, ou seja, se a interrupção das visitas/convívios do progenitor ao menor é, de alguma forma, imputável a acção ou omissão da Requerida Apelada.

Efectivamente, a decisão judicial que, entre outras vertentes, fixou um regime de visitas/convívios do progenitor ao filho menor “goza de garantia judiciária executiva, constituindo um verdadeiro título executivo (contudo, este processo configura um misto de actividade declarativa e de actividade executiva, na medida em que urge, em primeiro lugar, apurar se existe ou não o noticiado incumprimento)” [9].

No âmbito do processo tutelar cível de alteração da regulação das responsabilidades parentais, fixou-se, em 07/04/2016, que o menor L. F. teria convívios com o pai no Ponto de Encontro Familiar, com periodicidade quinzenal de preferência aos sábados no final do dia, nos termos e condições a definir pelo Ponto de Encontro Familiar, tendo em conta a desestruturação emocional do menor e os medos que evidenciava relativamente à sua segurança – facto 5

Provou-se, ainda, a Equipa do Ponto de Encontro Familiar realizou com o pai três sessões a 6 e 13 de Maio de 2016 e a 9 de Junho de 2016, e duas sessões com a mãe a 9 de Maio e 17 de Junho, realizando a 11 de Maio uma sessão com o L. e em 1 de Junho de 2016 uma sessão com a mãe e o filho (inicialmente apenas com o Leandro e posteriormente com a presença da sua mãe). Na primeira sessão o L. recusou expressamente conviver com o pai, mas na segunda sessão, cuja parte final teve lugar com a presença da mãe, que adoptou uma postura colaborante, depois de ser tranquilizado quanto aos receios que expressou de o pai o agredir fisicamente, o menor mostrou-se receptivo aos contactos com o pai, sendo então agendado um regime de convívios supervisionados, com início a 20 de Junho – factos 6. e 7

No convívio supervisionado ocorrido em 20 de Junho, o L. demonstrou uma postura ambivalente, umas vezes recusando comunicar com o pai e outras respondendo às questões que o pai colocava, tendo-se o menor filho recusado a comparecer nas visitas que foram agendadas para os dias 27 de Junho e 4 de Julho, não tendo a progenitora avisado de que não iria comparecer, nem devolvido as chamadas telefónicas que as técnicas do PEF lhe fizerem, no sentido de apurar a causa de tais faltas – factos 8. e 9

Provou-se, ainda, que o menor tem representação negativa do pai e que, por força desta, associada à exposição durante o crescimento a violência perpetrada por este, recusa os convívios com o mesmo, que o transportam para conflituosidade vivenciada no passado causando-lhe instabilidade e consequentemente desinteresse pela figura paterna – facto 12

Acresce que o único convívio realizado, ocorrido em 20/06/2016, foi inclusive promovido pela progenitora, que ofereceu ao filho contrapartidas do seu interesse, tais como uma refeição de hambúrguer para o convencer a comparecer, o que resultou apenas inicialmente. Todavia, apesar disso, não conseguiu ultrapassar a recusa do filho em voltar a comparecer ao regime de convívios supervisionados com o progenitor pai – facto 13

Ora, o L. fará 15 anos de idade dentro de aproximadamente 3 meses, resultando claro que o mesmo recusa os convívios com o progenitor, devido ao antecedente comportamento deste, que a Requerida mãe, apesar do filho estar-lhe entregue, não consegue, por ora ultrapassar.

Não resulta, assim, da factualidade provada, que exista por parte da Requerida qualquer responsabilidade, por acção ou omissão, no objectivo incumprimento verificado, não lhe podendo ser exigível, ou sequer minimamente aconselhável, que, perante o descrito quadro, a mesma use de força física no sentido de obrigar o filho a respeitar o regime de convívios com o progenitor pai [10].

Ademais, resulta da mesma factualidade ter sido o comportamento anterior do Requerente Apelante a determinar tal recusa do convívio ou proximidade por parte do filho, fruto das agressões físicas perpetradas sobre este, e trauma daí decorrente, determinando-lhe instabilidade e desinteresse pela figura paterna [11].

Ao quadro exposto, acresce, ainda, a específica situação do menor L., que apresenta comportamentos estereotipados, que comprometem a interacção com os seus pares (isolamento, reage a contrariedades dando cabeças nas paredes, usa o casaco para abrir as portas de forma a não tocar nos germes), e também na interacção com os adultos, com quem apenas colabora em assuntos do seu interesse, como sejam os jogos de computador.

É ainda portador de rigidez de pensamento como característica própria, e não por influência da mãe, em razão do que é muito difícil determinar com êxito que aja contra o que é a sua vontade – facto 11. -, o que ajuda a compreender e justificar as dificuldades que a progenitora teve em garantir a presença do filho no convívio supervisionado realizado, que apenas sucedeu pela contrapartida, do seu próprio interesse, então disponibilizada.

Tal quadro factício foi devidamente justificado na motivação consignada pela Sra. Juíza a quo, ao referenciar a natureza determinante das próprias declarações do menor, que atestaram as suas características de personalidade e comportamentais, bem como a genuinidade da recusa do jovem em estar e conviver com o pai [12].

