Quem foi o relator do acórdão 614/20.2T9PTL.G1?

O relator foi Pedro Cunha Lopes, no Tribunal da Relação de Guimarães.

Quando foi proferido o acórdão 614/20.2T9PTL.G1?

O acórdão foi proferido em 03 de outubro de 2023.

Acórdão TRG (2023) — Inimputável, Dolo

Sumário

1 - Para que pratique um crime, exige-se ainda ao inimputável que aja com dolo. 2 - Independentemente de, em termos teóricos, o dolo se integrar no elemento subjetivo do tipo ou na culpa, no caso dos autos e ante os factos provados, só pode entender-se que o arguido agiu dolosamente. 3 - Não se pode, em sede de recurso, aditar "novos factos" à decisão, isto é, inserir nesta, factualidade que antes não constava dos factos provados ou não provados. 4 - Mesmo nos casos mais graves dos arts.º 91º/2 e 98º/2 C.P., a lei permite a suspensão da execução da medida de segurança de internamento de inimputáveis perigosos. 5 - Estando em causa crime sexual contra criança, tendo o arguido já anteriormente praticado crime semelhante e não reconhecendo qualquer ilicitude nos seus atos, a execução da medida de segurança de internamento deve ser efetiva. 6 - Sofrendo o arguido de deficiência intelectual grave e não tendo ficado provado qualquer nexo de causalidade entre a não toma da medicação prescrita e a prática do ato ilícito, afigura-se como insuficiente eventual suspensão da execução da medida de internamento de inimputável, mesmo que condicionada ao arguido manter tratamento médico especializado.

