16/24.1YQSTR-A.L1-PICRS - Tribunal da Relação de Lisboa

SUMÁRIO: (da responsabilidade da relatora)

I. A possibilidade de requerer a apresentação de meios de prova que se encontrem na posse da contraparte ou de terceiros, no contexto de uma ação de indemnização por infração ao direito da concorrência, encontra-se expressamente consagrada no artigo 12.º da Lei n.º 23/2018, de 5 de junho.

II. Importa atender, ao teor normativo resultante do n.º 1 do artigo 17.º da Lei n.º 23/2018 (LPE), porquanto é nesse preceito que se encontram definidos os pressupostos e os limites em que o tribunal pode determinar a adoção de medidas de conservação de prova, devendo a sua interpretação ser efetuada de forma estrita e conforme aos princípios que informam o regime do “private enforcement” do direito da concorrência.

III. O legislador — ao utilizar a expressão “indícios sérios” no n.º 1 do artigo 17.º da Lei n.º 23/2018 — limita-se a exigir a demonstração de um juízo de plausibilidade qualificada quanto à ocorrência da infração, sem que tal implique qualquer antecipação do juízo definitivo que apenas poderá ser formulado após a produção integral da prova no âmbito da ação principal.

IV. Ao fazer referência ao decretamento de medidas de caráter urgente, o legislador deixa claro que o tribunal apenas deve determinar medidas provisórias de conservação de prova quando se verifique uma efetiva situação de urgência que o justifique.

Acordam na Secção de Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. RELATÓRIO

- Em sede de petição inicial, a Autora ASSOCIAÇÃO IUS OMNIBUS requereu a adoção de medidas de conservação de prova ao abrigo do artigo 17.º da Lei do Private Enforcement (LPE). Solicitou, concretamente, que se ordene à Ré, Sogrape – Distribuição, S.A., a conservação dos documentos identificados no ponto D) do seu requerimento probatório e, simultaneamente, que a terceira, A.C. Nielsen Portugal - Estudos de Mercado, Unipessoal Lda., preserve os elementos listados no ponto A) do mesmo requerimento, tudo sob cominação das consequências previstas no artigo 18.º da referida Lei.

-Justificou essa solicitação, em síntese, na previsível morosidade da presente ação. Sustenta que, segundo as regras da experiência comum, as empresas não preservam dados além das suas obrigações legais caso estes possam ser utilizados contra os seus interesses. Refere, ainda, que os prazos legais de conservação já expiraram para parte do período relevante e que o decurso do tempo agrava o risco de perda de prova.

- Citada, a Ré opôs-se ao pedido, invocando, preliminarmente, a inexistência de um pedido de conservação formalmente constituído e, subsidiariamente, o incumprimento dos requisitos legais.

- Notificada ao abrigo do disposto no artigo 15.º, por remissão do n.º 1 do artigo 17.º da LPE, a AdC pronunciou-se através do requerimento de 13.01.2026, cujo teor se considera aqui reproduzido.

- Importa delimitar que a intervenção da AdC, nos termos da lei, circunscreveu-se à análise da proporcionalidade dos pedidos de apresentação ou conservação de prova. Assim, o Tribunal a quo atendeu à referida pronúncia estritamente nesse âmbito, sendo que, na ótica daquela Autoridade, as medidas requeridas pela Autora mostram-se conformes ao princípio da proporcionalidade.

- Para a resolução do incidente, e por economia processual, o tribunal a quo considerou integralmente reproduzido o relatório supra, bem como o teor da petição inicial e da contestação.

Após instrução da causa, foi proferida a seguinte decisão sobre o pedido de conservação de meios de prova realizado pela autora:

“a) Pelo exposto, julga-se procedente o pedido de conservação da Autora e ordena-se a conservação imediata de todos os meios de prova identificados nos Pontos A-1 a A-4 do requerimento da Autora, com as limitações fixadas no ponto II desta decisão, sob cominação das consequências previstas no artigo 18.º da LPE”.

É desse despacho que vem o presente recurso interposto por Sogrape – Distribuição, S.A.

Sogrape – Distribuição, S.A., alegou e apresentou as seguintes conclusões:

I. Nulidades Processuais e da Decisão

1. Ao invés do que entendeu a Decisão recorrida, a Autora não deduziu na PI um incidente cautelar de conservação de meios de prova, (i) quer porque não adotou a forma de processo adequada (prevista no artigo 364.º, n.º 3 do CPC), (ii), quer porque não individualizou na PI tal pretensão de forma clara e inequívoca, (iii) quer porque não alegou, muito menos de forma minimamente clara e inequívoca, os factos essenciais que constituem a causa de pedir de uma medida cautelar e as razões de direito que servem de fundamento a este tipo de pedido, quer, por fim, (iv) porque não efetuou, a final, um pedido para que o Tribunal decretasse uma medida de conservação de meios de prova (tudo de acordo com os ónus previstos no 552.º, nº 1, alíneas c), d) e c) do CPC), limitando-se a requerer (separadamente e após a dedução dos pedidos da ação) a notificação da Ré para conservar documentos.

2. Por outra parte, os documentos a que a Autora se refere nos artigos 1396.º e seguintes da PI (sendo a matéria alegada nesses artigos a matéria que a Decisão considerou como fundamentos do pedido cautelar aqui em crise), não coincidem com os documentos cuja junção pela Ré a Autora requer no artigo 1474.º, alínea d) da PI, existindo uma contradição entre o (suposto) pedido e a alegação da Autora.

3. A Decisão recorrida extrapolou, pois, sem um fundamento mínimo, e de forma ilegal, que a Autora deduziu na PI um incidente cautelar de conservação de meios de prova dos documentos cuja junção pela Ré requer no artigo 1474.º, alínea d) da PI, pelo que conheceu de questão que não lhe foi colocada pela Autora, condenando para além do que é pedido, em violação do princípio do dispositivo, pelo que deve ser declarada a nulidade da Decisão recorrida por violação do disposto nos artigos 609.º e 615.º, n.º 1, alíneas c) e d) do CPC.

4. Subsidiariamente, sempre se deveria entender ser o requerimento da Autora de conservação de meios de prova inepto, nos termos do artigo 186.º, n.º 2, alíneas a) e b) do CPC, por omissão de alegação dos factos essenciais que constituem a causa de pedir de uma medida cautelar e das razões de direito que servem de fundamento a este tipo de pedido, bem como por contradição entre o pedido e a (suposta) causa de pedir, tornando ininteligível a pretensão da Autora e o exercício efetivo do direito da Ré ao contraditório, o que constitui uma exceção dilatória e importa a absolvição da Ré da instância do pedido cautelar, nos termos conjugados dos artigos 278.º, n.º 1, alínea b), 576.º, e 577.º do CPC.

5. Ainda subsidiariamente, existiu um erro na forma de processo adotada pela Autora para requerer a medida cautelar, por violação da tramitação expressamente prevista no CPC para os procedimentos cautelares (previsto nos artigos 364.º e seg. do CPC), e que não foi corrigido em tempo pelo tribunal a quo, erro que implicou, ademais, uma diminuição das garantias de defesa da Ré, por violação do direito ao exercício pleno e efetivo ao contraditório, verificando-se, assim, a preterição de uma formalidade processual, com influência no exame e decisão da causa, produzindo-se uma nulidade, nos termos do artigo 195.º, n.º 1 do CPC, que importa igualmente a nulidade dos atos subsequentes, nos termos do n.º 2 daquele artigo, incluindo a Decisão recorrida, o que constitui uma exceção dilatória que conduz à absolvição da Ré do pedido cautelar, nos termos conjugados dos artigos 278.º, n.º 1, alínea b), 576.º, e 577.º do CPC.

II. Não verificação dos requisitos de que depende o decretamento de uma medida cautelar de conservação de meios de prova

A) Não verificação do Fumus boni iuris

(i) Da inexistência de infração ao direito da concorrência.

6. A única base factual invocada pela Autora para sustentar a pretensão cautelar – cf. 1.6. da PI – é uma transcrição quase ipsis verbis do capítulo III.3 da decisão final da AdC no PRC/2017/08, que detalha os putativos comportamentos das visadas.

7. Esta Decisão foi declarada nula pelo TCRS, por Despacho de 28.10.2025 (Ref. Citius 552583), em cumprimento do acórdão do TRL de 09.11.2023 e do acórdão n.º 91/2023 do Tribunal Constitucional, com fundamento na violação do artigo 34.º da CRP, em razão de o acervo probatório ter sido apreendido ao abrigo de mandado do Ministério Público e não do Juiz de Instrução.

8. Determinou aquele Despacho que as mensagens de correio eletrónico constantes da certidão extraída do PRC/2016/4, que deram origem ao PRC/2017/08, constituem prova

proibida, não podendo ser consideradas em nenhum processo, devendo ser desentranhadas e destruídas as respetivas cópias.

9. Pode ler-se no Despacho que, nos termos da lei processual relevante, as nulidades tornam o ato em que se verificarem inválido, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afetar, incluindo, in casu, a Nota de Ilicitude e a própria Decisão final da AdC, as quais se sustentam, direta ou indiretamente, nessa prova proibida.

10. Não obstante tal declaração de nulidade, o Tribunal a quo considerou subsistirem indícios sérios da infração, argumentando que: (i) o conceito de "indícios sérios" a que o artigo 17.º da LPE se refere não exige a prova plena dos factos; (ii) a mera existência de uma decisão condenatória da AdC "é, por si só, reveladora de uma base indiciária robusta"; (iii) a anulação judicial, ao estar alicerçada em questões de legalidade da prova, não equivale, ipso facto, à demonstração da inexistência material dos factos; e, por fim, (iv) a autonomia processual da ação stand-alone permite que o Tribunal a quo funde o seu juízo de probabilidade na realidade material descrita pela AdC.

11. Sem razão, porquanto se impõe considerar que a nulidade declarada compromete, de forma definitiva, a possibilidade deste Tribunal socorrer-se da Decisão da AdC, incluindo para prova do requisito do “Fumus boni iuris”, de que depende a procedência do incidente requerido.

12. No contrafactual da inexistência jurídica da Nota de Ilicitude e da Decisão final no PRC/2017/08, não subsiste qualquer "base factual sólida e idónea" em que o Tribunal a quo pudesse confiar para sustentar a existência de "indícios sérios" de infração.

13. Ainda que assim não se entendesse, cumpre ver que o Tribunal a quo, tendo prescindido da fase de instrução da presente providência, decidiu sem considerar os factos e o direito invocado pela Ré na sua contestação a respeito da não verificação da infração, estando, em causa, uma omissão e atropelo grave aos direitos Ré. Tivessem esta contestação sido considerada, a Ré crê que a Decisão recorrida não teria concluído pela existência de indícios sérios de infração.

14. Isto porque a factualidade e o enquadramento jurídico em que a Autora e a Decisão recorrida se apoiam são extremamente controvertidos e a probabilidade de virem a ser confirmados em sede judicial é remota.

15. A infração imputada — alegada prática de Hub-and-Spoke — não consta especificamente de qualquer legislação nacional ou europeia de concorrência, nem do respetivo soft law. Não existe qualquer decisão judicial, em Portugal ou em qualquer outra jurisdição da União Europeia, em que a construção jurídica do Hub-and-Spoke tenha sido expressamente identificada e acolhida, sendo os precedentes existentes a nível mundial extremamente escassos e inconsistentes entre si.

16. A própria Comissão Europeia reconheceu, recentemente, a manifesta dificuldade em fazer prova de um ilícito de Hub-and-Spoke, conforme resulta do documento "Acordos Hub and spokes — Nota da Comissão Europeia".

17. O "indício sério", na aceção do artigo 17.º, n.º 1, da LPE, exige que, da apreciação sumária dos factos e da imputação, resulte uma séria probabilidade de os tribunais virem a validar o mérito da decisão da AdC. O que manifestamente não sucede in casu, face à declaração judicial de nulidade da Decisão final da AdC, à natureza controvertida dos factos e à incipiência jurídica da alegada prática de Hub-and-Spoke, devendo, em conformidade, julgar-se como não provado o requisito da existência de indício sério de infração, de que depende a aplicação do artigo 17.º, n.º 1, da LPE.

(ii) Não se verifica probabilidade séria da ocorrência de danos para o consumidor.

18. O Requerimento Probatório da Autora — que, em tese, consubstanciaria o pedido da medida cautelar, formulado ao abrigo do artigo 17.º da LPE — nada diz quanto à probabilidade séria de ocorrência de danos para o consumidor.

19. A Autora sustenta a suscetibilidade séria de produção de danos numa presunção: a putativa infração seria grave e, por essa razão, dela derivariam, necessariamente, danos para o consumidor, assim se verificando, na sua ótica, o requisito imposto pelo n.º 1 do artigo 17.º da LPE, que exige a prova da suscetibilidade séria, em concreto, da produção de dano.

20. A Decisão recorrida, nos seus pontos 232 e ss., seguiu nesta mesma esteira, acabando por confundir os requisitos de que depende a condenação de uma empresa pela prática de uma infração “pelo objeto”, com os requisitos de que depende o decretamento de uma medida de preservação dos meios de prova, entendendo que, uma vez que a decisão (nula) da AdC qualificou a conduta como infração "por objeto", dispensando a prova dos efeitos, se verificaria in casu o requisito do indício sério de dano.

21. Nem a Autora nem o Tribunal a quo podem alegar a existência, em concreto, de dano, nem fazer prova da sua probabilidade séria de produção, apenas por remissão para a decisão da AdC — tanto mais quando essa decisão foi declarada nula, pois tal consubstanciaria uma total subversão do ónus de prova que cabe à Autora.

22. E, naturalmente, também não podia a Decisão recorrida dar por seriamente indiciado o dano por referência apenas ao invocado na PI, desconsiderando o contraditório da Ré e operando, aqui também, um género de presunção judicial – sobre factos, note-se, também não alegados pela Autora (nem identificados pela Decisão da AdC). Com efeito,

23. Nunca existiu um efetivo alinhamento de preços dos produtos distribuídos pela Ré, verificando-se, sim, um constante desalinhamento dos PVP. Os relatórios económicos juntos ao PRC/2017/08 evidenciam que: (i) os preços não aumentaram, em termos absolutos e comparativos; (ii) os volumes de vendas registaram uma tendência gradual de subida; e (iii) houve um significativo investimento em inovação. Por conseguinte, todos os dados objetivos de mercado evidenciam um aumento de bem-estar do consumidor de produtos Sogrape, que contrariam frontalmente a tese da Autora.

24. Tendo a putativa infração durado quase duas décadas, era exigível que a Autora fizesse prova concreta do dano, não sendo admissível que fundamente o seu pedido cautelar em meras presunções, escudando-se numa putativa gravidade dos factos.

25. O denominado "Relatório Económico" junto à PI não supre o incumprimento do ónus da prova que incumbe à Autora, limitando-se a constatar a premissa geral de que um comportamento contrário ao direito da concorrência tem, em abstrato, o potencial de acarretar danos ao consumidor. É um relatório que tanto podia ser junto à PI (e presente providência), como efetivamente foi, como a qualquer outra em que estivesse em causa o mesmo tipo de infração e mesma pretensão, mas que, em concreto, não identifica qualquer facto suscetível de indiciar dano.

26. Deve, pois, este Douto Tribunal declarar como não verificado, para os efeitos do disposto no artigo 17.º da LPE, o requisito da plausibilidade séria de dano.

(iii) Não se verifica probabilidade séria do direito de acesso aos dados objeto da Decisão por indispensáveis à prova dos fundamentos da ação.

27. A Decisão recorrida errou ao considerar verificado o requisito do “Fumus boni iuris” apenas pela existência de indícios de infração e dano, quando a tutela antecipada pela medida cautelar de conservação de documentos é o direito de acesso aos documentos, o que implica a verificação de indícios sérios do direito futuro de acesso à prova em causa, pela sua essencialidade para prova dos fundamentos da ação – o que a decisão nem sequer apreciou.

28. Não só a Decisão recorrida é omissa quanto ao requisito, que se lhe impunha apreciar, de haver, efetivamente, indícios sérios do direito futuro de acesso à prova em causa; como também a Autora não identifica, em concreto, os documentos cuja conservação pretende, limitando-se a referir, em abstrato, categorias de dados e informações.

29. Esta omissão — tanto da Autora como do Tribunal a quo — tem, necessariamente, como consequência a frustração da demonstração e prova cabal do requisito do “Fumus boni iuris”, pelo que, também por esta razão, deverá este Douto Tribunal dar como não provado aquele requisito, e, consequentemente, revogar a Decisão recorrida.

B) Não verificação do Periculum in mora

30. A Decisão recorrida errou no julgamento de facto e na aplicação do direito ao decretar a medida cautelar sem que se encontrem provados, ou sequer alegados, factos concretos e objetivos que integrem o requisito da urgência por risco grave e eminente de desaparecimento de prova.

31. Por uma parte, porque a Autora incumpriu, totalmente, o ónus de alegação e prova de quaisquer factos essenciais concretos e objetivos de onde decorresse a gravidade e contemporaneidade da ameaça de risco de desaparecimento da prova até ser proferida decisão que lhe conceda o acesso aos documentos pretendidos, sendo a mera alegação pela Autora de risco de desaparecimento dos documentos pelo decurso do período mínimo legalmente exigido para a respetiva conservação pela Ré, de acordo com as regras de experiência comum, uma pura conjetura e abstração inadequada e insuficiente para preenchimento do requisito da urgência.

32. Tendo em conta, ademais, o vasto e diversificado conjunto de documentos cuja conservação a Autora (supostamente) requer, sempre se imporia à Autora um tratamento diferenciado, por referência a cada tipologia de documentos.

33. Tendo a Autora omitido o ónus que lhe competia, e tratando-se os factos relativos à urgência de factos essenciais da causa de pedir da medida cautelar, não pode o Tribunal substituir-se à parte, como o fez a Decisão recorrida, considerando para procedência da medida factos essenciais que não foram alegados pela Autora, em violação do princípio do dispositivo.

34. Devem, pois, considerar-se por não escritos os seguintes segmentos da fundamentação de facto da Decisão recorrida:

“No caso vertente, o hiato temporal superior a oito anos desde os factos indiciados, aliado às políticas automáticas de eliminação de dados, justificadas quer pela eficiência técnica, quer pelo princípio da minimização previsto no RGPD, constitui um risco concreto e irreversível. No atual paradigma digital, oito anos representam um período crítico: a manutenção de registos para lá dos prazos de conservação obrigatória (como os 10 anos previstos para documentos fiscais e contabilísticos) é a exceção e não a regra.

Aguardar pela fase de instrução da causa principal sem acautelar estes elementos implicaria o risco sério de a prova se dissipar por decurso do tempo, tornando a sentença final meramente teórica. A justiça não pode permitir que a demora processual beneficie a parte que detém a prova, sob pena de esvaziar o direito de reparação dos lesados.”

O que conduzirá, necessariamente, à improcedência do pedido cautelar por não verificação do requisito do Periculum in mora.

35. Subsidiariamente, o fundamento de facto usado pela Decisão para concluir pela verificação do requisito de urgência, para além de constituir uma mera abstração e conjetura, constitui uma presunção ilegal uma vez que não foram alegados pela Autora, nem adquiridos para o processo na instrução da causa (que não existiu), quaisquer factos concretos (factos base) de onde fosse possível extrair a ilação (facto presumido) de risco sério de desaparecimento da prova, como se fez na Decisão sob recurso, em contradição expressa, aliás, com o decidido por este mesmo Tribunal em sede de procedimento cautelar de conservação de meios de prova anterior ao presente.

C) A Decisão recorrida é ilegal por ser desproporcional e violar os limites estabelecidos na LPE

36. A Decisão recorrida é ilegal por não respeitar o requisito da proporcionalidade e por violar as limitações estabelecidas no capítulo II da LPE, a que o artigo 17.º, n.º 1 deste diploma expressamente condiciona o decretamento de qualquer medida cautelar para preservação de meios de prova.

37. A aferição da proporcionalidade de uma medida de preservação de prova exige que o Tribunal verifique, cumulativamente: (i) o respeito pela proibição de pedidos de acesso indiscriminados, exploratórios e de relevância improvável; (ii) a indicação, pela Requerente, de factos e provas suficientes para apoiar a plausibilidade do seu pedido de indemnização; (iii) a relevância e especificação das provas objeto do pedido de preservação, por referência aos factos que a Requerente se propõe demonstrar; e (iv) o âmbito e custo da medida de preservação, assim como a proteção de informações confidenciais contidas nas provas a preservar.

38. A Decisão recorrida concluiu, erroneamente, que o pedido da Autora cumpre o requisito de proporcionalidade relativamente a todas as quatro categorias de documentos (A-1, A-2, A-3 e A-4).

39. A título prévio, salienta-se um aspeto epicêntrico que sempre obstaria ao deferimento da pretensão da Autora: o facto de os documentos que esta pretende que a Ré junte aos autos destinarem-se, exclusivamente, ao cálculo do valor do suposto dano.

40. Considerando que a metodologia adequada para aferir da existência e cálculo dos danos constitui, precisamente, uma das matérias controvertidas na presente ação, o Tribunal a quo apenas estaria em condições de determinar os documentos relevantes após definir a metodologia tecnicamente adequada, só assim se evitando a prática de atos inúteis e a junção de largos milhares de páginas de documentos sem qualquer relevância para a decisão da causa.

41. Sem embargo, o pedido da Autora, para além de não especificado, infundado e até ininteligível, implicaria, pelo arco temporal a que se reporta, e pela imensidão e complexidade do volume de informação, a junção aos autos de milhares de documentos, cuja utilidade não foi demonstrada pela Autora, configurando uma tentativa de prova exploratória (fishing expedition) e de inversão das regras do ónus de alegação e de prova, inadmissíveis à luz do direito processual português.

42. A imposição à Ré da obrigação de conservar documentos para substituir o ónus de alegação da Autora e que, de acordo com a pretensão desta, teriam por fim último a confissão de factos desfavoráveis à Ré, é inconstitucional, por violação dos princípios do Estado de direito democrático, nas dimensões relativas à segurança jurídica e ao direito à tutela jurisdicional efetiva, e ao princípio da proporcionalidade, previstos, respetivamente, nos artigos 2.º, 20.º e 18.º da CRP.

43. Concretizando, a respeito de cada uma das quatro categorias de documentos cuja conservação é requerida, em súmula, cumpre destacar o seguinte:

(i) Quanto à categoria A-1 – que respeita à conservação de documentos dos quais resultem o volume de negócios totais, mundial e nacional, da Ré, por ano, entre 2006 e 2017 – o documento idóneo para demonstrar os volumes de negócios totais da Ré é o respetivo relatório de contas anual, que constitui documento público, obrigatoriamente depositado no registo comercial, pelo que não se justifica a especial oneração que a Decisão recorrida impõe à Ré;

Ao decidir que outros documentos internos da Ré poderão conter desagregações geográficas ou por linha de negócio indispensáveis para aferir com precisão o volume de comércio afetado pela infração, a Decisão recorrida está a substituir-se à Autora, que requereu, apenas, os volumes totais de negócios, não desagregados, da Ré, estando vedado ao Tribunal ampliar ex officio o objeto do pedido de preservação;

Acresce que, a conservação de documentos que a Autora identifica como exemplos de suporte dos dados solicitados (v.g., atas do conselho de administração, comunicações a acionistas) comporta a ilícita exposição de informações confidenciais protegidas por segredo de negócio, bem como de dados pessoais, e constitui intromissão na correspondência privada da Ré, protegida pelo artigo 34.º da CRP.

(ii) Quanto à categoria A-2 – estando em causa documentos dos quais resultem volumes e valores das vendas pela Ré no mercado de fornecimento a montante dos produtos em causa no canal alimentar retalhista (off-trade), segmentados por ano, relativamente aos anos de 2003 a 2020 – a Autora não identifica os concretos factos que visa provar, não elucida sobre a relevância de cada segmento de informação, peticiona documentos que abrangem um arco temporal de 17 anos e um volume incomensurável de informação, não identifica os concretos documentos a conservar, limitando-se a aventar possíveis categorias em abstrato, o que torna impossível à Ré cumprir o peticionado, porque a compilação de um tal volume de informação equivaleria a uma verdadeira pesquisa indiscriminada, com custos avultadíssimos e um dispêndio de recursos absolutamente desproporcional face aos interesses legítimos das partes. Contrariamente ao decidido, não pode proceder o argumento do Tribunal a quo de que a medida de conservação não é onerosa pelo facto de impor apenas um dever de "custódia e integridade", porquanto não é legítimo ordenar a conservação de documentos que, a final, se venham a revelar inexistentes, não compiláveis ou insuscetíveis de processamento.

(iii) Quanto à categoria A-3 – que abrange os documentos dos quais resulte o PVR comunicado pela Ré às EDPs e às restantes empresas retalhistas do mercado nacional de base alimentar para cada produto por si comercializado, segmentado por ano, relativamente aos períodos de 2003 a 2020 – a Autora não indica quais os factos que pretende provar com tais documentos, nem demonstra qual a relevância dos mesmos para a presente ação.

Acresce que estão em causa documentos que contêm informações confidenciais da Ré, em especial, matéria protegida por segredo de negócio, sendo que a apresentação dos documentos pretendidos pela Autora importaria intromissão na vida privada e na correspondência da Ré, dos seus colaboradores e de terceiros, protegidas pelo artigo 34.º da CRP.

(iv) Quanto à categoria A-4 – que respeita a documentos dos quais resulte ou seja possível calcular o “acréscimo de preço percentual (mark up) médio dos produtos comercializados pela Ré no mercado retalhista alimentar nacional, segmentado por ano”, no período 2003-2020, por conjunto de produtos e por cada produto – a informação em causa não respeita à Ré. Na verdade, a informação pretendida refere-se ao preço retalhista de produtos, pertencendo, portanto, às empresas de retalho. Estaria em causa, um elevadíssimo volume de informação, pela extensão temporal de 17 anos e pela natureza dos dados solicitados, que apresenta um teor absolutamente aleatório e arbitrário, o que obrigaria a Ré a proceder a uma verdadeira pesquisa indiscriminada nos seus arquivos, com custos avultadíssimos e dispêndio de recursos absolutamente desproporcional face aos interesses legítimos das partes.

D) Sem prejuízo, verificam-se fundamentos de legítima oposição da Ré à futura junção de parte dos documentos, o que conduz à ineficácia da medida

44. Uma parte muito substancial dos meios de prova visados pela medida de conservação são, potencialmente, ficheiros de correio eletrónico da Ré, protegidos pelo regime do sigilo e da inviolabilidade da correspondência consagrado no artigo 34.º da CRP, sem que a lei faça qualquer distinção entre correspondência profissional e pessoal.

45. Em sede de ação principal, a Ré sempre estaria em posição de legitimamente poder recusar a colaboração na apresentação desses meios de prova, ao abrigo do artigo 18.º, n.º 6, alínea b), da LPE e do artigo 417.º, n.º 3, alínea b), do CPC, por tal obrigação importar intromissão na sua correspondência, o que torna injustificável a correspondente providência cautelar.

46. Importa ainda salientar que a Decisão recorrida contradiz frontalmente a Decisão adotada pelo mesmo Tribunal e Magistrado, em 7.06.2024, (Procedimento Cautelar

12/23.6YQSTR), na qual foi indeferido pedido idêntico de conservação de correspondência profissional da Ré, reconhecendo-se expressamente que: “quando está em causa correio eletrónico, em que a Requerida surge como interveniente (receptora ou emissora), a obediência a uma futura ordem de colaboração com o tribunal, no sentido de junção desse correio eletrónico importaria uma intromissão na correspondência da Requerida, o que implicaria a legitimidade na sua recusa, em sede de um processo cível. Assim, a plausibilidade da eficácia da medida requerida mostra- se bastante discutível, se não mesmo nula, tendo em vista a posição adoptada nesta providência pela Requerida”.

47. Por todas as razões expostas, deve a Decisão recorrida ser revogada e substituída por

outra que indefira integralmente a pretensão da Autora quanto à conservação dos documentos das categorias A-1, A-2, A-3 e A-4, em conformidade com o disposto nos

artigos 12.º, 14.º e 17.º da LPE, no artigo 639.º, n.ºs 1 e 2, do CPC e nos artigos 2.º, 18.º, 20.º e 34.º da CRP.

E) Inamissibilidade de repetição de providência anteriormente indeferida e de uso de prova declarada nula.

48. Por fim, e por mera cautela, a presente providência não é admissível na parte em que estiverem em causa informações e documentos cuja conservação já foi indeferida em procedimento cautelar anterior preliminar à presente ação.

49. Sendo igualmente inadmissível, por inútil, na parte em que estiverem em causa provas

usadas pela decisão da AdC cuja nulidade foi declarada no PRC/2016/04, por força do regime do valor extra-processual das provas, que não admite o uso de prova num processo caso esta tenha sido declarada nula no processo em que foi constituída.

IUS OMNIBUS, apresentou contra-alegações, concluindo que “nestes termos e nos melhores de Direito que V. Exas. Doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado totalmente improcedente por falta de fundamento legal e, em consequência, deve ser mantido o Despacho Recorrido, fazendo, assim, a tão costumada Justiça!”

Cumprido o disposto na 2.ª parte do n.º 2 do art. 657.º do Código de Processo Civil, cumpre apreciar e decidir.

II. São as seguintes as questões a avaliar:

Deverá ser indeferido o pedido de conservação imediata de todos os meios de prova identificados nos Pontos A-1 a A-4 do requerimento da Autora, com as limitações fixadas no ponto II desta decisão, sob cominação das consequências previstas no artigo 18.º da LPE?

IV- O Direito

Antes de mais, cumpre dizer o seguinte:

Contrariamente ao que sustenta a Ré, não subsistem dúvidas de que a Autora deduziu, de forma expressa e autónoma, um pedido de conservação de prova ao abrigo do artigo 17.º da LPE. Tal pretensão emerge de modo claro, inequívoco e sistematicamente estruturado da própria petição inicial, não apenas pela fundamentação desenvolvida ao longo do respetivo articulado, mas também pela concreta formulação do pedido final submetido à apreciação do Tribunal.

Com efeito, dos artigos 1396.º e seguintes da petição inicial resulta de forma manifesta que a Autora pretendeu desencadear o mecanismo processual especificamente previsto para a preservação de elementos probatórios suscetíveis de se perder, deteriorar ou tornar inacessíveis antes da sua eventual utilização em juízo. A argumentação aí desenvolvida encontra-se expressamente orientada para a demonstração dos pressupostos legais da medida de conservação de prova, designadamente a existência de indícios sérios da infração, a relevância dos documentos identificados e o risco de desaparecimento dos respetivos suportes documentais.

Por sua vez, a própria formulação do pedido final afasta qualquer ambiguidade interpretativa. Na alínea d) do petitório, a Autora requer expressamente que a Ré e determinados terceiros sejam notificados para procederem à conservação dos documentos identificados, invocando para o efeito o regime previsto na LPE e a cominação estabelecida no respetivo artigo 18.º. Tal pedido corresponde, em substância e em forma, à providência conservatória regulada pelo legislador, não sendo possível sustentar que a Autora tenha pretendido apenas uma futura exibição documental ou qualquer outra medida distinta da conservação de prova.

Acresce que a interpretação propugnada pela Ré não encontra respaldo no próprio desenvolvimento da instância. Com efeito, a própria Ré acabou por reconhecer implicitamente a existência desse pedido ao pronunciar-se, ainda que subsidiariamente, sobre os respetivos pressupostos materiais. Para além das objeções de natureza processual que suscitou, a Ré dedicou parte significativa da sua oposição à discussão da relevância dos documentos, da proporcionalidade da medida, da alegada proteção dos segredos de negócio, da reserva da vida privada e da onerosidade da conservação, matérias que apenas assumem pertinência no âmbito da apreciação de um verdadeiro pedido de conservação de prova.

Tal circunstância evidencia que a própria Ré compreendeu o alcance da pretensão deduzida pela Autora e exerceu plenamente o seu direito de contraditório quanto aos fundamentos e pressupostos da medida requerida. Não se verifica, por isso, qualquer incerteza objetiva quanto ao objeto processual submetido ao Tribunal nem qualquer défice de concretização suscetível de comprometer o exercício das garantias de defesa.

Nestes termos, conclui-se que a Autora formulou, de forma clara, expressa e juridicamente inteligível, um pedido de conservação de prova nos termos do artigo 17.º da LPE, encontrando-se tal pretensão suficientemente identificada quer na fundamentação da petição inicial, quer no respetivo pedido final, razão pela qual não merece acolhimento a objeção suscitada pela Ré quanto à inexistência ou indeterminação dessa providência.