Acrescenta, ainda que os elementos probatórios apreciados dão conta da instabilidade evidenciada pelo jovem desde a regulação do exercício das responsabilidades quando em contacto com o pai, o que permitiu ao tribunal formar a convicção segura de que os convívios do menor com o pai não ocorrem por vontade do próprio menor, que por força da rigidez de pensamento, só dificilmente será convencido a mudar de posição, pois não tem interesse em reviver a conflitualidade que o convívio com o pai reacende, sendo a mãe totalmente alheia a esta recusa, o que o pai já deveria saber, mas que recusa aceitar, revelando, ele sim reminiscências de vindicta pela separação, de resto querida e impulsionada pela progenitora do menor.

Pelo que, decorre claramente não corresponder, no presente, ao interesse do menor impor-lhe ou obrigá-lo a tais convívios/visitas, cabendo antes ao progenitor, ora Apelante, o trabalho específico e paciente de voltar a reconquistar a confiança do filho, deixar de ser visto como uma figura agressora e violenta, saber cativar-lhe a afeição e o interesse e saber respeitar as suas características pessoais específicas, que, desde logo, o limitam na interacção com a figura adulta.

O que inviabiliza, no presente contexto, a realização de quaisquer diligências conducentes ao coercivo cumprimento do regime de visitas/convívios determinado [13] [14].

Do que vem de ser exposto, resulta, de forma indubitável, não poder imputar-se à Requerida qualquer responsabilidade, por acção ou omissão, no incumprimento objectivo reconhecido, que tem fundamentalmente por fonte a própria vontade do menor, com quase 15 anos, em não manter contactos e convívio com o progenitor pai [15].

O que determina que, inexistindo culpa da Requerida no incumprimento ocorrido, seja sob a forma dolosa ou negligente, inexiste legal fundamento para a sua condenação em multa, bem como falece, desde logo, o preenchimento de dois dos pressupostos conducentes à sua responsabilidade civil indemnizatória (ilicitude e culpa) [16].

Pelo que, mais não resta do que, no reconhecimento da improcedência da presente apelação, confirmar a bem decidida sentença recorrida.

Nos quadros do artº. 527º, nºs. 1 e 2, do Cód. de Processo Civil, ex vi do nº. 1 do artº. 33º do RGPTC, a tributação dos presentes autos de recurso fica a cargo do Recorrente/Apelante.

IV. –DECISÃO.

Destarte e por todo o exposto, acordam os Juízes desta 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa, na improcedência do recurso interposto, confirmar, na íntegra, a bem decidida sentença recorrida.

Custas a cargo do Recorrente/Apelante – cf., artº. 527º, nºs. 1 e 2, do Cód. de Processo Civil, ex vi do nº. 1 do artº. 33º do RGPTC.

Lisboa, 20 de Dezembro de 2017

Arlindo Crua – Relator

António Moreira – 1º Adjunto

Lúcia Sousa – 2ª Adjunta – (Presidente)

[1] A presente decisão é elaborada conforme a grafia anterior ao Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa de 1990, salvaguardando-se, nas transcrições efectuadas, a grafia do texto original.

[2] Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2017, 4ª Edição, Almedina, pág. 159, pág. 285.

[3] Idem, pág. 285 a 287.

[4] cf., Helena Bolieiro e Paulo Guerra, A Criança e a Família – uma questão de direito(s), 2ª Edição, Coimbra Editora, pág. 213.

[5] Assim, o douto Acórdão da RC de 06/10/2015 – Relator: Carlos Moreira, Processo nº. 3079/12.9TBCSC.C1, in http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf.

[6] cf., Maria Clara Sottomayor, in Exercício do Poder Paternal Relativamente à Pessoa do Filho Após o Divórcio ou a Separação…, Ed. da Universidade Católica, Porto, 1995, págs. 44 e segs.

[7] Assim, o douto aresto da RL de 13/03/2007, Processo nº. 9678/2006-1, in dgsi.pt.

[8] Helena Bolieiro e Paulo Guerra, ob. cit., pág. 213.

[9] Idem, pág. 268.

[10] Conforme sumariado no douto aresto da RP de 03/10/2006 – Processo nº. 0622382, in www.dgsi.pt/jtrp -, para a o preenchimento da situação de incumprimento não basta um mero incumprimento desgarrado do regime de visitas instituído de um dos progenitores relativamente ao outro, sendo que o “incumprimento reiterado e grave só releva se for culposo, isto é, se puder ser assacado ao progenitor faltoso um efectivo juízo de censura” ; cf., quanto á necessidade do incumprimento ser culposo, o aduzido no douto aresto desta Relação de Lisboa de 21/06/2007 – Processo nº. 5145/2007-6, in www.dgsi.pt/jtrl .