Texto

1 – Relatório Por sentença proferida nestes autos em 7 de Outubro de 2 022, foi proferida decisão que condenou o arguido AA, nos seguintes termos: - pela prática de um crime de coação sexual agravado, p. e p. pelos arts.º 163º/2 e 177º/7 C.P., como inimputável perigoso, na medida de internamento em estabelecimento de cura, tratamento ou segurança, pelo período mínimo de 3 (três) anos; - foi ainda condenado no pagamento da quantia de 600€ (seiscentos euros) à vítima BB, a título de arbitramento de indemnização oficiosa. Discordando da decisão proferida, dela interpôs recurso o arguido AA, peça que sintetizou nas seguintes conclusões e pedidos: “1. O arguido deverá ser absolvido, dado que não foram alegados e em consequência dados por provados os factos atinentes ao tipo subjetivo de ilícito. 2. Face ao plasmado nos arts. 91º e 13º do CP, não pode o arguido ser condenado, na falta de alegação e prova dos factos atinentes ao tipo subjetivo do ilícito, uma vez que para a aplicação de medida de segurança, nos termos do art. 91.º, é necessário que seja praticado um facto ilícito típico, e isso significa que terão que ser alegados e provados quer o tipo objetivo do ilícito quer o seu tipo subjetivo, não relevando aqui a sua condição de inimputável, pois tal apenas releva ao nível do tipo de culpa. 3. Sem prescindir, 4. Deverá ser, porque se impõe, aditada a matéria de facto, face à prova produzida e a toda a prova constante nos autos. 5. Em consequência dos aditamentos à matéria de facto, deverá a medida de segurança de internamento determinada ser suspensa na sua execução, dado que reúne os pressupostos previstos no art. 91.º n.º 2 in fine e art. 98.º do CP. Nestes termos e nos mais que Vossas Excelências doutamente suprirão, deve ser dado provimento ao presente recurso, e, em consequência: A) Ser o arguido absolvido da acusação; B) Se assim não se entender, ser aditada a matéria de facto, dado que a mesma se impõe, face a toda a prova produzida e em consequência, ser determinada a suspensão da execução da medida de internamento, sujeita à aplicação das regras de conduta, nomeadamente as sugeridas no relatório social, ou outras que V. Desembargadores entenderem ser de aplicar, como será de JUSTIÇA.” O M.P. contra-alegou. Refere, em primeiro lugar, que a matéria referente ao dolo do arguido e inimputabilidade constam dos pontos 10. A 14. da matéria de facto da sentença, pelo que o 1º dos argumentos do recorrente, no sentido da sua absolvição, improcede. Concorda com o aditamento do facto novo 16, tal como pretendido pelo recorrente, uma vez que é o que consta do relatório social constante dos autos. Mais, considera que os factos ocorreram quando o arguido não estava medicado com o injetável que lhe foi prescrito, por razões incidentais e que, estando medicado, não oferece perigosidade. Entende também que os factos praticados pelo arguido não tiveram grande gravidade. Em termos de prevenção geral, também não foram de conhecimento generalizado, pelo que eventual suspensão da medida de internamento não poria em causa questões de prevenção geral. Considera assim, que o recurso do arguido deverá obter parcial provimento, no sentido da suspensão da execução da medida de segurança de internamento. O Dignm.º Procurador Geral Adjunto emitiu também o seu parecer, já neste Tribunal da Relação. Quanto à questão do dolo vertido nos factos provados, remete para as contra-alegações do M.P., em 1ª instância. Considera ainda, que os factos em causa nos autos se deveram à ausência pontual de medicação e controlo médico e que os factos não foram excessivamente graves. Considera assim, que o perigo está mitigado pela atual vigilância médica. Adotando o relatório social defende a possibilidade de suspensão da medida de segurança de internamento, se estabelecida uma rede de proteção constituída pela acompanhante da arguida, intervenção da D.G.R.S.P. e acompanhamento médico e medicamentoso eficaz. Finaliza, referindo que o recurso merece parcial provimento, quanto à suspensão da medida de internamento, nos moldes referidos. Notificado o arguido nos termos do disposto no art.º 417º/2 C.P.P., o mesmo não respondeu. Vai ser proferida decisão em conferência, como dispõe o art.º 419º/3, c), C.P.P. 2 – Fundamentação A fim de melhor se percecionarem as questões em análise, transcrever-se-á de seguida e na íntegra, o Acórdão recorrido: “Neste processo comum colectivo n.º 614/20...., o Ministério Público deduziu acusação contra o arguido AA, nascido a .../.../1987 em ..., ..., filho de CC e de DD, solteiro, agricultor, residente na Rua ..., ..., ..., ..., a quem, por ser inimputável perigoso, requer que seja aplicada a medida de segurança de internamento, uma vez que terá praticado factos susceptíveis de integrar um crime de coacção sexual agravado, p. e p. pelos arts. 163.º, n.º 2, e 177.º, n.º 1, b) e c), n.º 6 e n.º 7, todos do Código Penal[1]. O Ministério Público requereu o arbitramento de uma indemnização a favor de BB, a pagar pelo arguido, a título de reparação dos danos sofridos com a conduta deste; foi cumprido o contraditório na pessoa do arguido. O arguido apresentou contestação, oferecendo o merecimento dos autos e invocando que, pela sua inimputabilidade, não deverá ser arbitrada qualquer indemnização a seu cargo. * O tribunal é competente, o processo é o próprio e válido e as partes são legítimas. Não há nulidades ou questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito. Realizou-se audiência de discussão e julgamento, com observância do formalismo legal e registo fonográfico da prova. * FACTOS PROVADOS (com relevância para a decisão da causa) (Da acusação) 1. BB nasceu em .../.../2013 e é filha de EE e de FF, conhecido por “GG”, com quem sempre residiu. 2. Em domingo não concretamente apurado de Julho de 2020 (mas antes de dia 29), BB, da parte da tarde, deslocou-se com os pais à casa da sua tia HH, sita na Rua ..., ..., ..., ..., onde residia, pelo menos desde 2014, o arguido, que conhecia BB e a sua idade. 3. O arguido sempre foi tratado como membro da família, de tal ordem que BB, quando a ele se referia, dizia tratar-se de um “primo emprestado”. 4. Já na residência de HH, a hora não concretamente apurada, mas ao fim da tarde, BB deslocou-se para as traseiras da habitação para ver os gatos recém-nascidos, momento em que foi abordada pelo arguido. 5. Naquelas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido, apesar de advertido pelo seu irmão II de que “o GG não ia gostar de o ver lá”, manteve-se junto de BB. 6. Nessa ocasião, o arguido empurrou BB contra a parede, colocou-se na sua frente, impedindo a sua saída do local e, de seguida, beijou-a na testa e depois na face, questionando-a se podia beijá-la na boca. 7. Após esta lhe ter dito que não, nas referidas circunstâncias e a sós com BB, o arguido beijou-a na barriga, por cima da roupa. 8. Após, o arguido levantou a saia de BB, puxou-lhe as cuecas para baixo e, acto contínuo, beijou-a na zona genital. 9. Naquele momento, ao ouvir a mãe de BB chamar por ela, o arguido beijou-a na boca e deixou-a sair do local. 10. O arguido actuou, nas circunstâncias descritas, com uso da força física, com o propósito concretizado de se satisfazer sexualmente e de ofender a liberdade e a autodeterminação sexual de BB, sabendo que agia contra a vontade desta. 11. Agiu o arguido ciente de que BB tinha idade inferior a 14 anos e que não era capaz, pela sua idade e perante a superioridade física do arguido, de se defender e de se opor, de forma eficaz, aos actos deste, e desse modo afectou-a no seu processo de crescimento, em termos de salvaguarda daquela liberdade. 12. À data dos factos, o arguido, como hoje, apresentava um quadro clínico compatível com deficiência intelectual grave, tanto que foi decretada a sua interdição por decisão judicial de 12 de Fevereiro de 2014 e designada como sua tutora HH. 13. Por força dessa condição clínica, o arguido não podia compreender a ilicitude e gravidade da sua descrita conduta, consequências da mesma ou reconhecê-la como errada, nem de se determinar de acordo com esse entendimento. 14. Por via da sua deficiência intelectual grave, o arguido não consegue apresentar uma consciência mórbida para o sucedido nem crítica acerca da ilicitude dos actos descritos, pelo que há fundado receio de que, no futuro, volte a cometer factos da mesma espécie. (Da discussão da causa) 15. Por sentença de 26 de Janeiro de 2010, transitada em julgado a 2 de Março seguinte, o arguido foi condenado, como imputável, na pena de 2 anos de prisão, suspensa por igual período com regime de prova, pela prática, a 20 de Setembro de 2008, de um crime de abuso sexual de crianças, do art. 171.º do Código Penal; a pena foi declarada extinta, por decurso do prazo de suspensão, a 22 de Novembro de 2012. 16. Na sua infância, entre os pais e quatro irmãos, o arguido foi exposto a pais alcoólicos (ele com défice cognitivo) e de baixos recursos económicos; foi institucionalizado por volta dos 5 anos, juntamente com os irmãos, altura em que frequentou o ensino, vindo a concluir o 9.º ano. Reintegrou o agregado familiar de origem após a maioridade, altura em que iniciou o consumo exagerado de bebidas alcoólicas e o convívio com episódios de violência intrafamiliar. Ao longo desse período, o arguido manteve o contacto próximo com o agregado familiar da sua (hoje) acompanhante, HH, onde ajudava na agricultura mantida pelo agregado, a troco das refeições e de pequenas verbas para as suas despesas pessoais. A mãe faleceu quando o arguido tinha 25 anos, com maior degradação do ambiente familiar, o que levou HH a acolher o arguido e o irmão mais novo na sua casa, integrando-os no seu agregado familiar e tendo iniciado processo judicial de interdição de ambos. Actualmente, o arguido integra o mesmo agregado, constituído por aquela, seu marido, 3 filhos destes, o arguido, o seu irmão e 3 idosos, uma vez que a acompanhante também é família de acolhimento, além de produtora agrícola e animal; residem em moradia própria, com boas condições de habitabilidade, dispondo o arguido de um quarto e casa de banho anexos, que partilha com o seu irmão. As receitas do agregado provêm da actividade da acompanhante (cerca de € 2.000,00 mensais) e da prestação social para a inclusão do arguido e seu irmão (€ 876,00/mês); as despesas mensais fixas, de serviços e alimentação, rondam os € 740,00. Segundo a acompanhante, o arguido está sobretudo em casa, fazendo tarefas simples junto dos idosos e pequenos trabalhos agrícolas. No decurso da entrevista com o técnico da DGRSP, o arguido revelou dificuldades em compreender as questões, demonstrando incapacidade de manifestar qualquer posição acerca das suas condições de vida ou do impacto da situação jurídico penal; a acompanhante indicou que o arguido se encontra actualmente desprovido de autonomia e capacidade de autodeterminação em todos os aspectos da sua vida. Acompanhado pelo serviço de psiquiatria da ULSAM de ... até Outubro de 2017, altura em que obteve alta clinica, o arguido cumpre actualmente com regularidade mensal a toma de injectável (Haldol 50mg), na USF ..., ..., com adesão ao tratamento prescrito. Segundo a acompanhante, do envolvimento no presente processo resultou o afastamento dos familiares dela em momentos de convívio em que o arguido possa estar incluído; o agregado familiar aumentou a supervisão dos comportamentos do arguido, sobretudo quando existe proximidade deste com locais frequentados por menores que, de acordo com a acompanhante, despertam a atenção do arguido. Na comunidade, este é reconhecido pelo seu percurso de vida, sendo conotado com a problemática de saúde mental e comportamentos similares aos dos factos dos autos, nomeadamente pela condenação anterior; embora a actual condição processual do arguido não seja conhecida da população em geral, existe a tendência para o evitamento do contacto social de menores com o arguido. (Do pedido de arbitramento) 17. BB foi acompanhada em consultas de psicologia entre 24 de Julho e 16 de Outubro de 2020 (altura em que teve alta), tendo tido nesse período relatos espontâneos sobre o sucedido e alguns pesadelos com este relacionados, mas mostrando capacidade de perdão sobre o acontecimento. 18. A menor percebeu, de acordo com o seu nível de desenvolvimento, que o comportamento do arguido para com ela foi desajustado. 19. A alteração das rotinas, por ter deixado de frequentar a casa dos tios, é um factor marcante e negativo para BB. * FACTOS NÃO PROVADOS (Da acusação) - Que, depois de beijar a menor na face (6.), o arguido a tenha beijado no pescoço. * FUNDAMENTAÇÃO O tribunal assentou a sua convicção na análise de toda a prova produzida, à luz das regras da experiência comum. O teor de 1. resultou do assento de nascimento de fls. 59 e, quanto à parte final, das declarações da menor BB. Para 2., serviram os depoimentos de HH (que precisou o mês), tutora/acompanhante do arguido e tia paterna da menor BB, e de EE, mãe desta, quanto à circunstância de ter sido antes da filha fazer 7 anos; ambas se referiram ao facto de a primeira ser família de acolhimento para o arguido e de este conhecer a menor desde sempre, tendo também sido úteis para 3. (a mãe confirmou o uso, pela menor, da expressão que aí consta) e primeira parte de 11. No silêncio do arguido (e do seu irmão II, que exerceu essa faculdade pelo parentesco), valeu-se o tribunal, quanto ao concretamente ocorrido entre a menor e o arguido (4. a 9.), das declarações para memória futura da menor BB (registadas conforme fls. 195 e transcritas de fls. 253), que se mostraram absolutamente verosímeis e coerentes, até pela dificuldade de reacção, própria de uma criança de 6 anos naquelas circunstâncias: “foi a única palavra que consegui dizer” (relativamente ao descrito em 7.) e “fiquei como uma estátua”; nestas declarações, a menor não refere beijos no pescoço. A credibilidade das declarações da menor resultou reforçada pela primeira conclusão do relatório da perícia psicológica a que foi sujeita (fls. 261 a 264), bem como pelos depoimentos daqueles a quem a menor descreveu o episódio mal ele terminou: primeiro, o primo JJ (filho de HH), depois KK (companheira de outro filho de HH) e EE (mãe da menor). No mesmo sentido foi o depoimento de LL, professora da menor a partir de Setembro de 2020, a quem a menor contou o sucedido no início do mês seguinte, durante o intervalo das aulas e por sua própria iniciativa. Do teor de 4. a 9., resulta demonstrada a matéria de 10. e 11. O estado clínico do arguido (12. a 14.) resulta do relatório pericial de psiquiatria forense (fls. 207 a 210), complementada pela informação clínica de fls. 232 e pelo exame médico em sede de interdição (fls. 181 a 185); a parte final de 14. foi confirmada pela própria acompanhante do arguido, HH (“ando sempre de olho nele”, não o deixa ir sozinho ajudar outras pessoas, “pode aparecer uma criança no caminho”). Foram ainda úteis o certificado de registo criminal do arguido (ref.ª ...78 – 15.) e, para as suas circunstâncias de vida, o relatório social (ref.