01204/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Num concurso para o fornecimento de serviços de refeição, aberto em Março de 2002 e para prestar nesse mesmo ano, em que um dos factores de avaliação das propostas era o encargo com o pessoal, sendo os documentos do concurso omissos quanto ao Acordo Colectivo de Trabalho (se o 2001 ou o de 2002) que os concorrentes deviam ter em conta para elaborarem os mapas de vencimentos e encargos obrigatórios a apresentar, perante a constatação de que todos eles, com excepção de um, apresentavam os referidos mapas com referência à tabela salarial do ACT de 2002, a Administração deveria informar os concorrentes a qual dos ACTs se deviam reportar, convidando-os a corrigir as respectivas propostas quanto a esse item, ou até, oficiosamente, ela própria corrigir os valores apresentados de acordo com os valores mínimos legais aplicáveis consoante a tabela (única) que elegesse (2002 ou 2001) .

II- Tal atitude não buliria com o princípio da intangibilidade das propostas - não altera o conteúdo das mesmas uma vez que o quadro de pessoal se mantinha tal como foi indicado pelo concorrentes, consistindo a alteração em operações aritméticas de acerto dos vencimentos (e respectivos encargos obrigatórios) com o mínimo obrigatório face ao ACT considerado de acordo com o esclarecimento prestado, e a ter lugar tão só nos casos em que esse mínimo não tenha sido respeitado - antes asseguraria a observância do princípio da concorrência permitindo a comparabilidade das propostas.

III- Não o tendo feito e tendo procedido à apreciação das propostas tal qual as mesmas foram apresentadas, a Administração comparou realidades diferentes, pelo que foi violado o principio da comparabilidade das propostas, uma das vertentes do princípio da concorrência, verdadeira trave mestra do procedimento concursal.

IV- Não se podendo concluir, com segurança, que da execução da decisão anulatória não resultará alteração da posição relativa final dos concorrentes em causa mantendo-se o mesmo concorrente como o melhor classificado, não tem aplicação o princípio do aproveitamento do acto administrativo.

Acordam em conferência no Pleno da 1ª Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

“... SA“, identificada nos autos, e o Secretário de Estado do Trabalho, recorrem do acórdão da secção de fls. 174 e seg.s que julgando procedente o recurso contencioso interposto por “A... SA”, identificada nos autos, anulou o despacho de 28-05-2003, daquela entidade pública, que no âmbito do concurso público internacional n.º AQS.617/01, adjudicou à primeira recorrente o fornecimento de refeições para os Centros de Formação Profissional do IEFP do Porto e Santarém . A decisão recorrida, considerando que o acto recorrido não respeitou o princípio da igualdade de condições de concorrência entre os candidatos, ao permitir à recorrida particular “...” a indicação da massa salarial a pagar ao seu pessoal, por um preço inferior ao real (salários do ano anterior), enquanto todos os demais candidatos, como a recorrente, indicaram os salários reais (do ano em curso) que, por serem mais elevados, encareceram as suas propostas, julgou procedente o recurso contencioso anulando o acto impugnado por violação dos princípios da isenção, imparcialidade, igualdade justiça e boa-fé, bem como o princípio da igualdade de condições de concorrência entre os candidatos.

A recorrente “... SA“ conclui as suas alegações da forma seguinte:

a) Na data do acto público de abertura do concurso estavam em vigor as tabelas salariais do ano de 2001, não se sabendo quando é que seria publicada a relativa ao ano de 2002;

b) A tabela salarial decorrente do CGT entre a ... e FETESE, entra em vigor após a sua publicação em Boletim de Trabalho e Emprego, artigo 10.º n.º 1, do Decreto-Lei n.º 561-C/79, de 29 de Dezembro, sendo que a relativa ao ano de 2002, foi publicada no BTE, 1.º Série, n.º 26, de 15 de Julho de 2002.

c) A todos os concorrentes foram asseguradas idênticas condições de admissão a concurso, podendo todos conformar as respectivas propostas pelos valores salariais vigentes em Abril de 2002, portanto, a tabela salarial de 2001;

d) O acto de classificação final impugnado não viola os princípios da isenção, imparcialidade, igualdade justiça e boa fé, bem como o princípio da igualdade de condições de concorrência entre os candidatos, e, a sentença de que ora se interpõe o recurso de agravo, viola o disposto no artigo 10.º n.º 1, do Decreto-Lei n.º 561-C/79, de 29 de Dezembro.