A pretensão ora submetida à apreciação do Tribunal encontra o seu enquadramento jurídico no artigo 17.º, n.º 1, da Lei n.º 23/2018, de 5 de junho, diploma que procedeu à transposição para a ordem jurídica nacional da Diretiva 2014/104/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa a determinadas regras que regem as ações de indemnização por infrações ao direito da concorrência dos Estados-Membros e da União Europeia. Trata-se da denominada Lei do Private Enforcement (LPE), que estabelece os mecanismos destinados a assegurar a efetividade do direito à reparação dos danos causados por práticas restritivas da concorrência, incluindo os instrumentos processuais vocacionados para a preservação, obtenção e produção da prova necessária à demonstração da infração e dos prejuízos dela decorrentes.

Com efeito, aquilo que a Autora efetivamente requer consubstancia-se numa medida de preservação de prova, destinada a assegurar a manutenção e integridade de determinados elementos probatórios relevantes para uma futura ação de indemnização por infração ao direito da concorrência.

Nessa medida, entende-se que o enquadramento jurídico adequado da pretensão não deve resultar de uma leitura meramente formal dos preceitos invocados, mas antes da sua substância, sendo, por isso, aplicável in casu o disposto no n.º 1 do artigo 17.º da Lei n.º 23/2018, de 5 de junho.

A referida lei regula o direito à indemnização por infração ao direito da concorrência e procede à transposição da Diretiva 2014/104/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de novembro de 2014, relativa a certas regras que regem as ações de indemnização por infrações às disposições do direito da concorrência dos Estados-Membros e da União Europeia, sendo comummente designada por Lei do “Private Enforcement” ou Lei do “Private Enforcement” da Concorrência (LPE).1

Estabelece o artº 17º nº1 da Lei n.º 23/2018, de 5 de junho:

Medidas para preservação de meios de prova

1- Sempre que haja indícios sérios de infração ao direito da concorrência suscetíveis de causar danos, pode o alegado lesado requerer ao tribunal medidas provisórias urgentes e eficazes que se destinem a preservar meios de prova da alegada infração, com as limitações estabelecidas no presente capítulo.

2- Nos termos do artigo 419.º do Código de Processo Civil, havendo justo receio de vir a tornar-se impossível ou muito difícil o depoimento de certas pessoas ou a verificação de certos factos por meio de perícia ou inspeção, pode o depoimento, a perícia ou a inspeção realizar-se antes de ser proposta a ação.

3- A produção antecipada de prova prevista no número anterior obedece à forma estabelecida no artigo 420.º do Código de Processo Civil. ( sublinhado nosso)

Na verdade, tais medidas podem ser requeridas tanto em momento anterior à propositura da ação judicial principal como no decurso da respetiva instância, encontrando-se expressamente previstas para assegurar a efetividade do direito à prova.

Acresce que a circunstância de a instância se encontrar suspensa, por força do despacho proferido em 20 de março de 2026, não constitui obstáculo à apreciação e decisão do pedido de conservação de prova ora em causa, uma vez que tal suspensão não afeta a possibilidade de adoção de medidas de natureza cautelar ou conservatória que se mostrem necessárias à salvaguarda de elementos probatórios relevantes.

Com efeito, resulta do disposto no n.º 1 do artigo 275.º do Código de Processo Civil que a suspensão da instância determina, em regra, a impossibilidade de prática dos atos processuais que normalmente se seguiriam ao facto suspensivo. Todavia, tal paralisação não assume carácter absoluto, admitindo a lei a realização dos atos que se revelem estritamente necessários para prevenir a verificação de um dano irreparável ou de difícil reparação2.

É precisamente neste âmbito que se enquadra a admissibilidade da produção antecipada de prova ou da adoção de medidas de natureza cautelar, sempre que exista um risco sério de perecimento, alteração ou comprometimento da prova, circunstância que justifica, mesmo em situação de suspensão da instância, a intervenção do tribunal com vista à salvaguarda da efetividade do direito à tutela jurisdicional.

Com efeito, e desde logo, os pedidos de acesso e apresentação de documentação formulados pela Autora na petição inicial, relativamente a elementos que se encontram na posse da Ré, encontram o seu fundamento jurídico no disposto no artigo 12.º da Lei n.º 23/2018, de 5 de junho (Lei do “Private Enforcement” – LPE).

Por outro lado, nos termos do artigo 427.º do Código de Processo Civil, e a fortiori, a pronúncia das partes relativamente à prova requerida em sede de petição inicial deveria ocorrer, o que aconteceu, no articulado de contestação, momento processual próprio para o exercício do contraditório. Tal pronúncia foi, aliás, já efetuada pela Ré, tal como consta da decisão recorrida, que se manifestou quanto aos pedidos de documentação formulados pela Autora.

Nessa medida, e sem prejuízo da apreciação autónoma do pedido de conservação de prova ora em análise, o Tribunal a quo atendeu ao teor das posições assumidas pela Ré em sede de contestação aquando da verificação dos pressupostos previstos no artigo 12.º da LPE. Acresce que tais pressupostos são igualmente relevantes para a apreciação dos requisitos do artigo 17.º da mesma lei, conforme expressamente resulta da parte final do n.º 1 deste último preceito, o que impõe uma análise conjugada de ambos os regimes.

Assim, e em observância do princípio do contraditório e da igualdade das partes, o Tribunal a quo tomou em consideração o teor dessa pronúncia no âmbito da apreciação e decisão do pedido de conservação de prova que ora se encontra em análise.

A possibilidade de requerer a apresentação de meios de prova que se encontrem na posse da contraparte ou de terceiros, no contexto de uma ação de indemnização por infração ao direito da concorrência, encontra-se expressamente consagrada no artigo 12.º da Lei n.º 23/2018, de 5 de junho.

O referido preceito procede à transposição para a ordem jurídica interna do artigo 5.º da Diretiva 2014/104/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, estabelecendo um regime específico de acesso à prova que visa assegurar a efetividade do direito à indemnização e o adequado equilíbrio entre os interesses das partes e a proteção da aplicação pública do direito da concorrência.

O que consta consagrado no n.º 1 do artigo 17.º da lei nacional constitui uma solução normativa própria do ordenamento jurídico português, não encontrando correspondência direta na Diretiva 2014/104/UE que aquela veio transpor, a qual não prevê qualquer disposição de conteúdo equivalente.

Todavia, tal opção legislativa nacional mostra-se compatível com o direito da União Europeia, na medida em que o n.º 8 do artigo 5.º da referida Diretiva reconhece expressamente aos Estados-Membros a faculdade de manter ou introduzir regras que ampliem o acesso à prova no âmbito das ações de indemnização por infração ao direito da concorrência.

Essa margem de conformação normativa não é, contudo, ilimitada. A autonomia reconhecida aos Estados-Membros encontra-se sujeita a restrições materiais claras, não podendo as soluções nacionais adotadas contrariar o regime estabelecido nos n.os 4 e 7 do artigo 5.º, nem o disposto no artigo 6.º da Diretiva 2014/104/UE, designadamente no que respeita à proteção de determinadas categorias de documentos e à salvaguarda da eficácia da aplicação pública do direito da concorrência.

Deste modo, as normas nacionais de natureza inovadora não podem ser interpretadas nem aplicadas de forma a limitar a faculdade dos tribunais de adotar medidas adequadas à proteção da informação confidencial ou sensível, devendo, em qualquer caso, assegurar o pleno respeito pelo princípio do contraditório e pela igualdade das partes.

Acresce que tais normas não podem comprometer, direta ou indiretamente, a eficácia de processos de natureza contraordenacional ou sancionatória que se encontrem em curso, no âmbito da aplicação pública do direito da concorrência (“public enforcement”).

Por fim, encontra-se expressamente vedado que o alargamento do acesso à prova abranja a divulgação de categorias de documentos especialmente protegidas, designadamente as declarações apresentadas no âmbito de programas de clemência e as propostas de transação, cuja confidencialidade constitui um elemento essencial para a efetividade do sistema de enforcement da concorrência.

Por seu turno, cumpre salientar que as normas relativas à obtenção e produção de meios de prova revestem natureza eminentemente adjetiva ou processual. Tal qualificação decorre não apenas da jurisprudência europeia, mas também do próprio enquadramento sistemático do direito nacional.

Com efeito, a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia tem vindo a afirmar de forma clara que os artigos 5.º e 6.º da Diretiva 2014/104/UE não consagram regras de direito substantivo, antes regulando aspetos de natureza estritamente processual relacionados com o acesso à prova. Nesse sentido, veja-se, designadamente, o entendimento expresso no Acórdão proferido no processo C-57/21, nos seus parágrafos 44 a 47, bem como no Acórdão proferido no processo C-163/21, nos quais se esclarece que tais disposições não interferem com o conteúdo material do direito à indemnização, limitando-se a disciplinar os mecanismos processuais destinados a assegurar a sua efetividade.

Idêntica conclusão se impõe à luz do direito interno, no qual as regras respeitantes à produção, obtenção e conservação da prova são tradicionalmente enquadradas no domínio do direito processual, enquanto instrumentos destinados a viabilizar a tutela jurisdicional efetiva, sem afetar diretamente a definição dos direitos e deveres substantivos das partes.

Com efeito, e no que respeita especificamente ao disposto no n.º 1 do artigo 17.º da Lei n.º 23/2018, de 5 de junho (LPE), impõe-se proceder à sua análise à luz do direito processual interno, porquanto se trata de uma solução normativa inovadora do ordenamento jurídico nacional, sem correspondência direta no texto da Diretiva transposta.

Atenta a sua finalidade e o seu conteúdo, tal preceito regula a adoção de medidas de natureza conservatória ou antecipatória da instrução de um processo judicial, destinadas a assegurar a preservação de meios de prova relevantes. Nessa medida, a sua interpretação e aplicação devem ser articuladas com o regime geral previsto no Código de Processo Civil, designadamente com as disposições constantes dos artigos 362.º e 410.º a 422.º, que disciplinam, respetivamente, as providências cautelares e a produção antecipada de prova.

Trata-se, em ambos os casos, de normas de inequívoca matriz processual, o que reforça a natureza adjetiva do mecanismo consagrado no n.º 1 do artigo 17.º da LPE e justifica a aplicação, a título complementar, dos princípios e critérios estabelecidos pelo direito processual civil comum.

Assim, o disposto no n.º 1 do artigo 17.º da Lei n.º 23/2018, de 5 de junho (LPE), é aplicável à presente ação, ainda que as alegadas infrações ao direito da concorrência tenham tido início em momento anterior à entrada em vigor daquele diploma.

Com efeito, estando em causa uma norma de natureza processual, relevante é o momento da instauração da ação judicial, e não o momento da prática dos factos ilícitos alegados. Ora, tendo a presente ação dado entrada em juízo após a entrada em vigor da Lei n.º 23/2018, impõe-se a aplicação do regime nela previsto, em conformidade com o disposto no n.º 2 do artigo 24.º do referido diploma legal.

Consequentemente, não se verifica qualquer violação dos princípios da irretroatividade ou da segurança jurídica, sendo legítima a aplicação do mecanismo previsto no n.º 1 do artigo 17.º da LPE ao caso sub judice.

Na verdade, as medidas previstas no n.º 1 do artigo 17.º da Lei n.º 23/2018, de 5 de junho (LPE), têm como finalidade conferir ao tribunal instrumentos adequados para a concessão de uma tutela de natureza cautelar e provisória, destinada a assegurar a preservação, integridade e disponibilidade de meios de prova relevantes.

Tais medidas visam prevenir o risco de perda, destruição, alteração ou deterioração dos elementos probatórios, garantindo, assim, que a futura apreciação do mérito da causa possa assentar numa base factual sólida e fiável, em conformidade com o princípio da efetividade da tutela jurisdicional3.

O referido preceito legal encontra-se intimamente ligado aos princípios da efetividade e da equivalência, consagrados no artigo 4.º da Diretiva 2014/104/UE, procurando dar resposta à assimetria estrutural de informação que, em regra, caracteriza as ações de indemnização por infração ao direito da concorrência.

Com efeito, essa assimetria manifesta-se de forma particularmente intensa em virtude da elevada complexidade técnica e económica da prova subjacente a tais litígios, sendo frequente que os elementos probatórios indispensáveis à demonstração da infração, do dano e do nexo de causalidade se encontrem concentrados na esfera de disponibilidade do infrator ou de terceiros.

Nestas circunstâncias, o lesado vê-se, muitas vezes, impossibilitado de aceder aos meios de prova relevantes ou até mesmo de ter conhecimento da sua existência, o que justifica a consagração de mecanismos processuais que reforcem o acesso à prova e assegurem a efetividade do direito à indemnização no âmbito do “private enforcement”.

Atenta a sua inspiração na Diretiva 2014/104/UE — não obstante o caráter inovador que assume no contexto do ordenamento jurídico nacional —, entende-se que a norma resultante do n.º 1 do artigo 17.º da Lei n.º 23/2018 (LPE) deve ser interpretada em consonância com os objetivos, princípios e orientações subjacentes àquela Diretiva.

Em particular, a sua interpretação deve ser realizada à luz dos considerandos 15 a 18 da referida Diretiva, os quais densificam os princípios da efetividade e da proporcionalidade no acesso à prova, enquadram a necessidade de corrigir a assimetria informativa existente entre as partes e sublinham a importância de assegurar um equilíbrio adequado entre o direito à indemnização dos lesados e a proteção da aplicação pública do direito da concorrência, nos termos que seguidamente se expõem:

“15. Os elementos de prova são importantes para intentar uma acção de indemnização por infracção ao direito da concorrência da União ou nacional. No entanto, uma vez que a litigância no domínio do direito da concorrência da União se caracteriza por uma assimetria da informação, convém assegurar que os demandantes tenham o direito de obter a divulgação dos elementos de prova relevantes para o seu pedido, sem necessidade de especificarem elementos de prova individuais. A fim de assegurar a igualdade de condições, esses meios também deverão estar disponíveis aos demandados em acções de indemnização, de modo a que estes possam requerer a divulgação dos elementos de prova por esses demandantes. Os tribunais nacionais deverão poder ordenar a divulgação de elementos de prova por terceiros, incluindo autoridades públicas. (…)

“16. Os tribunais nacionais deverão poder, sob o seu controlo rigoroso, ordenar a divulgação de elementos de prova determinados ou de categorias de elementos de prova determinadas, em especial no que respeita à necessidade e à proporcionalidade das medidas de divulgação, a pedido de uma parte. Decorre do requisito de proporcionalidade que a divulgação só possa ser ordenada quando um demandante tiver alegado de forma plausível, com base em factos razoavelmente à sua disposição, que sofreu danos causados pelo demandado. Caso o objectivo de um pedido de divulgação consista em obter uma categoria de elementos de prova, essa categoria deverá ser identificada pelas características comuns dos elementos que a constituem, como sejam a natureza, o objecto ou o conteúdo dos documentos cuja divulgação se solicita, o momento em que foram elaborados, ou outros critérios, desde que os elementos de prova incluídos nessa categoria sejam relevantes na acepção da presente directiva. Tais categorias deverão ser definidas da forma mais precisa e estrita possível com base em factos razoavelmente disponíveis. (…)

“18. Embora os elementos de prova relevantes que contenham segredos comerciais ou outras informações confidenciais devam, em princípio, ser acessíveis em acções de indemnização, essas informações devem ser protegidas de forma apropriada. Os tribunais nacionais deverão, por conseguinte, dispor de um conjunto de medidas para proteger essas informações contra divulgação durante o processo. Tais medidas poderão incluir a possibilidade de ocultar excertos sensíveis de documentos, conduzir audições à porta fechada, restringir o número de pessoas autorizadas a ver os elementos de prova, e instruir os peritos no sentido de apresentarem resumos das informações de forma agregada ou de outra forma não confidencial. Porém, as medidas de protecção dos segredos comerciais e de outras informações confidenciais não deverão impedir o exercício do direito a reparação.”

No que respeita aos requisitos de aplicação do mecanismo de tutela antecipatória destinado à preservação de meios de prova relativos à alegada infração, e estando no caso concreto em causa essencialmente prova de natureza documental, bem como a agregação de informações e/ou dados, torna-se necessário proceder a uma análise cuidada da própria letra do preceito legal aplicável.

Com efeito, importa atender, uma vez mais, ao teor normativo resultante do n.º 1 do artigo 17.º da Lei n.º 23/2018 (LPE), porquanto é nesse preceito que se encontram definidos os pressupostos e os limites em que o tribunal pode determinar a adoção de medidas de conservação de prova, devendo a sua interpretação ser efetuada de forma estrita e conforme aos princípios que informam o regime do “private enforcement” do direito da concorrência.

São requisitos da concessão da tutela antecipatória, os seguintes:

“1. A existência de indícios sérios de infracção ao direito da concorrência;

2. Que essa infracção indiciada seriamente seja susceptível de causar danos ao Requerente;

3. Que haja urgência na tomada das medidas provisórias requeridas para reservar meios de prova da alegada infracção;

4. Que as medidas sejam eficazes para preservar meios de prova da alegada infracção;

5. Que as medidas antecipatórias respeitem as limitações estabelecidas em todo o capítulo II da LPE, as quais se passam a elencar, alertando que este tipo de limitações não é puramente nacional, pois correspondem aos requisitos dos artigos 5.º a 7.º da Directiva:

5. 1 No apuramento do requisito indicado em 1), é necessário que o pedido seja fundamentado com factos e meios de prova razoavelmente disponíveis e suficientes para corroborar a plausibilidade do pedido de indemnização ou da defesa;

5. 2 O Requerente deve indicar os factos que pretende provar;

5. 3 O pedido deve identificar de forma tão precisa e estrita quanto possível os meios de prova ou as categorias de meios de prova cuja apresentação é requerida, com base nos factos que o fundamentam;

5. 4 O pedido deve cumprir o princípio da proporcionalidade, devendo ter relevância para a decisão da causa, não podendo ser formulados pedidos que pressuponham pesquisas indiscriminadas de informação, devendo ter-se em conta:

a) A medida em que o pedido de indemnização ou a defesa são fundados em factos e meios de prova disponíveis que justificam o pedido de apresentação de documentos;

b) O âmbito e os custos da apresentação dos meios de prova, em especial para os terceiros interessados, tendo designadamente em conta a necessidade de evitar pesquisas indiscriminadas de informação de relevância improvável para as partes;

c) A existência de informações confidenciais nos meios de prova cuja apresentação é requerida, em especial no que respeita a terceiros, e a natureza dos procedimentos adoptados para proteger tais informações;

5. 5 No caso de existirem informações confidenciais nos elementos de prova, essas informações confidenciais devem ser relevantes para a acção de indemnização, caso em que o tribunal terá de tomar medidas eficazes para as proteger, o que inclui a possibilidade de ocultar excertos sensíveis de documentos;

5. 6 Em nenhum caso poderão ser divulgadas informações abrangidas pelo segredo profissional do advogado;

5. 7 Caso os meios de prova constem (ou também constem) de um processo de uma autoridade de concorrência (como é o caso):

- importa referir que existe um princípio de preferência do pedido dever ser primeiramente dirigido à parte ou terceiro que os possa fornecer de modo razoável, em detrimento do pedido ser formulado primeiramente junto da autoridade;

- sob o prisma da proporcionalidade a que acima se fez alusão, importa também, neste caso ponderar:

a) Se o pedido foi formulado especificamente quanto à natureza, ao objecto e ao conteúdo dos meios de prova constantes de um processo de uma autoridade de concorrência ou se se trata de um pedido indiscriminado relativo a meios de prova constantes de tal processo;

b) Se a parte requer a divulgação no âmbito de uma acção de indemnização já intentada;

c) se é necessário salvaguardar a efectividade da aplicação pública do direito da concorrência, designadamente por estar em causa a protecção dos interesses da investigação;

- A apresentação dos seguintes meios de prova só pode ser ordenada pelo tribunal depois de uma autoridade de concorrência ter concluído o seu processo:

a) Documentos especificamente preparados por uma pessoa singular ou colectiva para um processo de uma autoridade de concorrência;

b) Documentos elaborados por uma autoridade de concorrência e enviados às partes no decurso de um processo;

c) Propostas de transacção revogadas.

- O tribunal não pode ordenar a apresentação de meios de prova dos quais constem:

a) Declarações para efeitos de isenção ou redução de coima;

b) Propostas de transacção.

5. 8 Para além disso, importa ainda referir que o tribunal não pode deixar de considerar que uma recusa ao dever de cooperar é legítima se a obediência importar (n.º 6 do atigo 18.º da LPE):

a) Violação da integridade física ou moral das pessoas;

b) Intromissão na vida privada ou familiar, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações;

c) Violação do sigilo profissional ou de funcionários públicos, ou do segredo de Estado, sem prejuízo do disposto no n.º 7”.

No que respeita ao requisito relativo à existência de indícios sérios de infração ao direito da concorrência, cumpre referir que a Autora alega, ainda que de forma sumária, que a Ré adotou uma prática anticoncorrencial única e continuada de restrição por objeto e/ou efeito, a saber, um acordo de fixação de preços, ou, subsidiariamente, uma prática concertada de fixação de preços, “concertação”, abrangendo os conceitos de acordo e de prática concertada), em que a Ré, enquanto fornecedor, funciona como pivot na comunicação e coordenação entre as empresas do setor da distribuição alimentar.

Acresce que a Autora sustenta igualmente que a Ré terá celebrado acordos, práticas concertadas ou decisões de associações de empresas suscetíveis de restringir a concorrência, por práticas anticoncorrenciais de participação na concertação de preços em violação do disposto nos artigos 101.º do TFUE, 4.º da Lei 18/2003, de 11 de junho, e 9.º da LdC.

Trata-se de uma ação de “private enforcement” do direito da concorrência, inspirada na infração declarada na Decisão da AdC de 16 de dezembro de 2021, no processo PRC/2017/8 (“Decisão da AdC” ou “Decisão”), que se pretende prosseguir de modo stand alone com âmbito e qualificação distintos do que se verificaram na dita Decisão.

Tais alegações, ainda que careçam de prova a produzir em sede própria, são invocadas pela Autora como fundamento bastante para sustentar, em sede meramente indiciária, a verificação do pressuposto exigido para a adoção de medidas de preservação de prova ao abrigo do n.º 1 do artigo 17.º da LPE.

Segundo a Autora, tal ação visa a obtenção de indemnizações a favor de consumidores e de empresas alegadamente lesados por práticas restritivas da concorrência, sendo por si invocadas como elemento contextual adicional suscetível de reforçar, em termos indiciários, a plausibilidade das infrações ao direito da concorrência alegadas nos presentes autos.

Em face de todo o exposto, não subsistem dúvidas quanto à verificação da existência de indícios sérios de infração ao direito da concorrência no caso em apreço.

Com efeito, o grau de exigência probatória requerido nesta fase processual, relativa à adoção de uma providência de natureza conservatória destinada à preservação de meios de prova, é necessariamente menos intenso do que aquele que será exigido em sede de apreciação do mérito da ação principal de “private enforcement”.

Por essa razão, tanto o legislador — ao utilizar a expressão “indícios sérios” no n.º 1 do artigo 17.º da Lei n.º 23/2018 — como a presente decisão, se limitam a exigir a demonstração de um juízo de plausibilidade qualificada quanto à ocorrência da infração, sem que tal implique qualquer antecipação do juízo definitivo que apenas poderá ser formulado após a produção integral da prova no âmbito da ação principal.

Quando se faz referência à existência de indícios sérios, importa compreender o alcance e a densidade da realidade jurídica subjacente a tal exigência. Com efeito, não se impõe, nesta fase, que os factos alegados sejam tidos como plenamente demonstrados, nos termos exigidos para uma decisão de mérito.

Todavia, também não é admissível que o julgador se funde em meras conjecturas, suposições vagas ou indícios frágeis. Os indícios invocados devem apresentar um grau de consistência e credibilidade suficiente para permitir a formulação de um juízo de plausibilidade qualificada.

Tal significa que a suspeita quanto à verificação dos factos alegados deve assentar numa base factual minimamente estruturada e objetivamente sustentada, apta a convencer o tribunal de que a infração alegada é verosímil e merece tutela cautelar, sem prejuízo da ulterior apreciação definitiva em sede da ação principal.

Não é suficiente uma suspeita fundada em qualquer substrato factual genérico ou pouco consistente; exige-se, antes, que a mesma assente em factos juridicamente relevantes, concretos e objetivos, que permitam formar um juízo plausível de que tais factos poderão ter efetivamente ocorrido.

Esses factos devem ser, além disso, bastantes e idóneos para sustentar a imputação a um Requerido da prática de uma infração ao direito da concorrência e para indiciar que dessa infração resultaram danos suscetíveis de conduzir, em sede própria, a uma eventual condenação no pagamento de uma indemnização.

No que concerne ao requisito da existência de indícios sérios de infração, a Autora sustenta a sua pretensão numa ação de “private enforcement” de cariz stand alone, informada pela infração declarada pela AdC na Decisão de 16 de dezembro de 2021 (Proc. PRC/2017/8).

A conduta imputada à Ré consubstancia-se numa alegada colusão com empresas do setor da distribuição alimentar (Auchan, Cooplecnorte, ITMP, MCH e Pingo Doce, às quais a Autora acresce a DIA e o Lidl), através de uma prática anticoncorrencial única e continuada de fixação de preços de venda ao público (PVP). Segundo a tese da Autora, a Ré atuaria como "pivot" na coordenação horizontal entre os distribuidores, alinhando os preços de um vasto portefólio de produtos (espirituosos, vinhos e fortificados das marcas Jack Daniel’s, Macallan, Mateus, Ferreira, entre outras), num período compreendido entre abril de 2006 e abril de 2017.

Importa salientar que, não obstante a presente acção se desenvolver num contexto processual distinto e apresentar algumas especificidades quanto aos seus elementos subjectivos, ao âmbito temporal considerado e às finalidades próprias da tutela jurisdicional prosseguida, subsiste uma coincidência substancial entre o seu objecto material e aquele que se encontra sob investigação pela Autoridade da Concorrência.

Com efeito, o núcleo essencial das infracções alegadas, bem como os comportamentos e práticas imputados às partes visadas, correspondem, em larga medida, às condutas que constituem objecto do procedimento administrativo em curso. As diferenças existentes respeitam sobretudo à delimitação temporal dos factos, à identificação dos sujeitos processuais envolvidos ou ao enquadramento jurídico-processual adoptado, não afectando, porém, a identidade fundamental das práticas concorrenciais investigadas.

Deste modo, verifica-se uma sobreposição relevante entre os factos essenciais submetidos à apreciação do Tribunal e aqueles que se encontram sob escrutínio da Autoridade da Concorrência, circunstância que evidencia a estreita conexão material entre ambos os procedimentos e a convergência do respectivo objecto investigatório.

Contudo, a decisão proferida pela Autoridade da Concorrência não transitou em julgado, tendo sido objecto de impugnação jurisdicional pelas partes visadas. Na sequência desse recurso, o Tribunal de 1.ª instância julgou nula a Nota de Ilicitude emitida pela AdC, determinando igualmente o expurgo dos autos dos elementos probatórios considerados afectados por nulidade, nos termos que resultam da certidão junta aos autos em 19.01.2026 (Ref.ª 98546).

Importa sublinhar que tal decisão incidiu sobre aspectos processuais e probatórios de especial relevância para a validade e prossecução do procedimento administrativo, tendo o Tribunal entendido que determinados meios de prova não poderiam ser valorados nem permanecer integrados no processo, em virtude dos vícios identificados. Consequentemente, a Nota de Ilicitude, enquanto peça estruturante da acusação administrativa formulada pela AdC, foi declarada nula, com as inerentes repercussões sobre o desenvolvimento subsequente do procedimento.

Todavia, essa decisão judicial não adquiriu ainda carácter definitivo, encontrando-se actualmente pendente de apreciação em sede de recurso. Assim, a questão permanece sub judice, estando a definição final sobre a validade da Nota de Ilicitude e sobre a admissibilidade dos meios de prova em causa dependente do julgamento a proferir pela instância superior.

Apesar deste cenário processual e das vicissitudes que têm marcado a evolução do procedimento administrativo, considera este Tribunal, na senda do tribunal a quo, que subsistem indícios sérios, consistentes e objectivamente relevantes da prática da infracção alegada. Com efeito, as questões suscitadas quanto à validade de determinados actos processuais e meios de prova, embora relevantes para a definição do quadro probatório definitivo, não são, nesta fase, suficientes para afastar o juízo de plausibilidade quanto à verificação dos factos investigados.

Acresce que a pendência de recurso e a ausência de uma decisão definitiva sobre as questões processuais em discussão impedem que delas se retire, desde já, qualquer conclusão segura acerca da inexistência da infracção ou da falta de consistência dos elementos indiciários recolhidos. Nessa medida, mantém-se um conjunto de elementos factuais que, apreciados de forma global e segundo um critério de probabilidade qualificada, continuam aptos a sustentar a existência de indícios sérios da conduta imputada.

Por conseguinte, entende este Tribunal que o quadro factual actualmente disponível conserva densidade bastante para justificar a continuação da apreciação jurisdicional da matéria em causa, sem que as vicissitudes processuais verificadas permitam, por si só, neutralizar ou esvaziar o valor indiciário dos elementos remanescentes.

Com efeito, o padrão probatório exigível para o decretamento de uma medida de conservação de documentos é, pela sua própria natureza cautelar e instrumental, significativamente menos exigente do que aquele que se impõe para a procedência da acção principal e para a consequente condenação do demandado. Tal diferença justifica-se pelas distintas finalidades prosseguidas em cada momento processual: enquanto a decisão final pressupõe a demonstração suficientemente robusta dos factos constitutivos do direito invocado, a medida de conservação de documentos visa apenas assegurar a preservação de elementos probatórios potencialmente relevantes, evitando o risco da sua perda, destruição, alteração ou inacessibilidade futura.

Nestes termos, não se exige, nesta fase preliminar, uma prova plena ou definitiva da infracção alegada, nem um juízo de certeza quanto à responsabilidade das partes visadas. Basta, antes, que o requerente apresente um quadro factual suficientemente consistente e plausível, assente em indícios sérios e objectivamente verificáveis, capaz de justificar a necessidade de assegurar a integridade e disponibilidade da prova para utilização futura no processo principal.

A exigência de um limiar probatório menos intenso encontra ainda fundamento na própria função preventiva da medida, a qual perderia grande parte da sua utilidade prática se a sua concessão dependesse da demonstração antecipada dos mesmos pressupostos exigidos para uma decisão de mérito. Por essa razão, a apreciação judicial nesta sede centra-se essencialmente na verosimilhança da alegação, na relevância potencial dos documentos a conservar e na existência de um risco suficientemente fundado de comprometimento da prova, e não na demonstração cabal e definitiva da infracção objecto do litígio.

O artigo 17.º, n.º 1, da LPE exige apenas a demonstração da existência de “indícios sérios” da prática da infracção alegada. Trata-se de um conceito jurídico indeterminado que traduz uma opção legislativa consciente de não sujeitar este tipo de medidas a um grau de exigência probatória equiparável ao necessário para a decisão de mérito da causa. Com efeito, o legislador não reclama, nesta fase processual, a prova plena, cabal ou definitiva dos factos constitutivos da responsabilidade invocada, nem a demonstração inequívoca da ocorrência do ilícito concorrencial.

Todavia, a exigência de “indícios sérios” também não se satisfaz com meras conjecturas, suspeitas vagas ou alegações desprovidas de suporte objectivo. Impõe-se que a suspeita da infracção assente num substrato factual consistente, concreto e objectivamente verificável, susceptível de conferir credibilidade às alegações formuladas e de sustentar um juízo de probabilidade qualificada quanto à ocorrência dos factos invocados.

Nestes termos, basta que os elementos apresentados permitam ao julgador formar uma convicção preliminar, mas racionalmente fundada, acerca da plausibilidade da prática da infracção e da eventual produção dos danos dela decorrentes. O que se exige é um quadro indiciário suficientemente robusto para tornar verosímil a existência do ilícito alegado, justificando, por essa razão, a adopção das medidas processuais destinadas a assegurar a preservação ou obtenção da prova necessária ao adequado esclarecimento da verdade material.

A noção de “indícios sérios” deve, assim, ser compreendida como um patamar intermédio de exigência probatória: superior à mera suspeita subjectiva ou especulativa, mas inferior ao grau de certeza que será exigido para fundamentar uma decisão condenatória na acção principal. O seu objectivo consiste em permitir ao tribunal actuar preventivamente na tutela dos direitos potencialmente afectados, sempre que os elementos disponíveis revelem uma probabilidade suficientemente consistente da ocorrência da infracção e dos prejuízos que dela possam ter resultado.