ª ...20 – 16.). O teor de 17. louva-se na informação clínica de fls. 53/54 e os de 18./19. na já aludida perícia psicológica à menor. O depoimento de MM (para quem o arguido por vezes trabalha) serviu apenas para dar conta dos fortes laços entre este e a acompanhante, nada sabendo sobre matéria relevante para os autos. * DIREITO Uma questão prévia se coloca: ao sofrer, à data dos factos e há vários anos, de anomalia psíquica, que o impediu e impede de avaliar a ilicitude e censurabilidade dos seus actos e de se determinar de acordo com essa avaliação, o arguido estava (e continua a estar) afectado de inimputabilidade em razão de anomalia psíquica, nos termos do art. 20.º, n.º 1. Cabe, por isso, analisar os factos por ele praticados apenas por referência ao tipo objectivo de ilícito, sem a avaliação do tipo subjectivo, que o arguido obviamente não controla em todas as suas vertentes. A este respeito, prevê o art. 163.º, n.º 2: “Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, acto sexual de relevo é punido com pena de prisão de um a oito anos”. Este crime é contra a liberdade sexual, sendo incluído precisamente numa secção do Código Penal com essa epígrafe. Aqui, quer o agente quer a vítima não necessitam de revestir qualquer qualidade especial: não faz parte do tipo a idade desta, que apenas poderá constituir factor de agravação, nos termos do art. 177.º (nomeadamente do n.º 1, c), n.º 6 e n.º 7). No caso, a vítima tinha 6 anos. Começando a análise do tipo objectivo pelas modalidades da acção, verifica-se que tem de haver violência (ou seja, o uso da força física do agente sobre a vítima[2]), ameaça grave, ou acção prévia do agente em colocar a vítima inconsciente ou sem possibilidade de resistência, tendo esta acção como objectivo a prática do acto sexual de relevo. No caso concreto, o que existiu foi a violência, uma vez que o arguido empurrou BB contra a parede e colocou-se na sua frente, impedindo a sua saída do local onde se encontravam, o que constituiu o meio de lhe proporcionar a prática dos actos subsequentes sobre ela. E, para a noção legal, esses actos devem ser praticados sob constrangimento da vítima, ou seja, sem a vontade desta, obrigando-a a suportá-los: foi o que aconteceu aqui, já que a menor, encurralada pelo arguido, ficou impossibilitada de reagir quando o arguido lhe deu beijos em várias zonas do corpo, por cima da roupa e por baixo desta. Analise-se agora, para efeitos legais, o que é o acto sexual: “todo aquele (…) que, de um ponto de vista predominantemente objectivo, assume uma natureza, um conteúdo ou um significado directamente relacionados com a esfera da sexualidade e, por aqui, com a liberdade de determinação sexual de quem o sofre ou o pratica”[3]. Ora, beijar uma menor na testa e na face não tem, as mais das vezes, natureza sexual; todavia, já o tem dar um beijo na barriga, mesmo por cima da roupa (quando isso foi precedido de um pedido – negado pela menor – para lhe dar um beijo na boca), um beijo directamente na zona genital (depois de o arguido ter levantado a saia da menor e puxado as cuecas dela para baixo) e um beijo na boca. E como saber se esses actos sexuais são de relevo? Essa distinção cabe, em cada situação, ao aplicador da lei, impondo-se a este que afaste do enquadramento na norma “não apenas os actos insignificantes ou bagatelares, mas que investigue do seu relevo na perspectiva do bem jurídico protegido (…); que determine – ainda aqui de um ponto de vista objectivo – se o acto representa um entrave com importância para a liberdade de determinação sexual da vítima”. Devem ficar “excluídos do tipo actos que, embora «pesados» e em si «significantes» por impróprios, desonestos, ou de mau gosto ou despudorados, todavia, pela sua pequena quantidade, ocasionalidade ou instantaneidade, não entravem de forma importante a livre determinação sexual da vítima.”[4] Aplicando estas regras ao caso em análise, verifica-se que o arguido praticou actos sexuais de relevo sobre a menor BB: sempre envolvendo uma zona erógena do arguido (a boca), este procurou partes similares do corpo da menor, recorrendo à barriga depois de lhe ter sido negada a possibilidade de lhe dar um beijo na boca, beijando (sem interposta roupa) a zona genital da menor e, finalmente, a boca desta. Tudo actos plenos de significação sexual, aos quais não pode ser dada outra. Isto dito, verifica-se a prática, pelo arguido, na pessoa da menor BB, de actos típicos de um crime de coacção sexual, punível, no caso de agente imputável, com uma pena de 1 a 8 anos de prisão. Invocava ainda a acusação várias agravantes, todas previstas no art. 177.º: a do n.º 1, b) – para o que aqui importa, o caso de a vítima se “encontrar numa relação familiar (…) do agente e o crime for praticado com aproveitamento desta relação” –, c) – ser a vítima “pessoa particularmente vulnerável, em razão da idade” –, n.º 6 – ter a vítima menos de 16 anos – e n.º 7 – ser a vítima menor de 14 anos. Nos três primeiros casos, a pena aplicável é agravada de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, e no último a agravação é de metade, também em ambos os limites. Quanto à primeira, pese embora não haja um verdadeiro laço familiar ou de sangue entre arguido e vítima, não pode deixar de se entender, no caso, a sua verificação: cada vez a referência ao conceito de família é mais alargado, no sentido de se abranger laços de afinidade ou relações que não envolvem necessariamente casamento (p. ex., o companheiro da mãe de uma vítima). Necessário é, sempre, que “entre o agente e a vítima [exista] uma proximidade ou intimidade semelhante à dos parentes mais próximos”.[5] Ora, afigura-se adequado julgar verificado este requisito no caso dos autos, porquanto a menor conhece o arguido desde a sua mais tenra idade e tem-no como “primo emprestado” (por estar confiado à sua tia), pese embora não seja seu familiar. A aplicação das demais agravantes resulta espúria – as da alínea c) e do n.º 6 do art. 177.º –, face à invocação do n.º 7 deste artigo, mais grave, e que por isso consome as demais: claro que BB é particularmente vulnerável em função da idade (uma criança de 6 anos) e tem menos de 16 anos, mas a essas circunstâncias se sobrepõe a do n.º 7, o facto de a menor BB ter, à data dos factos, idade inferior a 14 anos. Neste caso, a pena aplicável é – no caso de o arguido ser imputável – automaticamente agravada de metade: o mínimo da pena passa a ser de 1 ano e 6 meses e o máximo de 12 anos. Note-se que, aqui, esta agravação só releva para efeitos do art. 92.º, n.º 2, já que o limite do internamento “não pode exceder o limite máximo da pena correspondente ao tipo do crime cometido pelo inimputável” (aqui, 12 anos). Ou seja, ao contrário do que aconteceria com um arguido imputável, não será levada em conta a outra agravante não dependente da idade da vítima – a da alínea b) do n.º 1 –, porque não há uma pena concreta a fixar. * MEDIDA DE SEGURANÇA Nos termos do art. 91.º, n.º 1, “Quem tiver praticado um facto ilícito típico e for considerado inimputável, nos termos do artigo 20.º, é mandado internar pelo tribunal em estabelecimento de cura, tratamento ou segurança, sempre que, por virtude da anomalia psíquica e da gravidade do facto praticado, houver fundado receio de que venha a cometer outros factos da mesma espécie”. É este claramente o caso do arguido, já que, por causa da anomalia psíquica de que padece, existe perigo concreto de repetir a mesma conduta, colocando em risco a liberdade e autodeterminação sexual de crianças e menores (conforme 14.). Como já ficou dito, está aqui em causa um crime de coacção sexual agravada, dos arts. 163.º, n.º 2, e 177.º, n.º 7, ao qual é abstractamente aplicável uma pena entre o mínimo de 1 ano e 6 meses e o máximo de 12 anos de prisão. Ora, nos termos do art. 91.º, n.º 2, em caso de crime contra as pessoas punível com pena de prisão superior a cinco anos, o internamento de inimputáveis tem a duração mínima de 3 anos. Na mesma situação se encontraria o arguido sem qualquer agravante, uma vez que o crime base já fixa um máximo de 8 anos de prisão. Assim, e não esquecendo a grande gravidade dos factos, aplicar-se-á ao caso medida de internamento por esse período, ou seja, 3 anos, naturalmente sem prejuízo de uma prorrogação futura ou da respectiva cessação, conforme o disposto no art. 92.º. É evidente que, quer o tipo de actos praticados – atentado contra a liberdade e a autodeterminação sexual de uma menor de 6 anos – quer a perigosidade do arguido – com risco de poder vir a praticar actos da mesma espécie sobre outras vítimas menores –, impedem que sequer se pondere a aplicação da suspensão da execução do internamento, prevista no art. 98.º: com a falta de avaliação crítica que o arguido mostra sobre o que fez, e até a necessidade de supervisão em relação a ele por parte da acompanhante, no sentido de evitar contacto social do arguido com menores, trata-se de um daqueles casos em que a suspensão nunca seria suficiente nem para afastar o arguido de crianças nem para a protecção destas. Uma breve alusão às penas acessórias dos arts. 69.º-B, n.º 2 (proibição do exercício de funções por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual) e 69.º-C, n.º 2 (proibição de confiança de menores). É certo que, embora a acusação se lhes refira, não peticiona a sua aplicação, mas apenas da medida de segurança de internamento, uma vez que se trata de um arguido inimputável perigoso. E tem razão: em ambos os artigos se usa a expressão “quem for punido por crime”; ora, não é o caso do arguido, porquanto a sua especial condição afasta liminarmente a prática de crime e, consequentemente, a sua punição. Portanto, estas penas acessórias não lhe são aplicáveis. * ARBITRAMENTO DE INDEMNIZAÇÃO À VÍTIMA Nos termos do art. 67.º-A, n.º 1, a), i) Código de Processo Penal, considera-se vítima “a pessoa singular que sofreu um dano, nomeadamente um atentado à sua integridade física ou psíquica, um dano emocional ou moral, ou um dano patrimonial, directamente causado por acção ou omissão, no âmbito da prática de um crime”. A BB foi reconhecido o estatuto de vítima (fls. 43/44). O art. 82.º-A, n.º 1, do mesmo Código, refere: “Não tendo sido deduzido pedido de indemnização civil no processo penal ou em separado, (…) o tribunal, em caso de condenação, pode arbitrar uma quantia a título de reparação pelos prejuízos sofridos quando particulares exigências de protecção da vítima o imponham”. No caso, não houve oposição à fixação desta indemnização e cumpriu-se, em sede de recebimento da acusação, o contraditório em relação ao arguido (n.º 2 do mesmo artigo). Por regra, a atribuição de indemnização nesta sede depende do preenchimento, na actuação do arguido, de todos os requisitos da responsabilidade civil por factos ilícitos (art. 483.º, n.º 1, Código Civil): facto, ilicitude, culpa, dano e nexo de causalidade entre o facto e o dano. Isto porque, mesmo em sede penal, o enxerto cível deve ser apreciado por recurso às normas de direito civil. Ora, não se vislumbra como é possível imputar culpa, também em termos civis, a um agente inimputável em razão de anomalia psíquica. Logo, in casu, não se pode aplicar o citado art. 483.º, aplicação que é afastada pelo próprio art. 488.º, n.º 1, do mesmo Código: “Não responde pelas consequências do facto danoso quem, no momento em que o facto ocorreu, estava, por qualquer causa, incapacitado de entender ou querer”. Todavia, não se pode esquecer que o Código Civil contém uma norma especial a este respeito, o art. 489.º, n.º 1: “Se o acto causador dos danos tiver sido praticado por pessoa não imputável, pode esta, por motivo de equidade, ser condenada a repará-los, total ou parcialmente, desde que não seja possível obter a devida reparação das pessoas a quem incumbe a sua vigilância”. É indubitável que o autor dos factos foi o arguido, inimputável; trata-se de um adulto sobre o qual impende uma medida (antes) de interdição, e agora de acompanhamento de maior. Porém, em relação a um homem que é capaz de fazer tarefas simples com idosos e de trabalhar na agricultura (16.), o acompanhamento, de reconhecida menor abrangência do que o regime anterior das incapacidades (conforme decorre dos arts. 138.º e seguintes do Código Civil, na redacção introduzida pela Lei n.º 49/2018, de 14 de Agosto), não podia aqui abranger a obrigação de, a cada instante, a acompanhante vigiar os movimentos do arguido/acompanhado. Por isso, sem a verificação da culpa in vigilando por parte da acompanhante, não pode esta ser sujeito passivo de indemnização. Prevê o n.º 2 daquele art. 489.º que tal indemnização deverá ser calculada “por forma a não privar a pessoa não imputável dos alimentos necessários, conforme o seu estado e condição”. Estando demonstrado nos autos que o arguido beneficia de uma prestação social de inclusão num montante mensal que excede € 400,00 (16.), entende-se que o mesmo dispõe de meios para o pagamento de uma indemnização. Sem dúvida que, em crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, a vítima necessita de especial apoio, que (também) se pode traduzir numa compensação monetária. Situamo-nos no campo dos danos morais, sendo relevantes os que, “pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito” (art. 496.º, n.º 1, Código Civil). Ora, além das circunstâncias dos factos – a tenra idade de BB, a relação de confiança e proximidade, de natureza familiar (nos termos referidos) com o arguido e a natureza sexual dos crimes –, há que ter em conta as consequências para a vida da menor (17. a 19.): por causa da conduta do arguido sobre ela, BB foi acompanhada por psicólogo durante cerca de 3 meses (período durante o qual tinha relatos espontâneos sobre o sucedido e alguns pesadelos com este relacionados), mas simultaneamente mostrando capacidade de perdão sobre o acontecimento, e percebeu que o comportamento do arguido para consigo foi desajustado; foi ainda um factor negativo ter deixado de frequentar a casa dos tios, o que traduz uma alteração das rotinas, tão marcante para um criança da idade de BB. Assim, recorrendo à equidade (n.º 4 do citado art. 496.º), não perdendo de vista a modesta situação económica do arguido mas valorando os danos causados à menor, mostra-se adequada ao caso a compensação de € 600,00, a pagar pelo arguido à vítima. * Pelo exposto, os juízes que compõem este tribunal colectivo julgam a acusação procedente por provada e, em consequência: - aplicam ao arguido AA, por ser inimputável perigoso e ter praticado factos que preenchem o tipo de ilícito de um crime de coacção sexual agravada (arts. 163.º, n.º 2, e 177.º, n.º 7, ambos do Código Penal), a medida de internamento em estabelecimento de cura, tratamento ou segurança, pelo período mínimo de 3 (três) anos; - mais condenam o arguido nas custas, com o mínimo de taxa de justiça; - arbitram de indemnização à vítima BB a quantia de € 600,00 (seiscentos euros), em cujo pagamento condenam o arguido AA. Boletins à Identificação Criminal. Notifique, deposite e, após trânsito, comunique à DGRSP, enviando cópia do presente.” 2 – Questões a Resolver 2.1. – Do Dolo por Parte do Arguido nos Factos Provados 2.2. – Do Aditamento de Factos Novos em Recurso 2.3. – Da Suspensão da Execução da Medida de Segurança de Internamento em Estabelecimento Psiquiátrico 2.1. – Do Dolo por Parte do Arguido nos Factos Provados É conhecida a discussão entre Neoclássicos e Pósfinalistas, quanto à questão do dolo e negligência se inserirem na culpa (para os primeiros) ou no elemento subjetivo do tipo (para os segundos). A questão tem porém escassa relevância prática, uma vez que o art.