[11] Joaquim Manuel da Silva – A Família das Crianças na Separação dos Pais, Petrony, 2016, pág. 91 e 92 -, refere existirem estudos, nas áreas da psicologia e pedopsiquiatria, “que apontam para os efeitos profundamente maltratantes da exposição a ambientes stressantes na vida da criança, entre os quais está o conflito parental e o abandono”. Citando Hélder Raposo – Ajustamento da criança à separação ou divórcio dos pais, Online, 2009, pág. 31 -, defende mesmo que “o conflito interparental é considerado o factor de risco com maior impacto no ajustamento da criança à separação ou divórcio dos pais. O conflito interparental – manifestado pela raiva, hostilidade, desconfiança, linguagem agressiva, agressão física, dificuldades de cooperação nos cuidados e comunicação com os filhos etc. – cria um ambiente familiar stressante, suscitando reacções de stress, tristeza e insegurança na criança.

Um dos transtornos de personalidade mais comum associado a estas problemáticas é o Borderline (TPB) [transtorno de intensidade emocional ou de borderline]. Este transtorno é caracterizado por uma instabilidade geral no funcionamento emocional, com, designadamente, surtos de intenso medo de abandono, de raiva e de irritabilidade, que saem por completo dos padrões de normalidade. São identificados nas pessoas com TBP padrões de vinculação desorganizados, paralisantes, associadas «a traumas infantis não-resolvidos, especialmente quando estão envolvidas figuras parentais com comportamento assustador directo (…) fonte de medo e o potencial porto seguro (…). Mas alguns estudos também associaram o TBP e o abuso psíquico e emocional da criança (…). Quase todos os indivíduos com TBP parecem ter sofrido maus tratos dos pais, dos castigos físicos, abuso emocional (…)» (BECK, e tal., 2005, p. 170)”.

[12] A audição do jovem menor, a sua participação nas decisões que lhe dizem directamente respeito e a ponderação ou consideração da sua vontade devem ser estritamente observadas, conforme legal imposição prevista, entre outros, nos artigos 4º, nº. 1, alín. c) e 5º, nº. 1, ambos do Regime Geral do Processo Tutelar Cível.

[13] Nas palavras de Helena Bolieiro e Paulo Guerra - ob. cit., pág. 217, nota 56 -, “a execução coerciva directa incide sobre a obrigação do progenitor guardião de consentir que o outro visite a criança, de a transportar ou tornar disponível, dentro dos limites estabelecidos pela sentença (claro que se a razoável oposição ao direito de visita partir da criança, tal resistência pode excluir ou limitar tal direito, não devendo, em regra, ser contrariada, sob pena de comprometer o seu equilíbrio emocional (…)” (sublinhado nosso). Ainda que, logicamente se deva apurar, nomeadamente por recurso a avaliação psicológica, se tal oposição provem da própria criança ou é antes induzida pelo progenitor guardião.

[14] cf., no sentido exposto, o sumariado no douto Acórdão da RP de 27/09/2017 – Relator: Rodrigues Pires, Processo nº. 1985/08.4TBVNG.3.P1, in www.dgsi.pt/jtrlp -, referenciando-se que “se numa situação de incumprimento do regime de visitas o menor, de 11 anos de idade, afirma de forma expressa e inequívoca a sua vontade de não ter contactos com o progenitor não guardião, esses contactos não lhe devem ser impostos pelo tribunal, forçando-o a um convívio não desejado.

III- O direito de convívio com o pai não se deve sobrepor à preservação da saúde mental e da integridade emocional do menor”.

[15] cf., o sumariado no douto aresto da RP de 10/02/2016 – Relator: Vítor Amaral, Processo nº. 847/05.1TMPRT-C.P1, in www.dgsi.pt/jtrl -, onde se defende que “havendo recusa de menor, já com 16 anos de idade, em se sujeitar às visitas ao seu progenitor, haverá de apurar-se as reais e profundas razões desse comportamento de rejeição da figura paterna e da companheira do progenitor, para o que é adequada prova técnica/pericial/psicológica que capte os aspetos psicológicos/afetivos/emocionais da menor, bem como a sua dinâmica familiar e eventuais constrangimentos aí existentes.

III- Sem o que não encontra fundamento probatório e fáctico a conclusão de direito no sentido de o incumprimento do regime de visitas ser exclusivamente imputável à mãe, desconhecendo-se se esta tem meios para poder persuadir a menor e vencer a sua resistência, pois que esta última, atenta a sua idade, tem a sua personalidade e vontade próprias”.

[16] Nos termos que vimos defendendo, o sumariado no douto Acórdão desta Relação de 14/09/2010 – Processo nº. 1169/08.1TBCSC-A.L1-1, in www.dgsi.pt/jtrl -, no sentido de que “só existe incumprimento do poder paternal relevante, no que ao direito de visitas diz respeito, quando a mãe tiver criado intencionalmente uma situação reiterada e grave, culposa, que permita assacar-lhe um efectivo juízo de censura”, acrescentando, nos termos que supra pugnámos, de que “a opinião dos menores torna-se relevante em diversas matérias que lhes dizem respeito inclusive no que toca à sua recusa em manterem inalterado o regime de visitas ao progenitor que não tem a sua guarda”.