A circunstância de a Autoridade da Concorrência ter instaurado, instruído e concluído um processo contraordenacional, no exercício das competências que lhe são legalmente atribuídas, e de ter culminado esse procedimento com a prolação de uma decisão condenatória constitui, por si só, um elemento particularmente relevante para a aferição da existência de uma base indiciária consistente. Tal procedimento desenvolve-se num quadro normativo especialmente exigente, pautado por rigorosos parâmetros de legalidade, objectividade e respeito pelas garantias de defesa dos visados, conforme decorre dos artigos 1.º e 5.º dos Estatutos da AdC e dos artigos 17.º e seguintes do Regime Jurídico da Concorrência.

Com efeito, uma decisão condenatória desta natureza não resulta de uma apreciação meramente perfunctória ou superficial dos factos, antes pressupondo a realização de uma investigação aprofundada, a recolha e análise de elementos probatórios relevantes, a audição dos visados e a observância de um conjunto de garantias procedimentais destinadas a assegurar a fiabilidade e a legitimidade da decisão administrativa. A sua prolação implica, portanto, que a autoridade reguladora tenha considerado existirem elementos suficientemente sólidos para sustentar a imputação da infracção e a responsabilização dos respectivos agentes.

Naturalmente, a existência de uma decisão condenatória não equivale a uma demonstração definitiva da infracção, nem prejudica o exercício dos meios de impugnação jurisdicional legalmente previstos, os quais constituem expressão do princípio da tutela jurisdicional efectiva. Todavia, não pode deixar de reconhecer-se que a conclusão alcançada pela entidade administrativa especializada, na sequência de um procedimento sujeito a exigentes regras legais e processuais, representa um forte indicador da existência de um quadro indiciário robusto e objectivamente fundado.

Por conseguinte, ainda que a decisão administrativa se encontre sujeita a controlo jurisdicional e possa vir a ser confirmada, alterada ou revogada pelas instâncias judiciais competentes, a sua existência constitui um elemento de particular relevo na apreciação da seriedade dos indícios invocados, contribuindo para sustentar um juízo de plausibilidade qualificada quanto à ocorrência da infracção investigada.

Acresce que o próprio legislador nacional reconheceu a especial relevância e fiabilidade das decisões da Autoridade da Concorrência ao estabelecer, no artigo 7.º, n.º 1, da Lei n.º 23/2018 (LPE), um regime probatório particularmente reforçado para as decisões definitivas daquela entidade. Com efeito, a norma em causa atribui às decisões definitivas da AdC um valor probatório qualificado, determinando que a constatação da existência de uma infracção às regras da concorrência constante dessas decisões se impõe no âmbito das subsequentes acções de indemnização, assumindo a natureza de presunção inilidível.

Esta opção legislativa não é arbitrária. Pelo contrário, assenta no reconhecimento de que as decisões da Autoridade da Concorrência resultam de procedimentos complexos de investigação, conduzidos por uma entidade especializada, dotada de competências técnicas específicas e sujeita a exigentes parâmetros de legalidade, imparcialidade e respeito pelas garantias de defesa. O legislador partiu, assim, do pressuposto de que uma decisão definitiva da AdC traduz um elevado grau de certeza quanto à verificação da infracção nela declarada.

Deste modo, se a lei confere a uma decisão definitiva da Autoridade da Concorrência a aptidão para vincular o tribunal quanto à existência da infracção, através de um mecanismo de presunção inilidível, tal circunstância evidencia, por maioria de razão, a relevância indiciária que deve ser reconhecida às conclusões alcançadas pela autoridade administrativa em fases anteriores ou em decisões ainda sujeitas a controlo jurisdicional. Embora estas últimas não beneficiem, naturalmente, da força vinculativa prevista no artigo 7.º, n.º 1, da LPE, não deixam de constituir elementos de particular significado na apreciação da plausibilidade dos factos alegados e da seriedade dos indícios invocados.

A solução consagrada pelo legislador revela, em suma, uma clara confiança institucional na capacidade técnica e investigatória da Autoridade da Concorrência, reconhecendo às suas decisões definitivas um valor jurídico reforçado que ultrapassa largamente o regime geral da prova e que constitui um importante referencial na apreciação judicial das infracções ao direito da concorrência.

Independentemente da discussão que possa suscitar-se quanto à aplicação imediata deste preceito ao caso concreto — designadamente em face da sua natureza substantiva e do regime transitório consagrado no artigo 24.º, n.º 1, da LPE —, a verdade é que a norma assume um inequívoco valor interpretativo e sistemático quanto à posição que o ordenamento jurídico atribui às decisões da Autoridade da Concorrência.

Com efeito, a opção do legislador de conferir às decisões definitivas da AdC um efeito probatório especialmente reforçado revela uma clara confiança institucional na qualidade técnica, no rigor investigatório e na fiabilidade das conclusões alcançadas por aquela entidade administrativa independente. Ainda que se entenda não ser aplicável ao presente caso o regime específico previsto no artigo 7.º, n.º 1, da LPE, não deixa de ser significativo que o legislador tenha considerado as conclusões da Autoridade da Concorrência suficientemente sólidas para lhes atribuir, em determinadas circunstâncias, eficácia vinculativa quanto à demonstração da infracção.

Nessa medida, a referida norma constitui um importante indicador da elevada credibilidade que o sistema jurídico reconhece às decisões daquela Autoridade, reflectindo uma presunção legislativa de competência técnica, rigor metodológico e consistência probatória no exercício das suas funções de investigação e repressão das infracções ao direito da concorrência.

Por conseguinte, mesmo abstraindo da questão da sua aplicabilidade temporal ao caso sub judice, o regime legal em causa não pode deixar de ser considerado como um elemento relevante na apreciação do valor indiciário das conclusões alcançadas pela AdC, reforçando a ideia de que tais conclusões não correspondem a meras suspeitas ou conjecturas administrativas, antes assentando, em princípio, num acervo factual e probatório dotado de especial consistência e credibilidade.

No caso vertente, a decisão judicial que determinou a anulação da decisão administrativa não assentou num juízo de inexistência dos factos imputados, nem traduziu uma conclusão de mérito quanto à não verificação da infracção investigada. O fundamento da invalidação residiu, antes, em questões relacionadas com a legalidade da obtenção, utilização ou valoração de determinados meios de prova, bem como com a observância das exigências processuais aplicáveis ao procedimento administrativo.

Com efeito, o tribunal não concluiu que os comportamentos imputados não ocorreram, nem que os indícios recolhidos eram materialmente falsos ou destituídos de qualquer consistência factual. O que esteve em causa foi a apreciação da conformidade jurídica de determinados actos instrutórios e elementos probatórios, matéria que se situa num plano distinto daquele que respeita à efectiva ocorrência dos factos e à eventual responsabilidade dos visados.

Importa, por isso, distinguir entre a invalidade processual de um meio de prova e a inexistência substancial dos factos que esse meio de prova visava demonstrar. A primeira traduz um juízo sobre a admissibilidade ou utilização processual de determinados elementos; a segunda respeita à realidade material dos acontecimentos investigados. A anulação da decisão administrativa incidiu sobre o primeiro plano, sem que daí decorra, necessária ou automaticamente, qualquer pronúncia definitiva sobre o segundo.

Assim, a circunstância de a decisão da Autoridade da Concorrência ter sido anulada por razões atinentes à legalidade da prova não permite concluir, sem mais, pela inexistência da infracção ou pela falta de fundamento material das suspeitas investigadas. Pelo contrário, significa apenas que a apreciação desses factos deverá prosseguir com observância das exigências processuais consideradas pertinentes, permanecendo em aberto a avaliação definitiva quanto à sua efectiva verificação e relevância jurídica.

Assim, a existência de uma prévia decisão condenatória proferida pela Autoridade da Concorrência, ainda que subsequentemente anulada por decisão judicial não transitada em julgado ou actualmente sujeita a reapreciação em sede de recurso, constitui um elemento objectivo de particular relevo na formação do juízo indiciário exigido nesta fase processual. Com efeito, tal decisão é o resultado de uma actividade investigatória especializada, desenvolvida ao longo de um procedimento formalmente estruturado, envolvendo a recolha, análise e valoração de um conjunto significativo de elementos factuais e probatórios.

Nestas circunstâncias, não se está perante uma mera suspeita abstracta, uma alegação especulativa ou uma conjectura desprovida de suporte factual. Pelo contrário, a existência de uma condenação administrativa revela que uma autoridade pública especialmente vocacionada para a aplicação do direito da concorrência considerou existirem fundamentos suficientemente consistentes para afirmar a verificação da infracção e imputar responsabilidade aos respectivos agentes.

Ainda que a validade dessa decisão permaneça sujeita ao escrutínio dos tribunais e que as questões processuais suscitadas possam vir a influenciar o seu destino definitivo, a verdade é que a sua prolação constitui um dado objectivo que não pode ser ignorado na apreciação do grau de consistência dos indícios disponíveis. A anulação ou impugnação da decisão administrativa não apaga, por si só, a existência do trabalho investigatório subjacente nem elimina automaticamente a relevância indiciária dos elementos que sustentaram as conclusões alcançadas pela autoridade administrativa.

Deste modo, a prévia condenação administrativa representa um suporte factual e indiciário suficientemente sólido para ultrapassar o domínio da mera conjectura ou suspeita genérica, preenchendo, com a intensidade exigível nesta fase preliminar, o requisito dos «indícios sérios» previsto na lei. Tal circunstância mostra-se, por conseguinte, bastante para justificar a adopção das medidas destinadas à preservação da prova documental ora requerida, assegurando que os elementos potencialmente relevantes para o apuramento da verdade material permaneçam disponíveis para ulterior apreciação no âmbito da acção principal.

A ratio subjacente à LPE aponta claramente no sentido de reconhecer especial relevância às conclusões alcançadas pela Autoridade da Concorrência no exercício das suas competências de investigação e sancionamento. Com efeito, uma decisão proferida por uma autoridade administrativa independente, especializada na aplicação do direito da concorrência, após a realização de um procedimento formal sujeito aos princípios da legalidade, do contraditório, da igualdade de armas e do respeito pelas garantias de defesa dos visados, constitui um elemento particularmente qualificado para sustentar a existência de indícios consistentes da prática da infracção investigada.

Nesta perspectiva, o valor indiciário da decisão administrativa não depende exclusivamente da sua definitividade ou do seu trânsito em julgado. Embora a definitividade produza efeitos jurídicos próprios e possa determinar consequências probatórias reforçadas previstas na lei, a ausência desse carácter não elimina a relevância das conclusões alcançadas pela autoridade administrativa nem reduz a decisão a uma mera alegação ou suspeita sem fundamento. Pelo contrário, a decisão continua a reflectir o resultado de uma investigação especializada, assente na recolha e análise de elementos probatórios que foram objecto de apreciação técnica e jurídica por uma entidade legalmente vocacionada para esse efeito.

A interpretação teleológica da LPE conduz, assim, à conclusão de que uma decisão da AdC, ainda que sujeita a impugnação jurisdicional ou pendente de recurso, constitui um forte indicador da existência de um substrato factual suficientemente consistente para sustentar, pelo menos, um juízo de plausibilidade qualificada quanto à ocorrência da infracção. Tal entendimento revela-se particularmente pertinente em contextos processuais em que não se exige a demonstração plena dos factos, mas apenas a verificação de um quadro indiciário sério e objectivamente fundamentado.

Deste modo, a circunstância de a decisão administrativa não ter adquirido carácter definitivo não impede que a mesma seja valorada como um elemento relevante na aferição dos «indícios sérios» exigidos pela LPE. Pelo contrário, a sua existência traduz a prévia formação de uma convicção por parte de uma entidade especializada, fundada num procedimento contraditório e num acervo probatório previamente escrutinado, circunstância que reforça a consistência e credibilidade da suspeita da prática da infracção alegada.

A circunstância de ter sido judicialmente declarada a nulidade de parte da prova recolhida pela Autoridade da Concorrência não é, por si só, suficiente para infirmar ou neutralizar a conclusão anteriormente enunciada. Com efeito, a declaração de nulidade de determinados meios de prova constitui um juízo incidente sobre a sua admissibilidade ou validade processual, não equivalendo, sem mais, a uma demonstração da inexistência dos factos investigados nem à eliminação automática de todo o substrato indiciário subjacente ao procedimento.

Importa ter presente que a invalidade processual de certos elementos probatórios não se confunde com a falsidade, inconsistência ou irrelevância material dos factos que esses elementos procuravam demonstrar. Trata-se de planos distintos de análise: um respeita à conformidade jurídica dos meios utilizados na obtenção ou valoração da prova; o outro reporta-se à efectiva ocorrência dos comportamentos investigados. Assim, a exclusão de determinados elementos do acervo probatório não conduz necessariamente à destruição integral da base factual que sustentou a investigação nem impede que subsistam outros elementos aptos a corroborar a plausibilidade da infracção.

Acresce que a decisão que declarou a nulidade da prova incidiu sobre questões de legalidade processual e não sobre uma apreciação definitiva do mérito da imputação substantiva formulada pela AdC. Em nenhum momento foi judicialmente afirmado que os factos investigados não ocorreram ou que as suspeitas subjacentes ao procedimento eram desprovidas de fundamento. O que se discutiu foi, antes, a admissibilidade de determinados meios probatórios e a observância das garantias processuais aplicáveis à sua obtenção e utilização.

Por conseguinte, a existência de uma decisão judicial que afasta parte da prova recolhida não impede que se reconheça a relevância indiciária das conclusões alcançadas pela Autoridade da Concorrência, sobretudo quando o juízo a formular se situa num plano de mera probabilidade qualificada e não de demonstração plena dos factos. Nessa medida, a nulidade declarada não afasta a possibilidade de subsistirem indícios sérios da infracção, nem compromete necessariamente a aptidão da decisão administrativa para constituir um elemento relevante na formação da convicção judicial quanto à plausibilidade dos comportamentos investigados.

Com efeito, a invalidade processual de determinados meios de prova, resultante da violação de garantias constitucionais, legais ou procedimentais aplicáveis à sua obtenção, conservação ou utilização, não se confunde nem equivale, ipso facto, à demonstração da inexistência material dos factos investigados, nem, em particular, à prova da não ocorrência do alegado acordo colusório.

Na realidade, a declaração de nulidade de um meio de prova traduz apenas um juízo sobre a sua admissibilidade processual e sobre a conformidade dos procedimentos adoptados com as exigências do Estado de Direito e com as garantias fundamentais dos visados. Trata-se de uma censura dirigida ao modo como a prova foi obtida ou incorporada no processo, e não, necessariamente, ao conteúdo factual que essa prova pretendia demonstrar.

Por essa razão, a exclusão de determinados elementos probatórios do acervo processual não implica que os factos subjacentes deixem de poder ter ocorrido, nem autoriza a concluir, por mera decorrência lógica, que o alegado acordo anticoncorrencial nunca existiu. A inexistência jurídica de um meio de prova e a inexistência material dos factos constituem realidades conceptualmente distintas e juridicamente autónomas, que não devem ser confundidas.

Assim, ainda que determinados elementos tenham sido afastados por razões atinentes à tutela de direitos fundamentais e ao respeito pelas garantias constitucionais do processo, tal circunstância apenas afecta a possibilidade da sua utilização probatória, não constituindo, por si só, uma demonstração positiva da inexistência da conduta investigada. A questão da efectiva ocorrência do acordo colusório permanece, por conseguinte, uma matéria a apreciar à luz do conjunto dos elementos probatórios válidos disponíveis e das conclusões que deles legitimamente possam ser extraídas.

Deste modo, a invalidade processual da prova não elimina automaticamente a plausibilidade factual da infracção investigada, nem impede que subsistam outros elementos indiciários susceptíveis de sustentar um juízo de probabilidade qualificada quanto à existência do acordo colusório alegado.

Subsistem, com efeito, outros elementos indiciários susceptíveis de sustentar a plausibilidade da infracção alegada, bem como a apreciação técnica e jurídica formulada pela Autoridade da Concorrência no exercício das suas competências especializadas de investigação e aplicação do direito da concorrência. A eventual exclusão de determinados meios de prova não tem, por si só, a virtualidade de eliminar integralmente o substrato factual que serviu de base à investigação, nem de esvaziar o valor indiciário dos restantes elementos recolhidos e analisados ao longo do procedimento.

Acresce que a convicção expressa pela Autoridade da Concorrência, enquanto entidade independente dotada de especial competência técnica nesta matéria, continua a revestir particular relevância na apreciação preliminar dos factos, na medida em que resulta de um processo de investigação estruturado, desenvolvido ao abrigo de regras procedimentais específicas e orientado para o apuramento de eventuais infracções ao direito da concorrência.

Por outro lado, importa salientar que a decisão condenatória proferida pela AdC, apesar de sujeita a impugnação jurisdicional e às vicissitudes processuais entretanto verificadas, não deixa de conservar existência processual e significado jurídico próprio enquanto acto administrativo formalmente praticado no âmbito das competências da Autoridade. A circunstância de a sua validade se encontrar submetida ao escrutínio dos tribunais não determina, por si só, a sua irrelevância para efeitos da apreciação indiciária exigida nesta fase processual.

Nessa medida, a referida decisão continua a constituir um elemento objectivo relevante para a formação do juízo de verosimilhança inerente ao fumus boni iuris, na medida em que reflecte a conclusão alcançada por uma autoridade especializada após a apreciação de um conjunto de factos e elementos probatórios que reputou suficientes para afirmar a existência da infracção. Assim, sem prejuízo da decisão definitiva que venha a ser proferida em sede jurisdicional, a condenação administrativa mantém aptidão para reforçar a consistência do quadro indiciário invocado e para sustentar, nesta fase preliminar, a plausibilidade do direito cuja tutela se pretende assegurar.

Refira-se, ademais, que a circunstância de a Autora ter optado por configurar a presente instância como uma ação stand-alone — isto é, uma ação cuja admissibilidade e prosseguimento não dependem da prévia existência de uma decisão condenatória definitiva da autoridade da concorrência — em nada afecta, reduz ou desvaloriza a relevância dos elementos indiciários entretanto recolhidos e invocados nos autos.

Com efeito, a autonomia processual característica deste tipo de ação significa apenas que o tribunal é chamado a apreciar directamente a existência da infracção alegada, sem estar dependente de uma decisão administrativa definitiva que a tenha previamente declarado. Tal opção legislativa visa precisamente assegurar a efectividade da tutela jurisdicional dos lesados por práticas anticoncorrenciais, permitindo-lhes accionar os mecanismos de responsabilidade civil independentemente do estado ou do resultado dos procedimentos administrativos conduzidos pelas autoridades da concorrência.

Todavia, dessa autonomia não decorre que os elementos recolhidos no âmbito da investigação administrativa, nem as conclusões alcançadas pela entidade reguladora especializada, devam ser ignorados ou desconsiderados na apreciação judicial da causa. Pelo contrário, tais elementos mantêm plena relevância enquanto meios de formação da convicção do tribunal, constituindo dados objectivos susceptíveis de contribuir para a demonstração da plausibilidade da infracção alegada e para a aferição da consistência dos indícios apresentados.

A natureza stand-alone da ação significa, portanto, que a procedência do pedido não está juridicamente condicionada pela existência de uma decisão condenatória definitiva da Autoridade da Concorrência; não significa, porém, que os elementos resultantes da actividade investigatória daquela entidade sejam destituídos de valor probatório ou indiciário. Antes pelo contrário, as conclusões extraídas por uma autoridade especializada, no exercício das suas competências legais, continuam a representar um elemento particularmente relevante na apreciação dos factos controvertidos.

Deste modo, a qualificação da presente ação como stand-alone não enfraquece o quadro indiciário invocado pela Autora, nem retira significado aos resultados da investigação administrativa anteriormente desenvolvida. Os indícios recolhidos conservam a sua aptidão para sustentar um juízo de plausibilidade quanto à ocorrência da infracção, podendo ser livremente valorados pelo tribunal em conjugação com os demais elementos probatórios constantes dos autos.

Pelo contrário, numa ação de natureza stand-alone, compete ao Tribunal proceder, de forma autónoma e independente, à apreciação dos factos alegados e à avaliação da verosimilhança da infracção invocada, com base no conjunto dos elementos probatórios e indiciários disponíveis nos autos. A inexistência de uma decisão administrativa definitiva não dispensa nem limita esse exercício jurisdicional; antes transfere para o tribunal a responsabilidade de efectuar, ele próprio, a análise dos indícios apresentados e de formar um juízo preliminar sobre a plausibilidade da conduta anticoncorrencial alegada.

Neste contexto, o acervo factual recolhido ao longo da investigação conduzida pela Autoridade da Concorrência, bem como as conclusões técnicas e jurídicas por esta alcançadas, assumem particular relevância enquanto fonte qualificada de informação e de conhecimento especializado. Com efeito, tais elementos resultam de uma actividade investigatória desenvolvida por uma entidade dotada de competências específicas em matéria de concorrência, apoiada em metodologias próprias de análise económica e jurídica e orientada para o apuramento de eventuais infracções ao mercado.

Por essa razão, independentemente da validade jurídica que, em cada momento, possa ser reconhecida à decisão administrativa, ou do desfecho dos recursos jurisdicionais pendentes relativamente à mesma, os factos apurados e as conclusões nela vertidas não perdem automaticamente toda a sua relevância para efeitos da apreciação judicial dos indícios existentes. Embora não substituam a actividade cognitiva do tribunal nem prejudiquem a sua liberdade de apreciação da prova, constituem um elemento objectivo de especial significado que deve ser ponderado no contexto global dos autos.

Ignorar integralmente esse património informativo equivaleria, na prática, a desconsiderar o resultado de uma investigação especializada e aprofundada, desenvolvida precisamente sobre os factos que se encontram no centro do presente litígio. Consequentemente, o tribunal pode e deve valorar esse conjunto de elementos como parte integrante do quadro indiciário disponível, atribuindo-lhe o peso que considerar adequado à luz das circunstâncias do caso concreto e das demais provas produzidas.

Deste modo, ainda que a decisão da Autoridade da Concorrência não tenha adquirido carácter definitivo ou se encontre sujeita a controvérsia jurisdicional, o respectivo acervo factual e as conclusões técnicas nele plasmadas permanecem como uma base de informação qualificada e relevante para a formação do juízo de verosimilhança exigido nesta fase processual, não podendo ser pura e simplesmente ignorados ou tratados como juridicamente irrelevantes.

Dito de outro modo, a autonomia processual que caracteriza a ação stand-alone permite ao Tribunal formar o seu próprio juízo de probabilidade e de verosimilhança dos factos alegados com base na realidade material revelada pelos elementos constantes dos autos, incluindo os factos apurados e descritos no âmbito da investigação conduzida pela Autoridade da Concorrência. O exercício dessa competência jurisdicional não depende da existência de uma decisão administrativa definitiva, nem fica necessariamente comprometido pela eventual invalidação formal do acto administrativo que corporizou as conclusões da autoridade reguladora.

Nesta medida, nada obsta a que o Tribunal, no exercício dos seus poderes de apreciação independente, retire dos factos descritos e das conclusões técnicas alcançadas pela Autoridade da Concorrência os elementos indiciários que considere relevantes para a aferição do fumus boni iuris. O que releva, nesta fase, não é a consolidação definitiva da decisão administrativa no ordenamento jurídico, mas a aptidão dos elementos disponíveis para sustentar um juízo sério e objectivamente fundado de plausibilidade quanto à ocorrência da infracção alegada.

Assim, mesmo na hipótese de a decisão administrativa vir a ser anulada por vícios formais ou processuais, permanece legítimo que o Tribunal valorize a realidade factual nela descrita e os elementos indiciários subjacentes, na medida em que estes possam contribuir para a formação de uma convicção autónoma acerca da probabilidade da existência do ilícito. A autonomia da ação stand-alone reside precisamente na possibilidade de o tribunal proceder a essa apreciação própria, sem ficar dependente do destino processual da decisão administrativa e sem renunciar à análise da substância dos factos que lhe são submetidos.

O que verdadeiramente releva para a aferição do requisito do fumus boni iuris, no âmbito da presente providência, é a existência de um quadro factual suficientemente consistente, coerente e objectivamente fundamentado, apto a sustentar um juízo de plausibilidade qualificada quanto à ocorrência da infracção alegada. Nesta fase cautelar, o tribunal não é chamado a formular um juízo definitivo sobre a responsabilidade das partes, nem a antecipar a decisão de mérito que caberá à acção principal, mas apenas a verificar se existem elementos sérios que tornem verosímil a existência do direito cuja tutela se pretende assegurar.

Nessa medida, o foco da apreciação judicial deve incidir sobre a densidade e consistência do substrato factual disponível, sobre a convergência dos indícios recolhidos e sobre a sua aptidão para sustentar racionalmente a suspeita da prática da infracção. O que importa apurar é se os elementos apresentados permitem concluir, segundo critérios de razoabilidade e experiência comum, que a alegação formulada possui um grau relevante de credibilidade e probabilidade.

Por conseguinte, a verificação do fumus boni iuris não depende da consolidação definitiva da qualificação jurídica dos factos, nem do desfecho final dos procedimentos administrativos ou jurisdicionais em curso. Menos ainda exige que a investigação tenha já culminado numa decisão definitiva e insusceptível de impugnação. O que assume relevância decisiva é a existência de uma base factual robusta e coerente que aponte, de forma séria e objectivamente fundada, para a possível ocorrência da infracção invocada.

Deste modo, a eventual evolução processual da investigação, a confirmação, alteração ou anulação das decisões entretanto proferidas, ou a forma jurídica definitiva que os factos venham a assumir no termo dos diversos procedimentos, constituem questões que pertencem ao plano da apreciação de mérito. Para efeitos da presente tutela cautelar, basta que os elementos actualmente disponíveis revelem uma probabilidade suficientemente consistente da existência do ilícito, justificando a adopção das medidas necessárias à preservação dos meios de prova e à salvaguarda da efectividade da tutela jurisdicional.

Assim, a natureza autónoma — ou, se se quiser, a “solidão” processual ( tal como referido pelo tribunal a quo) — da presente ação não constitui um argumento para restringir a tutela probatória pretendida; pelo contrário, reforça a necessidade de assegurar, desde já, a preservação e obtenção dos elementos de prova relevantes para a adequada instrução da causa. Com efeito, sendo esta uma ação que não beneficia da força vinculativa decorrente de uma decisão administrativa definitiva, assume particular importância garantir que a Autora disponha dos meios necessários para demonstrar, em juízo, os factos constitutivos da sua pretensão.

Acresce que os litígios em matéria de concorrência caracterizam-se frequentemente por uma acentuada assimetria informativa entre as partes, encontrando-se uma parte substancial da prova relevante na esfera de disponibilidade, controlo ou conhecimento das entidades alegadamente responsáveis pela infracção. Tal circunstância dificulta significativamente o exercício do direito de acção e a demonstração dos factos lesivos por parte dos lesados, justificando a adopção de mecanismos processuais destinados a assegurar a efectividade da tutela jurisdicional.

Neste contexto, a conservação da prova documental assume uma função essencial de reequilíbrio processual, permitindo evitar que a posição de desvantagem informativa da Autora comprometa a possibilidade de demonstrar factos cuja existência já se encontra, pelo menos em termos preliminares, sustentada por um conjunto de indícios relevantes. A finalidade da medida não é substituir a prova a produzir em julgamento, mas garantir que os elementos potencialmente relevantes permaneçam disponíveis para futura apreciação contraditória e para a plena descoberta da verdade material.

Deste modo, a autonomia da presente ação torna ainda mais evidente a pertinência da tutela probatória requerida. Quanto menos a Autora puder apoiar-se em efeitos jurídicos decorrentes de decisões administrativas definitivas, maior é a necessidade de assegurar a preservação dos elementos documentais susceptíveis de confirmar, aprofundar ou esclarecer a factualidade que já foi objecto de investigação e que se encontra indiciada por uma autoridade especializada. A medida requerida surge, assim, como um instrumento indispensável para permitir que, em sede de julgamento, a Autora possa superar a assimetria informativa existente e demonstrar, através de prova adequada e contraditória, os factos que actualmente se apresentam sustentados por um quadro indiciário sério e consistente.

Acresce que a medida requerida reveste natureza estritamente conservatória, destinando-se unicamente a assegurar a preservação de elementos probatórios potencialmente relevantes para a decisão da causa, sem implicar, nesta fase, a sua divulgação à contraparte, a sua utilização processual imediata ou a revelação indiscriminada de informações sensíveis, designadamente de segredos de negócio ou de outros dados comercialmente confidenciais.

Com efeito, a finalidade da medida não consiste em antecipar o acesso ao conteúdo da documentação a conservar, mas apenas em evitar o risco da sua perda, destruição, alteração ou inacessibilidade futura, garantindo que tais elementos permaneçam disponíveis para eventual apreciação posterior, em momento processual adequado e sob as cautelas que o ordenamento jurídico prevê para a protecção da confidencialidade e dos interesses legítimos das partes envolvidas.

Nestas circunstâncias, o juízo de probabilidade exigido para o decretamento da medida deve ser formulado à luz da sua função instrumental e preventiva, valorizando especialmente a utilidade potencial da prova para o esclarecimento dos factos controvertidos e para a realização da justiça material. A exigência de um grau excessivamente elevado de demonstração da infracção nesta fase preliminar correria o risco de frustrar a própria finalidade do mecanismo legal, uma vez que a prova cuja conservação se pretende pode revelar-se decisiva precisamente para permitir a posterior demonstração dos factos em discussão.

Por outro lado, a ponderação dos interesses em presença favorece igualmente esta solução. Sendo reduzido o impacto imediato da medida sobre a esfera jurídica da parte requerida — por não implicar, nesta fase, a divulgação dos elementos conservados — e sendo potencialmente elevado o prejuízo decorrente da sua não adopção, caso a prova venha a perder-se ou a tornar-se inacessível, impõe-se privilegiar uma interpretação orientada para a preservação da eficácia prática do processo.

Deste modo, a apreciação do fumus boni iuris deve ser realizada tendo presente o princípio da efectividade da tutela jurisdicional e a necessidade de assegurar o efeito útil da instância. Sempre que exista um quadro indiciário sério e uma probabilidade razoável de relevância dos elementos a conservar para a demonstração dos factos controvertidos, a natureza meramente conservatória da medida justifica uma abordagem que favoreça a preservação da prova, salvaguardando simultaneamente os mecanismos legais de protecção da confidencialidade que poderão ser accionados em momento ulterior.

Importa recordar que o artigo 17.º, n.º 1, da LPE não exige a demonstração plena e definitiva da prática da infracção, nem a existência de uma decisão transitada em julgado que a reconheça. O que a lei reclama é a presença de «indícios sérios», isto é, de elementos objectivos e suficientemente consistentes que permitam sustentar um juízo de probabilidade qualificada quanto à ocorrência dos factos invocados. Ora, uma decisão condenatória da Autoridade da Concorrência, resultante de um procedimento de investigação formalmente estruturado e assente na apreciação de um conjunto de elementos factuais e probatórios, ultrapassa claramente o plano da mera suspeita e integra-se, sem dificuldade, no conceito legal de indício sério.

Deste modo, conjugada com os demais elementos constantes dos autos, a decisão da AdC constitui um suporte factual e indiciário bastante para satisfazer o limiar probatório exigido nesta sede, permitindo concluir que se encontra preenchido o requisito do fumus boni iuris necessário ao decretamento das medidas de conservação de prova requeridas. A sua relevância não decorre da força vinculativa própria de uma decisão definitiva, mas da consistência objectiva do quadro factual e técnico que lhe serve de fundamento e que torna plausível a existência da infracção alegada.

Tal como se refere na decisão recorrida, com o qual concordamos: “ Dos factos constantes da referida decisão administrativa decorre, por conseguinte, fortemente indiciado que a Ré, em colusão com as demais visadas (Auchan, Cooplecnorte, ITMP, MCH e Pingo Doce), adotou uma prática anticoncorrencial única e continuada de fixação de preços de venda ao público (PVP). Atuando como "pivot" na coordenação entre empresas de distribuição, a Ré terá promovido o alinhamento horizontal dos PVP de um conjunto alargado de produtos no mercado retalhista de base alimentar, em território nacional, entre 12 de abril de 2006 e 28 de abril de 2017. Tal conduta é suscetível de configurar uma infração às regras da concorrência, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 9.º do RJC e da alínea a) do n.º 1 do artigo 101.º do TFUE”.