º 13º C.P. determina que um facto só seja punível, se praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência – sem tomar posição, quanto a uma ou outra das correntes. Decorre do art.º 14º C.P. que o dolo é composto por dois elementos: - um cognitivo, que pressupõe que o agente reconheça o que está a fazer; - um outro volitivo, que tem a ver com a intenção de o realizar. O dolo pode ainda ser direto (art.º 14º/1 C.P.), necessário (art.º 14º/2 C.P.) ou eventual (art.º 14º/3 C.P.). A negligência nunca estaria em causa, nos autos. A inimputabilidade, por seu turno, decorre de o agente ser incapaz de avaliar a ilicitude do seu ato ou de se determinar de acordo com essa avaliação – art.º 20º/1 C.P. Entende o recorrente que, mesmo sendo inimputável, só pode ocorrer a aplicação de uma medida de segurança, se o dolo do agente estiver vertido nos factos. Porém, a existência do mesmo decorre expressamente da matéria de facto vertida nos pontos 10. e 11. da matéria de facto provada. Com efeito, diz-se no referido ponto 10º, que “o arguido actuou nas circunstâncias descritas, com uso da força física, com o propósito concretizado de se satisfazer sexualmente e de ofender a liberdade e autodeterminação sexual de BB, sabendo que agia contra a vontade desta” – o que se traduz no elemento volitivo do dolo. E, do ponto 11º que “agiu o arguido ciente de que BB tinha idade inferior a 14 anos e que não era capaz, pela sua idade e perante a superioridade física do arguido, de se defender e de se opor, de forma eficaz, aos atos deste (…)” – elemnto cognitivo do dolo. Dos pontos 12. a 14. constam os factos que levam a concluir pela sua inimputabilidade perigosa. Ou seja: a sentença recorrida não só não enferma da omissão referida pelo recorrente, como satisfaz plenamente a sua pretensão. Esta argumentação é assim e no caso, nitidamente improcedente. Pelo que o recurso do arguido não pode proceder, com este fundamento. 2.2. – Do Aditamento de Factos Novos em Recurso Pretende ainda o recorrente que seja aditado à matéria de facto provada, o ponto 17-A., aditando-se também um outro “facto”, na parte final do ponto 16., também dos factos provados. Quanto ao primeiro, pretende que seja reconhecido que “durante o ano de 2 020, mais concretamente durante os meses do primeiro confinamento provocado pela pandemia “Sars Cov2 – “Covid 19”, o arguido, em virtude das limitações do centro de saúde onde tomava o medicamento injetável, ficou mais de dois meses sem tomar a medicação, razão pela qual, devido ao descontrolo provocado pela abstinência na medicação, teve o comportamento descrito na acusação pública deduzida.” – o que constituiria o ponto 17-A, dos factos provados. Entende ainda, que à parte final do facto provado 16., deveria ser aditada a expressão “no entanto, o arguido reúne condições para a execução de uma medida na comunidade”. Começando por esta última questão, diremos que esta matéria é nitidamente conclusiva e não de facto, pelo que nunca poderia ser aditada aos factos provados. Com efeito, esta é uma conclusão a tirar por ilação, dos factos provados e não qualquer facto, em sentido naturalístico. Ora, os factos, provados ou não provados, devem ser expurgados de qualquer matéria conclusiva, no sentido de apenas ficarem fixados os “puros factos” e não conclusões ou matéria avaliativa. Deve ainda referir-se que esta questão é jurisdicional, pelo que nesta parte é irrelevante a avaliação feita pela D.G.R.S.P. Com efeito, esta avaliação consta das conclusões do relatório social referente ao arguido e feito pela D.G.S.P., mas quem deve tirar essa conclusão ou não é o Tribunal, baseando-se nos factos provados e não provados. Assim, não só o Tribunal nunca poderia levar essa expressão aos factos provados, porque conclusiva, como nunca poderia ficar vinculado a essa conclusão da D.G.R.S.P., porquanto está em causa matéria jurisdicional e da exclusiva competência do Tribunal, auxiliado evidentemente, pelos demais sujeitos processuais. Nesta parte, sempre improcederia pois, a pretensão do recorrente. Quanto à primeira questão suscitada, referente ao ponto 17-A, deve desde já referir.se que o mesmo contém duas afirmações de facto: - que durante os meses do 1º confinamento pela pandemia “Covid”, o Centro de Saúde não lhe proporcionou, por problemas de funcionamento, o medicamento injetável “Haldol” que lhe fora receitado em consulta de Psiquiatria e que lhe era ministrada mensalmente; - que os factos que praticou foram praticados pela ausência desse medicamento. Ora e se o primeiro facto é confirmado pela testemunha HH, pessoa que recebeu o arguido no seu seio familiar, já o nexo de causalidade entre a prática dos factos ilícitos e a ausência de medicação careceria de prova médica. Ora, a perícia psiquiátrica ao arguido constante de fls. 207/210, em passo algum comprova esse nexo de causalidade, tal como aliás não faz depender o seu juízo de perigosidade da toma ou não de qualquer medicação ou projeto terapêutico – sendo que, quanto a esta questão nenhum dos sujeitos processuais pediu qualquer esclarecimento ou requereu a presença em julgamento, da Senhora Perita. Sempre deveria concluir-se pela prova da primeira parte da referida afirmação, mas pela não prova da segunda parte da mesma. No entanto, tal eventual aditamento de facto relevante prende-se também com a da possibilidade jurídica de, em sede de recurso, se fixarem novos factos. Com efeito e em termos da estrutura factual do Acórdão, surge como um “facto novo”, pois não constava antes nem dos factos provados, nem dos não provados. É que, a dupla jurisdição em termos de matéria de facto não confere o direito a um novo julgamento, mas apenas à verificação dos factos que foram dados como provados e não provados, na 1ª instância. Com efeito, a impugnação da matéria de facto não confere o direito a uma nova ponderação dos factos provados e a provar. E, se foram dados menos factos como provados do que os necessários à boa decisão do caso – alegados na acusação, na contestação ou decorrentes da discussão da causa – ocorrerá sim, insuficiência da matéria de facto para a decisão, nos termos do disposto no art.º 410º/2, a), C.P.P. Decorrência disso será o reenvio do processo para novo julgamento (art.º 426º C.P.P.). Ou então nulidade por omissão de pronúncia quanto aos factos provados relevantes, nos termos do disposto nos arts.º 379º/1, c), 1ª parte e 374º/2 C.P.P. Assim se decidiu no Acórdão do S.T.J. de 10/1/2 007, Hentriques Gaspar. Isto é: só pode versar sobre os factos considerados como provados ou não provados, em 1ª instância e não sobre matéria nova, como a aqui alegada – no mesmo sentido, os Acs. Rel. Évora de 22/11/2 011 e de 26/4/2 016, ambos relatados por Ribeiro Cardoso, também em www.dgsi.pt. Também o Tribunal Constitucional se debruçou sobre este entendimento, não o tendo considerado inconstitucional (Acórdão do T.C n.º 312/12, 20/6/2 012, Cura Mariano). Esta matéria não poderia pois e agora, ser aditada – no mesmo sentido, o Acórdão desta Relação proferido no Proc.º 134/16.0GAVFL.G1, em que o ora relator foi Juiz Adjunto e a Decisão Sumária que proferiu, no Proc.º 324/18.0T9BCL.G1. Também não decorre dos factos provados, nem da perícia psiquiátrica realizada que a avaliação da perigosidade do arguido dependa de ele estar ou não medicado. Nestes termos, também não decorre da omissão daquele facto nos que resultaram provados, qualquer vício de insuficiência de matéria de facto para a decisão (art.º 410º/2, a), C.P.P.) ou nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do disposto nos arts.º 374º/2 e 379º/1, c), 1ª parte, C.P.P. Termos em que, o pedido do arguido recorrente no sentido de serem aditados novos factos ao Acórdão, em sede de recurso, é também improcedente. 2.3. – Da Suspensão da Execução da Medida de Segurança de Internamento em Estabelecimento Psiquiátrico Pretende ainda o recorrente que lhe seja suspensa a medida de segurança de internamento aplicada, com sujeição a regras de conduta, nomeadamente as sugeridas no relatório social ou outras. Ali se referiu que a suspensão da execução desta medida de segurança deveria ser sujeita a um “processo de avaliação clínica e intervenção terapêutica especializada no âmbito da saúde mental, com o objetivo de melhorar os índices de impulsividade e de adequação comportamental, bem como uma supervisão comunitária adaptada às características do arguido”. Como se referiu, o próprio recorrente refere que o Tribunal deve aplicar estas ou outras condições. Não põe em causa o facto de ter sido considerado inimputável, nem a sua perigosidade, isto é, a suscetibilidade de vir a praticar no futuro, atos do mesmo tipo. No caso dos autos está em causa medida de internamento, nos termos do disposto nos arts.º 91º/1 e 2), C.P. – o crime de coação agravada por que foi condenado tem uma moldura penal abstrata entre 1 (um) ano e 6 (seis) meses e 12 (doze) anos de prisão e é um crime eminentemente pessoal. Nestes casos, a medida de segurança de internamento tem um período mínimo de 3 (três) anos, exceto se “a libertação do arguido for compatível com a defesa da ordem jurídica e da paz social” (arts.º 91º/2, C.P.). Não está pois em causa a suspensão nos termos gerais, prevista no art.º 98º/1 C.P., que visa afinal e apenas fazer desaparecer a “perigosidade do arguido”, isto é, a probabilidade e previsibilidade de prática de ilícitos homótripos. Contrariamente ao que parece defender Paulo Pinto de Albuquerque, no seu C.P. Anotado em anotação ao art.º 98º/2 C.P., entendemos que decorre expressamente desse normativo numa leitura conjugada com o citado art.º 91º/2 C.P., a possibilidade ainda de suspensão da execução da medida de segurança de internamento, mesmo nestes casos mais graves, exatamente nos casos em que isso seja compatível com a “defesa da ordem jurídica e da paz social”. De outro modo e entendendo-se não ser possível qualquer suspensão isso esvaziaria de sentido o referido art.º 98º/2 C.P., que prevê expressamente a possibilidade da mesma. Trata-se de uma válvula de escape, mesmo para os casos mais graves, em que os requisitos da suspensão são também mais difíceis de atingir, do que nos casos comuns do art.º 91º/1 C.P., a que é aplicável o disposto no art.º 98º/1 C.P. Por isso e para que haja suspensão da execução da pena não está apenas em causa a perigosidade do agente, mas a defesa da ordem jurídica e da paz social, no seu todo. Quer dizer que a própria lei considera que o inimputável perigoso praticou factos tão graves, que a execução da medida den segurança de internamento só pode ser suspensa, caso isso não contrarie no futuro, a paz e bem estar geral. Ora, a verdade é que o ilícito praticado é severamente punido, tem como ofendida uma criança de 6 (seis) anos de idade e põe em causa quer a autodeterminação sexual, quer o direito de uma criança crescer em ambiente são e sem agressões à sua individualidade. Trata-se de segundo crime sexual praticado pelo arguido contra crianças – embora os factos do crime anterior sejam já distantes, de 2 008. O arguido sofre de deficiência intelectual grave, por isso não reconhecendo a ilicitude dos seus atos, consequências dos mesmos ou reconhecendo-os como errados, no sentido de se determinar tendo em conta esse entendimento – ponto 13. da matéria de facto provada. Não tendo capacidade crítica sobre os factos praticados, nem sobre a ilicitude dos seus atos, há um fundado receio de que, no futuro, venha a cometer factos do mesmo tipo – ponto 14. da matéria de facto provada. Não consta do Acórdão proferido, tal como não constava da perícia psiquiátrica realizada (fls. 207/210), que esse ou outro tipo de medicação possam abolir tal risco. É que e por exemplo, um doente psicótico, se medicamente compensado pode ter um padrão de vida normal, o arguido, pela deficiência mental de que padece nunca poderá ter, mesmo medicado, uma compreensão padronizada do mundo que o rodeia e dos seus atos. Com certeza por isso, na perícia psiquiátrica, que o Acórdão acolheu, nunca se diz que a perigosidade do arguido pode ser abolida ou diminuída, caso o arguido se encontre em tratamento médico especializado – como noutros casos, sobretudo de estrutura psicótica, tantas vezes sucede. A própria pessoa com quem vive, HH, refere que o recorrente se “encontra atualmente desprovido de autonomia e capacidade de autodeterminação em todos os aspetos da sua vida” – ponto 16. da matéria de facto provada. Isto, não obstante estar a cumprir a toma do injetável “Haldol” mensalmente, isto é, com a regularidade prescrita. É que este medicamento neurolético/antipsicótico poderán reduzir-lhe a agitação e algumas compulsões, mas infelizmente nunca o fará ter um entendimento correto do que o rodeia e das suas atitudes. Assim é, que mesmo perante o Técnico da D.G.R.S.P. que elaborou o relatório social e ainda soa a ação do “Haldol”, demonstrou “incapacidade de manifestar qualquer posição acerca das suas condições de vida ou do impacto da situação jurídico-penal – ainda ponto 16. da matéria de facto provada. Não decorre ainda da matéria de facto provada, a existência de nexo de causalidade entre a não toma da referida medicação e os atos praticados. Tudo para confirmar que o arguido praticou factos graves, que põem em causa bens jurídicos muito importantes e que se está longe de poder afirmar que a prática dos factos resultou de uma conjugação de factos pontual. Nestes termos, não se pode dizer que a sua libertação, por via da suspensão da medida de internamento, mesmo que condicionada, não pusesse em causa a ordem jurídica e a paz social. É que estão em causa factos graves, que já se repetiram e uma estrutura de personalidade que não dá garantias de os não repetir, mesmo se medicamente acompanhado. Estão pois, neste caso, ausentes os pressupostos da suspensão da medida de internamento de inimputável perigoso, previstos nos arts.º 91º/2 e 98º/2 C.P. A decretada medida de internamento não será pois suspensa na sua execução, mesmo que com condições ou regras de conduta. Terá pois um caráter efetivo. Improcede assim e também, mais esta pretensão do arguido recorrente AA. ** Termos em que, 3 - Decisão a) se julga totalmente improcedente o recurso apresentado pelo arguido recorrente AA, por via disso se mantendo pois na íntegra o Acórdão recorrido. b) Custas pelo mesmo, com 3 (três) U.C.`s de taxa de justiça – arts.º 513º/1 C.P.P., 8º/9 e tabela anexa 3), ao R.C.P. c) Notifique. Guimarães, 3 de Outubro de 2 023 (Pedro Cunha Lopes) (Fátima Furtado) (Armando Azevedo) [1] Diploma legal donde provêm as normas a seguir citadas sem indicação de origem. [2] Neste sentido, Jorge de Figueiredo Dias, in Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo I, pág. 453. [3] Do mesmo autor, ibidem, pág. 447. [4] Ibidem, pág. 449. [5] Neste sentido, vide ac. Rel. Lisboa de 12 de Maio de 2016, no proc. n.º 155/15.0JDLSB (donde provém a citação) e ac. Rel. Coimbra de 4 de Março de 2020, no proc. 76/18.4PBCBR, ambos in www.dgsi.pt.