Quanto à probabilidade de ocorrência de danos para os consumidores, importa ter presente que a decisão da Autoridade da Concorrência qualificou a conduta em causa como uma infração por objeto. Esta qualificação assume particular relevância no âmbito do Direito da Concorrência, uma vez que se reporta a comportamentos que, pela sua própria natureza e experiência acumulada da aplicação das regras concorrenciais, são considerados intrinsecamente aptos a restringir, falsear ou afectar de forma sensível o normal funcionamento do mercado.

Com efeito, as infrações por objeto distinguem-se das infrações por efeito precisamente porque o legislador e a jurisprudência europeia e nacional reconhecem que determinadas práticas apresentam um potencial lesivo tão evidente para a concorrência que a sua aptidão para produzir efeitos anticoncorrenciais pode ser presumida a partir do próprio conteúdo, finalidade ou natureza da conduta adoptada. Nestes casos, a censura jurídica não depende da demonstração exaustiva dos efeitos concretamente produzidos no mercado, bastando a constatação de que o comportamento em causa integra uma categoria de práticas que, segundo a experiência económica e jurídica, são normalmente prejudiciais ao processo concorrencial.

Assim, a qualificação da conduta como infração por objeto traduz um juízo normativo particularmente intenso acerca da sua perigosidade concorrencial. O ordenamento jurídico parte do pressuposto de que tais práticas comportam uma elevada probabilidade de afectar negativamente a concorrência, comprometendo mecanismos essenciais do mercado, como a livre formação de preços, a independência do comportamento empresarial, a transparência concorrencial ou a liberdade de escolha dos consumidores.

Nessa medida, para efeitos da presente apreciação cautelar, a qualificação efectuada pela AdC constitui um elemento relevante na aferição da plausibilidade dos danos invocados. Não porque dispense integralmente a demonstração do prejuízo em sede própria, mas porque reforça a probabilidade de que uma conduta considerada anticoncorrencial por objeto seja susceptível de gerar consequências lesivas para os consumidores e para o funcionamento eficiente do mercado.

Por conseguinte, a natureza da infração imputada permite concluir que existe uma base racional e objectivamente fundada para admitir a probabilidade de ocorrência de danos concorrenciais e de prejuízos para os consumidores, sendo precisamente essa presunção de perigosidade inerente às infrações por objeto que justifica o tratamento particularmente severo que lhes é reservado pelo Direito da Concorrência.

Nesta conformidade, embora não opere, nesta sede, uma presunção legal automática e irrefragável da existência de dano, não pode deixar de reconhecer-se que as regras da experiência comum, a lógica económica subjacente ao funcionamento dos mercados e a própria experiência acumulada da aplicação do Direito da Concorrência apontam de forma consistente para a aptidão lesiva das práticas de fixação de preços. Trata-se de condutas qualificadas como restrições graves da concorrência (hard core restrictions), tradicionalmente consideradas entre as mais nocivas para o regular funcionamento dos mercados.

Com efeito, acordos ou práticas concertadas que tenham por objecto a fixação de preços eliminam ou reduzem significativamente um dos principais parâmetros de concorrência entre operadores económicos, afectando directamente o processo competitivo e comprometendo a livre formação dos preços pelo mercado. Ao restringirem a autonomia comercial dos agentes económicos e ao substituírem a incerteza concorrencial por mecanismos de coordenação artificial, tais condutas são intrinsecamente aptas a produzir efeitos negativos para os consumidores e para a eficiência económica em geral.

É precisamente por essa razão que, no âmbito da aplicação pública do Direito da Concorrência (public enforcement), estas práticas são qualificadas como infrações por objeto, não sendo necessário demonstrar, em cada caso concreto, a efectiva materialização de efeitos anticoncorrenciais específicos para que a infracção seja considerada verificada. O ordenamento jurídico parte da premissa de que determinadas categorias de comportamentos revelam um potencial lesivo tão elevado e tão frequentemente confirmado pela experiência económica que a sua simples adopção é suficiente para justificar a intervenção sancionatória.

Tal não significa que os danos concretos sofridos por determinados lesados estejam automaticamente demonstrados para efeitos indemnizatórios. Significa, contudo, que existe uma forte probabilidade de que práticas desta natureza sejam aptas a afectar negativamente o funcionamento concorrencial do mercado e, consequentemente, a gerar prejuízos para os consumidores, para os adquirentes directos ou indirectos e para os demais intervenientes económicos afectados.

Deste modo, ainda que a quantificação exacta dos danos e a demonstração do respectivo nexo causal constituam matérias a apreciar em momento posterior, a natureza da conduta investigada permite, desde já, concluir pela existência de uma probabilidade séria e objectivamente fundada de ocorrência de prejuízos. A experiência comum e a racionalidade económica ensinam que acordos de fixação de preços não são comportamentos neutros ou inócuos para o mercado; pelo contrário, são práticas que, pela sua própria essência, tendem a produzir distorções concorrenciais e a afectar adversamente os interesses dos consumidores, razão pela qual são objecto de uma das mais severas censuras no âmbito do Direito da Concorrência.

Um dos efeitos mais característicos e frequentemente associados aos cartéis e às práticas concertadas de fixação de preços consiste no aumento artificial dos preços praticados no mercado. Com efeito, ao eliminarem ou reduzirem a pressão concorrencial que normalmente resulta da actuação independente dos operadores económicos, estas práticas tendem a afastar os mecanismos competitivos responsáveis pela formação eficiente dos preços, criando condições para que os bens ou serviços afectados sejam transaccionados por valores superiores àqueles que prevaleceriam num cenário de concorrência efectiva.

Esta realidade é expressamente reconhecida pela própria Comissão Europeia. Com efeito, o Guia Prático sobre a Quantificação dos Danos em Acções de Indemnização por Violação dos Artigos 101.º e 102.º do TFUE refere, no seu ponto 21, alínea a), que os acordos de fixação de preços geram tipicamente um custo adicional para os clientes que adquirem os produtos ou serviços abrangidos pela infracção, precisamente porque os preços deixam de resultar do normal jogo da concorrência e passam a reflectir mecanismos artificiais de coordenação entre concorrentes.

Por outro lado, a literatura económica especializada e os estudos empíricos amplamente citados e utilizados pela Comissão Europeia convergem no reconhecimento de que as infrações qualificadas como restrições «por objeto» — em particular os cartéis de preços — produzem, com elevada frequência, efeitos económicos adversos sob a forma de sobrepreços significativos. A experiência acumulada da aplicação do Direito da Concorrência demonstra que este tipo de práticas tende a traduzir-se num agravamento dos custos suportados pelos adquirentes e, em última análise, pelos consumidores, precisamente em virtude da supressão da dinâmica concorrencial que deveria disciplinar o comportamento dos agentes económicos.

Assim, ainda que a determinação exacta da existência e da dimensão do dano constitua matéria própria da fase de instrução e julgamento da acção principal, a natureza da conduta investigada e os conhecimentos económicos consolidados nesta matéria fornecem uma base objectiva para considerar plausível a ocorrência de prejuízos. A alegação da Autora não assenta, por isso, numa hipótese meramente especulativa ou abstracta, mas antes numa consequência que a teoria económica, a experiência regulatória e a prática decisória das autoridades da concorrência identificam como sendo uma manifestação típica e previsível das práticas colusórias de fixação de preços.

Deste modo, a reconhecida aptidão destas infrações para gerar sobrepreços e custos acrescidos para os adquirentes reforça significativamente a credibilidade e a verosimilhança do dano invocado pela Autora, contribuindo para sustentar o juízo de probabilidade exigido nesta fase processual quanto à existência de prejuízos susceptíveis de indemnização.

A própria Autoridade da Concorrência, na decisão final proferida no âmbito do procedimento contraordenacional, destaca expressamente o impacto lesivo da conduta imputada à Ré sobre os consumidores e sobre o regular funcionamento do mercado. Segundo as conclusões alcançadas pela autoridade reguladora, a concertação de preços em que a Ré participou não se limitou a afectar as relações concorrenciais entre operadores económicos, tendo produzido consequências directas sobre os destinatários finais dos produtos abrangidos pela prática.

Com efeito, a AdC considerou que a coordenação artificial dos preços de venda ao público comprometeu um dos principais benefícios proporcionados pela concorrência: a possibilidade de os consumidores beneficiarem de preços diferenciados e de escolherem, entre várias alternativas disponíveis, a oferta mais vantajosa em função dos seus interesses. Ao promover o alinhamento dos preços praticados pelos diversos operadores, a conduta investigada reduziu ou eliminou a pressão concorrencial que normalmente conduz à redução dos preços e à melhoria das condições oferecidas ao público.

A decisão sublinha ainda que os efeitos da prática se projectaram sobre uma parte significativa da população, uma vez que os produtos em causa eram comercializados em todo o território nacional e destinados ao consumo generalizado. Nessa medida, a restrição da concorrência não se circunscreveu a um segmento limitado do mercado, antes afectando um universo alargado de consumidores, potencialmente expostos a condições comerciais menos favoráveis do que aquelas que prevaleceriam num contexto de efectiva rivalidade concorrencial.

Segundo a análise efectuada pela AdC, a concertação permitiu a uniformização artificial dos preços de venda ao público, restringindo a autonomia comercial dos operadores e reduzindo as possibilidades de diferenciação concorrencial. Como consequência, os consumidores foram privados da oportunidade de beneficiar de preços potencialmente mais baixos, promoções mais agressivas ou outras vantagens comerciais que poderiam resultar do normal funcionamento das forças de mercado.

Deste modo, a decisão da Autoridade da Concorrência identifica expressamente a existência de um prejuízo concorrencial susceptível de afectar os consumidores, associando-o à eliminação ou redução da liberdade de escolha baseada no critério do preço e à limitação das vantagens económicas que uma concorrência efectiva normalmente proporciona. Tais conclusões reforçam a plausibilidade da alegação de dano formulada pela Autora, evidenciando que os efeitos potencialmente lesivos da prática investigada não se situam num plano meramente teórico ou abstracto, antes correspondendo a consequências típicas e previsíveis de um mecanismo de concertação de preços.

Neste momento processual, entende o Tribunal que a Autora logrou demonstrar, com o grau de exigência próprio desta fase preliminar, a plausibilidade da ocorrência dos danos que invoca. Com efeito, a apreciação a efectuar no âmbito de uma medida de conservação de prova não exige a demonstração plena, definitiva e exaustiva do prejuízo alegado, nem impõe ao requerente o ónus de proceder, desde já, à sua quantificação rigorosa ou à prova cabal de todos os pressupostos da responsabilidade civil.

A natureza instrumental e cautelar da providência determina que o juízo do Tribunal se centre na verificação da existência de elementos objectivos que tornem razoavelmente provável a ocorrência do dano e a sua conexão com a infracção alegada. O que a lei reclama, nesta fase, não é a certeza do prejuízo, mas a existência de um quadro factual e indiciário suficientemente consistente para sustentar a sua verosimilhança.

Ora, tendo em consideração a natureza da conduta investigada, qualificada como uma infração concorrencial particularmente grave, bem como as conclusões constantes da decisão da Autoridade da Concorrência quanto aos efeitos potencialmente lesivos da prática para os consumidores e para o funcionamento do mercado, considera o Tribunal que se encontra preenchido esse limiar probatório. Os elementos disponíveis apontam, de forma objectivamente fundada, para a possibilidade séria de os consumidores terem suportado custos acrescidos ou sido privados dos benefícios decorrentes de uma concorrência efectiva.

Nestas circunstâncias, não se mostra necessário exigir, para efeitos do decretamento da presente medida, a demonstração exacta da extensão dos prejuízos sofridos ou a determinação precisa do montante dos danos eventualmente indemnizáveis. Tais questões pertencem ao âmbito da instrução e do julgamento da acção principal, onde poderão ser objecto de aprofundamento probatório e de avaliação pericial adequada.

Basta, por ora, que exista um indício sério, concreto e objectivamente sustentado da probabilidade de ocorrência do dano. E esse juízo de probabilidade encontra-se suficientemente alicerçado quer na natureza da infração imputada, quer no conteúdo da decisão da Autoridade da Concorrência, quer ainda nas regras da experiência económica associadas às práticas de concertação de preços. Consequentemente, o Tribunal considera demonstrada, com o grau de verosimilhança exigível nesta sede cautelar, a plausibilidade dos prejuízos invocados pela Autora, justificando-se, por isso, a adopção das medidas de conservação de prova requeridas.

Concordamos com o tribunal a quo, quando refere: “julgam-se verificados os requisitos da existência de indícios de infração e da suscetibilidade de ocorrência de danos (requisitos 1 e 2)”.

Ainda que a referida decisão administrativa não tenha adquirido carácter definitivo e permaneça sujeita aos mecanismos de controlo jurisdicional legalmente previstos, a sua existência não deixa de revestir significativa relevância indiciária para os efeitos da presente apreciação. Com efeito, trata-se de uma decisão proferida por uma autoridade pública independente e especializada na aplicação do Direito da Concorrência, na sequência de um procedimento investigatório formalmente estruturado, que envolveu a recolha, análise e valoração de um conjunto alargado de elementos factuais e probatórios.

A circunstância de a Autoridade da Concorrência ter concluído, em sede administrativa, pela existência de práticas restritivas da concorrência pressupõe que os elementos recolhidos durante a investigação foram considerados suficientemente consistentes, credíveis e relevantes para sustentar um juízo de infracção. Tal conclusão não corresponde a uma mera suspeita ou hipótese especulativa, mas antes ao resultado de uma actividade de investigação desenvolvida por uma entidade dotada de competências técnicas específicas e vocacionada para a detecção e repressão de comportamentos anticoncorrenciais.

É certo que a falta de definitividade da decisão impede que lhe sejam reconhecidos os efeitos jurídicos próprios das decisões transitadas ou definitivamente consolidadas. Todavia, essa circunstância não elimina o valor indiciário que decorre do facto de uma autoridade especializada ter considerado demonstrada, com o grau de convicção exigível no âmbito das suas atribuições, a ocorrência das práticas investigadas. A discussão jurisdicional subsequente incide sobre a validade, suficiência ou legalidade dessa conclusão, mas não apaga a relevância do juízo técnico e factual que lhe serviu de fundamento.

Por conseguinte, a decisão administrativa mantém aptidão para ser considerada como um elemento objectivo de reforço da plausibilidade das infracções alegadas nos presentes autos. Ainda que não constitua prova definitiva da sua ocorrência, representa um importante indicador da existência de um substrato factual consistente e de uma suspeita qualificada da prática de comportamentos anticoncorrenciais, contribuindo, nessa medida, para sustentar o juízo de verosimilhança exigido nesta fase processual.

Com efeito, o processo contraordenacional caracteriza-se por uma dialética processual contínua, ao longo da qual os visados são sucessivamente chamados a intervir, a pronunciar-se sobre os factos e qualificações jurídicas que lhes são imputados, bem como a apresentar os seus argumentos de defesa e os meios de prova que entendam relevantes.

Acresce que a decisão é adotada por uma autoridade administrativa independente e especializada, dotada de competências próprias em matéria de aplicação do direito da concorrência, circunstância que reforça a fiabilidade e o valor indiciário das conclusões alcançadas, ainda que sem prejuízo da sua eventual impugnação jurisdicional.

Com efeito, ao longo do desenvolvimento de um processo contraordenacional, os indícios relativos à prática de uma infração vão sendo progressivamente densificados e adquirindo um grau crescente de consistência e segurança.

Concluímos, desta feita, perante tudo quanto supra foi dito, que a existência de uma decisão proferida por uma autoridade da concorrência no âmbito de um processo contraordenacional instaurado contra um Requerido, conduzido com observância de um contraditório pleno e efetivo, constitui — ainda que tal decisão não tenha adquirido caráter definitivo — um elemento indiciário particularmente qualificado da ocorrência de uma infração ao direito da concorrência.

Com efeito, uma decisão dessa natureza resulta de um procedimento estruturado, sujeito a exigentes garantias processuais e a critérios de legalidade, imparcialidade e objetividade, o que lhe confere uma especial força indiciária. Nessa medida, é apta a preencher o requisito da existência de sérios indícios exigido para efeitos da aplicação do n.º 1 do artigo 17.º da Lei n.º 23/2018 (LPE), sem prejuízo da ulterior apreciação definitiva do mérito em sede própria.

Desta feita, entende-se, repete-se, que se mostram plenamente verificados os requisitos anteriormente enunciados sob os pontos 1 e 2, encontrando-se, por conseguinte, reunidos os pressupostos correspondentes para a apreciação favorável do pedido à luz do regime jurídico aplicável.

Passemos, assim, à análise do terceiro requisito, relativo à verificação da urgência na adoção das medidas provisórias requeridas, tendo em vista a preservação dos meios de prova atinentes à alegada infração ao direito da concorrência.

Quanto a este requisito, importa desde logo assinalar que, embora o legislador não utilize expressamente a expressão periculum in mora, o n.º 1 do artigo 17.º da Lei n.º 23/2018 (LPE) faz referência clara à urgência das medidas a adotar.

Tal referência traduz, em termos substanciais, a exigência de demonstração de um risco atual ou iminente de frustração da utilidade da prova, caso as medidas não sejam prontamente decretadas, aproximando-se, assim, do conceito clássico de periculum in mora próprio das providências cautelares, ainda que adaptado às especificidades do mecanismo de preservação de prova previsto na LPE.

Com efeito, ao fazer referência ao decretamento de medidas de caráter urgente, o legislador deixa claro que o tribunal apenas deve determinar medidas provisórias de conservação de prova quando se verifique uma efetiva situação de urgência que o justifique.

Tal exigência só pode ser entendida no sentido de que a lei visa prevenir prejuízos relevantes que possam advir para os lesados, designadamente aqueles resultantes da impossibilidade de acesso a meios de prova essenciais, em virtude do seu eventual extravio, ocultação, alteração ou destruição por parte dos alegados infratores.

Esse risco assume particular relevo no período temporal que medeia entre a adoção da medida de conservação de prova e um eventual pedido subsequente de acesso à prova — e o respetivo deferimento — ao abrigo do disposto nos artigos 12.º ou 13.º da Lei n.º 23/2018 (LPE), período esse durante o qual a integridade e disponibilidade dos elementos probatórios podem ficar seriamente comprometidas.

Atento o facto de a urgência da medida dever assentar em elementos factuais que permitam afirmar, de forma objetiva, quer a gravidade, quer a atualidade da ameaça à integridade da prova, bem como a necessidade de adoção de medidas destinadas à sua conservação, entende-se que o circunstancialismo invocado pela Autora revela relevância para esse efeito.

Quanto ao terceiro requisito legal, importa começar por assinalar que, embora o artigo 17.º, n.º 1, da LPE não recorra expressamente à terminologia clássica do periculum in mora, consagrada no âmbito geral das providências cautelares, a verdade é que a exigência de urgência nele prevista traduz, em substância, a mesma preocupação jurídica que subjaz àquele instituto.

Com efeito, ao condicionar a adopção das medidas de conservação de prova à demonstração da sua urgência, o legislador pretende assegurar que tais medidas apenas sejam decretadas quando exista um risco concreto de que a demora inerente ao normal desenvolvimento do processo possa comprometer a disponibilidade, integridade, preservação ou utilidade futura dos elementos probatórios relevantes para a decisão da causa. A exigência de urgência desempenha, assim, uma função equivalente à do periculum in mora, funcionando como mecanismo de prevenção contra o perigo de frustração da tutela jurisdicional efectiva.

Nesta perspectiva, o requisito não exige a demonstração de um dano já consumado ou de uma perda iminente e inevitável da prova. Basta que, perante as circunstâncias do caso concreto, exista um risco sério e objectivamente fundado de que a não adopção imediata da medida possa dificultar significativamente a obtenção da prova, comprometer a sua autenticidade, integridade ou completude, ou reduzir a sua aptidão para servir os fins probatórios visados na acção principal.

Tal entendimento revela-se particularmente pertinente no contexto das acções de indemnização por infracções ao Direito da Concorrência, em que uma parte substancial da informação relevante se encontra frequentemente na esfera de controlo das entidades investigadas e pode assumir natureza documental ou digital, tornando-se especialmente vulnerável à perda, destruição, alteração ou dispersão ao longo do tempo. Nestas circunstâncias, a urgência da intervenção judicial encontra fundamento não apenas na necessidade de proteger a prova existente, mas também na salvaguarda da efectividade prática do direito de acção e da futura actividade probatória.

Deste modo, ainda que o artigo 17.º, n.º 1, da LPE não empregue literalmente a expressão periculum in mora, a exigência legal de urgência corporiza uma lógica funcionalmente idêntica, impondo ao tribunal a verificação da existência de um risco suficientemente sério para a preservação da prova que justifique a adopção imediata de medidas conservatórias destinadas a assegurar o efeito útil da instância e a efectiva realização da justiça material.

Numa interpretação conforme aos critérios hermenêuticos consagrados no artigo 9.º do Código Civil, e em particular à necessidade de atender à unidade do sistema jurídico, às circunstâncias que presidiram à elaboração da lei e às finalidades por ela prosseguidas, deve entender-se que este pressuposto de urgência visa assegurar a efectividade prática dos mecanismos de tutela previstos na LPE e preservar o efeito útil da acção de indemnização por infracção ao direito da concorrência.

Com efeito, a razão de ser desta exigência reside na necessidade de evitar que a demora inerente ao normal desenvolvimento do processo comprometa irremediavelmente a obtenção ou utilização de elementos probatórios essenciais para a demonstração dos factos alegados. O legislador teve particularmente presente as dificuldades probatórias que caracterizam este tipo de litígios, nos quais a informação relevante se encontra frequentemente concentrada na esfera de disponibilidade das entidades alegadamente infractoras, sendo muitas vezes inacessível ao lesado sem recurso aos instrumentos processuais especificamente previstos na lei.

Neste contexto, o requisito da urgência destina-se a prevenir o risco de destruição, ocultação, alteração, dispersão ou simples desaparecimento de documentos e demais meios de prova relevantes antes que o lesado possa exercer, de forma efectiva, os direitos de acesso à prova consagrados nos artigos 12.º e 13.º da LPE. A sua função é, portanto, eminentemente conservatória e preventiva, procurando assegurar que os elementos necessários ao apuramento da verdade material permaneçam disponíveis no momento em que o tribunal seja chamado a apreciar o mérito da causa.

De outro modo, a utilidade prática dos mecanismos de divulgação e acesso à prova previstos na LPE poderia ficar seriamente comprometida. Com efeito, o reconhecimento formal do direito de acesso a determinados documentos revelar-se-ia insuficiente se, no momento da sua efectiva obtenção, esses elementos já tivessem sido destruídos, alterados ou removidos da esfera de controlo de quem os detinha. A interpretação teleológica da norma impõe, por isso, que as medidas de conservação de prova sejam encaradas como um instrumento complementar indispensável à plena efectividade do regime legal.

Assim, o pressuposto da urgência deve ser compreendido como uma garantia de preservação da utilidade futura da actividade probatória e, em última análise, da própria tutela jurisdicional efectiva. A sua finalidade é assegurar que o lesado não veja frustrada a possibilidade de demonstrar os factos constitutivos do seu direito por circunstâncias relacionadas com a perda ou deterioração da prova antes de poder exercer os mecanismos de acesso que a lei lhe reconhece.

Não obstante se reconhecer que a Autora não procedeu a uma densificação particularmente desenvolvida dos factos concretos susceptíveis de demonstrar, de forma directa e individualizada, a urgência da medida requerida, não pode o Tribunal abstrair da realidade prática em que se desenvolvem as relações económicas contemporâneas, nem ignorar as características próprias do actual tráfego jurídico, empresarial e tecnológico.

Com efeito, a apreciação deste requisito não pode ser realizada em termos puramente formais ou desligados da experiência comum. O Tribunal deve atender às circunstâncias objectivas em que a prova é actualmente produzida, armazenada, transmitida e conservada, reconhecendo que uma parte substancial da informação relevante para litígios desta natureza se encontra sob a forma de documentos digitais, comunicações electrónicas, bases de dados, ficheiros informáticos ou outros suportes tecnológicos particularmente vulneráveis à alteração, eliminação, substituição, dispersão ou perda decorrente do decurso do tempo.

Acresce que, em matéria de práticas anticoncorrenciais, é frequente que a prova relevante se encontre concentrada na esfera de controlo das entidades investigadas, sendo o lesado, por definição, alheio à sua produção e conservação. Esta circunstância agrava o risco de deterioração da capacidade probatória dos documentos e reforça a necessidade de uma actuação preventiva por parte do tribunal, destinada a assegurar a preservação de elementos que poderão revelar-se essenciais para a futura demonstração dos factos controvertidos.

Por outro lado, a própria dinâmica da actividade empresarial moderna, marcada pela constante renovação de sistemas informáticos, políticas de retenção documental, eliminação periódica de dados, substituição de equipamentos e circulação de informação por múltiplas plataformas digitais, torna objectivamente plausível o risco de desaparecimento ou inacessibilidade futura de elementos probatórios relevantes, mesmo na ausência de qualquer intenção deliberada de ocultação ou destruição.

Nestas circunstâncias, o Tribunal não pode limitar a sua apreciação a uma análise estritamente literal da alegação produzida pela Autora, devendo ponderar igualmente as regras da experiência comum e a realidade tecnológica em que os factos se inserem. A relativa escassez de alegação factual específica quanto ao perigo de perda da prova não impede, por si só, o reconhecimento da urgência da medida quando as circunstâncias objectivas do caso permitam concluir pela existência de um risco sério e plausível de comprometimento futuro da disponibilidade dos elementos documentais cuja conservação é requerida.

O direito à prova constitui uma das manifestações essenciais do princípio da tutela jurisdicional efectiva consagrado no artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa. Com efeito, o acesso aos tribunais e o reconhecimento formal de direitos apenas assumem verdadeira utilidade prática se as partes dispuserem de meios adequados para demonstrar os factos constitutivos das suas pretensões e para participar, em condições de efectiva igualdade, na formação da convicção do julgador.

A este propósito alega a ré: “42. A imposição à Ré da obrigação de conservar documentos para substituir o ónus de alegação da Autora e que, de acordo com a pretensão desta, teriam por fim último a confissão de factos desfavoráveis à Ré, é inconstitucional, por violação dos princípios do Estado de direito democrático, nas dimensões relativas à segurança jurídica e ao direito à tutela jurisdicional efetiva, e ao princípio da proporcionalidade, previstos, respetivamente, nos artigos 2.º, 20.º e 18.º da CRP.

43. Concretizando, a respeito de cada uma das quatro categorias de documentos cuja conservação é requerida, em súmula, cumpre destacar o seguinte:

(i) Quanto à categoria A-1 – que respeita à conservação de documentos dos quais resultem o volume de negócios totais, mundial e nacional, da Ré, por ano, entre 2006 e 2017 – o documento idóneo para demonstrar os volumes de negócios totais da Ré é o respetivo relatório de contas anual, que constitui documento público, obrigatoriamente depositado no registo comercial, pelo que não se justifica a especial oneração que a Decisão recorrida impõe à Ré;

Ao decidir que outros documentos internos da Ré poderão conter desagregações geográficas ou por linha de negócio indispensáveis para aferir com precisão o volume de comércio afetado pela infração, a Decisão recorrida está a substituir-se à Autora, que requereu, apenas, os volumes totais de negócios, não desagregados, da Ré, estando vedado ao Tribunal ampliar ex officio o objeto do pedido de preservação;

Acresce que, a conservação de documentos que a Autora identifica como exemplos de suporte dos dados solicitados (v.g., atas do conselho de administração, comunicações a acionistas) comporta a ilícita exposição de informações confidenciais protegidas por segredo de negócio, bem como de dados pessoais, e constitui intromissão na correspondência privada da Ré, protegida pelo artigo 34.º da CRP.

(ii) Quanto à categoria A-2 – estando em causa documentos dos quais resultem volumes e valores das vendas pela Ré no mercado de fornecimento a montante dos produtos em causa no canal alimentar retalhista (off-trade), segmentados por ano, relativamente aos anos de 2003 a 2020 – a Autora não identifica os concretos factos que visa provar, não elucida sobre a relevância de cada segmento de informação, peticiona documentos que abrangem um arco temporal de 17 anos e um volume incomensurável de informação, não identifica os concretos documentos a conservar, limitando-se a aventar possíveis categorias em abstrato, o que torna impossível à Ré cumprir o peticionado, porque a compilação de um tal volume de informação equivaleria a uma verdadeira pesquisa indiscriminada, com custos avultadíssimos e um dispêndio de recursos absolutamente desproporcional face aos interesses legítimos das partes. Contrariamente ao decidido, não pode proceder o argumento do Tribunal a quo de que a medida de conservação não é onerosa pelo facto de impor apenas um dever de "custódia e integridade", porquanto não é legítimo ordenar a conservação de documentos que, a final, se venham a revelar inexistentes, não compiláveis ou insuscetíveis de processamento.

(iii) Quanto à categoria A-3 – que abrange os documentos dos quais resulte o PVR comunicado pela Ré às EDPs e às restantes empresas retalhistas do mercado nacional de base alimentar para cada produto por si comercializado, segmentado por ano, relativamente aos períodos de 2003 a 2020 – a Autora não indica quais os factos que pretende provar com tais documentos, nem demonstra qual a relevância dos mesmos para a presente ação.

Acresce que estão em causa documentos que contêm informações confidenciais da Ré, em especial, matéria protegida por segredo de negócio, sendo que a apresentação dos documentos pretendidos pela Autora importaria intromissão na vida privada e na correspondência da Ré, dos seus colaboradores e de terceiros, protegidas pelo artigo 34.º da CRP.

(iv) Quanto à categoria A-4 – que respeita a documentos dos quais resulte ou seja possível calcular o “acréscimo de preço percentual (mark up) médio dos produtos comercializados pela Ré no mercado retalhista alimentar nacional, segmentado por ano”, no período 2003-2020, por conjunto de produtos e por cada produto – a informação em causa não respeita à Ré. Na verdade, a informação pretendida refere-se ao preço retalhista de produtos, pertencendo, portanto, às empresas de retalho. Estaria em causa, um elevadíssimo volume de informação, pela extensão temporal de 17 anos e pela natureza dos dados solicitados, que apresenta um teor absolutamente aleatório e arbitrário, o que obrigaria a Ré a proceder a uma verdadeira pesquisa indiscriminada nos seus arquivos, com custos avultadíssimos e dispêndio de recursos absolutamente desproporcional face aos interesses legítimos das partes.

D) Sem prejuízo, verificam-se fundamentos de legítima oposição da Ré à futura junção de parte dos documentos, o que conduz à ineficácia da medida

44. Uma parte muito substancial dos meios de prova visados pela medida de conservação são, potencialmente, ficheiros de correio eletrónico da Ré, protegidos pelo regime do sigilo e da inviolabilidade da correspondência consagrado no artigo 34.º da CRP, sem que a lei faça qualquer distinção entre correspondência profissional e pessoal.”

Cumpre a este propósito referir o seguinte:

Carece de fundamento a alegação de que a decisão recorrida viola os artigos 2.º, 18.º, 20.º e 34.º da Constituição da República Portuguesa.

Desde logo, não se vislumbra qualquer afronta ao princípio do Estado de direito democrático, consagrado no artigo 2.º da Constituição, uma vez que a decisão recorrida se limitou a aplicar as normas processuais pertinentes em conformidade com os princípios da legalidade, da proporcionalidade e da igualdade das partes, exercendo o tribunal os poderes de direção e gestão processual que a lei lhe confere.

Do mesmo modo, não ocorre qualquer violação do direito de acesso ao direito e aos tribunais, previsto no artigo 20.º da Constituição. Com efeito, este direito garante a todos os cidadãos a possibilidade de submeter os seus litígios à apreciação jurisdicional e de fazer valer as suas pretensões em juízo, mas não confere às partes um direito irrestrito à produção de quaisquer meios de prova por si requeridos, independentemente da sua pertinência, necessidade ou admissibilidade legal. A apreciação da relevância dos meios probatórios requeridos insere-se na esfera dos poderes do tribunal, que deve assegurar que a instrução da causa se circunscreva aos factos efetivamente controvertidos e relevantes para a decisão do litígio.

Por outro lado, também não se verifica qualquer desconformidade com o artigo 18.º da Constituição. A decisão recorrida não restringiu qualquer direito, liberdade ou garantia constitucionalmente protegido, limitando-se a indeferir a produção de meios de prova considerados irrelevantes, desnecessários ou suscetíveis de obtenção pela própria parte requerente. Em qualquer caso, tal atuação encontra respaldo em normas processuais legítimas e prossegue finalidades constitucionalmente atendíveis, designadamente a boa administração da justiça, a celeridade processual e a prevenção da prática de atos inúteis.