Sumário

1- Para que pratique um crime, exige-se ainda ao inimputável que aja com dolo.

2- Independentemente de, em termos teóricos, o dolo se integrar no elemento subjetivo do tipo ou na culpa, no caso dos autos e ante os factos provados, só pode entender-se que o arguido agiu dolosamente.

3- Não se pode, em sede de recurso, aditar "novos factos" à decisão, isto é, inserir nesta, factualidade que antes não constava dos factos provados ou não provados.

4- Mesmo nos casos mais graves dos arts.º 91º/2 e 98º/2 C.P., a lei permite a suspensão da execução da medida de segurança de internamento de inimputáveis perigosos.

5- Estando em causa crime sexual contra criança, tendo o arguido já anteriormente praticado crime semelhante e não reconhecendo qualquer ilicitude nos seus atos, a execução da medida de segurança de internamento deve ser efetiva.

6- Sofrendo o arguido de deficiência intelectual grave e não tendo ficado provado qualquer nexo de causalidade entre a não toma da medicação prescrita e a prática do ato ilícito, afigura-se como insuficiente eventual suspensão da execução da medida de internamento de inimputável, mesmo que condicionada ao arguido manter tratamento médico especializado.

Texto Integral

1- Relatório

Por sentença proferida nestes autos em 7 de Outubro de 2 022, foi proferida decisão que condenou o arguido AA, nos seguintes termos:

- pela prática de um crime de coação sexual agravado, p. e p. pelos arts.º 163º/2 e 177º/7 C.P., como inimputável perigoso, na medida de internamento em estabelecimento de cura, tratamento ou segurança, pelo período mínimo de 3 (três) anos;

- foi ainda condenado no pagamento da quantia de 600€ (seiscentos euros) à vítima BB, a título de arbitramento de indemnização oficiosa.

Discordando da decisão proferida, dela interpôs recurso o arguido AA, peça que sintetizou nas seguintes conclusões e pedidos:

“1. O arguido deverá ser absolvido, dado que não foram alegados e em consequência dados por provados os factos atinentes ao tipo subjetivo de ilícito.

2. Face ao plasmado nos arts. 91º e 13º do CP, não pode o arguido ser condenado, na falta de alegação e prova dos factos atinentes ao tipo subjetivo do ilícito, uma vez que para a aplicação de medida de segurança, nos termos do art. 91.º, é necessário que seja praticado um facto ilícito típico, e isso significa que terão que ser alegados e provados quer o tipo objetivo do ilícito quer o seu tipo subjetivo, não relevando aqui a sua condição de inimputável, pois tal apenas releva ao nível do tipo de culpa.

3. Sem prescindir,

4. Deverá ser, porque se impõe, aditada a matéria de facto, face à prova produzida e a toda a prova constante nos autos.

5. Em consequência dos aditamentos à matéria de facto, deverá a medida de segurança de internamento determinada ser suspensa na sua execução, dado que reúne os pressupostos previstos no art. 91.º n.º 2 in fine e art. 98.º do CP.

Nestes termos e nos mais que Vossas Excelências doutamente suprirão, deve ser dado provimento ao presente recurso, e, em consequência:

A) Ser o arguido absolvido da acusação;

B) Se assim não se entender, ser aditada a matéria de facto, dado que a mesma se impõe, face a toda a prova produzida e em consequência, ser determinada a suspensão da execução da medida de internamento, sujeita à aplicação das regras de conduta, nomeadamente as sugeridas no relatório social, ou outras que V. Desembargadores entenderem ser de aplicar, como será de JUSTIÇA.”

O M.P. contra-alegou. Refere, em primeiro lugar, que a matéria referente ao dolo do arguido e inimputabilidade constam dos pontos 10. A 14. da matéria de facto da sentença, pelo que o 1º dos argumentos do recorrente, no sentido da sua absolvição, improcede. Concorda com o aditamento do facto novo 16, tal como pretendido pelo recorrente, uma vez que é o que consta do relatório social constante dos autos. Mais, considera que os factos ocorreram quando o arguido não estava medicado com o injetável que lhe foi prescrito, por razões incidentais e que, estando medicado, não oferece perigosidade. Entende também que os factos praticados pelo arguido não tiveram grande gravidade. Em termos de prevenção geral, também não foram de conhecimento generalizado, pelo que eventual suspensão da medida de internamento não poria em causa questões de prevenção geral. Considera assim, que o recurso do arguido deverá obter parcial provimento, no sentido da suspensão da execução da medida de segurança de internamento.

O Dignm.º Procurador Geral Adjunto emitiu também o seu parecer, já neste Tribunal da Relação. Quanto à questão do dolo vertido nos factos provados, remete para as contra-alegações do M.P., em 1ª instância. Considera ainda, que os factos em causa nos autos se deveram à ausência pontual de medicação e controlo médico e que os factos não foram excessivamente graves. Considera assim, que o perigo está mitigado pela atual vigilância médica. Adotando o relatório social defende a possibilidade de suspensão da medida de segurança de internamento, se estabelecida uma rede de proteção constituída pela acompanhante da arguida, intervenção da D.G.R.S.P. e acompanhamento médico e medicamentoso eficaz. Finaliza, referindo que o recurso merece parcial provimento, quanto à suspensão da medida de internamento, nos moldes referidos.

Notificado o arguido nos termos do disposto no art.º 417º/2 C.P.P., o mesmo não respondeu.

Vai ser proferida decisão em conferência, como dispõe o art.º 419º/3, c), C.P.P.

2- Fundamentação

A fim de melhor se percecionarem as questões em análise, transcrever-se-á de seguida e na íntegra, o Acórdão recorrido:

“Neste processo comum colectivo n.º 614/20...., o Ministério Público deduziu acusação contra o arguido

AA, nascido a .../.../1987 em ..., ..., filho de CC e de DD, solteiro, agricultor, residente na Rua ..., ..., ..., ..., a quem, por ser inimputável perigoso, requer que seja aplicada a medida de segurança de internamento, uma vez que terá praticado factos susceptíveis de integrar um crime de coacção sexual agravado, p. e p. pelos arts. 163.º, n.º 2, e 177.º, n.º 1, b) e c), n.º 6 e n.º 7, todos do Código Penal[1].

O Ministério Público requereu o arbitramento de uma indemnização a favor de BB, a pagar pelo arguido, a título de reparação dos danos sofridos com a conduta deste; foi cumprido o contraditório na pessoa do arguido.

O arguido apresentou contestação, oferecendo o merecimento dos autos e invocando que, pela sua inimputabilidade, não deverá ser arbitrada qualquer indemnização a seu cargo.

O tribunal é competente, o processo é o próprio e válido e as partes são legítimas.

Não há nulidades ou questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito.

Realizou-se audiência de discussão e julgamento, com observância do formalismo legal e registo fonográfico da prova.

FACTOS PROVADOS (com relevância para a decisão da causa)

(Da acusação)

1. BB nasceu em .../.../2013 e é filha de EE e de FF, conhecido por “GG”, com quem sempre residiu.

2. Em domingo não concretamente apurado de Julho de 2020 (mas antes de dia 29), BB, da parte da tarde, deslocou-se com os pais à casa da sua tia HH, sita na Rua ..., ..., ..., ..., onde residia, pelo menos desde 2014, o arguido, que conhecia BB e a sua idade.

3. O arguido sempre foi tratado como membro da família, de tal ordem que BB, quando a ele se referia, dizia tratar-se de um “primo emprestado”.

4. Já na residência de HH, a hora não concretamente apurada, mas ao fim da tarde, BB deslocou-se para as traseiras da habitação para ver os gatos recém-nascidos, momento em que foi abordada pelo arguido.

5. Naquelas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido, apesar de advertido pelo seu irmão II de que “o GG não ia gostar de o ver lá”, manteve-se junto de BB.

6. Nessa ocasião, o arguido empurrou BB contra a parede, colocou-se na sua frente, impedindo a sua saída do local e, de seguida, beijou-a na testa e depois na face, questionando-a se podia beijá-la na boca.

7. Após esta lhe ter dito que não, nas referidas circunstâncias e a sós com BB, o arguido beijou-a na barriga, por cima da roupa.

8. Após, o arguido levantou a saia de BB, puxou-lhe as cuecas para baixo e, acto contínuo, beijou-a na zona genital.

9. Naquele momento, ao ouvir a mãe de BB chamar por ela, o arguido beijou-a na boca e deixou-a sair do local.

10. O arguido actuou, nas circunstâncias descritas, com uso da força física, com o propósito concretizado de se satisfazer sexualmente e de ofender a liberdade e a autodeterminação sexual de BB, sabendo que agia contra a vontade desta.

11. Agiu o arguido ciente de que BB tinha idade inferior a 14 anos e que não era capaz, pela sua idade e perante a superioridade física do arguido, de se defender e de se opor, de forma eficaz, aos actos deste, e desse modo afectou-a no seu processo de crescimento, em termos de salvaguarda daquela liberdade.

12. À data dos factos, o arguido, como hoje, apresentava um quadro clínico compatível com deficiência intelectual grave, tanto que foi decretada a sua interdição por decisão judicial de 12 de Fevereiro de 2014 e designada como sua tutora HH.

13. Por força dessa condição clínica, o arguido não podia compreender a ilicitude e gravidade da sua descrita conduta, consequências da mesma ou reconhecê-la como errada, nem de se determinar de acordo com esse entendimento.

14. Por via da sua deficiência intelectual grave, o arguido não consegue apresentar uma consciência mórbida para o sucedido nem crítica acerca da ilicitude dos actos descritos, pelo que há fundado receio de que, no futuro, volte a cometer factos da mesma espécie.

(Da discussão da causa)

15. Por sentença de 26 de Janeiro de 2010, transitada em julgado a 2 de Março seguinte, o arguido foi condenado, como imputável, na pena de 2 anos de prisão, suspensa por igual período com regime de prova, pela prática, a 20 de Setembro de 2008, de um crime de abuso sexual de crianças, do art. 171.º do Código Penal; a pena foi declarada extinta, por decurso do prazo de suspensão, a 22 de Novembro de 2012.

16. Na sua infância, entre os pais e quatro irmãos, o arguido foi exposto a pais alcoólicos (ele com défice cognitivo) e de baixos recursos económicos; foi institucionalizado por volta dos 5 anos, juntamente com os irmãos, altura em que frequentou o ensino, vindo a concluir o 9.º ano. Reintegrou o agregado familiar de origem após a maioridade, altura em que iniciou o consumo exagerado de bebidas alcoólicas e o convívio com episódios de violência intrafamiliar. Ao longo desse período, o arguido manteve o contacto próximo com o agregado familiar da sua (hoje) acompanhante, HH, onde ajudava na agricultura mantida pelo agregado, a troco das refeições e de pequenas verbas para as suas despesas pessoais. A mãe faleceu quando o arguido tinha 25 anos, com maior degradação do ambiente familiar, o que levou HH a acolher o arguido e o irmão mais novo na sua casa, integrando-os no seu agregado familiar e tendo iniciado processo judicial de interdição de ambos. Actualmente, o arguido integra o mesmo agregado, constituído por aquela, seu marido, 3 filhos destes, o arguido, o seu irmão e 3 idosos, uma vez que a acompanhante também é família de acolhimento, além de produtora agrícola e animal; residem em moradia própria, com boas condições de habitabilidade, dispondo o arguido de um quarto e casa de banho anexos, que partilha com o seu irmão. As receitas do agregado provêm da actividade da acompanhante (cerca de € 2.000,00 mensais) e da prestação social para a inclusão do arguido e seu irmão (€ 876,00/mês); as despesas mensais fixas, de serviços e alimentação, rondam os € 740,00. Segundo a acompanhante, o arguido está sobretudo em casa, fazendo tarefas simples junto dos idosos e pequenos trabalhos agrícolas. No decurso da entrevista com o técnico da DGRSP, o arguido revelou dificuldades em compreender as questões, demonstrando incapacidade de manifestar qualquer posição acerca das suas condições de vida ou do impacto da situação jurídico penal; a acompanhante indicou que o arguido se encontra actualmente desprovido de autonomia e capacidade de autodeterminação em todos os aspectos da sua vida. Acompanhado pelo serviço de psiquiatria da ULSAM de ... até Outubro de 2017, altura em que obteve alta clinica, o arguido cumpre actualmente com regularidade mensal a toma de injectável (Haldol 50mg), na USF ..., ..., com adesão ao tratamento prescrito. Segundo a acompanhante, do envolvimento no presente processo resultou o afastamento dos familiares dela em momentos de convívio em que o arguido possa estar incluído; o agregado familiar aumentou a supervisão dos comportamentos do arguido, sobretudo quando existe proximidade deste com locais frequentados por menores que, de acordo com a acompanhante, despertam a atenção do arguido. Na comunidade, este é reconhecido pelo seu percurso de vida, sendo conotado com a problemática de saúde mental e comportamentos similares aos dos factos dos autos, nomeadamente pela condenação anterior; embora a actual condição processual do arguido não seja conhecida da população em geral, existe a tendência para o evitamento do contacto social de menores com o arguido.