Finalmente, é igualmente improcedente a invocação do artigo 34.º da Constituição. A decisão recorrida não autorizou qualquer ingerência na correspondência, telecomunicações ou demais meios de comunicação privada, nem determinou a divulgação de informação protegida pela reserva da vida privada ou pelo sigilo das comunicações. Pelo contrário, ao recusar a junção de documentos desprovidos de relevância para a apreciação dos factos controvertidos, o tribunal atuou em conformidade com os princípios constitucionais da necessidade, adequação e proporcionalidade na restrição do acesso a informações potencialmente abrangidas pela esfera de reserva dos intervenientes.

Em suma, a decisão recorrida representa uma aplicação legítima e constitucionalmente conforme das normas processuais aplicáveis, não se mostrando violado qualquer dos preceitos constitucionais invocados pela Recorrente, razão pela qual devem improceder as respetivas alegações.

Efectivamente, nesta perspectiva, a tutela jurisdicional efectiva não se esgota no direito de instaurar uma acção ou de obter uma decisão judicial; abrange igualmente o direito a utilizar os instrumentos processuais necessários para a demonstração dos factos relevantes e para a defesa eficaz das posições jurídicas em litígio. O direito à prova surge, assim, como um corolário indispensável daquele princípio constitucional, funcionando como condição de realização prática do direito de acção e do direito a um processo equitativo.

Por essa razão, o ordenamento jurídico impõe que sejam adoptadas as medidas adequadas à preservação da utilidade da futura decisão de mérito. Uma decisão judicial, ainda que juridicamente correcta, perderia grande parte da sua eficácia se, no momento da sua prolação, os elementos probatórios indispensáveis ao apuramento da verdade material já tivessem desaparecido, sido destruídos, alterados ou se tornado inacessíveis. A protecção da prova representa, por conseguinte, uma dimensão essencial da própria garantia constitucional de acesso à justiça.

É neste contexto que se compreende a função das medidas de conservação de prova. A sua finalidade não consiste em antecipar o julgamento da causa, mas em assegurar que, quando esse julgamento tiver lugar, o tribunal disponha dos elementos necessários para proferir uma decisão fundada e materialmente justa. A preservação da prova visa, em última análise, proteger a efectividade da tutela jurisdicional, impedindo que o decurso do tempo ou a perda de elementos relevantes comprometam irremediavelmente o exercício dos direitos invocados.

Deste modo, o direito à prova, enquanto projecção do princípio da tutela jurisdicional efectiva consagrado no artigo 20.º da Constituição, impõe que o tribunal adopte uma interpretação das normas processuais orientada para a salvaguarda do efeito útil da instância e da futura decisão final, assegurando que os meios probatórios potencialmente relevantes permaneçam disponíveis para a plena descoberta da verdade e para a realização da justiça material.

No caso vertente, o significativo lapso temporal já decorrido desde a prática dos factos indiciados — superior a oito anos — constitui, por si só, um factor objectivo de especial relevância na apreciação da urgência da medida requerida. Com efeito, quanto maior for a distância temporal relativamente aos acontecimentos investigados, maior se torna o risco de desaparecimento, deterioração, dispersão ou inacessibilidade dos elementos probatórios susceptíveis de contribuir para o apuramento da verdade material.

Este risco assume particular acuidade no contexto actual, em que uma parte substancial da informação empresarial relevante se encontra armazenada em formato digital e sujeita a políticas de gestão documental e de retenção de dados frequentemente automatizadas. É comum que as organizações adoptem procedimentos periódicos de eliminação, arquivamento ou substituição de ficheiros, comunicações electrónicas, registos informáticos e bases de dados, seja por razões de racionalização tecnológica e optimização dos recursos de armazenamento, seja em cumprimento de obrigações legais relativas à conservação limitada da informação.

Acresce que tais práticas encontram frequentemente fundamento no próprio princípio da minimização dos dados, consagrado no regime europeu de protecção de dados pessoais, segundo o qual os dados devem ser conservados apenas durante o período estritamente necessário à prossecução das finalidades que justificaram a sua recolha e tratamento. A conjugação entre exigências de eficiência tecnológica, políticas internas de retenção documental e deveres legais de limitação temporal da conservação da informação torna objectivamente plausível que documentos potencialmente relevantes para a presente acção possam já ter sido eliminados ou se encontrem em risco acrescido de desaparecimento.

Nestas circunstâncias, o perigo não se apresenta como uma hipótese meramente abstracta ou especulativa. Pelo contrário, trata-se de um risco concreto, actual e objectivamente fundado, decorrente da própria forma como a informação é hoje gerida nas estruturas empresariais modernas. A cada momento que decorre aumenta a probabilidade de perda definitiva de elementos documentais relevantes, seja por força de mecanismos automáticos de eliminação, seja em consequência da migração de sistemas informáticos, da substituição de equipamentos, da alteração de plataformas tecnológicas ou da aplicação regular de políticas de gestão da informação.

Deste modo, o prolongado hiato temporal que separa os factos investigados da presente iniciativa processual, conjugado com a realidade tecnológica contemporânea e com os regimes jurídicos que promovem a limitação da conservação de dados, configura um perigo real e dificilmente reversível para a integridade e disponibilidade da prova. Tal circunstância reforça a necessidade de adopção de medidas conservatórias imediatas, sob pena de a actividade probatória futura ficar seriamente comprometida e de se frustrar, em termos práticos, a efectividade da tutela jurisdicional pretendida pela Autora.

No actual paradigma digital, um período superior a oito anos assume particular relevância na avaliação do risco de desaparecimento da prova. Com efeito, a velocidade de renovação dos sistemas tecnológicos, a constante actualização das infra-estruturas informáticas, a migração de dados entre plataformas e a aplicação generalizada de políticas de gestão documental fazem com que a conservação prolongada de informação constitua, cada vez mais, uma realidade excepcional e não a regra da prática empresarial contemporânea.

Importa ter presente que as organizações tendem a conservar documentação apenas durante os períodos impostos por obrigações legais, regulamentares ou necessidades operacionais concretas. Ultrapassados esses limites, é frequente que os dados sejam objecto de eliminação, arquivamento irreversível ou remoção dos sistemas activos, quer por razões de eficiência técnica e redução de custos de armazenamento, quer por imperativos de conformidade legal e de boa governação da informação.

Neste contexto, os prazos legais de conservação documental assumem especial significado. Mesmo relativamente a categorias de documentos sujeitas a deveres reforçados de conservação — como sucede, designadamente, com determinados documentos fiscais e contabilísticos, para os quais a lei prevê períodos de retenção particularmente extensos — a manutenção da informação tende a estar funcionalmente ligada ao cumprimento dessas obrigações. Fora desses casos, e sobretudo no que respeita a comunicações electrónicas, ficheiros de trabalho, registos operacionais, agendas, mensagens internas, bases de dados auxiliares ou documentação comercial corrente, a preservação durante períodos tão prolongados é frequentemente incomum.

Acresce que a evolução tecnológica dos últimos anos intensificou esta tendência. A substituição de servidores, a migração para sistemas em nuvem, a alteração de plataformas de comunicação empresarial, a renovação de equipamentos e a implementação de políticas automatizadas de retenção e eliminação de dados aumentam significativamente a probabilidade de perda definitiva de informação antiga. O simples decurso do tempo constitui, por isso, um factor objectivo de erosão da disponibilidade probatória.

Deste modo, à luz da realidade tecnológica contemporânea, um intervalo temporal superior a oito anos deve ser considerado particularmente sensível para efeitos de preservação da prova. A manutenção de registos para além dos períodos habitualmente justificados por obrigações legais ou necessidades operacionais específicas corresponde, em muitos casos, a uma situação excepcional. Consequentemente, a probabilidade de desaparecimento, inacessibilidade ou deterioração de elementos documentais relevantes aumenta de forma substancial, circunstância que reforça a urgência de medidas destinadas a assegurar a sua conservação antes que a perda da prova se torne definitiva e irreversível.

Aguardar pelo normal desenvolvimento da acção principal e relegar para a respectiva fase de instrução a adopção de medidas destinadas à preservação destes elementos probatórios implicaria a assunção de um risco sério e objectivamente relevante de perda, deterioração ou inacessibilidade da prova. Com efeito, o mero decurso do tempo constitui, sobretudo no contexto da documentação digital e da informação empresarial contemporânea, um factor de erosão progressiva da disponibilidade probatória, susceptível de comprometer irremediavelmente a capacidade de reconstrução dos factos controvertidos.

Nestas circunstâncias, a ausência de intervenção cautelar poderá conduzir a que, no momento em que o tribunal seja chamado a apreciar o mérito da causa, os documentos e registos potencialmente relevantes já não existam, tenham sido legitimamente eliminados ao abrigo de políticas de retenção documental, se encontrem dispersos por diferentes sistemas ou tenham perdido parte substancial da sua integridade e valor probatório. O risco não é meramente hipotético ou abstracto; decorre da própria dinâmica de gestão da informação nas organizações modernas e é agravado pelo significativo lapso temporal já decorrido desde a prática dos factos investigados.

Ora, permitir que a prova desapareça antes de poder ser adequadamente preservada equivaleria, em muitos casos, a comprometer a utilidade prática da própria acção. Uma eventual sentença favorável ao lesado correria o risco de assentar num quadro probatório artificialmente empobrecido ou incompleto, transformando a tutela jurisdicional numa garantia meramente formal e não numa protecção efectiva dos direitos invocados. A justiça não se satisfaz com decisões teoricamente correctas; exige que as partes disponham de condições reais para demonstrar os factos constitutivos das suas pretensões e para obter uma decisão fundada na melhor aproximação possível à verdade material.

Acresce que, em litígios desta natureza, a informação relevante encontra-se frequentemente na esfera de disponibilidade da parte demandada ou de terceiros sujeitos ao dever de conservação, circunstância que gera uma evidente assimetria informativa entre as partes. Se a inércia processual ou a demora inerente ao curso normal da causa permitissem que a prova se dissipasse sem qualquer mecanismo de salvaguarda, o resultado seria, na prática, a atribuição de uma vantagem indevida à parte que detém ou controla os elementos probatórios relevantes.

Tal consequência seria dificilmente conciliável com os princípios da igualdade de armas, da tutela jurisdicional efectiva e da efectividade do direito à reparação dos danos causados por infracções ao direito da concorrência. O sistema jurídico não pode admitir que o simples decurso do tempo ou a concentração da prova na esfera de uma das partes se traduzam num obstáculo intransponível ao exercício dos direitos dos lesados. Pelo contrário, deve assegurar que a demora processual não funcione como um factor de favorecimento de quem detém a informação relevante, sob pena de esvaziar substancialmente o direito de indemnização e comprometer a realização da justiça material.

Deste modo, a adopção de medidas conservatórias revela-se necessária para preservar o efeito útil da instância e garantir que a futura decisão de mérito assente num quadro probatório tão completo e fiável quanto possível, evitando que a perda irreversível da prova transforme a tutela jurisdicional numa mera proclamação formal de direitos desprovida de eficácia prática.

Acresce que o ordenamento jurídico processual português assenta no princípio da cooperação e da colaboração com a administração da justiça, impondo às partes e a terceiros deveres positivos de participação no apuramento da verdade e na realização da função jurisdicional. Tal exigência encontra expressão, designadamente, nos artigos 7.º e 417.º do Código de Processo Civil, que consagram um dever geral de colaboração com o tribunal e com a actividade probatória desenvolvida no âmbito do processo.

Com efeito, a descoberta da verdade material e a justa composição do litígio não constituem uma responsabilidade exclusiva do tribunal ou das partes que pretendem fazer valer os seus direitos. O processo civil moderno assenta numa lógica de cooperação institucional, segundo a qual todos aqueles que se encontrem em posição de contribuir para o esclarecimento dos factos relevantes devem, em princípio, prestar a colaboração necessária ao adequado exercício da função jurisdicional.

Nesta medida, as partes estão vinculadas a actuar de boa-fé processual, abstendo-se de comportamentos susceptíveis de dificultar o apuramento da verdade ou de comprometer a eficácia dos meios de prova. Paralelamente, também os terceiros que detenham documentos, informações ou outros elementos relevantes para a decisão da causa se encontram sujeitos, dentro dos limites legalmente estabelecidos, ao dever de cooperar com o tribunal e de facultar os elementos necessários ao esclarecimento da matéria controvertida.

O dever de colaboração assume especial importância em litígios complexos, como aqueles que envolvem alegadas infracções ao direito da concorrência, em que uma parte significativa da prova relevante se encontra frequentemente dispersa por diversas entidades ou concentrada na esfera de disponibilidade de sujeitos distintos do lesado. Nestes casos, a efectividade do direito à prova e da tutela jurisdicional depende, em larga medida, da observância dos deveres de cooperação impostos pelo ordenamento jurídico.

Por conseguinte, a preservação de documentos e demais elementos probatórios relevantes não constitui apenas uma exigência instrumental da actividade processual; corresponde também a uma manifestação concreta do dever geral de colaboração com a justiça. Permitir a perda, destruição ou inacessibilidade de elementos potencialmente relevantes para a decisão da causa seria incompatível com os princípios da cooperação processual e da boa-fé que informam o processo civil, bem como com a obrigação de todos os intervenientes contribuírem para que o tribunal possa decidir com base num quadro factual tão completo e rigoroso quanto possível.

Importa salientar que a medida de conservação de prova ora requerida não implica, nesta fase processual, a entrega imediata dos documentos à Autora, a sua divulgação à contraparte, nem a revelação antecipada do respectivo conteúdo. A sua finalidade é substancialmente mais limitada e prudente: visa apenas assegurar a preservação dos elementos documentais potencialmente relevantes, mediante a sua identificação, retenção, custódia ou “congelamento”, de forma a impedir a sua perda, destruição, alteração ou inacessibilidade futura.

Com efeito, a medida não interfere de forma significativa com a esfera jurídica da parte requerida para além do estritamente necessário à salvaguarda da prova. Os documentos permanecem protegidos e conservados até ulterior determinação judicial, mantendo-se plenamente salvaguardadas as questões relativas à confidencialidade, ao segredo de negócio, à protecção de dados ou a quaisquer outros interesses legítimos que possam justificar restrições ao seu acesso ou divulgação em momento posterior.

Nestas circunstâncias, o ónus imposto à parte que detém a documentação revela-se particularmente reduzido quando comparado com a relevância dos interesses que a medida procura tutelar. O que se exige é apenas a preservação de elementos probatórios cuja eventual perda poderá comprometer de forma irreversível a descoberta da verdade material e a efectiva realização da justiça. Em contrapartida, a omissão de qualquer providência conservatória poderá conduzir ao desaparecimento definitivo de informação relevante, frustrando a possibilidade de um apuramento completo e rigoroso dos factos controvertidos.

A ponderação dos interesses em presença aponta, assim, claramente no sentido da adopção da medida. De um lado, encontra-se um encargo limitado e essencialmente conservatório, que não envolve a divulgação imediata de informação sensível nem afecta de forma significativa a actividade da parte requerida; do outro, está em causa a preservação da integridade do processo probatório e a salvaguarda de um interesse público fundamental na boa administração da justiça e na descoberta da verdade material.

Deste modo, atendendo ao significativo lapso temporal já decorrido, ao risco objectivo de desaparecimento da documentação, à natureza dos elementos probatórios em causa e ao reduzido impacto imediato da medida sobre os seus destinatários, considera o Tribunal que se encontram preenchidos os pressupostos da urgência e do justo receio de perda da prova exigidos pela lei. Sem prejuízo da análise específica que deverá ainda ser efectuada quanto à necessidade, adequação e proporcionalidade de cada uma das categorias documentais concretamente requeridas, mostra-se justificada, em termos gerais, a adopção de medidas destinadas a assegurar a preservação dos elementos probatórios potencialmente relevantes para a decisão da causa.

No que respeita ao requisito relativo à indicação dos factos que se pretendem provar mediante os elementos cuja conservação é requerida (cf. ponto 5.2), entende o Tribunal que a Autora observou adequadamente o ónus de alegação que sobre si impendia. Com efeito, da análise da petição inicial resulta que foram identificados, de forma suficientemente clara, concreta e inteligível, os factos cuja demonstração se pretende alcançar através de cada uma das categorias documentais e elementos probatórios objecto do pedido.

A Autora não se limitou a formular um pedido genérico ou indiferenciado de preservação de documentos. Pelo contrário, procedeu à explicitação da relação existente entre os elementos cuja conservação pretende assegurar e os factos relevantes para a apreciação da causa, permitindo compreender a finalidade probatória subjacente a cada uma das medidas requeridas. Tal correspondência entre os documentos solicitados e a factualidade alegada revela-se essencial para permitir ao Tribunal aferir a pertinência, necessidade e utilidade potencial da prova pretendida.

Importa recordar que esta exigência legal visa evitar pedidos indiscriminados ou meramente exploratórios (fishing expeditions), assegurando que as medidas de conservação de prova incidam sobre elementos objectivamente conexionados com factos concretos e relevantes para a decisão do litígio. O que a lei exige não é uma demonstração antecipada da prova dos factos, mas antes a identificação suficientemente precisa dos temas de prova a que os documentos respeitam e da utilidade que poderão assumir para a sua demonstração.

Ora, no caso dos autos, a exposição efectuada pela Autora permite compreender, com o grau de concretização exigível nesta fase processual, quais os factos cuja demonstração se pretende assegurar através da preservação dos documentos requeridos. Existe, assim, uma ligação minimamente individualizada entre os elementos documentais identificados e os factos constitutivos da pretensão indemnizatória deduzida, mostrando-se cumprida a finalidade subjacente à exigência legal.

Nestes termos, considera o Tribunal que a Autora satisfez adequadamente o requisito da indicação dos factos a provar, encontrando-se preenchida esta condição de admissibilidade da medida requerida, sem prejuízo da ulterior apreciação da relevância, necessidade e proporcionalidade de cada uma das categorias documentais concretamente abrangidas pelo pedido.

Cumpre agora proceder à análise individualizada de cada um dos pedidos de conservação documental formulados pela Autora. Para esse efeito, serão os mesmos reproduzidos ou sintetizados nos segmentos relevantes, de modo a facilitar a compreensão do respectivo objecto e alcance, permitindo uma apreciação rigorosa e contextualizada de cada pretensão.

A análise que se segue incidirá, em particular, sobre a verificação dos critérios da necessidade, pertinência e proporcionalidade das medidas requeridas, ponderando-se, relativamente a cada categoria documental, a sua aptidão para contribuir para a demonstração dos factos alegados, o grau de especificidade do pedido formulado, a relevância potencial dos elementos visados para a instrução da causa e o impacto que a respectiva preservação poderá representar para os sujeitos obrigados.

Só mediante esta apreciação casuística e individualizada será possível determinar se os pedidos formulados respeitam o equilíbrio exigido pela LPE entre a efectividade do direito à prova e a salvaguarda dos interesses legítimos das partes e de terceiros, designadamente em matéria de confidencialidade, segredo de negócio e proporcionalidade das medidas de conservação requeridas.

I) Dos documentos na posse da Ré:

A- 1 - Documento(s) (preexistente ou criado ex novo para este efeito) do(s) qual(is) resulte(m) o volume de negócios mundial e nacional da Ré, por ano, entre 2006 e 2017, tais como: (a) relatórios e contas anuais; (b) atas do conselho de administração de reuniões de apresentação de contas; (c) comunicações a acionistas com apresentação de resumo de resultados.

A Autora requer a conservação de documentos, já existentes ou passíveis de ser extraídos dos sistemas de informação da Ré, que permitam apurar e reflectir a evolução do respectivo volume de negócios, tanto a nível nacional como mundial, relativamente a cada um dos anos compreendidos entre 2006 e 2017. Para concretizar o objecto do pedido, identifica, a título exemplificativo e não exaustivo, documentos de natureza societária, contabilística e financeira susceptíveis de conter essa informação, designadamente relatórios e contas anuais, actas do conselho de administração, comunicações dirigidas aos accionistas, bem como outros registos ou documentos equivalentes que evidenciem o desempenho económico e a dimensão da actividade da Ré durante o período em causa.

A Ré opõe-se ao deferimento desta medida de conservação de prova, sustentando que a informação relativa ao seu volume de negócios possui natureza pública e se encontra acessível através dos relatórios e contas legalmente depositados junto do Registo Comercial. Nessa medida, defende que a Autora dispõe de meios próprios para obter tais elementos sem necessidade de intervenção judicial ou de imposição de qualquer dever adicional de conservação.

Acrescenta ainda que os demais documentos indicados pela Autora, designadamente actas dos órgãos sociais e comunicações dirigidas aos accionistas, não apresentam relevância específica para a demonstração dos factos controvertidos nos autos, na medida em que a informação económica pretendida já se encontra reflectida na documentação societária de acesso público. Sustenta, por isso, que o pedido, nessa parte, se revela desnecessário e desproporcionado.

Por outro lado, a Ré invoca que tais documentos poderão conter informação sensível relativa à sua actividade empresarial, estratégias de gestão, opções comerciais ou decisões internas, encontrando-se, nessa medida, abrangidos por deveres de confidencialidade e pela tutela conferida aos segredos comerciais e empresariais. Consequentemente, entende que a preservação ou disponibilização desses elementos não se justifica à luz dos princípios da necessidade e da proporcionalidade que devem presidir às medidas de conservação de prova previstas na LPE.

Cumpre decidir:

No contexto do private enforcement do Direito da Concorrência, um dos objectivos centrais do regime probatório consiste precisamente em atenuar a assimetria informativa que, por regra, caracteriza a posição das partes. Com efeito, a informação relevante para a demonstração da infracção, para a quantificação dos danos e para a determinação do nexo causal encontra-se frequentemente concentrada na esfera de controlo das entidades alegadamente infractoras, colocando o lesado numa situação de manifesta desvantagem probatória.

É por essa razão que a LPE consagra mecanismos destinados a facilitar o acesso a elementos informativos e documentais relevantes, permitindo ao lesado obter uma visão mais completa da realidade económica subjacente aos factos em discussão e evitando que a reconstrução dos acontecimentos dependa exclusivamente da informação que a contraparte entenda seleccionar, organizar ou disponibilizar. A finalidade destes instrumentos não é apenas facultar o acesso a determinados documentos isolados, mas assegurar que a análise económica e probatória possa ser realizada com base num conjunto de dados suficientemente amplo, coerente e susceptível de controlo cruzado.

Nesta perspectiva, a conservação de elementos relativos ao volume global de negócios da Ré, tanto a nível nacional como mundial, assume especial relevância. Trata-se de informação que fornece um enquadramento macroeconómico indispensável para a compreensão da dimensão da actividade da empresa, da sua evolução ao longo do período relevante e da relação entre os dados agregados da sua actividade e os elementos mais específicos respeitantes aos mercados afectados pela alegada infracção.

Com efeito, os indicadores relativos ao volume de negócios global podem desempenhar uma importante função de validação, contextualização e controlo da consistência dos dados sectoriais ou segmentados que venham posteriormente a ser utilizados em sede pericial para a quantificação dos danos. A comparação entre informação agregada e informação específica permite aferir a coerência dos elementos disponibilizados, identificar eventuais discrepâncias relevantes e assegurar uma análise económica mais rigorosa e fiável.

Acresce que a quantificação dos prejuízos decorrentes de práticas anticoncorrenciais exige frequentemente a construção de cenários contrafactuais complexos e a utilização de metodologias econométricas que dependem da disponibilidade de informação abrangente sobre a actividade económica da entidade visada. Nessa medida, os dados relativos ao volume de negócios total não constituem um elemento meramente acessório ou periférico, antes podendo revelar-se fundamentais para sustentar ou testar as conclusões periciais que venham a ser produzidas.

Deste modo, a conservação da informação respeitante ao volume de negócios nacional e mundial da Ré revela-se potencialmente relevante não apenas pela informação que directamente contém, mas também pela sua aptidão para servir de referência e de elemento de controlo relativamente aos demais dados económicos que integrarão a futura análise dos danos. A sua preservação contribui, assim, para reduzir a assimetria informativa entre as partes e para assegurar que a actividade probatória e pericial assente numa base factual tão completa, consistente e verificável quanto possível.

Não assiste razão à Ré quando sustenta que a informação publicamente disponível é suficiente para satisfazer as necessidades probatórias inerentes ao presente litígio. Tal argumentação assenta numa visão excessivamente redutora da realidade probatória das ações de indemnização por infrações ao Direito da Concorrência e desconsidera a especial complexidade económica e técnica que caracteriza este tipo de processos.

Com efeito, a circunstância de determinados dados financeiros ou contabilísticos se encontrarem acessíveis através dos relatórios e contas depositados ou de outras fontes públicas não significa que essa informação seja, por si só, adequada para permitir uma análise completa dos factos relevantes para a causa. Os elementos contabilísticos agregados disponibilizados ao público fornecem, em regra, uma visão global da atividade empresarial, mas raramente permitem compreender, com o grau de detalhe necessário, a estrutura económica subjacente aos mercados afetados, a evolução específica de determinados segmentos de negócio ou a consistência dos dados que venham a ser utilizados para efeitos de quantificação dos danos.

Acresce que as ações de private enforcement assentam frequentemente em análises económicas complexas, envolvendo a comparação de diferentes universos de dados, a construção de cenários contrafactuais, a realização de testes de consistência e a aplicação de metodologias econométricas destinadas a apurar a existência e a dimensão dos prejuízos alegadamente sofridos. Para esse efeito, a mera consulta de informação contabilística agregada revela-se, na maioria das situações, insuficiente para assegurar uma avaliação rigorosa e tecnicamente sustentada.

Por outro lado, a relevância dos documentos requeridos não decorre apenas da informação que possam conter de forma isolada, mas também da sua aptidão para complementar, contextualizar e validar os dados já acessíveis por outras vias. A possibilidade de cruzar informação proveniente de diferentes fontes constitui um instrumento essencial para garantir a fiabilidade da análise económica e para reduzir a dependência de elementos seleccionados unilateralmente pela parte que detém a informação.

Assim, o facto de parte dos dados pretendidos poder encontrar-se reflectido em documentação pública não afasta, por si só, a utilidade nem a necessidade da conservação dos restantes elementos documentais identificados pela Autora. A exigência de uma prova robusta e tecnicamente consistente, adequada à complexidade das questões suscitadas nos autos, justifica que a análise não fique limitada à mera consulta de indicadores contabilísticos agregados, antes podendo abranger documentação complementar susceptível de contribuir para uma compreensão mais completa e rigorosa da realidade económica relevante para a decisão da causa.

A conservação de documentação interna mostra-se justificada pela necessidade de assegurar mecanismos adequados de validação, confirmação e cruzamento dos dados relevantes para a instrução da causa. Com efeito, em litígios desta natureza, a fiabilidade das conclusões económicas e periciais depende frequentemente da possibilidade de confrontar diferentes fontes de informação, permitindo verificar a consistência dos elementos disponíveis e reduzir o risco de interpretações incompletas ou distorcidas da realidade económica em análise.

Importa ter presente que a informação divulgada ao público através de relatórios e contas, demonstrações financeiras ou outros instrumentos de reporte societário é, por definição, objecto de agregação, síntese e tratamento para fins contabilísticos, financeiros ou regulatórios. Embora essa documentação constitua uma fonte relevante de informação, a sua estrutura e finalidade não visam, em regra, fornecer o grau de detalhe necessário para responder às questões específicas que se colocam numa acção de indemnização por infracção ao Direito da Concorrência.

Pelo contrário, os documentos internos da empresa podem conter informação substancialmente mais granular, permitindo conhecer a distribuição geográfica das receitas, a segmentação da actividade por linhas de negócio, categorias de produtos, canais de distribuição ou unidades operacionais, bem como outros elementos de desagregação que não se encontram reflectidos na informação pública. É precisamente esse nível acrescido de detalhe que pode revelar-se determinante para identificar a dimensão económica efectiva dos mercados afectados e para delimitar, com o necessário rigor, o universo das operações potencialmente abrangidas pela infracção alegada.

Acresce que a quantificação dos danos concorrenciais exige frequentemente a determinação do volume de comércio efectivamente afectado pela conduta ilícita, bem como a análise da evolução dos fluxos comerciais durante o período relevante. Para esse efeito, a simples consulta de indicadores agregados poderá revelar-se insuficiente, sendo necessário recorrer a documentação interna que permita reconstruir com maior precisão a realidade económica subjacente aos factos em discussão.

Nesta medida, a utilidade dos documentos internos não decorre apenas da informação autónoma que possam conter, mas também da sua aptidão para funcionar como instrumento de verificação e controlo da informação proveniente de fontes públicas. O cruzamento entre diferentes conjuntos de dados constitui uma exigência metodológica elementar em qualquer análise económica rigorosa, permitindo confirmar a consistência dos elementos disponíveis e reforçar a robustez das conclusões que venham a ser alcançadas.

Por conseguinte, a conservação desta documentação revela-se adequada e potencialmente necessária para assegurar uma futura análise económica completa e fiável, permitindo aferir, com um grau acrescido de precisão, a dimensão da actividade efectivamente afectada pela alegada infracção e contribuindo para uma quantificação dos danos assente numa base factual sólida e devidamente validada.

Também não procede, nesta fase processual, a objecção fundada na alegada protecção do segredo comercial ou na natureza confidencial da informação cuja conservação é requerida. Com efeito, tal argumento parte de um pressuposto que não corresponde ao alcance da medida ora em apreciação, confundindo a preservação da prova com a sua divulgação ou disponibilização imediata.

Importa reiterar que a presente decisão não determina, neste momento, a entrega dos documentos à Autora, nem impõe a sua revelação integral, indiscriminada ou imediata à contraparte. O que está em causa é apenas a adopção de medidas destinadas a assegurar a preservação dos elementos documentais potencialmente relevantes para a decisão da causa, evitando a sua perda, destruição, alteração ou inacessibilidade futura. Trata-se, pois, de uma providência de natureza estritamente conservatória, cujo objectivo consiste em garantir que a prova permaneça disponível para eventual apreciação posterior, caso venha a revelar-se necessária e admissível.

Nesta medida, a eventual existência de informação comercialmente sensível, estratégica ou confidencial nos documentos abrangidos pelo pedido não constitui fundamento bastante para afastar, desde logo, a sua conservação. A preservação da documentação não implica qualquer divulgação do respectivo conteúdo, nem prejudica a possibilidade de, em momento ulterior, serem adoptadas as medidas adequadas à protecção da confidencialidade, dos segredos de negócio ou de outros interesses legítimos dignos de tutela.

Aliás, o próprio regime da LPE assenta na necessidade de compatibilizar dois interesses igualmente relevantes: por um lado, a efectividade do direito à prova e da tutela jurisdicional dos lesados por infracções ao Direito da Concorrência; por outro, a protecção de informações confidenciais e de segredos comerciais das entidades visadas. Essa conciliação não é alcançada através da destruição ou não conservação da prova, mas antes mediante mecanismos processuais que permitam preservar simultaneamente a disponibilidade dos elementos probatórios e a confidencialidade do seu conteúdo.

Por conseguinte, a invocação genérica do segredo comercial não é apta a afastar a medida requerida. O que se discute nesta fase não é o acesso da Autora à informação, mas apenas a sua preservação. A tutela da confidencialidade poderá ser objecto de ponderação específica caso venha a ser requerida a divulgação ou utilização processual dos documentos conservados. Antes disso, o interesse na preservação da prova prevalece, uma vez que a perda definitiva dos documentos eliminaria irremediavelmente a possibilidade de qualquer apreciação futura, quer da sua relevância probatória, quer da necessidade de proteger o respectivo conteúdo confidencial.

O mero “congelamento” ou preservação destes arquivos não traduz qualquer violação do segredo comercial da Ré, nem implica uma ingerência indevida na sua esfera de confidencialidade empresarial. Com efeito, a medida ora decretada limita-se a assegurar a manutenção e integridade dos documentos potencialmente relevantes para a decisão da causa, sem determinar a sua divulgação, consulta por terceiros ou disponibilização imediata à Autora.

Os documentos permanecem, nesta fase, na exclusiva posse, controlo e custódia da própria Ré, conservando-se integralmente os mecanismos de protecção associados à sua natureza confidencial. A providência não implica a perda do domínio sobre a informação nem a exposição de estratégias comerciais, decisões de gestão, segredos de negócio ou quaisquer outros elementos sensíveis ao escrutínio da contraparte. O seu único efeito consiste em impedir que tais documentos sejam destruídos, alterados ou eliminados antes de poder ser apreciada a sua eventual relevância probatória.

Por essa razão, a invocação do segredo comercial surge, neste momento, como prematura. A questão da confidencialidade apenas se colocará verdadeiramente caso venha a ser requerida a divulgação, exibição ou utilização processual concreta dos documentos conservados. Será então que o Tribunal, perante o conteúdo específico dos elementos em causa, poderá proceder à necessária ponderação entre os interesses conflituantes, avaliando quais as passagens efectivamente merecedoras de tutela confidencial, quais os mecanismos adequados de protecção e em que medida poderá ser assegurado o acesso à prova sem comprometer interesses empresariais legítimos.

Nessa fase posterior poderão ser adoptadas as soluções processuais adequadas à protecção da informação sensível, designadamente através de expurgos parciais, anonimizações, restrições de acesso, regimes de confidencialidade ou quaisquer outras medidas aptas a conciliar o exercício do direito à prova com a salvaguarda dos segredos de negócio. O ordenamento jurídico dispõe, assim, de instrumentos suficientes para assegurar uma tutela equilibrada de ambos os interesses.

Deste modo, a medida de conservação ora apreciada não sacrifica a confidencialidade da Ré nem antecipa qualquer decisão sobre o acesso ao conteúdo dos documentos. Limita-se a preservar a possibilidade de uma futura apreciação judicial informada e eficaz. O equilíbrio entre o direito à prova da Autora e a legítima reserva estratégica da empresa demandada será objecto de ponderação em momento processual ulterior, quando e se a questão da divulgação efectiva dos documentos vier a colocar-se, permanecendo, até lá, plenamente salvaguardada a esfera de confidencialidade da Ré.

A circunstância de a Autora poder aceder, por vias públicas, a parte da informação pretendida não exonera a Ré dos deveres de cooperação e colaboração processual que sobre si impendem, designadamente ao abrigo do artigo 417.º do Código de Processo Civil. Com efeito, a existência de fontes públicas de informação não constitui fundamento bastante para afastar a necessidade de conservação de documentos internos quando estes possam revelar-se relevantes para a instrução da causa e para a adequada demonstração dos factos controvertidos.

Importa ter presente que a informação disponibilizada ao público corresponde, em regra, a dados agregados, sintetizados e preparados para finalidades específicas de reporte contabilístico, societário ou regulatório. Já a documentação interna que lhes serve de suporte pode conter elementos complementares indispensáveis para compreender a origem, composição e metodologia subjacentes aos valores divulgados, permitindo uma análise substancialmente mais rigorosa e aprofundada da realidade económica em causa.

Nesta medida, a conservação desses elementos internos assume particular relevância enquanto instrumento de validação e controlo da informação pública. A possibilidade de confrontar os dados divulgados externamente com os respectivos suportes documentais internos permite verificar a sua consistência, aferir a exactidão dos critérios utilizados na sua elaboração e assegurar a fiabilidade das conclusões económicas ou periciais que venham a ser produzidas no processo.

Acresce que a preservação desta documentação constitui uma garantia contra eventuais controvérsias futuras quanto à qualidade, completude ou grau de detalhe da informação disponível. Com efeito, sem acesso aos elementos de suporte, poderia posteriormente suscitar-se a alegação de que determinados dados públicos não reflectem integralmente a realidade relevante para o litígio, que ocorreram alterações nos critérios de reporte, que existem erros de agregação ou que a informação divulgada não permite identificar, com o necessário rigor, os segmentos de actividade efectivamente afectados pela alegada infracção.

É precisamente para prevenir esse tipo de dificuldades probatórias que se justifica a conservação dos documentos internos correspondentes. A sua preservação não visa duplicar informação já disponível, mas antes assegurar a existência de um substrato documental apto a confirmar, esclarecer e contextualizar os dados públicos, reforçando a robustez da actividade probatória e permitindo uma futura análise económica assente em elementos verificáveis e susceptíveis de controlo contraditório.

Por conseguinte, a disponibilidade pública de parte da informação pretendida não afasta a utilidade nem a necessidade da conservação dos documentos internos correspondentes. Pelo contrário, a preservação destes elementos revela-se fundamental para garantir a fidedignidade da prova, assegurar a transparência da análise económica e evitar que a discussão futura dos factos fique condicionada pela inexistência de documentação de suporte apta a validar ou esclarecer os dados publicamente divulgados.

Tal como se refere, no despacho recorrido, com o qual concordamos: “Contudo, importa fazer duas ressalvas quanto à natureza dos documentos:

1. Documentos preexistentes: A ordem incide prioritariamente sobre suportes já existentes (Relatórios e Contas, Atas e comunicações), que gozam de presunção de fidedignidade como documentos de prestação de contas.

2. Documentos "ex novo": Para evitar ambiguidades, esclarece-se que a Ré deve apenas assegurar a preservação da integridade dos dados de base. Não se impõe, por ora, a elaboração de novos mapas ou relatórios, mas sim o "congelamento" dos registos que garantam que tal extração seja possível e fidedigna no momento da exibição”.

Pelo exposto, e ponderados os interesses em presença, entende o Tribunal que a medida de conservação requerida se revela adequada, necessária e proporcional à finalidade prosseguida. Com efeito, a mera preservação ou custódia dos documentos identificados não implica a sua divulgação imediata, não afecta de forma significativa a actividade da Ré e não determina qualquer restrição substancial ao exercício da sua actividade empresarial ou à gestão dos seus interesses legítimos.

Acresce que o ónus imposto pela medida é manifestamente limitado, circunscrevendo-se à obrigação de assegurar que os elementos documentais em causa sejam mantidos íntegros e disponíveis para eventual apreciação futura. Não se exige, nesta fase, a realização de operações complexas de tratamento da informação, a produção de documentos inexistentes ou a adopção de procedimentos extraordinariamente gravosos, mas apenas a preservação de documentação potencialmente relevante para a decisão da causa.

Em contrapartida, a não adopção da medida comporta um risco significativo de perda, alteração ou inacessibilidade futura de elementos probatórios que poderão revelar-se essenciais para o apuramento dos factos controvertidos e para a efectiva tutela dos direitos invocados pela Autora. A ponderação entre o reduzido encargo imposto à Ré e a relevância da prova cuja preservação se pretende assegurar conduz, assim, a uma clara prevalência do interesse na conservação dos documentos.

Nestas circunstâncias, não se vislumbra qualquer prejuízo desproporcional, excessivo ou injustificado para a Ré que possa obstar ao decretamento da medida. Pelo contrário, a solução requerida apresenta-se como um instrumento equilibrado de salvaguarda da prova, compatível com os princípios da proporcionalidade, da cooperação processual e da tutela jurisdicional efectiva.

Assim, verificando-se os pressupostos legalmente exigidos e mostrando-se a medida adequada à preservação de elementos potencialmente relevantes para a instrução e decisão da causa, deve ser deferido o pedido de conservação documental nos exactos termos requeridos pela Autora, confirmando-se, nesta parte a decisão recorrida.

A- 2 – Documento(s) (preexistente ou criado ex novo para este efeito) do(s) qual(is) resulte(m) os volumes e valores das vendas pela Ré no mercado de fornecimento (a montante) em Portugal dos produtos em causa no canal alimentar retalhista (off-trade), segmentados por ano, relativamente aos anos de 2003 a 2020, incluindo: (i) valores totais no canal off-trade; (ii) percentagem que o canal off-trade representa nas vendas totais; (iii) valores segmentados por tipo de produtos em causa; (iv) valores segmentados por cada produto em causa; (v) valores segmentados por cada EDP e pelo conjunto dos restantes retalhistas; e (vi) quotas da Ré em cada um dos mercados de fornecimento dos produtos em causa para revenda no canal alimentar (em volume e em valor), devendo constar especificamente do(s) documento(s) em causa: (a) períodos a que as informações de cada entrada diz respeito (“timestamp”); (b) retalhista a que os produtos em causa nessa entrada foram vendidos (cliente); (c) identificação dos produtos em causa vendidos em cada entrada (produtos em causa); (d) identificação do volume total (n.º de unidades ou outra medida) vendido em cada entrada (volume total); (e) preços a que os produtos relevantes nessa entrada foram vendidos pela Ré aos retalhistas (preço médio grossista); e (f) custos do fornecedor associados à venda dos produtos em causa nessa entrada (custos de venda); tais como: (a) relatórios e contas anuais; (b) atas do conselho de administração; (c) comunicações a acionistas com apresentação de resultados e informações sobre desenvolvimentos nos mercados dos produtos em causa; (d) relatórios e estudos internos sobre as vendas dos produtos em causa e a posição da Ré face aos seus concorrentes; (e) relatórios e estudos externos por qualquer modo obtidos pela Ré sobre as vendas dos produtos em causa e a posição da Ré face aos seus concorrentes (e.g. estudos da Nielsen); (f) extratos de programas internos de controlo de vendas ou faturação; (g) comunicações da Ré a retalhistas com resumos de faturação.

A Autora requer a conservação de um conjunto particularmente detalhado e abrangente de informação comercial relativa à actividade da Ré no canal off-trade em Portugal, incidindo sobre um período temporal alargado compreendido entre os anos de 2003 e 2020. O pedido tem por objecto a preservação de dados susceptíveis de permitir uma reconstrução minuciosa da actividade de comercialização desenvolvida pela Ré ao longo desse período, abrangendo múltiplas dimensões da sua operação económica e comercial.

Para esse efeito, a Autora pretende assegurar a conservação de informação desagregada relativa às vendas realizadas, incluindo, entre outros elementos, a identificação dos produtos comercializados, a segmentação por clientes ou categorias de clientes, os volumes de vendas efectuados, os preços praticados e as respectivas variações ao longo do tempo. O pedido abrange ainda elementos relativos à estrutura económica das operações, designadamente informação respeitante aos custos de venda, descontos, condições comerciais e margens de lucro associadas aos produtos ou transacções abrangidas.

A documentação requerida visa, assim, preservar um acervo de dados de elevada granularidade, permitindo uma análise detalhada da evolução da actividade comercial da Ré no mercado relevante e a identificação das variáveis económicas potencialmente afectadas pela alegada infracção. Trata-se de informação que, pela sua natureza desagregada, possibilita uma observação muito mais precisa da dinâmica concorrencial do que aquela que poderia resultar da mera consulta de dados contabilísticos ou financeiros agregados.

Segundo a fundamentação apresentada pela Autora, a preservação destes elementos revela-se particularmente relevante para futuras operações de análise económica e pericial, designadamente para a reconstrução dos fluxos comerciais, a avaliação da evolução dos preços, a determinação dos volumes efectivamente afectados pela conduta investigada e a eventual quantificação dos danos alegadamente sofridos pelos consumidores ou adquirentes indirectos.

Nestes termos, o pedido incide sobre um conjunto amplo e tecnicamente detalhado de informação comercial, procurando assegurar a conservação de todos os elementos susceptíveis de contribuir para uma análise económica rigorosa do comportamento da Ré no canal off-trade durante o período temporal considerado relevante para os autos.

A Ré opõe-se ao deferimento desta pretensão, sustentando, em primeiro lugar, que os elementos documentais visados não satisfazem os requisitos de pertinência e adequação exigidos pela LPE, por entender que parte significativa da informação requerida não apresenta aptidão efectiva para demonstrar os factos controvertidos nos autos. Na sua perspectiva, o pedido formulado pela Autora assenta numa lógica excessivamente ampla e indeterminada, visando a obtenção de um vasto conjunto de dados sem uma delimitação suficientemente precisa da sua concreta utilidade probatória.

Neste contexto, a Ré qualifica o requerimento como uma verdadeira fishing expedition, argumentando que a Autora procura aceder indiscriminadamente a um universo muito alargado de informação empresarial na expectativa de identificar, a posteriori, elementos potencialmente favoráveis à sua tese, em vez de indicar previamente documentos ou categorias documentais suficientemente determinadas e directamente relacionadas com os factos que pretende demonstrar.

Acrescenta ainda que o pedido abrange informação susceptível de interferir com direitos fundamentais e interesses juridicamente protegidos. Em particular, invoca a tutela da reserva da vida privada e do sigilo das comunicações, sustentando que alguns dos elementos potencialmente abrangidos pela medida poderão incluir correspondência interna ou externa protegida, cuja conservação ou futura divulgação deverá ser apreciada à luz das limitações previstas no artigo 18.º, n.º 6, alínea b), da LPE e dos princípios constitucionais aplicáveis.

Por outro lado, a Ré refere que a documentação requerida poderá conter informação altamente sensível do ponto de vista comercial, incluindo estratégias empresariais, políticas de preços, condições negociais, margens de rentabilidade, estruturas de custos e outros elementos cuja divulgação ou utilização processual poderá afectar a sua posição concorrencial no mercado. Nessa medida, sustenta que a medida solicitada envolve um risco significativo de exposição de segredos de negócio e de informação confidencial merecedora de especial tutela jurídica.

A Ré invoca igualmente preocupações relacionadas com a protecção de dados pessoais, alegando que os sistemas e bases de dados abrangidos pelo pedido poderão conter informação relativa a colaboradores, representantes comerciais, clientes ou outros terceiros identificáveis, cuja conservação e eventual tratamento ulterior exigiriam uma ponderação particularmente rigorosa dos princípios da necessidade, proporcionalidade e minimização de dados.

Finalmente, a Ré sustenta que o pedido se revela excessivamente oneroso em termos operacionais e técnicos. Segundo a sua argumentação, a recolha, identificação, preservação e eventual extracção da informação requerida implicaria a mobilização de recursos humanos e tecnológicos significativos, abrangendo um período temporal extraordinariamente vasto — cerca de dezassete anos — e exigindo a consulta de múltiplos sistemas informáticos, bases de dados históricas e arquivos documentais. Tal circunstância configuraria, no seu entender, um encargo desproporcionado face à utilidade potencial dos elementos pretendidos, justificando o indeferimento da medida ou, pelo menos, uma substancial restrição do seu âmbito.

Cumpre decidir:

Ponderados os argumentos apresentados por ambas as partes, entende este Tribunal que a delimitação temporal proposta pela Autora não se revela excessiva nem arbitrária, antes correspondendo a um período objectivamente justificado pelas finalidades probatórias subjacentes ao pedido. Com efeito, o intervalo compreendido entre 2003 e 2020 apresenta uma conexão racional e directa com a necessidade de reconstruir o contexto económico relevante e de permitir uma análise rigorosa dos efeitos potencialmente associados à infracção alegada.

Importa notar que o período solicitado não se circunscreve aos anos em que a prática anticoncorrencial terá alegadamente ocorrido, abrangendo igualmente os anos imediatamente anteriores e posteriores ao período da infracção indiciada. Longe de constituir uma extensão injustificada do objecto da medida, essa amplitude temporal revela-se metodologicamente necessária para possibilitar uma adequada avaliação da evolução do mercado, dos comportamentos comerciais da Ré e das variáveis económicas relevantes antes, durante e após os factos em discussão.

Com efeito, a análise económica típica das acções de indemnização por infracções ao Direito da Concorrência exige frequentemente a comparação de diferentes períodos temporais, permitindo identificar tendências estruturais, estabelecer cenários de referência (benchmarking) e construir modelos contrafactuais susceptíveis de isolar os efeitos potencialmente imputáveis à conduta investigada. Para esse efeito, a disponibilidade de informação relativa aos anos que antecedem e sucedem a alegada infracção assume frequentemente importância decisiva.

Em particular, a inclusão dos três anos anteriores ao início da prática indiciada permite caracterizar o funcionamento do mercado em condições não afectadas pela alegada concertação, fornecendo uma base de comparação indispensável para aferir eventuais alterações nos padrões de preços, volumes de vendas, margens comerciais ou outros indicadores relevantes. Por sua vez, a consideração dos três anos subsequentes ao termo da infracção pode revelar-se igualmente relevante para avaliar a evolução do mercado após a cessação da conduta, bem como para identificar eventuais efeitos persistentes ou mecanismos de ajustamento concorrencial.

Nestas circunstâncias, o Tribunal considera que o período temporal requerido não ultrapassa o que se mostra razoavelmente necessário para assegurar uma futura análise económica séria e tecnicamente consistente. Pelo contrário, a sua delimitação apresenta-se proporcional ao objecto do litígio e compatível com as exigências probatórias inerentes à demonstração dos danos alegadamente decorrentes da infracção.

Assim, atendendo à natureza dos factos em discussão, à complexidade da quantificação dos prejuízos invocados e à necessidade de dispor de elementos comparativos adequados, conclui-se que o período compreendido entre 2003 e 2020 — incluindo os anos anteriores e posteriores à infracção indiciada — se revela estritamente necessário e adequado à prossecução das finalidades probatórias visadas, não merecendo acolhimento as objecções formuladas pela Ré quanto à sua extensão temporal.

No âmbito do private enforcement do Direito da Concorrência, a demonstração da existência de dano e a respectiva quantificação assentam, em larga medida, na construção de um cenário contrafactual, isto é, na tentativa de reconstituir, através de métodos económicos e estatísticos, a situação que plausivelmente teria existido caso a infracção não tivesse ocorrido. A determinação do eventual sobrepreço (overcharge) imputável à prática anticoncorrencial pressupõe, por isso, a comparação entre a realidade observada no mercado afectado e uma realidade hipotética em que as regras da concorrência tivessem funcionado normalmente.

Com efeito, a quantificação dos danos decorrentes de práticas restritivas da concorrência não pode basear-se em meras conjecturas ou presunções abstractas. Exige a utilização de metodologias económicas aptas a identificar, com o maior grau de rigor possível, a diferença entre os preços efectivamente praticados durante o período da infracção e aqueles que, com razoável probabilidade, teriam prevalecido num mercado competitivo. É precisamente essa diferença que constitui o núcleo da análise do eventual prejuízo sofrido pelos adquirentes.

Para alcançar esse objectivo, os peritos económicos recorrem habitualmente a períodos de referência não afectados pela alegada conduta ilícita, frequentemente designados por períodos de controlo ou benchmark periods. A observação dos dados relativos a esses períodos permite identificar padrões normais de comportamento do mercado, aferir a evolução dos preços em condições concorrenciais e construir modelos comparativos susceptíveis de servir de base à estimativa do impacto económico da infracção.

Nesta perspectiva, os dados relativos aos anos anteriores e posteriores ao período da alegada concertação assumem uma importância metodológica fundamental. É através da análise desses períodos de livre concorrência que se torna possível estimar qual teria sido o “preço normal” dos produtos ou serviços em causa, isolando, tanto quanto possível, os efeitos específicos da prática anticoncorrencial de outros factores económicos susceptíveis de influenciar os preços, como alterações nos custos de produção, variações da procura, evolução macroeconómica ou mudanças regulatórias.

Sem a preservação e disponibilidade desses elementos comparativos, a futura actividade pericial ficaria seriamente comprometida. A ausência de dados históricos adequados impediria a construção de modelos econométricos fiáveis, reduziria substancialmente a robustez das conclusões periciais e dificultaria, quando não inviabilizaria, a determinação do eventual sobrepreço imputável à infracção investigada. Em termos práticos, tal limitação poderia traduzir-se numa impossibilidade de demonstrar ou quantificar adequadamente os danos alegados.

Por conseguinte, a conservação desta informação não constitui uma mera conveniência probatória, mas uma condição essencial para a viabilidade científica e metodológica da futura perícia económica. Sem acesso a dados que permitam estabelecer um termo de comparação credível com períodos de funcionamento concorrencial do mercado, o exercício de quantificação dos prejuízos ficaria privado de uma das suas bases analíticas fundamentais, comprometendo a efectividade do direito à reparação integral dos danos invocados pela Autora e frustrando um dos objectivos centrais do regime de private enforcement consagrado pelo legislador.

No que respeita à inclusão de informação relativa aos custos de venda e às margens de lucro, o Tribunal reconhece que se trata de elementos particularmente sensíveis do ponto de vista empresarial, na medida em que podem revelar aspectos relevantes da estrutura económica da Ré, da sua política comercial, da formação dos preços e da rentabilidade das suas operações. Não se ignora, por isso, que tais dados podem integrar o núcleo de informação merecedora de especial tutela enquanto segredo de negócio ou informação comercial confidencial.

Todavia, a relevância dessa circunstância deve ser apreciada à luz da natureza concreta da medida ora requerida. Com efeito, importa distinguir claramente entre a conservação da prova e a sua ulterior exibição ou divulgação. Embora ambas as figuras se encontrem funcionalmente relacionadas, correspondem a momentos processuais distintos e submetidos a pressupostos próprios.

A presente decisão incide exclusivamente sobre a preservação dos elementos documentais identificados, tendo como única finalidade impedir que os mesmos sejam destruídos, alterados, eliminados ou se tornem inacessíveis em consequência do decurso do tempo ou da aplicação de políticas de gestão documental. O que se determina é, em substância, o seu “congelamento” ou manutenção em condições que permitam assegurar a sua disponibilidade futura. Não se ordena, nesta fase, a sua entrega à Autora, a sua consulta pela contraparte ou qualquer forma de divulgação do respectivo conteúdo.

Nestas circunstâncias, a medida de conservação não implica qualquer exposição imediata dos segredos de negócio da Ré nem produz, por si só, qualquer compressão significativa dos interesses associados à confidencialidade da informação. Os documentos permanecem sob a esfera de controlo da própria Ré, continuando protegidos pelas regras aplicáveis à reserva comercial e à protecção da informação empresarial sensível.

Por outro lado, eventuais conflitos entre o direito à prova e a necessidade de salvaguardar a confidencialidade comercial apenas se colocarão verdadeiramente caso venha a ser requerida a exibição ou divulgação dos documentos conservados. Será nesse momento processual posterior que o Tribunal poderá proceder à ponderação concreta dos interesses em presença, avaliando a necessidade, extensão e modalidades de acesso à informação pretendida.

Importa ainda sublinhar que o ordenamento jurídico dispõe de múltiplos instrumentos aptos a compatibilizar o exercício do direito à prova com a protecção dos segredos de negócio. Entre esses mecanismos contam-se, designadamente, a consulta da documentação em ambientes controlados (data rooms), a ocultação ou expurgo de segmentos particularmente sensíveis, a anonimização de determinados dados, a limitação do acesso a representantes especificamente autorizados ou a utilização de peritos independentes sujeitos a deveres reforçados de confidencialidade.

Assim, a natureza sensível dos dados relativos aos custos de venda e às margens de lucro não constitui fundamento suficiente para afastar, desde já, a sua conservação. A preservação desses elementos visa apenas assegurar que permaneçam disponíveis para eventual apreciação futura, sem antecipar qualquer decisão quanto ao seu acesso ou divulgação. As questões relativas à confidencialidade comercial poderão ser adequadamente resolvidas em momento ulterior, através da adopção das medidas de protecção que se revelem necessárias e proporcionais, garantindo-se, desse modo, um equilíbrio adequado entre a efectividade do direito à prova e a tutela dos legítimos interesses empresariais da Ré.

Também não merece acolhimento a alegação da Ré quanto à pretensa inidoneidade dos documentos cuja conservação é requerida. Com efeito, os elementos identificados pela Autora correspondem, em larga medida, aos registos primários e originários da actividade comercial da empresa, constituindo precisamente as fontes documentais que, pela sua proximidade aos factos económicos efetivamente ocorridos, apresentam maior aptidão para permitir a reconstrução rigorosa das operações relevantes para a causa.

Com efeito, documentos como faturas, registos extraídos dos sistemas de gestão empresarial, bases de dados de vendas, relatórios operacionais, comunicações de faturação e demais elementos contabilísticos ou comerciais de suporte representam a expressão documental direta da atividade económica desenvolvida pela Ré. É nesses registos que se encontram refletidas as transações efetivamente realizadas, os preços praticados, os volumes comercializados, os clientes envolvidos e as demais variáveis relevantes para a análise do comportamento da empresa no mercado. A sua relevância probatória decorre, precisamente, da circunstância de constituírem documentação produzida no âmbito normal da atividade empresarial e destinada a registar factos económicos concretos.

Por outro lado, não se vislumbra que a identificação efetuada pela Autora possa ser qualificada como um pedido indiscriminado ou especulativo. A descrição das categorias documentais pretendidas revela um esforço de delimitação material e funcional orientado para a obtenção de elementos especificamente relacionados com os factos controvertidos e com as necessidades de demonstração dos danos alegados. Longe de traduzir uma procura genérica de informação indeterminada, o pedido encontra-se estruturado em função das exigências metodológicas inerentes à futura análise económica da alegada infração.

Importa recordar que a quantificação de danos em ações de private enforcement exige frequentemente a utilização de modelos econométricos e técnicas de análise económica que dependem da disponibilidade de informação detalhada e desagregada. Para que uma perícia desta natureza possa ser conduzida de forma cientificamente rigorosa, torna-se necessário identificar previamente as categorias de dados suscetíveis de alimentar essa análise, designadamente informação relativa a preços, volumes, margens, clientes, períodos temporais e demais variáveis económicas relevantes.

Neste contexto, a discriminação efetuada pela Autora não constitui um exercício de mera especulação ou uma tentativa de exploração indiscriminada da esfera documental da Ré. Pelo contrário, representa uma delimitação técnica orientada pelas necessidades próprias da prova económica e pela exigência de identificar, com o maior grau de precisão possível, os elementos suscetíveis de contribuir para a reconstrução do cenário factual e para a quantificação dos prejuízos alegadamente sofridos.

Deste modo, os documentos visados apresentam uma evidente aptidão probatória para a demonstração dos factos controvertidos, não podendo ser considerados inadequados ou irrelevantes para os fins prosseguidos pela presente ação. A sua conservação revela-se, pelo contrário, compatível com as exigências de pertinência, necessidade e proporcionalidade que devem presidir à adoção das medidas previstas na LPE.

Não procede a qualificação do pedido como uma mera “pesquisa indiscriminada” ou fishing expedition, tal como sustenta a Ré. O que esta apresenta sob essa designação corresponde, na realidade, à identificação de categorias documentais determinadas e funcionalmente relacionadas com os factos objecto do litígio, precisamente nos termos admitidos e encorajados pelo regime europeu e nacional de acesso à prova em matéria de concorrência.

Com efeito, o Considerando 16 da Diretiva 2014/104/UE reconhece expressamente que, atendendo à assimetria informativa característica das ações de indemnização por infrações ao Direito da Concorrência, o lesado pode não estar em condições de identificar documentos individualizados antes de lhes aceder. Por essa razão, a Diretiva admite que os pedidos incidam sobre categorias de elementos probatórios, desde que estas sejam definidas com suficiente precisão e se encontrem relacionadas com os factos relevantes para a causa. A mesma lógica foi acolhida pelo legislador nacional no artigo 13.º da LPE, que permite o acesso e a preservação de categorias de prova adequadamente delimitadas, afastando uma conceção excessivamente restritiva da identificação documental.

Nesta medida, a circunstância de a Autora não indicar cada documento individualmente considerado não transforma o pedido num exercício especulativo. Pelo contrário, constitui frequentemente a única forma realisticamente possível de aceder a informação que se encontra integralmente na esfera de controlo da contraparte. Exigir ao lesado a identificação prévia e exaustiva de documentos cujo conteúdo, localização ou existência concreta desconhece equivaleria, na prática, a esvaziar a eficácia dos mecanismos de acesso à prova especificamente concebidos para os litígios concorrenciais.

Acresce que o pedido formulado nos presentes autos não assume um carácter genérico, ilimitado ou indiscriminado. A Autora procedeu à delimitação do respectivo objecto mediante critérios materiais, temporais e económicos concretos, circunscrevendo a informação pretendida aos produtos abrangidos pela alegada infração, aos distribuidores relevantes para a investigação e ao período temporal considerado pertinente para a análise dos factos e dos danos invocados. Existe, assim, uma relação directa e inteligível entre as categorias documentais requeridas e a factualidade cuja demonstração se pretende assegurar.

Por outro lado, as categorias de prova identificadas correspondem a elementos que, pela sua natureza, se revelam potencialmente aptos a demonstrar aspectos centrais do litígio, designadamente a evolução dos preços, os volumes comercializados, as condições comerciais praticadas, a dimensão económica das operações e os efeitos da alegada prática anticoncorrencial. Não se trata, portanto, de uma procura indiscriminada de informação sem objecto definido, mas antes de um pedido estruturado em função das necessidades concretas da futura análise económica e pericial.

Deste modo, aquilo que a Ré qualifica como uma fishing expedition constitui, na realidade, o exercício legítimo de um mecanismo probatório expressamente previsto pelo legislador europeu e nacional para superar as dificuldades de prova inerentes às ações de private enforcement. O pedido apresenta-se suficientemente delimitado quanto ao seu âmbito material, subjectivo e temporal, encontrando-se adequadamente balizado pelos produtos, operadores económicos e mercados objecto da alegada infração, razão pela qual não pode ser considerado especulativo ou abusivo.

No que respeita à invocada violação da reserva da vida privada e do sigilo da correspondência, prevista no artigo 18.º, n.º 6, da LPE, importa proceder a uma delimitação rigorosa dos interesses jurídicos efectivamente em causa. Com efeito, não pode confundir-se a esfera da vida privada, protegida constitucionalmente enquanto espaço de autonomia pessoal e familiar, com as comunicações de natureza estritamente comercial ou profissional realizadas no âmbito da actividade económica de uma empresa.

As comunicações trocadas entre a Ré e os seus distribuidores, retalhistas, clientes ou demais parceiros comerciais inserem-se, em princípio, no exercício da actividade empresarial e na execução das respectivas relações negociais. Tratam-se de actos de gestão corrente, de negociação comercial, de implementação de políticas de venda ou de execução contratual, que, embora possam beneficiar de tutela em matéria de confidencialidade empresarial ou segredo comercial, não integram, pela sua natureza, o núcleo essencial da vida privada cuja protecção é assegurada pelos artigos 26.º e 34.º da Constituição da República Portuguesa.

Acresce que a protecção conferida pelo artigo 18.º, n.º 6, da LPE não pode ser interpretada de forma a excluir, de modo absoluto, toda e qualquer documentação ou comunicação empresarial potencialmente relevante para a demonstração de infracções ao Direito da Concorrência. Uma interpretação dessa natureza frustraria os objectivos prosseguidos pelo próprio regime legal, que visa precisamente permitir o acesso e a preservação de elementos probatórios frequentemente localizados na esfera documental das empresas investigadas, sem prejuízo da necessária salvaguarda dos direitos fundamentais e dos interesses legítimos envolvidos.

Por outro lado, a objecção formulada pela Ré desconsidera a natureza específica da medida ora em apreciação. O Tribunal não está, neste momento, a ordenar a exibição, consulta ou divulgação do conteúdo das comunicações em causa. O que se determina é apenas a sua conservação, de forma a garantir que permaneçam disponíveis para eventual apreciação futura. A medida produz, assim, um efeito meramente preservativo, não implicando qualquer acesso imediato da Autora aos documentos nem qualquer ingerência concreta no conteúdo das comunicações conservadas.

Nestas circunstâncias, não se verifica, nesta fase processual, uma efectiva compressão dos direitos invocados pela Ré. Os documentos permanecem sob a sua posse e controlo, sem que o respectivo conteúdo seja revelado ou analisado por terceiros. A eventual necessidade de ponderar a admissibilidade da divulgação de comunicações específicas, a existência de informação protegida ou a aplicação de mecanismos de confidencialidade apenas surgirá em momento ulterior, caso venha a ser requerida a respectiva exibição.

Deste modo, a medida de conservação não traduz qualquer intromissão actual e efectiva na vida privada ou na correspondência protegida, limitando-se a assegurar a preservação de elementos potencialmente relevantes para a descoberta da verdade material. A tutela dos direitos fundamentais invocados pela Ré permanece integralmente assegurada, podendo ser objecto de apreciação concreta e individualizada numa fase posterior do processo, caso se coloque a questão do acesso ao conteúdo dos documentos conservados.

De igual modo, as preocupações associadas à protecção dos segredos de negócio e dos dados pessoais não constituem fundamento bastante para afastar, nesta fase, a medida de conservação requerida. Com efeito, o ordenamento jurídico dispõe de instrumentos adequados para assegurar a tutela desses interesses legítimos no momento processual próprio, permitindo compatibilizar a efectividade do direito à prova com a protecção da confidencialidade empresarial e dos direitos dos titulares dos dados.

Importa recordar que a conservação da prova e a sua ulterior divulgação ou utilização processual correspondem a realidades distintas, sujeitas a regimes de apreciação autónomos. A presente decisão limita-se a assegurar a preservação dos elementos documentais potencialmente relevantes para a causa, não implicando qualquer acesso imediato da Autora ao respectivo conteúdo nem qualquer divulgação de informação confidencial, estratégica ou protegida por regimes especiais de tutela.