(Do pedido de arbitramento)

17. BB foi acompanhada em consultas de psicologia entre 24 de Julho e 16 de Outubro de 2020 (altura em que teve alta), tendo tido nesse período relatos espontâneos sobre o sucedido e alguns pesadelos com este relacionados, mas mostrando capacidade de perdão sobre o acontecimento.

18. A menor percebeu, de acordo com o seu nível de desenvolvimento, que o comportamento do arguido para com ela foi desajustado.

19. A alteração das rotinas, por ter deixado de frequentar a casa dos tios, é um factor marcante e negativo para BB.

FACTOS NÃO PROVADOS

(Da acusação)

- Que, depois de beijar a menor na face (6.), o arguido a tenha beijado no pescoço.

FUNDAMENTAÇÃO

O tribunal assentou a sua convicção na análise de toda a prova produzida, à luz das regras da experiência comum.

O teor de 1. resultou do assento de nascimento de fls. 59 e, quanto à parte final, das declarações da menor BB.

Para 2., serviram os depoimentos de HH (que precisou o mês), tutora/acompanhante do arguido e tia paterna da menor BB, e de EE, mãe desta, quanto à circunstância de ter sido antes da filha fazer 7 anos; ambas se referiram ao facto de a primeira ser família de acolhimento para o arguido e de este conhecer a menor desde sempre, tendo também sido úteis para 3. (a mãe confirmou o uso, pela menor, da expressão que aí consta) e primeira parte de 11.

No silêncio do arguido (e do seu irmão II, que exerceu essa faculdade pelo parentesco), valeu-se o tribunal, quanto ao concretamente ocorrido entre a menor e o arguido (4. a 9.), das declarações para memória futura da menor BB (registadas conforme fls. 195 e transcritas de fls. 253), que se mostraram absolutamente verosímeis e coerentes, até pela dificuldade de reacção, própria de uma criança de 6 anos naquelas circunstâncias: “foi a única palavra que consegui dizer” (relativamente ao descrito em 7.) e “fiquei como uma estátua”; nestas declarações, a menor não refere beijos no pescoço.

A credibilidade das declarações da menor resultou reforçada pela primeira conclusão do relatório da perícia psicológica a que foi sujeita (fls. 261 a 264), bem como pelos depoimentos daqueles a quem a menor descreveu o episódio mal ele terminou: primeiro, o primo JJ (filho de HH), depois KK (companheira de outro filho de HH) e EE (mãe da menor). No mesmo sentido foi o depoimento de LL, professora da menor a partir de Setembro de 2020, a quem a menor contou o sucedido no início do mês seguinte, durante o intervalo das aulas e por sua própria iniciativa.

Do teor de 4. a 9., resulta demonstrada a matéria de 10. e 11.

O estado clínico do arguido (12. a 14.) resulta do relatório pericial de psiquiatria forense (fls. 207 a 210), complementada pela informação clínica de fls. 232 e pelo exame médico em sede de interdição (fls. 181 a 185); a parte final de 14. foi confirmada pela própria acompanhante do arguido, HH (“ando sempre de olho nele”, não o deixa ir sozinho ajudar outras pessoas, “pode aparecer uma criança no caminho”).

Foram ainda úteis o certificado de registo criminal do arguido (ref.ª ...78 – 15.) e, para as suas circunstâncias de vida, o relatório social (ref.ª ...20 – 16.).

O teor de 17. louva-se na informação clínica de fls. 53/54 e os de 18./19. na já aludida perícia psicológica à menor.

O depoimento de MM (para quem o arguido por vezes trabalha) serviu apenas para dar conta dos fortes laços entre este e a acompanhante, nada sabendo sobre matéria relevante para os autos.

DIREITO

Uma questão prévia se coloca: ao sofrer, à data dos factos e há vários anos, de anomalia psíquica, que o impediu e impede de avaliar a ilicitude e censurabilidade dos seus actos e de se determinar de acordo com essa avaliação, o arguido estava (e continua a estar) afectado de inimputabilidade em razão de anomalia psíquica, nos termos do art. 20.º, n.º 1.

Cabe, por isso, analisar os factos por ele praticados apenas por referência ao tipo objectivo de ilícito, sem a avaliação do tipo subjectivo, que o arguido obviamente não controla em todas as suas vertentes.

A este respeito, prevê o art. 163.º, n.º 2: “Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, acto sexual de relevo é punido com pena de prisão de um a oito anos”.

Este crime é contra a liberdade sexual, sendo incluído precisamente numa secção do Código Penal com essa epígrafe. Aqui, quer o agente quer a vítima não necessitam de revestir qualquer qualidade especial: não faz parte do tipo a idade desta, que apenas poderá constituir factor de agravação, nos termos do art. 177.º (nomeadamente do n.º 1, c), n.º 6 e n.º 7). No caso, a vítima tinha 6 anos.

Começando a análise do tipo objectivo pelas modalidades da acção, verifica-se que tem de haver violência (ou seja, o uso da força física do agente sobre a vítima[2]), ameaça grave, ou acção prévia do agente em colocar a vítima inconsciente ou sem possibilidade de resistência, tendo esta acção como objectivo a prática do acto sexual de relevo. No caso concreto, o que existiu foi a violência, uma vez que o arguido empurrou BB contra a parede e colocou-se na sua frente, impedindo a sua saída do local onde se encontravam, o que constituiu o meio de lhe proporcionar a prática dos actos subsequentes sobre ela.

E, para a noção legal, esses actos devem ser praticados sob constrangimento da vítima, ou seja, sem a vontade desta, obrigando-a a suportá-los: foi o que aconteceu aqui, já que a menor, encurralada pelo arguido, ficou impossibilitada de reagir quando o arguido lhe deu beijos em várias zonas do corpo, por cima da roupa e por baixo desta.

Analise-se agora, para efeitos legais, o que é o acto sexual: “todo aquele (…) que, de um ponto de vista predominantemente objectivo, assume uma natureza, um conteúdo ou um significado directamente relacionados com a esfera da sexualidade e, por aqui, com a liberdade de determinação sexual de quem o sofre ou o pratica”[3].

Ora, beijar uma menor na testa e na face não tem, as mais das vezes, natureza sexual; todavia, já o tem dar um beijo na barriga, mesmo por cima da roupa (quando isso foi precedido de um pedido – negado pela menor – para lhe dar um beijo na boca), um beijo directamente na zona genital (depois de o arguido ter levantado a saia da menor e puxado as cuecas dela para baixo) e um beijo na boca.

E como saber se esses actos sexuais são de relevo? Essa distinção cabe, em cada situação, ao aplicador da lei, impondo-se a este que afaste do enquadramento na norma “não apenas os actos insignificantes ou bagatelares, mas que investigue do seu relevo na perspectiva do bem jurídico protegido (…); que determine – ainda aqui de um ponto de vista objectivo – se o acto representa um entrave com importância para a liberdade de determinação sexual da vítima”. Devem ficar “excluídos do tipo actos que, embora «pesados» e em si «significantes» por impróprios, desonestos, ou de mau gosto ou despudorados, todavia, pela sua pequena quantidade, ocasionalidade ou instantaneidade, não entravem de forma importante a livre determinação sexual da vítima.”[4]

Aplicando estas regras ao caso em análise, verifica-se que o arguido praticou actos sexuais de relevo sobre a menor BB: sempre envolvendo uma zona erógena do arguido (a boca), este procurou partes similares do corpo da menor, recorrendo à barriga depois de lhe ter sido negada a possibilidade de lhe dar um beijo na boca, beijando (sem interposta roupa) a zona genital da menor e, finalmente, a boca desta. Tudo actos plenos de significação sexual, aos quais não pode ser dada outra.

Isto dito, verifica-se a prática, pelo arguido, na pessoa da menor BB, de actos típicos de um crime de coacção sexual, punível, no caso de agente imputável, com uma pena de 1 a 8 anos de prisão.

Invocava ainda a acusação várias agravantes, todas previstas no art. 177.º: a do n.º 1, b) – para o que aqui importa, o caso de a vítima se “encontrar numa relação familiar (…) do agente e o crime for praticado com aproveitamento desta relação” –, c) – ser a vítima “pessoa particularmente vulnerável, em razão da idade” –, n.º 6 – ter a vítima menos de 16 anos – e n.º 7 – ser a vítima menor de 14 anos.

Nos três primeiros casos, a pena aplicável é agravada de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, e no último a agravação é de metade, também em ambos os limites.

Quanto à primeira, pese embora não haja um verdadeiro laço familiar ou de sangue entre arguido e vítima, não pode deixar de se entender, no caso, a sua verificação: cada vez a referência ao conceito de família é mais alargado, no sentido de se abranger laços de afinidade ou relações que não envolvem necessariamente casamento (p. ex., o companheiro da mãe de uma vítima). Necessário é, sempre, que “entre o agente e a vítima [exista] uma proximidade ou intimidade semelhante à dos parentes mais próximos”.[5]

Ora, afigura-se adequado julgar verificado este requisito no caso dos autos, porquanto a menor conhece o arguido desde a sua mais tenra idade e tem-no como “primo emprestado” (por estar confiado à sua tia), pese embora não seja seu familiar.

A aplicação das demais agravantes resulta espúria – as da alínea c) e do n.º 6 do art. 177.º –, face à invocação do n.º 7 deste artigo, mais grave, e que por isso consome as demais: claro que BB é particularmente vulnerável em função da idade (uma criança de 6 anos) e tem menos de 16 anos, mas a essas circunstâncias se sobrepõe a do n.º 7, o facto de a menor BB ter, à data dos factos, idade inferior a 14 anos. Neste caso, a pena aplicável é – no caso de o arguido ser imputável – automaticamente agravada de metade: o mínimo da pena passa a ser de 1 ano e 6 meses e o máximo de 12 anos.

Note-se que, aqui, esta agravação só releva para efeitos do art. 92.º, n.º 2, já que o limite do internamento “não pode exceder o limite máximo da pena correspondente ao tipo do crime cometido pelo inimputável” (aqui, 12 anos). Ou seja, ao contrário do que aconteceria com um arguido imputável, não será levada em conta a outra agravante não dependente da idade da vítima – a da alínea b) do n.º 1 –, porque não há uma pena concreta a fixar.

MEDIDA DE SEGURANÇA

Nos termos do art. 91.º, n.º 1, “Quem tiver praticado um facto ilícito típico e for considerado inimputável, nos termos do artigo 20.º, é mandado internar pelo tribunal em estabelecimento de cura, tratamento ou segurança, sempre que, por virtude da anomalia psíquica e da gravidade do facto praticado, houver fundado receio de que venha a cometer outros factos da mesma espécie”.

É este claramente o caso do arguido, já que, por causa da anomalia psíquica de que padece, existe perigo concreto de repetir a mesma conduta, colocando em risco a liberdade e autodeterminação sexual de crianças e menores (conforme 14.).