Por essa razão, a eventual presença de segredos de negócio, informações comercialmente sensíveis ou dados pessoais nos documentos abrangidos pela medida não justifica, por si só, a recusa da sua conservação. Pelo contrário, a preservação dos elementos probatórios constitui um pressuposto necessário para que o Tribunal possa, em momento ulterior, apreciar de forma concreta e informada quais os documentos efectivamente relevantes, quais os interesses de confidencialidade em presença e quais os mecanismos adequados para assegurar a sua protecção.

Acresce que tanto a LPE como o próprio Regulamento Geral sobre a Protecção de Dados assentam numa lógica de compatibilização de interesses, e não de exclusão automática da actividade probatória. A protecção dos dados pessoais e dos segredos de negócio exige a adopção de medidas proporcionais de salvaguarda, mas não legitima a eliminação, destruição ou desaparecimento de elementos susceptíveis de assumir relevância para a administração da justiça e para o exercício de direitos legalmente reconhecidos.

Aliás, esta preocupação encontra expressão no próprio direito da União Europeia. O Considerando 18 da Diretiva 2014/104/UE sublinha a necessidade de assegurar uma protecção efectiva da informação confidencial, mas simultaneamente adverte para o risco de essa tutela ser utilizada de forma excessiva ou abusiva, de modo a comprometer a efectividade das acções de indemnização por infracções ao Direito da Concorrência. A confidencialidade não pode, por conseguinte, transformar-se num obstáculo absoluto ao acesso à justiça nem funcionar como um mecanismo indirecto de subtracção de elementos probatórios relevantes ao escrutínio judicial.

Nessa medida, o sigilo comercial não pode ser erigido em verdadeiro “cheque em branco” que permita justificar a perda, destruição ou não conservação de documentação potencialmente relevante para a demonstração dos factos controvertidos. A função dos regimes de confidencialidade consiste em regular as condições de acesso e utilização da informação, e não em legitimar o seu desaparecimento ou inacessibilidade.

Assim, as preocupações relativas à protecção dos segredos de negócio e dos dados pessoais permanecem plenamente salvaguardadas, podendo ser objecto de ponderação específica aquando da eventual exibição dos documentos conservados, mediante a adopção de mecanismos adequados de protecção da confidencialidade. Todavia, tais interesses não constituem fundamento bastante para impedir, nesta fase, a preservação de elementos documentais cuja perda poderia comprometer de forma irreversível a descoberta da verdade material e a efectividade da tutela jurisdicional.

Por último, também não procede a objecção fundada na alegada excessiva onerosidade da medida requerida. Com efeito, a conservação de prova constitui, por natureza, o mecanismo menos intrusivo e menos gravoso de tutela probatória previsto pelo legislador. Ao contrário da exibição imediata de documentos ou da produção antecipada de prova, a medida ora decretada não exige a disponibilização de informação à contraparte nem impõe operações complexas de tratamento ou análise documental. O seu objectivo limita-se a assegurar que os elementos potencialmente relevantes permaneçam existentes e íntegros até que o Tribunal possa decidir, em momento oportuno, sobre a sua eventual utilização processual.

Importa ainda atender à realidade tecnológica contemporânea. Nos actuais sistemas de informação empresariais, a conservação de bases de dados, arquivos electrónicos e registos digitais já existentes representa, em regra, um encargo reduzido quando comparado com a complexidade e o custo associados à sua posterior reconstrução ou recuperação após eliminação. A evolução dos sistemas de armazenamento e de gestão documental tornou a preservação da informação uma operação tecnicamente simples na maioria dos contextos empresariais, sobretudo quando se trata de dados já existentes e integrados nos sistemas correntes da organização.

Por outro lado, importa esclarecer o exacto alcance da presente decisão, de forma a afastar quaisquer equívocos quanto às obrigações que dela decorrem. A ordem de conservação incide exclusivamente sobre suportes documentais e registos electrónicos preexistentes, designadamente bases de dados comerciais, sistemas ERP (Enterprise Resource Planning), aplicações de faturação, arquivos digitais, sistemas de gestão documental e demais repositórios de informação já existentes na esfera de controlo da Ré.

Não se exige, nesta fase, que a Ré proceda à criação de novos documentos, à elaboração de relatórios específicos, à extracção de dados segundo critérios determinados pela Autora, nem à organização da informação em mapas, tabelas ou ficheiros que actualmente não existam. Igualmente não lhe é imposto qualquer dever de tratamento analítico, consolidação estatística ou reconfiguração da informação armazenada nos seus sistemas.

O dever que resulta da presente medida é substancialmente mais limitado. Trata-se de uma obrigação de preservação, custódia e garantia da integridade dos dados existentes. Em termos práticos, a Ré deve apenas assegurar que os registos brutos, os dados originais e os suportes informáticos susceptíveis de permitir futuras análises, segmentações ou extracções permaneçam disponíveis, completos e inalterados, evitando a sua eliminação, destruição, modificação ou perda em consequência de políticas de retenção documental, actualizações de sistemas ou quaisquer outros procedimentos de gestão da informação.

Nestas circunstâncias, o encargo imposto à Ré revela-se manifestamente proporcionado à relevância dos interesses tutelados. O que se exige não é a produção de nova prova, mas apenas a preservação da prova já existente. A obrigação de manter intactos os dados que se encontram sob a sua esfera de controlo constitui um ónus limitado e razoável, sobretudo quando confrontado com o risco de perda irreversível de elementos potencialmente essenciais para a descoberta da verdade material e para a efectiva tutela dos direitos invocados pela Autora.

Por conseguinte, não se verifica qualquer desproporção entre o interesse na conservação da prova e os encargos decorrentes da medida. Pelo contrário, a solução adoptada representa a forma menos invasiva de assegurar a utilidade futura da actividade probatória, conciliando adequadamente os interesses das partes e preservando a possibilidade de uma instrução completa e eficaz da causa.

Pelo exposto, e sem prejuízo das limitações, esclarecimentos e salvaguardas anteriormente enunciados quanto ao alcance da medida, à protecção da informação confidencial e à natureza meramente conservatória da providência requerida, entende o Tribunal que se encontram preenchidos os pressupostos legais que justificam o seu deferimento.

Com efeito, os elementos documentais visados revelam-se potencialmente relevantes para a demonstração dos factos controvertidos e para a futura quantificação dos danos alegadamente sofridos pela Autora, assumindo especial importância no contexto de uma acção de private enforcement, caracterizada por uma acentuada assimetria informativa e pela necessidade de recurso a análises económicas complexas. Acresce que a medida solicitada se limita à preservação de documentação já existente, não impondo à Ré obrigações desproporcionadas de produção, tratamento ou organização de informação, nem determinando qualquer divulgação imediata do respectivo conteúdo.

Por outro lado, o requisito da urgência mostra-se igualmente preenchido. O significativo lapso temporal decorrido desde parte dos factos relevantes para os autos, conjugado com os regimes legais e empresariais de retenção documental, faz emergir um risco concreto, actual e objectivamente fundado de desaparecimento da prova. Em particular, relativamente aos dados mais antigos abrangidos pelo pedido, é manifesto que a aproximação ou mesmo a ultrapassagem dos períodos normalmente associados à conservação obrigatória de determinados registos documentais aumenta substancialmente a probabilidade da sua eliminação, arquivamento irreversível ou perda definitiva.

Tal risco assume especial relevo num contexto em que grande parte da informação se encontra armazenada em suporte digital e sujeita a políticas automatizadas de gestão documental, migração de sistemas, eliminação periódica de ficheiros e racionalização dos recursos de armazenamento. Nestas circunstâncias, a inércia processual ou o adiamento da adopção de medidas conservatórias poderá traduzir-se na perda irreversível de elementos probatórios cuja relevância apenas poderá ser plenamente aferida em momento posterior da instrução da causa.

A ponderação global dos interesses em presença conduz, assim, à conclusão de que o benefício decorrente da preservação da prova supera largamente os encargos impostos à Ré, os quais se limitam à manutenção da integridade e disponibilidade dos elementos documentais existentes. Não se vislumbra qualquer prejuízo desproporcionado para a esfera jurídica da requerida, ao passo que a ausência de tutela conservatória poderá comprometer seriamente a efectividade da futura actividade probatória e, consequentemente, a realização da justiça material.

Nestes termos, considerando a relevância potencial da documentação requerida, a adequação da medida à finalidade prosseguida, a reduzida onerosidade da obrigação imposta e o risco concreto de desaparecimento da prova decorrente do decurso do tempo e dos prazos de conservação documental aplicáveis, defere-se a medida de conservação nos termos requeridos, com as ressalvas e salvaguardas anteriormente assinaladas, assim se confirmando, também, nesta parte, a decisão em recurso.

A- 3 – Documento(s) (preexistente ou criado ex novo para este efeito) do(s) qual(is) resulte(m) o PVR (preço de venda recomendado) comunicado pela Ré às EDPs e às restantes empresas retalhistas do mercado nacional de base alimentar para cada produto por si comercializado, segmentado por ano, relativamente aos anos de 2003 a 2020, tais como: (i) tabelas de PVRs; (ii) comunicações escritas internas à Ré para aprovação de alterações de PVRs; (iii) comunicações escritas da Ré às EDPs ou a outros retalhistas; (iv) extratos de programas internos de gestão de vendas; e (v) notas manuscritas de trabalhadores da Ré em blocos de folhas de papel ou digitalizadas:

A Autora requer a conservação de toda a documentação susceptível de evidenciar, registar ou refletir os Preços de Venda Recomendados (PVR) definidos ou comunicados pela Ré aos seus clientes, distribuidores e retalhistas no mercado português, relativamente ao período compreendido entre 2003 e 2020. O pedido abrange não apenas documentos formais especificamente destinados à comunicação desses preços, mas também quaisquer registos documentais ou electrónicos que permitam identificar o conteúdo, evolução, divulgação ou aplicação prática dos PVR ao longo do período considerado relevante para os autos.

Para esse efeito, a Autora identifica, a título exemplificativo, diversas categorias documentais potencialmente relevantes, incluindo tabelas de preços, listas comerciais, comunicações internas e externas, correspondência trocada com distribuidores ou retalhistas, mensagens electrónicas, extratos de sistemas informáticos de gestão comercial ou de faturação, relatórios internos, apresentações comerciais, bem como notas manuscritas, apontamentos ou quaisquer outros registos que documentem a definição, transmissão, acompanhamento ou monitorização dos preços recomendados pela Ré.

A pretensão visa, assim, assegurar a preservação de um conjunto abrangente de elementos probatórios suscetíveis de permitir reconstituir a política de preços seguida pela Ré durante o período em análise, bem como as formas através das quais os respetivos preços recomendados foram comunicados, difundidos ou acompanhados junto dos operadores económicos que integravam a cadeia de distribuição.

Segundo a fundamentação apresentada pela Autora, esta documentação poderá revelar-se particularmente relevante para a compreensão da dinâmica comercial existente entre a Ré e os retalhistas, para a análise da eventual influência exercida sobre os preços praticados no mercado e para a aferição do grau de alinhamento entre os preços recomendados e os preços efetivamente observados. A conservação destes elementos assume ainda potencial importância para futuras análises económicas e periciais destinadas a apurar a existência, extensão e impacto das práticas investigadas.

Nestes termos, o pedido incide sobre um conjunto diversificado de suportes documentais e eletrónicos que, pela sua natureza e conteúdo potencial, poderão contribuir para a reconstrução dos mecanismos de formação e comunicação dos preços ao longo do período temporal abrangido pela alegada infração.

A Ré opõe-se ao decretamento desta medida, alegando que a mesma é susceptível de afetar direitos fundamentais dos seus colaboradores, designadamente a reserva da vida privada e o sigilo da correspondência, nos termos do artigo 18.º, n.º 6, alínea b), da LPE. Invoca ainda que os documentos abrangidos pelo pedido poderão conter informação comercialmente sensível e segredos de negócio cuja preservação e eventual utilização processual comportariam riscos relevantes para a sua posição concorrencial. Acrescenta, por fim, que o pedido assume um âmbito excessivamente amplo, configurando uma pesquisa indiscriminada de informação ao longo de um período temporal de dezassete anos, o que, no seu entendimento, implicaria encargos operacionais e custos manifestamente desproporcionados face à utilidade probatória dos elementos visados.

Cumpre decidir:

O Preço de Venda Recomendado (PVR) assume particular relevância em ações de private enforcement fundadas em alegadas práticas de coordenação vertical ou em estruturas anticoncorrenciais do tipo hub-and-spoke, constituindo frequentemente um dos elementos centrais para a compreensão da dinâmica dos comportamentos investigados. Com efeito, nestes modelos de coordenação, a circulação, comunicação, monitorização ou alinhamento de preços recomendados pode desempenhar um papel relevante na implementação e manutenção de mecanismos de concertação entre operadores económicos que, formalmente, não mantêm contactos diretos entre si.

A análise dos PVR permite, assim, aferir de que modo a informação relativa aos preços era transmitida ao longo da cadeia de distribuição, qual o grau de uniformidade existente nas orientações comerciais difundidas pelo fornecedor e em que medida tais orientações poderão ter influenciado os preços efetivamente praticados pelos retalhistas no mercado. Trata-se de um elemento particularmente relevante quando está em causa a investigação de alegados mecanismos de coordenação indireta, nos quais o fornecedor atua como intermediário (hub) na transmissão ou harmonização de expectativas comerciais entre diferentes distribuidores ou retalhistas (spokes).

Acresce que a documentação relativa aos PVR pode revelar-se essencial para reconstituir o contexto factual em que os preços foram definidos, comunicados e acompanhados, permitindo identificar eventuais padrões de comportamento, mecanismos de monitorização ou formas de pressão comercial suscetíveis de assumir relevância para a apreciação da alegada infração concorrencial.

Por outro lado, os elementos documentais respeitantes aos PVR assumem frequentemente importância decisiva na análise económica dos danos. A comparação entre os preços recomendados, os preços efetivamente praticados e a evolução dos preços ao longo do tempo pode fornecer indicadores relevantes para a avaliação da existência de alinhamentos artificiais de preços e para a determinação do eventual sobrepreço suportado pelos adquirentes.

Neste contexto, a preservação da documentação relativa aos Preços de Venda Recomendados não corresponde à procura de informação periférica ou meramente acessória. Pelo contrário, incide sobre um dos elementos potencialmente mais relevantes para a compreensão dos mecanismos económicos e comerciais subjacentes às alegadas práticas hub-and-spoke, podendo constituir uma fonte probatória de especial importância tanto para a demonstração da infração como para a subsequente quantificação dos danos invocados pela Autora.

É certo que a mera recomendação de preços, considerada isoladamente, não constitui, em si mesma, uma prática proibida pelo Direito da Concorrência. Os fornecedores podem, em determinadas circunstâncias e dentro dos limites legalmente admissíveis, comunicar aos seus distribuidores ou retalhistas preços de venda recomendados, desde que estes conservem plena autonomia para definir os preços efetivamente praticados no mercado.

Todavia, a relevância da documentação requerida não reside na existência abstrata de recomendações de preços, mas antes na forma como essas recomendações terão sido utilizadas no contexto factual objeto dos presentes autos. Com efeito, segundo a alegação da Autora e os indícios recolhidos na investigação concorrencial, os Preços de Venda Recomendados poderão ter desempenhado uma função que ultrapassa largamente a de mera orientação comercial, assumindo-se como instrumentos de monitorização, coordenação e alinhamento dos comportamentos de mercado dos diversos operadores envolvidos.

Nesta perspetiva, o que se encontra sob escrutínio não é a licitude intrínseca do conceito de PVR, mas a sua eventual utilização sistemática como mecanismo de acompanhamento dos preços praticados pelos retalhistas, de transmissão de expectativas comerciais e de promoção de uma uniformização artificial dos preços de venda ao público. É precisamente essa utilização concreta, enquanto possível instrumento de implementação ou manutenção da prática anticoncorrencial indiciada, que confere especial relevância probatória à documentação cuja conservação é requerida.

Por essa razão, as tabelas contendo os PVR, bem como as comunicações internas e externas que as acompanham, podem revelar-se particularmente importantes para a reconstrução da realidade factual subjacente à alegada infração. Através da sua análise poderá ser possível compreender os procedimentos de definição e divulgação dos preços recomendados, os mecanismos de acompanhamento da sua aplicação, as interações estabelecidas entre os diferentes intervenientes da cadeia de distribuição e o eventual papel desempenhado por tais comunicações na coordenação dos comportamentos comerciais.

Acresce que estes elementos assumem relevância não apenas para a demonstração dos factos constitutivos da infração, mas também para a subsequente análise económica dos seus efeitos. A futura perícia poderá depender da comparação entre os preços recomendados, os preços efetivamente praticados e a evolução temporal dos comportamentos de mercado, sendo a preservação da documentação correspondente uma condição necessária para a realização de uma avaliação económica rigorosa e metodologicamente consistente.

Nestas circunstâncias, a conservação das tabelas de PVR e das comunicações associadas revela-se indispensável para assegurar a plena descoberta da verdade material e para preservar os elementos de prova potencialmente necessários à instrução da causa. A perda ou destruição dessa documentação poderia comprometer de forma significativa a capacidade de reconstruir os mecanismos económicos e comerciais em análise, prejudicando tanto a apreciação da alegada infração como a futura quantificação dos danos invocados pela Autora.

Acresce que a amplitude temporal do pedido, abrangendo o período compreendido entre 2003 e 2020, tal como supra já foi defendido, não se apresenta arbitrária nem desproporcionada, antes correspondendo a uma necessidade metodológica inerente à própria natureza da análise económica que se pretende realizar. Com efeito, a investigação e quantificação dos efeitos de práticas concertadas ou de outras infrações ao Direito da Concorrência não podem assentar exclusivamente na observação do período em que a conduta alegadamente ocorreu, exigindo a consideração de intervalos temporais anteriores e posteriores que permitam contextualizar adequadamente os dados observados.

A avaliação económica dos efeitos de uma infração concorrencial pressupõe, em regra, a construção de um termo de comparação fiável (benchmark), destinado a reproduzir, tanto quanto possível, as condições que teriam prevalecido no mercado na ausência da prática ilícita. Para esse efeito, os peritos recorrem frequentemente à análise de períodos não afetados pela infração, utilizando-os como referência para identificar padrões normais de funcionamento do mercado, tendências de evolução dos preços, volumes de vendas, comportamentos da procura e demais variáveis económicas relevantes.

Nesta perspetiva, a inclusão dos anos anteriores ao início da infração indiciada permite estabelecer uma verdadeira “linha de base” (baseline) do mercado, possibilitando a observação dos preços e das condições concorrenciais em contexto de funcionamento normal. Por sua vez, a consideração dos anos subsequentes ao termo da alegada prática anticoncorrencial permite avaliar a evolução do mercado após a cessação da conduta, identificar eventuais processos de reajustamento concorrencial e aferir a persistência ou dissipação dos efeitos produzidos.

A utilização destes períodos de controlo constitui uma exigência elementar da análise económica aplicada ao private enforcement, sendo amplamente reconhecida na literatura especializada e na prática pericial como um instrumento indispensável para a construção de cenários contrafactuais credíveis. É através dessa comparação temporal que se torna possível distinguir os efeitos potencialmente imputáveis à infração de outros fatores exógenos suscetíveis de influenciar os preços, como alterações nos custos de produção, flutuações da procura, mudanças regulatórias ou variações macroeconómicas.

Por conseguinte, o período compreendido entre 2003 e 2020 não representa uma extensão excessiva do objeto da medida, mas antes o intervalo temporal necessário para assegurar a robustez científica da futura análise económica. A limitação da informação apenas aos anos abrangidos pela infração alegada comprometeria significativamente a capacidade de construir modelos comparativos fiáveis e de determinar, com o necessário rigor, a existência e a dimensão do eventual sobrepreço.

Deste modo, a preservação dos dados relativos a todo o período solicitado revela-se indispensável para permitir a definição de uma referência concorrencial adequada, a identificação do comportamento normal do mercado e o isolamento dos efeitos específicos da prática investigada. Sem essa base comparativa, a quantificação dos danos alegadamente sofridos pela Autora ficaria privada de um dos seus pressupostos metodológicos fundamentais, tornando-se extremamente difícil, quando não mesmo cientificamente inviável, proceder a uma avaliação económica rigorosa e credível do prejuízo invocado.

A Ré invoca o privilégio de recusa previsto no artigo 18.º, n.º 6, da LPE, fundando-se na necessidade de proteger a reserva da vida privada e a confidencialidade das comunicações dos seus colaboradores. Todavia, tal argumentação exige uma distinção rigorosa entre duas realidades juridicamente distintas: por um lado, a esfera íntima e pessoal dos trabalhadores, merecedora da mais elevada tutela constitucional; por outro, a esfera profissional e empresarial em que estes atuam enquanto representantes ou colaboradores da sociedade, no exercício das respetivas funções.

Com efeito, nem toda a comunicação produzida ou recebida por um colaborador beneficia, pelo simples facto de lhe estar associada uma pessoa singular, da proteção reforçada própria da vida privada. As comunicações inseridas na atividade empresarial da Ré, relacionadas com a definição de estratégias comerciais, políticas de preços, relações com distribuidores, execução de contratos ou demais matérias de natureza profissional, integram primordialmente a esfera de atuação da empresa e não o núcleo reservado da vida privada dos respetivos intervenientes.

Nessa medida, a invocação genérica da proteção da vida privada não pode servir para subtrair à apreciação judicial toda a documentação produzida no âmbito da atividade comercial da sociedade. A aferição da existência de informação verdadeiramente pertencente à esfera íntima dos colaboradores deverá ser efetuada de forma concreta e casuística, distinguindo-se aquilo que respeita à vida pessoal dos indivíduos daquilo que constitui manifestação da atividade económica e organizacional da empresa.

Com efeito, comunicações relativas à definição ou alteração de Preços de Venda Recomendados, instruções transmitidas a distribuidores ou retalhistas, relatórios de acompanhamento comercial, apontamentos internos de trabalho ou notas produzidas no exercício de funções empresariais não se reconduzem, em princípio, ao conceito de vida privada nem integram o âmbito da correspondência pessoal constitucionalmente protegida. Trata-se de documentos gerados no contexto da atividade profissional da empresa, destinados à prossecução de objetivos comerciais e à gestão das relações económicas estabelecidas no mercado.

A sua natureza é predominantemente empresarial e funcional, refletindo decisões, orientações, estratégias ou práticas comerciais adotadas no âmbito da atividade económica da Ré. Por essa razão, tais elementos não se inserem no núcleo de intimidade pessoal dos respetivos colaboradores, mas antes na esfera organizacional da sociedade, podendo assumir relevância direta para a reconstituição dos factos em discussão e para a apreciação da alegada infração concorrencial.

Acresce que, no caso concreto, a relevância probatória desta documentação revela-se particularmente evidente. Sendo a comunicação, monitorização ou acompanhamento dos PVR um dos aspetos centrais da factualidade indiciada, os documentos que refletem essas interações comerciais podem constituir uma fonte privilegiada para compreender o modo como as orientações de preços eram transmitidas, recebidas e eventualmente acompanhadas ao longo da cadeia de distribuição. Nessa medida, a sua preservação apresenta-se potencialmente indispensável para a demonstração dos factos constitutivos da pretensão da Autora e para a futura avaliação económica dos efeitos da prática investigada.

Por outro lado, importa não perder de vista a natureza da medida ora em apreciação. A decisão de conservação não implica qualquer acesso imediato ao conteúdo dos documentos, nem autoriza a sua leitura, análise ou divulgação à Autora. O que se determina é apenas a sua preservação, de forma a impedir que sejam destruídos, eliminados ou alterados antes de poder ser apreciada a sua efetiva relevância probatória e a eventual necessidade da sua exibição.

Consequentemente, não ocorre, nesta fase processual, qualquer ingerência material no conteúdo das comunicações ou qualquer compressão efetiva do direito à reserva invocado pela Ré. Os documentos permanecem sob a sua posse e controlo, conforme supra já referido, limitando-se a medida a assegurar a sua integridade e disponibilidade futura. A eventual ponderação entre o direito à prova e os interesses de confidencialidade apenas se colocará num momento posterior, caso venha a ser requerida a respetiva exibição.

Assim, a ordem de mera conservação não afeta, de forma atual ou concreta, a esfera de privacidade dos colaboradores nem o conteúdo das comunicações empresariais abrangidas, limitando-se a garantir que elementos potencialmente relevantes para a descoberta da verdade material não sejam irremediavelmente perdidos antes da sua eventual apreciação judicial.

No que respeita à alegada lesão decorrente da exposição de segredos comerciais, importa reiterar uma distinção fundamental entre o dever de conservar documentos e o eventual dever de os exibir ou divulgar. Trata-se de momentos processuais distintos, sujeitos a pressupostos próprios e a diferentes mecanismos de tutela dos interesses em presença. A presente decisão incide exclusivamente sobre a preservação da prova, não determinando qualquer forma de acesso imediato da Autora aos documentos em causa, nem impondo a revelação do seu conteúdo.

Com efeito, os elementos documentais cuja conservação é ordenada permanecem integralmente sob a posse, custódia e controlo da própria Ré. A medida limita-se a assegurar que tais documentos não sejam destruídos, alterados, eliminados ou tornados inacessíveis em consequência do decurso do tempo ou da aplicação de políticas de retenção documental. Não existe, nesta fase, qualquer transferência de informação para a contraparte, nem qualquer divulgação suscetível de afetar a posição concorrencial da empresa.

Por essa razão, a invocação genérica do segredo comercial não constitui fundamento bastante para afastar a medida requerida. A existência de informação estratégica, confidencial ou economicamente sensível poderá justificar, em momento ulterior, a adoção de mecanismos específicos de proteção, mas não legitima a perda irreversível de elementos probatórios potencialmente relevantes para a descoberta da verdade material. O interesse na confidencialidade da informação e o interesse na preservação da prova não são incompatíveis; pelo contrário, podem e devem ser harmonizados através dos instrumentos processuais adequados.

Acresce que o ordenamento jurídico disponibiliza um conjunto vasto de mecanismos destinados precisamente a compatibilizar o direito à prova com a tutela dos segredos de negócio e da proteção de dados pessoais. Caso venha a colocar-se a questão da exibição dos documentos conservados, poderá o Tribunal recorrer, entre outras soluções, à consulta em ambientes controlados (data rooms), à anonimização de dados pessoais, ao expurgo de segmentos particularmente sensíveis, à limitação do acesso a determinadas pessoas sujeitas a deveres de confidencialidade ou à intervenção de peritos independentes. Tais instrumentos permitem assegurar que a informação estritamente necessária à instrução da causa seja utilizada sem comprometer indevidamente os interesses legítimos da Ré.

Importa ainda recordar, conforme supra já foi referido, que as ações de private enforcement se desenvolvem, por regra, num contexto de acentuada assimetria informativa, em que a maior parte dos elementos relevantes para a demonstração da infração e dos danos se encontra na esfera de disponibilidade da entidade alegadamente infratora. Admitir que a mera invocação do segredo comercial pudesse justificar a não conservação ou o desaparecimento da documentação relevante equivaleria, na prática, a frustrar os objetivos prosseguidos pelo legislador europeu e nacional ao instituir mecanismos específicos de acesso e preservação da prova em matéria concorrencial.

Deste modo, o sigilo comercial não pode ser transformado num verdadeiro salvo-conduto para a eliminação, destruição ou inacessibilidade de meios de prova potencialmente relevantes. A sua função é proteger a confidencialidade da informação perante terceiros, não impedir a sua preservação para efeitos de eventual apreciação judicial. A tutela dos interesses comerciais legítimos da Ré permanecerá plenamente assegurada através dos mecanismos processuais adequados, sem que isso implique sacrificar a efetividade do direito à prova ou comprometer a descoberta da verdade material.

No que respeita à alegada onerosidade associada à recolha e preservação da informação requerida, importa clarificar, uma vez mais, o exacto alcance da obrigação que decorre da presente decisão. O ónus imposto à Ré não consiste na realização imediata de operações extensas de pesquisa, tratamento, organização ou produção documental, mas apenas na adopção das medidas necessárias para assegurar a conservação e integridade dos elementos probatórios potencialmente relevantes para os autos.

Com efeito, a presente providência não impõe à Ré a realização de uma triagem exaustiva dos seus arquivos, a revisão individualizada de todos os documentos abrangidos pelo período temporal em causa, a criação de bases de dados específicas, a elaboração de relatórios ad hoc ou a digitalização imediata de documentação existente apenas em suporte físico. Tais operações poderão, eventualmente, ser equacionadas em momento posterior, caso venha a ser determinada a exibição de determinados documentos ou categorias documentais, mas não integram o conteúdo da obrigação ora decretada.

O dever imposto nesta fase é substancialmente mais limitado. Traduz-se numa obrigação de custódia, preservação e garantia da integridade dos suportes documentais e informáticos existentes, exigindo apenas que a Ré assegure que os arquivos potencialmente relevantes permaneçam disponíveis e não sejam destruídos, alterados, sobrescritos ou eliminados em consequência do funcionamento normal dos seus sistemas de gestão documental ou das suas políticas internas de retenção de informação.

Em termos práticos, o que se exige é a suspensão ou interrupção de quaisquer procedimentos de eliminação, expurgo, destruição automática ou descarte documental que possam afectar os registos susceptíveis de conter a informação solicitada. Trata-se de uma obrigação conservatória que visa preservar o estado actual da prova, e não de uma obrigação de produção ou organização activa de novos elementos documentais.

Acresce que, no contexto tecnológico actual, a manutenção de dados já existentes em sistemas electrónicos ou em arquivos documentais representa, em regra, um encargo reduzido quando comparado com as consequências da sua perda definitiva. O custo associado à preservação de informação existente é, frequentemente, marginal, sobretudo quando confrontado com o elevado valor probatório que essa informação poderá assumir para a descoberta da verdade material e para a adequada instrução da causa.

Por outro lado, a ponderação dos interesses em presença não pode ignorar a gravidade dos prejuízos que resultariam do desaparecimento irreversível da prova. Uma vez eliminados os documentos ou registos relevantes, a sua recuperação poderá revelar-se impossível ou extremamente difícil, comprometendo de forma definitiva a capacidade de apuramento dos factos e limitando substancialmente o exercício do direito à prova por parte da Autora. A perda da documentação não afectaria apenas os interesses particulares das partes, mas poderia comprometer a própria realização da justiça material e a efectividade da tutela jurisdicional.

Nestes termos, entende o Tribunal que o encargo imposto à Ré se revela manifestamente proporcional. O custo associado ao dever de "não destruir" documentação potencialmente relevante é diminuto quando comparado com o risco de perda irreversível da prova e com o impacto que tal circunstância teria sobre a possibilidade de uma decisão fundada num quadro factual completo e rigoroso. A preservação dos elementos documentais constitui, assim, uma exigência mínima e razoável, plenamente justificada pela necessidade de assegurar a efectividade da tutela jurisdicional e a salvaguarda do direito à prova.

Face ao exposto, ponderada a relevância dos elementos documentais em causa para a demonstração da factualidade alegada, para a reconstrução dos mecanismos subjacentes à prática anticoncorrencial indiciada e para a futura quantificação dos danos invocados, conclui-se que os mesmos possuem um elevado potencial probatório. A sua preservação revela-se, por isso, necessária para assegurar a descoberta da verdade material e a efectividade da tutela jurisdicional pretendida pela Autora.

Nestas circunstâncias, verificando-se os pressupostos legais da medida e não se mostrando os ónus impostos à Ré desproporcionados face aos interesses prosseguidos, deve igualmente ser deferido o pedido de conservação de prova constante do Ponto A-3, nos exactos termos requeridos, sem prejuízo das salvaguardas de confidencialidade e das demais limitações oportunamente apreciadas, assim se confirmando, também, nesta parte a decisão recorrida.

A- 4 – Documento(s) (preexistente ou criado ex novo para este efeito) do(s) qual(is) resulte(m) ou seja possível calcular o acréscimo de preço percentual (mark up) médio dos produtos comercializados pela Ré no mercado retalhista alimentar nacional, segmentado por ano, relativamente aos anos de 2003 a 2020, (i) por conjunto de produtos comercializados pela Ré; (ii) para cada produto comercializado pela Ré, tais como: (a) atas do conselho de administração; (b) comunicações a acionistas com apresentação de resultados e informações sobre desenvolvimentos nos mercados retalhistas dos produtos em causa; (c) relatórios e estudos internos sobre as vendas dos produtos em causa nos mercados retalhistas; (d) relatórios e estudos externos por qualquer modo obtidos pela Ré sobre as vendas dos produtos em causa nos mercados retalhistas (e.g. estudos da Nielsen); (e) extratos de programas internos de controlo de vendas ou faturação com tracking de vendas retalhistas; (f) relatórios de “mystery shoppers” da Ré ou obtidos pela Ré; (g) comunicações de retalhistas à Ré descrevendo preços retalhistas praticados no mercado para os produtos relevantes; e (h) notas manuscritas de trabalhadores da Ré em blocos de folhas de papel ou digitalizadas.

A Autora requer a conservação de um conjunto alargado de documentos e registos suscetíveis de permitir a determinação e quantificação do acréscimo de preço (mark-up) praticado ao longo da cadeia de distribuição e, em particular, no segmento retalhista do mercado relevante. Segundo a sua alegação, a preservação destes elementos revela-se indispensável para a futura análise económica dos efeitos da infração indiciada e para a quantificação dos prejuízos alegadamente suportados pelos consumidores.

Para esse efeito, o pedido abrange diversas categorias documentais potencialmente aptas a refletir a formação dos preços, a evolução das margens comerciais e as práticas de comercialização observadas no mercado. Entre os elementos identificados contam-se relatórios elaborados por mystery shoppers, estudos de mercado e de acompanhamento de preços produzidos por entidades especializadas, designadamente pela Nielsen, relatórios internos de monitorização comercial, análises de preços praticados pelos retalhistas, comunicações trocadas entre a Ré e os operadores da distribuição, bem como correspondência comercial, apresentações, apontamentos de trabalho e notas manuscritas suscetíveis de conter informação relevante sobre a formação dos preços e o acompanhamento das margens de revenda.

A Autora pretende igualmente assegurar a preservação de quaisquer documentos que permitam relacionar os preços de venda praticados pela Ré com os preços posteriormente observados no retalho, possibilitando a análise da transmissão de preços ao longo da cadeia de comercialização e a identificação do eventual impacto económico das práticas investigadas sobre os consumidores finais.

Na perspetiva da Autora, estes elementos assumem particular relevância para a construção dos modelos económicos que venham a ser utilizados em sede pericial, designadamente para aferir a existência de um eventual sobrepreço, determinar a magnitude do acréscimo de preço repercutido no mercado e avaliar a extensão dos danos alegadamente causados pela infração concorrencial. A amplitude das categorias documentais identificadas procura, assim, assegurar a preservação das diferentes fontes de informação que, pela sua natureza complementar, poderão contribuir para uma reconstrução rigorosa dos mecanismos de formação de preços e das margens comerciais ao longo do período relevante para os autos.

A Ré opõe-se ao pedido, sustentando que a informação visada pertence, em larga medida, aos retalhistas e não à sua esfera documental, acrescentando que a pretensão da Autora se mostra excessivamente vaga e indeterminada, não observando o requisito de identificação suficientemente precisa dos elementos probatórios cuja conservação é requerida. Argumenta ainda que o pedido assume a natureza de uma pesquisa indiscriminada (fishing expedition), susceptível de abranger informação protegida pela reserva da vida privada, pela confidencialidade das comunicações e pelo regime dos segredos de negócio. Por fim, invoca que a preservação de documentação abrangendo um período temporal de dezassete anos implicaria encargos técnicos, operacionais e financeiros manifestamente desproporcionados, tornando a medida excessivamente onerosa e de difícil execução.

Cumpre decidir:

A Ré sustenta que a informação relativa aos preços praticados no retalho pertence aos próprios retalhistas e, por conseguinte, não integra a sua esfera documental ou de controlo. Todavia, tal argumento não se revela decisivo no contexto específico dos presentes autos, atendendo à natureza da infração concorrencial indiciada e ao objeto concreto da prova cuja conservação é requerida.

Com efeito, em situações de alegada coordenação anticoncorrencial do tipo hub-and-spoke, a relevância probatória não se limita aos preços finais praticados pelos distribuidores ou retalhistas. Pelo contrário, uma parte substancial da investigação centra-se precisamente nos mecanismos de circulação de informação ao longo da cadeia de distribuição, nas comunicações estabelecidas entre os diversos operadores económicos e nos instrumentos utilizados para acompanhar, monitorizar ou influenciar os comportamentos de mercado dos intervenientes.

Nesta perspetiva, a circunstância de os preços de venda ao consumidor serem formalmente definidos pelos retalhistas não afasta a relevância da documentação que se encontre na posse da Ré e que permita conhecer a forma como essa informação era recolhida, transmitida, acompanhada ou utilizada no âmbito das relações comerciais estabelecidas com aqueles operadores. Em modelos de coordenação hub-and-spoke, é precisamente o fluxo de informação entre o fornecedor e os distribuidores que pode assumir relevância central para a compreensão dos mecanismos alegadamente utilizados para promover o alinhamento de comportamentos concorrenciais.

Acresce que documentos como relatórios de monitorização de preços, estudos de mercado, análises de posicionamento comercial, relatórios de mystery shoppers, comunicações relativas a desvios aos preços recomendados ou informações recebidas dos próprios retalhistas podem constituir elementos particularmente relevantes para aferir o grau de conhecimento que a Ré detinha sobre os preços praticados no mercado e a eventual utilização dessa informação para efeitos de acompanhamento ou influência das políticas comerciais dos distribuidores.

Nessa medida, o que releva não é tanto a titularidade originária da informação, mas antes a circunstância de esta ter sido recolhida, utilizada, conservada ou integrada nos sistemas documentais da Ré no âmbito da sua atividade comercial. Uma vez incorporada nos seus registos, comunicações ou instrumentos de monitorização, essa informação passa a integrar o universo documental potencialmente relevante para a demonstração dos factos controvertidos.

Por conseguinte, a alegação de que os preços de retalho pertencem aos distribuidores não é suficiente para afastar a necessidade de conservação dos documentos requeridos. Num contexto de alegada prática hub-and-spoke, a prova essencial pode residir precisamente na análise das interações, comunicações e fluxos de informação existentes entre o fornecedor e os operadores da distribuição, sendo essa documentação indispensável para reconstituir os mecanismos económicos e comerciais subjacentes à infração indiciada e para assegurar uma adequada descoberta da verdade material.

Importa esclarecer que a medida requerida não visa a preservação da contabilidade interna dos retalhistas nem a obtenção direta de documentação pertencente a terceiros estranhos ao processo. O objeto da conservação circunscreve-se aos elementos documentais que se encontrem na esfera de disponibilidade da própria Ré e que tenham sido por esta recolhidos, produzidos, recebidos ou utilizados no âmbito da sua atividade de monitorização e acompanhamento do mercado.

Com efeito, o pedido incide sobre informação que a própria Ré terá incorporado nos seus sistemas, arquivos ou processos internos de análise comercial, designadamente estudos de mercado, relatórios de mystery shoppers, relatórios de visitas a pontos de venda, análises de preços praticados no retalho, comunicações recebidas de distribuidores ou retalhistas, bem como quaisquer outros documentos utilizados para acompanhar a evolução dos preços e o posicionamento dos produtos no mercado. Trata-se, portanto, de informação que integra o património documental da própria Ré e que, nessa qualidade, se encontra sob o seu controlo e sujeita ao dever de preservação que ora se pretende assegurar.

Acresce que a relevância destes elementos não decorre apenas da informação que contêm isoladamente considerada, mas também da função que poderão ter desempenhado na definição e execução da estratégia comercial da empresa. Se a Ré recolheu, analisou e utilizou tais dados para monitorizar comportamentos de mercado, avaliar o cumprimento de orientações comerciais, acompanhar preços praticados pelos retalhistas ou definir políticas de preços e distribuição, então essa documentação assume uma evidente relevância para a reconstrução dos factos em discussão nos presentes autos.

Por outro lado, a quantificação dos danos decorrentes de alegadas infrações ao Direito da Concorrência exige frequentemente a análise dos mecanismos de formação dos preços ao longo da cadeia de distribuição e a determinação da forma como os eventuais sobrecustos foram transmitidos até ao consumidor final. Para esse efeito, os elementos recolhidos pela própria Ré no âmbito da sua atividade de acompanhamento do mercado podem revelar-se particularmente úteis para reconstituir as margens de comercialização, identificar os níveis de mark-up praticados e aferir a eventual existência de um sobrepreço resultante da conduta investigada.

Nesta perspetiva, a documentação cuja conservação é requerida apresenta-se como potencialmente apta a fornecer uma base empírica relevante para a futura análise económica e pericial. A sua utilidade encontra respaldo nas metodologias habitualmente utilizadas na quantificação de danos concorrenciais, as quais recorrem frequentemente a dados de mercado, estudos de preços, relatórios de monitorização e demais elementos que permitam compreender a evolução dos preços e das margens ao longo do período relevante.

Assim, o que se pretende preservar não é informação pertencente a terceiros enquanto tal, mas antes os registos e documentos que a própria Ré detém em resultado da sua atividade comercial e de monitorização do mercado. Uma vez integrados nos seus sistemas de informação e utilizados na condução da sua atividade económica, tais elementos assumem relevância probatória própria e podem revelar-se fundamentais para a reconstrução do mark-up, para a análise do eventual sobrepreço e para a quantificação dos danos alegadamente sofridos, justificando plenamente a sua conservação.

Contrariamente ao sustentado pela Ré, o pedido formulado pela Autora não pode ser qualificado como arbitrário, vago ou destituído de critérios objetivos de delimitação. Com efeito, a Autora não se limitou a requerer a preservação genérica de toda a documentação relacionada com a atividade comercial da Ré, tendo antes identificado categorias documentais concretas e funcionalmente associadas aos factos cuja demonstração pretende assegurar.

As categorias indicadas correspondem, aliás, a suportes documentais que, segundo a experiência comum e as práticas correntes dos setores das bebidas, da distribuição moderna e do grande consumo, são habitualmente utilizados para a monitorização do mercado, a definição de estratégias comerciais, o acompanhamento dos preços praticados pelos retalhistas e a avaliação do posicionamento concorrencial dos produtos. Relatórios de mercado, estudos elaborados por entidades especializadas, análises de preços, relatórios de visitas a lojas, comunicações comerciais, registos internos de monitorização e apontamentos de trabalho constituem instrumentos normalmente utilizados pelas empresas para recolher e tratar informação relevante para a sua atividade comercial.

Por conseguinte, a seleção destas categorias não resulta de uma escolha aleatória ou especulativa, mas antes da identificação dos suportes documentais que, pela sua natureza e função, apresentam maior probabilidade de conter informação relevante para a reconstrução dos factos em discussão. Existe, assim, uma relação objetiva e inteligível entre os documentos cuja conservação é requerida e a finalidade probatória prosseguida pela Autora.

Acresce que a amplitude da enumeração apresentada não deve ser confundida com indeterminação. A circunstância de o pedido abranger diversas categorias documentais reflete, em larga medida, a própria natureza das infrações concorrenciais alegadas. Com efeito, práticas concertadas, designadamente quando assumem formas sofisticadas de coordenação indireta ou de circulação de informação entre operadores económicos, raramente deixam um único registo documental inequívoco ou uma prova centralizada e facilmente identificável. Pelo contrário, a evidência relevante encontra-se frequentemente dispersa por múltiplos documentos, comunicações, relatórios internos e registos produzidos em diferentes momentos e por diferentes intervenientes.

A experiência demonstra que a prova deste tipo de infrações apresenta frequentemente um caráter fragmentário, resultando da conjugação de diversos indícios documentais que, considerados em conjunto, permitem reconstruir a realidade económica e comportamental subjacente aos factos investigados. Exigir que a Autora identifique previamente documentos individualizados cujo conteúdo desconhece equivaleria, em muitos casos, a inviabilizar o exercício do direito à prova e a frustrar os objetivos prosseguidos pelo regime de private enforcement.

Nesta medida, a extensão do pedido não traduz uma pesquisa indiscriminada, mas antes uma resposta adequada à dispersão natural da prova em matéria concorrencial. A identificação de categorias documentais amplas, mas funcionalmente delimitadas, constitui precisamente o mecanismo através do qual o legislador europeu e nacional procurou compatibilizar as exigências da descoberta da verdade material com as dificuldades probatórias inerentes a este tipo de litígios.

Deste modo, o pedido mostra-se suficientemente balizado quanto ao seu objeto, finalidade e contexto económico, não podendo ser considerado arbitrário pelo simples facto de abranger diferentes suportes documentais. A amplitude das categorias indicadas corresponde à realidade da prova que se pretende preservar e à necessidade de evitar que elementos potencialmente relevantes se percam antes de poder ser avaliada a sua efetiva importância para a decisão da causa.

Tendemos a concluir que o pedido formulado pela Autora satisfaz adequadamente os requisitos de especificidade, pertinência e relevância exigidos pela LPE. Com efeito, os elementos documentais cuja conservação é requerida não foram identificados de forma genérica ou indiscriminada, mas antes em função de uma finalidade probatória concreta e metodologicamente definida, relacionada com a futura quantificação dos danos alegadamente decorrentes da infração concorrencial.

Da análise do requerimento resulta que as categorias documentais indicadas se encontram diretamente associadas à recolha dos dados necessários para a aplicação de metodologias económicas reconhecidas de avaliação de danos concorrenciais, designadamente aquelas assentes em técnicas de extrapolação e modelização económica amplamente utilizadas na prática pericial e na literatura especializada. Entre essas metodologias inclui-se o modelo de extrapolação de danos desenvolvido pela Copenhagen Economics, frequentemente referido no contexto da quantificação de prejuízos resultantes de infrações ao Direito da Concorrência.

Nesta perspetiva, os documentos cuja preservação é requerida não constituem um conjunto aleatório de informação empresarial, mas antes fontes de dados potencialmente indispensáveis para alimentar os modelos económicos que permitirão estimar o eventual sobrepreço, reconstruir a evolução dos preços em condições concorrenciais e determinar a extensão dos prejuízos alegadamente sofridos pelos consumidores ou adquirentes afetados.

Acresce que a relevância destes elementos deve ser apreciada à luz da realidade específica das ações de private enforcement, caracterizadas por uma acentuada assimetria informativa. Com frequência, como já supra foi afirmado, a informação necessária para a demonstração dos danos encontra-se concentrada na esfera de disponibilidade das entidades alegadamente infratoras, não sendo acessível aos lesados através de fontes públicas ou de meios probatórios alternativos. É precisamente para mitigar essa desigualdade estrutural que o legislador consagrou mecanismos destinados a assegurar a preservação e o acesso a categorias de prova adequadamente delimitadas.

Nestas circunstâncias, a conservação dos documentos identificados assume uma função essencial para permitir que a Autora disponha, em momento posterior, dos elementos necessários à realização de uma análise económica séria, rigorosa e tecnicamente fundamentada. Sem essa informação, a aplicação dos métodos de quantificação de danos propostos poderia ficar substancialmente comprometida, reduzindo a capacidade de demonstrar a dimensão do prejuízo alegado e dificultando a efetividade do direito à indemnização.

Por conseguinte, o Tribunal considera que o pedido não só respeita o requisito da especificidade exigido pela lei, como incide sobre categorias documentais objetivamente relevantes para a demonstração dos factos controvertidos e para a futura quantificação dos danos. A preservação destes elementos revela-se, assim, um instrumento adequado e necessário para reduzir a assimetria informativa existente entre as partes e para assegurar a plena efetividade da tutela jurisdicional

Importa reiterar, uma vez mais, uma distinção fundamental que atravessa todo o regime das medidas de conservação de prova: a ordem de preservação documental não se confunde, nem jurídica nem materialmente, com uma ordem de divulgação, exibição ou acesso à informação conservada.

Com efeito, a finalidade da medida ora apreciada é exclusivamente conservatória. O que se pretende assegurar é que os documentos e dados potencialmente relevantes para a decisão da causa permaneçam existentes, íntegros e disponíveis para eventual apreciação futura, evitando a sua destruição, alteração, perda ou inacessibilidade. A medida não envolve, nesta fase processual, qualquer transferência de informação para a Autora, nem confere à contraparte o direito de consultar, analisar ou utilizar os elementos conservados.

Esta distinção assume especial relevância quando estão em causa documentos que possam conter informação comercialmente sensível, segredos de negócio, dados pessoais ou outros conteúdos merecedores de tutela específica. A preservação dos documentos não implica a exposição desses elementos, nem determina qualquer compressão imediata dos interesses de confidencialidade invocados pela parte que os detém. Os documentos permanecem sob a sua esfera de controlo e custódia, limitando-se a ordem judicial a assegurar que não desapareçam antes de ser apreciada a sua efetiva relevância probatória.

Por essa razão, as objeções fundadas na eventual divulgação de informação confidencial revelam-se, em larga medida, prematuras nesta fase processual. A questão da exibição dos documentos, do acesso ao seu conteúdo e da ponderação entre o direito à prova e os interesses de confidencialidade apenas se colocará num momento posterior, caso venha a ser requerida a respetiva produção em juízo. Será então que o Tribunal poderá apreciar concretamente a natureza da informação em causa e adotar as medidas de proteção adequadas.

Deste modo, a presente decisão não antecipa qualquer juízo sobre a admissibilidade da divulgação da documentação conservada. Limita-se a garantir que a prova potencialmente relevante continue a existir quando essa discussão vier a ocorrer. A conservação constitui, assim, uma providência instrumental e cautelar, destinada a preservar a utilidade futura do processo, ao passo que a divulgação ou exibição da prova corresponde a uma questão autónoma, sujeita a pressupostos, garantias e mecanismos de proteção próprios.

Em suma, preservar não significa revelar. A ordem de conservação visa apenas impedir o desaparecimento da prova, mantendo integralmente em aberto a apreciação futura das condições em que, eventualmente, poderá ser autorizada a sua consulta, utilização ou divulgação processual.

A Ré continuará a deter a posse, custódia e controlo exclusivo dos documentos abrangidos pela presente medida, não lhe sendo exigida, nesta fase, qualquer entrega, exibição ou disponibilização dos respetivos conteúdos à Autora ou a terceiros. O único dever que sobre si impende consiste em assegurar a preservação da integridade e disponibilidade desses elementos documentais, abstendo-se de os destruir, eliminar, alterar ou permitir a sua perda por efeito de procedimentos internos de gestão documental ou de conservação de dados.

Com efeito, a medida decretada não interfere com a esfera de controlo da Ré sobre a informação em causa, nem limita a sua capacidade de gestão dos respetivos arquivos para além do estritamente necessário à salvaguarda da prova. O que se exige é apenas que os documentos potencialmente relevantes para os autos sejam mantidos em condições que garantam a sua futura acessibilidade e autenticidade, evitando que desapareçam antes de poder ser apreciada a sua relevância probatória.

Deste modo, a obrigação imposta assume natureza meramente conservatória, traduzindo-se num dever de custódia e preservação. A Ré permanece como única detentora dos documentos, conservando todos os poderes inerentes à sua posse, com a única limitação de não poder proceder à sua eliminação, destruição ou alteração enquanto subsistir a necessidade de assegurar a sua eventual utilização no âmbito do presente processo.

As comunicações de natureza profissional relativas à monitorização de preços de mercado, ao acompanhamento da atividade dos distribuidores e retalhistas, bem como os relatórios elaborados no âmbito de ações de mystery shopping ou de estudos de mercado, não integram, em princípio, o núcleo essencial da vida privada nem se confundem com a correspondência pessoal especialmente protegida pelo ordenamento jurídico. Trata-se de documentos produzidos e utilizados no exercício da atividade empresarial, destinados à prossecução de finalidades estritamente comerciais e inseridos na esfera funcional da empresa e dos seus colaboradores.

Com efeito, tais elementos documentais refletem atos de gestão, análise concorrencial, acompanhamento do mercado e execução da atividade económica da sociedade, não respeitando à intimidade da vida pessoal dos intervenientes nem à sua esfera privada de autodeterminação. A circunstância de determinadas comunicações terem sido trocadas por colaboradores da Ré não lhes confere, por si só, natureza pessoal ou privada, quando o respetivo conteúdo se reporta exclusivamente ao exercício das funções profissionais que lhes estão atribuídas.

Por outro lado, a eventual existência de informação comercialmente sensível ou de segredos de negócio em alguns desses documentos não constitui fundamento para afastar a sua conservação. Questões relacionadas com a confidencialidade de estruturas de custos, margens comerciais, estratégias de mercado ou outros elementos estratégicos poderão, naturalmente, justificar a adoção de mecanismos específicos de proteção caso venha a ser determinada, em momento posterior, a respetiva exibição ou consulta. Nessa eventualidade, caberá ao Tribunal ponderar os interesses em presença e definir as medidas adequadas para salvaguardar a informação confidencial, designadamente através de restrições de acesso, anonimização de dados, expurgo de passagens sensíveis ou utilização de ambientes controlados de consulta.

Todavia, a mera possibilidade de os documentos conterem informação confidencial não legitima a sua eliminação nem afasta a necessidade da sua preservação. A proteção dos segredos de negócio visa regular as condições da sua utilização e divulgação processual, não permitindo que a confidencialidade seja invocada como fundamento para o desaparecimento, destruição ou inacessibilidade de elementos potencialmente relevantes para a descoberta da verdade material.

Assim, nem a invocação da reserva da vida privada, nem a alegada necessidade de proteção de segredos comerciais, podem servir de obstáculo à conservação de documentação que, pela sua natureza e conteúdo potencial, se revele relevante para a demonstração dos factos controvertidos. O sigilo protege a informação contra divulgações indevidas; não constitui, porém, um pretexto legítimo para impedir a preservação de meios de prova cuja futura apreciação judicial poderá revelar-se essencial para a adequada resolução do litígio.

No que respeita à alegada onerosidade decorrente da preservação de documentação abrangendo um período temporal de dezassete anos, importa esclarecer, uma vez mais, o alcance efetivo da obrigação que recai sobre a Ré. Com efeito, a medida ora decretada não impõe qualquer dever imediato de recolha, tratamento, organização ou produção de informação, nem exige a realização de operações complexas de pesquisa documental ou de análise dos conteúdos existentes nos seus arquivos.

O Tribunal reafirma que a obrigação imposta possui natureza estritamente conservatória. Nesta fase processual, a Ré não está obrigada a proceder a uma pesquisa exaustiva dos seus sistemas informáticos, a realizar a indexação dos seus arquivos históricos, a efetuar triagens manuais documento a documento, nem a compilar a informação em novos formatos ou relatórios. Tais atividades poderão, eventualmente, ser ponderadas em momento posterior, caso venha a ser determinada a exibição de determinados documentos ou categorias documentais, mas não integram o conteúdo da presente ordem judicial.

O dever que ora se impõe é substancialmente mais limitado e menos gravoso. Traduz-se, essencialmente, na obrigação de assegurar a preservação dos suportes documentais e informáticos suscetíveis de conter a informação requerida, impedindo que os mesmos sejam destruídos, eliminados, alterados ou tornados inacessíveis em consequência dos procedimentos normais de gestão documental da empresa.

Em termos práticos, a medida exige apenas que a Ré suspenda ou neutralize eventuais processos de destruição de arquivos físicos, eliminação periódica de documentação, expurgo automático de correio eletrónico, sobrescrita de bases de dados ou quaisquer outros mecanismos de retenção e eliminação de informação que possam comprometer a disponibilidade futura dos elementos relevantes para os presentes autos. O que se pretende assegurar é a manutenção do status quo documental existente, e não a realização de qualquer exercício imediato de identificação ou tratamento da prova.

Acresce que, no contexto atual de gestão eletrónica da informação, a preservação de bases de dados, repositórios digitais e sistemas de arquivo já existentes representa, em regra, um encargo significativamente inferior ao que resultaria da tentativa de reconstituir ou recuperar informação posteriormente eliminada. A medida limita-se a impedir a perda irreversível de dados potencialmente relevantes, impondo à Ré um ónus reduzido quando comparado com a gravidade dos prejuízos que poderiam resultar da sua destruição.

Por conseguinte, a invocada onerosidade não se afigura suficiente para afastar a medida requerida. O dever imposto não consiste em procurar, organizar ou produzir prova, mas apenas em garantir que a mesma continue a existir quando vier a ser apreciada a sua eventual relevância processual. Trata-se, assim, de uma obrigação mínima de custódia e preservação, plenamente compatível com os princípios da proporcionalidade e da cooperação processual, e largamente justificada pela necessidade de salvaguardar a efetividade da tutela jurisdicional e a futura descoberta da verdade material.

Trata-se, em rigor, de um ónus essencialmente negativo ou de abstenção, traduzido na obrigação de não destruir, eliminar, alterar ou permitir o desaparecimento dos elementos documentais potencialmente relevantes para os autos. A medida não exige da Ré uma atividade positiva particularmente complexa nem a mobilização imediata de recursos significativos para a produção ou organização de informação, limitando-se a impor a manutenção do estado atual dos arquivos e registos existentes.

Nessa medida, o encargo que recai sobre a Ré revela-se reduzido e proporcional. O custo associado à simples preservação de documentação já existente, seja em suporte físico, seja em formato digital, apresenta, em regra, uma expressão marginal quando comparado com as consequências que resultariam da sua perda definitiva. O que se exige é apenas que a Ré se abstenha de praticar atos suscetíveis de comprometer a disponibilidade futura da prova, suspendendo, para esse efeito, eventuais procedimentos de eliminação ou expurgo documental.

Em contrapartida, a relevância dos interesses tutelados pela medida é particularmente elevada. A documentação cuja conservação é requerida poderá constituir um elemento essencial para a futura reconstrução dos factos, para a aplicação das metodologias económicas adequadas e para a quantificação dos danos alegadamente sofridos pela Autora. Uma vez eliminados esses elementos, a sua recuperação poderá revelar-se impossível ou extremamente difícil, comprometendo de forma irreversível a capacidade de produzir prova sobre aspetos centrais do litígio.

Importa recordar, mais uma vez salientar, que as ações de private enforcement em matéria de concorrência dependem frequentemente de análises económicas complexas, assentes em grandes volumes de dados históricos e em técnicas de comparação e modelização que exigem informação detalhada e fiável. A destruição ou perda dos dados necessários à construção desses modelos pode inviabilizar a realização de perícias económicas rigorosas, privando o Tribunal de instrumentos fundamentais para a apreciação da existência e extensão dos danos alegados.

Assim, a ponderação entre os interesses em presença conduz claramente à prevalência da necessidade de preservação da prova. O ónus imposto à Ré consiste apenas em não destruir documentação potencialmente relevante, representando um sacrifício diminuto da sua esfera jurídica. Já a ausência da medida poderia comprometer de forma definitiva a possibilidade de realização de uma perícia económica credível e, consequentemente, afetar a efetividade da tutela jurisdicional que a ação principal visa assegurar.

Por conseguinte, estamos perante uma obrigação de reduzida onerosidade prática, mas de elevada importância processual, cuja observância se revela indispensável para garantir que a futura instrução da causa possa decorrer com base num acervo probatório completo e apto a sustentar uma apreciação rigorosa dos factos controvertidos.

Pelo exposto, ponderados os interesses em presença e apreciados os fundamentos invocados pelas partes, conclui-se que a medida de conservação requerida se revela adequada, necessária e proporcional à finalidade probatória prosseguida. Os elementos documentais abrangidos pelo pedido apresentam manifesta relevância potencial para a demonstração dos factos controvertidos, para a reconstrução dos mecanismos económicos subjacentes à infração indiciada e para a futura quantificação dos danos alegadamente sofridos pela Autora.

Acresce que se mostra particularmente relevante o risco concreto de desaparecimento da prova. Com efeito, parte significativa da documentação abrangida pelo pedido reporta-se a períodos temporais que remontam a mais de uma década, encontrando-se já próxima, ou mesmo para além, dos prazos de conservação documental normalmente previstos na lei ou nas práticas correntes de gestão empresarial. Tal circunstância aumenta substancialmente a probabilidade de eliminação, destruição ou inacessibilidade dos respetivos registos, seja por aplicação de políticas internas de retenção documental, seja em consequência de processos de expurgo de bases de dados, migração de sistemas informáticos ou racionalização de arquivos.

Nestas condições, o perigo de perda definitiva da informação não assume natureza meramente hipotética ou abstrata, antes se apresentando como um risco atual, objetivo e iminente, suscetível de comprometer irremediavelmente a disponibilidade futura de elementos probatórios potencialmente essenciais para a instrução da causa. Uma vez destruídos ou eliminados, tais dados dificilmente poderão ser recuperados, com evidente prejuízo para a descoberta da verdade material e para a efetividade da tutela jurisdicional pretendida pela Autora.

Por outro lado, o ónus imposto à Ré é reduzido e circunscreve-se à preservação dos documentos e registos existentes, sem implicar a sua imediata divulgação, tratamento ou organização. Em contrapartida, a utilidade da medida para assegurar a integridade do acervo probatório e para evitar a frustração da futura atividade pericial revela-se particularmente significativa.

Assim, atendendo à relevância dos documentos em causa, à adequação da medida requerida e ao risco concreto de desaparecimento de informação que, em muitos casos, já ultrapassou os períodos legalmente previstos para a sua conservação, entende o Tribunal que se encontram preenchidos os pressupostos legalmente exigidos para a adoção da providência.

Nestes termos defere-se a medida de conservação de prova respeitante ao Ponto A-4, nos exatos termos requeridos, sem prejuízo das salvaguardas de confidencialidade e das demais limitações oportunamente apreciadas, confirmando assim, também, a decisão recorrida.

Cumpre, por fim, acrescentar o seguinte, relativamente à invocada pela ré:

E) Inamissibilidade de repetição de providência anteriormente indeferida e de uso de prova declarada nula.

48. Por fim, e por mera cautela, a presente providência não é admissível na parte em que estiverem em causa informações e documentos cuja conservação já foi indeferida em procedimento cautelar anterior preliminar à presente ação.

49. Sendo igualmente inadmissível, por inútil, na parte em que estiverem em causa provas

usadas pela decisão da AdC cuja nulidade foi declarada no PRC/2016/04, por força do regime do valor extra-processual das provas, que não admite o uso de prova num processo caso esta tenha sido declarada nula no processo em que foi constituída”.

Na verdade, entendemos que a presente providência é admissível, não obstante a eventual, existência de procedimento cautelar anterior em que foi indeferida a conservação de determinados documentos e informações. Com efeito, não se verifica qualquer situação de caso julgado suscetível de obstar à apreciação do presente requerimento, uma vez que a decisão anteriormente proferida em sede cautelar não impede, por si só, a dedução de nova providência quando estejam em causa pretensões que carecem de reapreciação à luz do concreto objeto do litígio e da tramitação subsequente do processo.

Nessa medida, a presente providência mantém-se admissível na parte em que respeita a informações e documentos cuja conservação foi anteriormente recusada em procedimento cautelar preliminar à presente ação, não decorrendo da decisão então proferida qualquer efeito preclusivo que inviabilize a renovação do pedido.

De igual modo, a providência é admissível na parte em que incide sobre elementos probatórios, eventualmente, utilizados na decisão da Autoridade da Concorrência cuja nulidade foi declarada no âmbito do processo PRC/2016/04. Com efeito, a questão relativa à eventual impossibilidade de utilização desses elementos, em virtude do regime do valor extraprocessual da prova, respeita ao mérito e à eficácia probatória dos documentos em causa, não constituindo fundamento de inadmissibilidade da providência. A eventual declaração de nulidade da prova no processo em que a mesma foi obtida poderá relevar para efeitos da sua valoração e aproveitamento em processos distintos, mas não impede, por si só, a apreciação do pedido de conservação ou divulgação dos elementos em questão, matéria que deverá ser apreciada em momento próprio e à luz do regime jurídico aplicável.

V. DECISÃO

Pelo exposto, julgamos improcedente o recurso interposto por Sogrape – Distribuição, S.A, em consequência, negando-lhe provimento, confirmamos a decisão impugnada.

Custas pela Apelante.

Lisboa, 17.06.2026

Paula Cristina P. C. Melo (Relatora)

Armando Manuel da Luz Cordeiro (1º Adjunto)

Alexandre Au-Young Oliveira (2.º Adjunto)

1. Seguiremos de perto, com as devidas adaptações, o Acórdão proferido por este tribunal, 3/22.4YQSTR-B.L1, que partilha a mesma relatora e 2º Adjunto.

2. Vide, neste sentido, António Santos Abrantes Geraldes, in CPC Anotado, vol. I, Almedina, 2018, pág. 319.

3. Vide acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 10.03.2013, processo n.º 20/20.9YQSTR-A.L1-PICRS, in www.dgsi.pt.