Como já ficou dito, está aqui em causa um crime de coacção sexual agravada, dos arts. 163.º, n.º 2, e 177.º, n.º 7, ao qual é abstractamente aplicável uma pena entre o mínimo de 1 ano e 6 meses e o máximo de 12 anos de prisão.

Ora, nos termos do art. 91.º, n.º 2, em caso de crime contra as pessoas punível com pena de prisão superior a cinco anos, o internamento de inimputáveis tem a duração mínima de 3 anos. Na mesma situação se encontraria o arguido sem qualquer agravante, uma vez que o crime base já fixa um máximo de 8 anos de prisão.

Assim, e não esquecendo a grande gravidade dos factos, aplicar-se-á ao caso medida de internamento por esse período, ou seja, 3 anos, naturalmente sem prejuízo de uma prorrogação futura ou da respectiva cessação, conforme o disposto no art. 92.º.

É evidente que, quer o tipo de actos praticados – atentado contra a liberdade e a autodeterminação sexual de uma menor de 6 anos – quer a perigosidade do arguido – com risco de poder vir a praticar actos da mesma espécie sobre outras vítimas menores –, impedem que sequer se pondere a aplicação da suspensão da execução do internamento, prevista no art. 98.º: com a falta de avaliação crítica que o arguido mostra sobre o que fez, e até a necessidade de supervisão em relação a ele por parte da acompanhante, no sentido de evitar contacto social do arguido com menores, trata-se de um daqueles casos em que a suspensão nunca seria suficiente nem para afastar o arguido de crianças nem para a protecção destas.

Uma breve alusão às penas acessórias dos arts. 69.º-B, n.º 2 (proibição do exercício de funções por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual) e 69.º-C, n.º 2 (proibição de confiança de menores). É certo que, embora a acusação se lhes refira, não peticiona a sua aplicação, mas apenas da medida de segurança de internamento, uma vez que se trata de um arguido inimputável perigoso. E tem razão: em ambos os artigos se usa a expressão “quem for punido por crime”; ora, não é o caso do arguido, porquanto a sua especial condição afasta liminarmente a prática de crime e, consequentemente, a sua punição. Portanto, estas penas acessórias não lhe são aplicáveis.

ARBITRAMENTO DE INDEMNIZAÇÃO À VÍTIMA

Nos termos do art. 67.º-A, n.º 1, a), i) Código de Processo Penal, considera-se vítima “a pessoa singular que sofreu um dano, nomeadamente um atentado à sua integridade física ou psíquica, um dano emocional ou moral, ou um dano patrimonial, directamente causado por acção ou omissão, no âmbito da prática de um crime”.

A BB foi reconhecido o estatuto de vítima (fls. 43/44).

O art. 82.º-A, n.º 1, do mesmo Código, refere: “Não tendo sido deduzido pedido de indemnização civil no processo penal ou em separado, (…) o tribunal, em caso de condenação, pode arbitrar uma quantia a título de reparação pelos prejuízos sofridos quando particulares exigências de protecção da vítima o imponham”.

No caso, não houve oposição à fixação desta indemnização e cumpriu-se, em sede de recebimento da acusação, o contraditório em relação ao arguido (n.º 2 do mesmo artigo).

Por regra, a atribuição de indemnização nesta sede depende do preenchimento, na actuação do arguido, de todos os requisitos da responsabilidade civil por factos ilícitos (art. 483.º, n.º 1, Código Civil): facto, ilicitude, culpa, dano e nexo de causalidade entre o facto e o dano. Isto porque, mesmo em sede penal, o enxerto cível deve ser apreciado por recurso às normas de direito civil.

Ora, não se vislumbra como é possível imputar culpa, também em termos civis, a um agente inimputável em razão de anomalia psíquica. Logo, in casu, não se pode aplicar o citado art. 483.º, aplicação que é afastada pelo próprio art. 488.º, n.º 1, do mesmo Código: “Não responde pelas consequências do facto danoso quem, no momento em que o facto ocorreu, estava, por qualquer causa, incapacitado de entender ou querer”.

Todavia, não se pode esquecer que o Código Civil contém uma norma especial a este respeito, o art. 489.º, n.º 1: “Se o acto causador dos danos tiver sido praticado por pessoa não imputável, pode esta, por motivo de equidade, ser condenada a repará-los, total ou parcialmente, desde que não seja possível obter a devida reparação das pessoas a quem incumbe a sua vigilância”.

É indubitável que o autor dos factos foi o arguido, inimputável; trata-se de um adulto sobre o qual impende uma medida (antes) de interdição, e agora de acompanhamento de maior. Porém, em relação a um homem que é capaz de fazer tarefas simples com idosos e de trabalhar na agricultura (16.), o acompanhamento, de reconhecida menor abrangência do que o regime anterior das incapacidades (conforme decorre dos arts. 138.º e seguintes do Código Civil, na redacção introduzida pela Lei n.º 49/2018, de 14 de Agosto), não podia aqui abranger a obrigação de, a cada instante, a acompanhante vigiar os movimentos do arguido/acompanhado.

Por isso, sem a verificação da culpa in vigilando por parte da acompanhante, não pode esta ser sujeito passivo de indemnização.

Prevê o n.º 2 daquele art. 489.º que tal indemnização deverá ser calculada “por forma a não privar a pessoa não imputável dos alimentos necessários, conforme o seu estado e condição”. Estando demonstrado nos autos que o arguido beneficia de uma prestação social de inclusão num montante mensal que excede € 400,00 (16.), entende-se que o mesmo dispõe de meios para o pagamento de uma indemnização.

Sem dúvida que, em crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, a vítima necessita de especial apoio, que (também) se pode traduzir numa compensação monetária. Situamo-nos no campo dos danos morais, sendo relevantes os que, “pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito” (art. 496.º, n.º 1, Código Civil).

Ora, além das circunstâncias dos factos – a tenra idade de BB, a relação de confiança e proximidade, de natureza familiar (nos termos referidos) com o arguido e a natureza sexual dos crimes –, há que ter em conta as consequências para a vida da menor (17. a 19.): por causa da conduta do arguido sobre ela, BB foi acompanhada por psicólogo durante cerca de 3 meses (período durante o qual tinha relatos espontâneos sobre o sucedido e alguns pesadelos com este relacionados), mas simultaneamente mostrando capacidade de perdão sobre o acontecimento, e percebeu que o comportamento do arguido para consigo foi desajustado; foi ainda um factor negativo ter deixado de frequentar a casa dos tios, o que traduz uma alteração das rotinas, tão marcante para um criança da idade de BB.

Assim, recorrendo à equidade (n.º 4 do citado art. 496.º), não perdendo de vista a modesta situação económica do arguido mas valorando os danos causados à menor, mostra-se adequada ao caso a compensação de € 600,00, a pagar pelo arguido à vítima.

Pelo exposto, os juízes que compõem este tribunal colectivo julgam a acusação procedente por provada e, em consequência:

- aplicam ao arguido AA, por ser inimputável perigoso e ter praticado factos que preenchem o tipo de ilícito de um crime de coacção sexual agravada (arts. 163.º, n.º 2, e 177.º, n.º 7, ambos do Código Penal), a medida de internamento em estabelecimento de cura, tratamento ou segurança, pelo período mínimo de 3 (três) anos;

- mais condenam o arguido nas custas, com o mínimo de taxa de justiça;

- arbitram de indemnização à vítima BB a quantia de € 600,00 (seiscentos euros), em cujo pagamento condenam o arguido AA.

Boletins à Identificação Criminal.

Notifique, deposite e, após trânsito, comunique à DGRSP, enviando cópia do presente.”

2- Questões a Resolver

2.1. – Do Dolo por Parte do Arguido nos Factos Provados

2.2. – Do Aditamento de Factos Novos em Recurso

2.3. – Da Suspensão da Execução da Medida de Segurança de Internamento em Estabelecimento Psiquiátrico

2.1. – Do Dolo por Parte do Arguido nos Factos Provados

É conhecida a discussão entre Neoclássicos e Pósfinalistas, quanto à questão do dolo e negligência se inserirem na culpa (para os primeiros) ou no elemento subjetivo do tipo (para os segundos).

A questão tem porém escassa relevância prática, uma vez que o art.º 13º C.P. determina que um facto só seja punível, se praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência – sem tomar posição, quanto a uma ou outra das correntes.

Decorre do art.º 14º C.P. que o dolo é composto por dois elementos:

- um cognitivo, que pressupõe que o agente reconheça o que está a fazer;

- um outro volitivo, que tem a ver com a intenção de o realizar.

O dolo pode ainda ser direto (art.º 14º/1 C.P.), necessário (art.º 14º/2 C.P.) ou eventual (art.º 14º/3 C.P.).

A negligência nunca estaria em causa, nos autos.

A inimputabilidade, por seu turno, decorre de o agente ser incapaz de avaliar a ilicitude do seu ato ou de se determinar de acordo com essa avaliação – art.º 20º/1 C.P.

Entende o recorrente que, mesmo sendo inimputável, só pode ocorrer a aplicação de uma medida de segurança, se o dolo do agente estiver vertido nos factos.

Porém, a existência do mesmo decorre expressamente da matéria de facto vertida nos pontos 10. e 11. da matéria de facto provada.

Com efeito, diz-se no referido ponto 10º, que “o arguido actuou nas circunstâncias descritas, com uso da força física, com o propósito concretizado de se satisfazer sexualmente e de ofender a liberdade e autodeterminação sexual de BB, sabendo que agia contra a vontade desta” – o que se traduz no elemento volitivo do dolo.

E, do ponto 11º que “agiu o arguido ciente de que BB tinha idade inferior a 14 anos e que não era capaz, pela sua idade e perante a superioridade física do arguido, de se defender e de se opor, de forma eficaz, aos atos deste (…)” – elemnto cognitivo do dolo.

Dos pontos 12. a 14. constam os factos que levam a concluir pela sua inimputabilidade perigosa.

Ou seja: a sentença recorrida não só não enferma da omissão referida pelo recorrente, como satisfaz plenamente a sua pretensão.

Esta argumentação é assim e no caso, nitidamente improcedente.

Pelo que o recurso do arguido não pode proceder, com este fundamento.

2.2. – Do Aditamento de Factos Novos em Recurso

Pretende ainda o recorrente que seja aditado à matéria de facto provada, o ponto 17-A., aditando-se também um outro “facto”, na parte final do ponto 16., também dos factos provados.

Quanto ao primeiro, pretende que seja reconhecido que

“durante o ano de 2 020, mais concretamente durante os meses do primeiro confinamento provocado pela pandemia “Sars Cov2 – “Covid 19”, o arguido, em virtude das limitações do centro de saúde onde tomava o medicamento injetável, ficou mais de dois meses sem tomar a medicação, razão pela qual, devido ao descontrolo provocado pela abstinência na medicação, teve o comportamento descrito na acusação pública deduzida.” – o que constituiria o ponto 17-A, dos factos provados.

Entende ainda, que à parte final do facto provado 16., deveria ser aditada a expressão

“no entanto, o arguido reúne condições para a execução de uma medida na comunidade”.

Começando por esta última questão, diremos que esta matéria é nitidamente conclusiva e não de facto, pelo que nunca poderia ser aditada aos factos provados.

Com efeito, esta é uma conclusão a tirar por ilação, dos factos provados e não qualquer facto, em sentido naturalístico.

Ora, os factos, provados ou não provados, devem ser expurgados de qualquer matéria conclusiva, no sentido de apenas ficarem fixados os “puros factos” e não conclusões ou matéria avaliativa.

Deve ainda referir-se que esta questão é jurisdicional, pelo que nesta parte é irrelevante a avaliação feita pela D.G.R.S.P. Com efeito, esta avaliação consta das conclusões do relatório social referente ao arguido e feito pela D.G.S.P., mas quem deve tirar essa conclusão ou não é o Tribunal, baseando-se nos factos provados e não provados.

Assim, não só o Tribunal nunca poderia levar essa expressão aos factos provados, porque conclusiva, como nunca poderia ficar vinculado a essa conclusão da D.G.R.S.P., porquanto está em causa matéria jurisdicional e da exclusiva competência do Tribunal, auxiliado evidentemente, pelos demais sujeitos processuais.

Nesta parte, sempre improcederia pois, a pretensão do recorrente.

Quanto à primeira questão suscitada, referente ao ponto 17-A, deve desde já referir.se que o mesmo contém duas afirmações de facto:

- que durante os meses do 1º confinamento pela pandemia “Covid”, o Centro de Saúde não lhe proporcionou, por problemas de funcionamento, o medicamento injetável “Haldol” que lhe fora receitado em consulta de Psiquiatria e que lhe era ministrada mensalmente;

- que os factos que praticou foram praticados pela ausência desse medicamento.

Ora e se o primeiro facto é confirmado pela testemunha HH, pessoa que recebeu o arguido no seu seio familiar, já o nexo de causalidade entre a prática dos factos ilícitos e a ausência de medicação careceria de prova médica. Ora, a perícia psiquiátrica ao arguido constante de fls. 207/210, em passo algum comprova esse nexo de causalidade, tal como aliás não faz depender o seu juízo de perigosidade da toma ou não de qualquer medicação ou projeto terapêutico – sendo que, quanto a esta questão nenhum dos sujeitos processuais pediu qualquer esclarecimento ou requereu a presença em julgamento, da Senhora Perita.

Sempre deveria concluir-se pela prova da primeira parte da referida afirmação, mas pela não prova da segunda parte da mesma.

No entanto, tal eventual aditamento de facto relevante prende-se também com a da possibilidade jurídica de, em sede de recurso, se fixarem novos factos.

Com efeito e em termos da estrutura factual do Acórdão, surge como um “facto novo”, pois não constava antes nem dos factos provados, nem dos não provados. É que, a dupla jurisdição em termos de matéria de facto não confere o direito a um novo julgamento, mas apenas à verificação dos factos que foram dados como provados e não provados, na 1ª instância.

Com efeito, a impugnação da matéria de facto não confere o direito a uma nova ponderação dos factos provados e a provar.

E, se foram dados menos factos como provados do que os necessários à boa decisão do caso – alegados na acusação, na contestação ou decorrentes da discussão da causa – ocorrerá sim, insuficiência da matéria de facto para a decisão, nos termos do disposto no art.º 410º/2, a), C.P.P. Decorrência disso será o reenvio do processo para novo julgamento (art.º 426º C.P.P.).

Ou então nulidade por omissão de pronúncia quanto aos factos provados relevantes, nos termos do disposto nos arts.º 379º/1, c), 1ª parte e 374º/2 C.P.P.

Assim se decidiu no Acórdão do S.T.J. de 10/1/2 007, Hentriques Gaspar.

Isto é: só pode versar sobre os factos considerados como provados ou não provados, em 1ª instância e não sobre matéria nova, como a aqui alegada – no mesmo sentido, os Acs. Rel. Évora de 22/11/2 011 e de 26/4/2 016, ambos relatados por Ribeiro Cardoso, também em www.dgsi.pt.

Também o Tribunal Constitucional se debruçou sobre este entendimento, não o tendo considerado inconstitucional (Acórdão do T.C n.º 312/12, 20/6/2 012, Cura Mariano).

Esta matéria não poderia pois e agora, ser aditada – no mesmo sentido, o Acórdão desta Relação proferido no Proc.º 134/16.0GAVFL.G1, em que o ora relator foi Juiz Adjunto e a Decisão Sumária que proferiu, no Proc.º 324/18.0T9BCL.G1.

Também não decorre dos factos provados, nem da perícia psiquiátrica realizada que a avaliação da perigosidade do arguido dependa de ele estar ou não medicado.

Nestes termos, também não decorre da omissão daquele facto nos que resultaram provados, qualquer vício de insuficiência de matéria de facto para a decisão (art.º 410º/2, a), C.P.P.) ou nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do disposto nos arts.º 374º/2 e 379º/1, c), 1ª parte, C.P.P.

Termos em que, o pedido do arguido recorrente no sentido de serem aditados novos factos ao Acórdão, em sede de recurso, é também improcedente.

2.3. – Da Suspensão da Execução da Medida de Segurança de Internamento em Estabelecimento Psiquiátrico

Pretende ainda o recorrente que lhe seja suspensa a medida de segurança de internamento aplicada, com sujeição a regras de conduta, nomeadamente as sugeridas no relatório social ou outras.

Ali se referiu que a suspensão da execução desta medida de segurança deveria ser sujeita a um “processo de avaliação clínica e intervenção terapêutica especializada no âmbito da saúde mental, com o objetivo de melhorar os índices de impulsividade e de adequação comportamental, bem como uma supervisão comunitária adaptada às características do arguido”.

Como se referiu, o próprio recorrente refere que o Tribunal deve aplicar estas ou outras condições.

Não põe em causa o facto de ter sido considerado inimputável, nem a sua perigosidade, isto é, a suscetibilidade de vir a praticar no futuro, atos do mesmo tipo.

No caso dos autos está em causa medida de internamento, nos termos do disposto nos arts.º 91º/1 e 2), C.P. – o crime de coação agravada por que foi condenado tem uma moldura penal abstrata entre 1 (um) ano e 6 (seis) meses e 12 (doze) anos de prisão e é um crime eminentemente pessoal.

Nestes casos, a medida de segurança de internamento tem um período mínimo de 3 (três) anos, exceto se “a libertação do arguido for compatível com a defesa da ordem jurídica e da paz social” (arts.º 91º/2, C.P.).

Não está pois em causa a suspensão nos termos gerais, prevista no art.º 98º/1 C.P., que visa afinal e apenas fazer desaparecer a “perigosidade do arguido”, isto é, a probabilidade e previsibilidade de prática de ilícitos homótripos.

Contrariamente ao que parece defender Paulo Pinto de Albuquerque, no seu C.P. Anotado em anotação ao art.º 98º/2 C.P., entendemos que decorre expressamente desse normativo numa leitura conjugada com o citado art.º 91º/2 C.P., a possibilidade ainda de suspensão da execução da medida de segurança de internamento, mesmo nestes casos mais graves, exatamente nos casos em que isso seja compatível com a “defesa da ordem jurídica e da paz social”. De outro modo e entendendo-se não ser possível qualquer suspensão isso esvaziaria de sentido o referido art.º 98º/2 C.P., que prevê expressamente a possibilidade da mesma.

Trata-se de uma válvula de escape, mesmo para os casos mais graves, em que os requisitos da suspensão são também mais difíceis de atingir, do que nos casos comuns do art.º 91º/1 C.P., a que é aplicável o disposto no art.º 98º/1 C.P.

Por isso e para que haja suspensão da execução da pena não está apenas em causa a perigosidade do agente, mas a defesa da ordem jurídica e da paz social, no seu todo.

Quer dizer que a própria lei considera que o inimputável perigoso praticou factos tão graves, que a execução da medida den segurança de internamento só pode ser suspensa, caso isso não contrarie no futuro, a paz e bem estar geral.

Ora, a verdade é que o ilícito praticado é severamente punido, tem como ofendida uma criança de 6 (seis) anos de idade e põe em causa quer a autodeterminação sexual, quer o direito de uma criança crescer em ambiente são e sem agressões à sua individualidade.

Trata-se de segundo crime sexual praticado pelo arguido contra crianças – embora os factos do crime anterior sejam já distantes, de 2 008.

O arguido sofre de deficiência intelectual grave, por isso não reconhecendo a ilicitude dos seus atos, consequências dos mesmos ou reconhecendo-os como errados, no sentido de se determinar tendo em conta esse entendimento – ponto 13. da matéria de facto provada.

Não tendo capacidade crítica sobre os factos praticados, nem sobre a ilicitude dos seus atos, há um fundado receio de que, no futuro, venha a cometer factos do mesmo tipo – ponto 14. da matéria de facto provada.

Não consta do Acórdão proferido, tal como não constava da perícia psiquiátrica realizada (fls. 207/210), que esse ou outro tipo de medicação possam abolir tal risco. É que e por exemplo, um doente psicótico, se medicamente compensado pode ter um padrão de vida normal, o arguido, pela deficiência mental de que padece nunca poderá ter, mesmo medicado, uma compreensão padronizada do mundo que o rodeia e dos seus atos.

Com certeza por isso, na perícia psiquiátrica, que o Acórdão acolheu, nunca se diz que a perigosidade do arguido pode ser abolida ou diminuída, caso o arguido se encontre em tratamento médico especializado – como noutros casos, sobretudo de estrutura psicótica, tantas vezes sucede.

A própria pessoa com quem vive, HH, refere que o recorrente se “encontra atualmente desprovido de autonomia e capacidade de autodeterminação em todos os aspetos da sua vida” – ponto 16. da matéria de facto provada. Isto, não obstante estar a cumprir a toma do injetável “Haldol” mensalmente, isto é, com a regularidade prescrita. É que este medicamento neurolético/antipsicótico poderán reduzir-lhe a agitação e algumas compulsões, mas infelizmente nunca o fará ter um entendimento correto do que o rodeia e das suas atitudes.

Assim é, que mesmo perante o Técnico da D.G.R.S.P. que elaborou o relatório social e ainda soa a ação do “Haldol”, demonstrou “incapacidade de manifestar qualquer posição acerca das suas condições de vida ou do impacto da situação jurídico-penal – ainda ponto 16. da matéria de facto provada.

Não decorre ainda da matéria de facto provada, a existência de nexo de causalidade entre a não toma da referida medicação e os atos praticados.

Tudo para confirmar que o arguido praticou factos graves, que põem em causa bens jurídicos muito importantes e que se está longe de poder afirmar que a prática dos factos resultou de uma conjugação de factos pontual.

Nestes termos, não se pode dizer que a sua libertação, por via da suspensão da medida de internamento, mesmo que condicionada, não pusesse em causa a ordem jurídica e a paz social.

É que estão em causa factos graves, que já se repetiram e uma estrutura de personalidade que não dá garantias de os não repetir, mesmo se medicamente acompanhado.

Estão pois, neste caso, ausentes os pressupostos da suspensão da medida de internamento de inimputável perigoso, previstos nos arts.º 91º/2 e 98º/2 C.P.

A decretada medida de internamento não será pois suspensa na sua execução, mesmo que com condições ou regras de conduta.

Terá pois um caráter efetivo.

Improcede assim e também, mais esta pretensão do arguido recorrente AA.

Termos em que,

3- Decisão

a) se julga totalmente improcedente o recurso apresentado pelo arguido recorrente AA, por via disso se mantendo pois na íntegra o Acórdão recorrido.

b) Custas pelo mesmo, com 3 (três) U.C.`s de taxa de justiça – arts.º 513º/1 C.P.P., 8º/9 e tabela anexa 3), ao R.C.P.

c) Notifique.

Guimarães, 3 de Outubro de 2 023

(Pedro Cunha Lopes)

(Fátima Furtado)

(Armando Azevedo)

[1] Diploma legal donde provêm as normas a seguir citadas sem indicação de origem.

[2] Neste sentido, Jorge de Figueiredo Dias, in Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo I, pág. 453.

[3] Do mesmo autor, ibidem, pág. 447.

[4] Ibidem, pág. 449.

[5] Neste sentido, vide ac. Rel. Lisboa de 12 de Maio de 2016, no proc. n.º 155/15.0JDLSB (donde provém a citação) e ac. Rel. Coimbra de 4 de Março de 2020, no proc. 76/18.4PBCBR, ambos in www.dgsi.pt.

Sumário

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1- Relatório

2- Fundamentação

FUNDAMENTAÇÃO

3- Decisão

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