O Secretário de Estado do Trabalho, termina as respectivas alegações com as seguintes conclusões:

1º Os actos de adjudicação de refeições para os Centros de Formação Profissional de Santarém e do Porto mostram-se conformes às regras constantes dos artºs 10º, 11º e 13º do Decreto-Lei nº 519-C/79 e do n.º 2 do artigo 31º do Caderno de Encargos, conjugadas com o princípio da intangibilidade das propostas apresentadas em concurso público;

2º Conforme ficou atrás explicitado e demonstram os autos, não foi determinante para o resultado obtido no concurso, a apresentação, pelos candidatos, de tabelas salariais diferentes para o pessoal de serviço de refeições e de bar, antes se constatando que, para aquela graduação, determinante foi a apresentação, pela adjudicatária, de proposta de preço global;

3º Com o devido respeito por opinião diferente, o Tribunal a quo, no douto acórdão recorrido, ao não ter em consideração as disposições conjugadas da lei e do regulamento do concurso, sintetizadas na primeira conclusão, fez menos correcta interpretação daqueles preceitos e regulamento;

4º Em erro incorre, igualmente, o julgamento, no douto acórdão, ao concluir pela existência de benefício concedido à adjudicatária, pela recorrente com base em interpretação de resultado que se não verifica. Ademais, não tendo este ocorrido, notoriamente, em termos de lhe ser vedada a posição cimeira no concurso, a execução do julgado retiraria todo o efeito à anulação, ao que se opõe o princípio utile per inutile non vitiatur.

A recorrida “A... SA” contra-alegou formulando as seguintes conclusões:

a) A entidade recorrida violou o nº 2 do art. 10º do programa de concurso, que estipula que todos os candidatos deveriam mencionar nas suas propostas, relativamente ao seu pessoal, as categorias do Acordo Colectivo de Trabalho (ACT), bem como os vencimentos mensais que lhes iriam pagar e os custos com os encargos sociais obrigatórios.- ver doc. nº 7 da p.i.

b) Todos os candidatos o fizeram à excepção da ... porquanto, em vez de apresentar valores já referentes ao ano de 2002, ano do concurso em questão, e ano em que era suposto o vencedor pagar tais vencimentos, indicou valores salariais de 2001, o que lhe permitiu, de facto, apresentar uma proposta mais vantajosa economicamente que todos os demais concorrentes.

c) Não foi, assim, observado o princípio da igualdade de condições de concorrência entre os candidatos, pois, o acto recorrido, permitiu à recorrida particular ... a indicação de salários a pagar ao seu pessoal, com valores do ano anterior ao do concurso (preço inferior ao real), ao contrário de todos os outros concorrentes que, ao indicarem os salários reais (do ano em que, efectivamente, iriam ser pagos, conforme exigido pelo nº 2 do artigo 10º do Programa do Concurso) encareceram as suas propostas.

d) Nos termos do art. 1º do CCT entre a ...- Assoc. da Restauração e Similares e a FETESE- Feder. Dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços e outro, publicado no referido BTE, a tabela salarial nele acordada produzia efeitos desde 1/1/2002. Donde resulta que essa tabela ia ser aplicada desde o início da vigência dos contratos.

e) A autoridade recorrida não podia deixar de o saber, tanto mais que os salários apresentados pela recorrida particular eram mais baixos que os de todos os restantes concorrentes que, como se verifica das suas propostas, apresentavam salários mais altos e todos iguais, e não podia proceder a classificações com base em valores que sabia não irem ser os praticados, por, então, já serem ilegais.

f) Para além disso, a recorrida particular também não podia deixar de conhecer as novas tabelas salariais que já tinham sido acordadas desde 14 de Janeiro de 2002!!!

g) Na verdade, com este tipo de comportamento, a autoridade recorrida, ao permitir que a recorrida particular aplicasse uma tabela salarial que já não estava em vigor, beneficiou-a, sem margem para dúvidas.

h) A entidade recorrida ao ter aceitado, na classificação, os salários relativos ao ano de 2001, violou o princípio da isenção, imparcialidade, igualdade, justiça e boa fé, beneficiando de forma inequívoca a empresa

O magistrado do Ministério Público junto deste STA emitiu parecer no sentido da procedência do recurso.

II. A decisão recorrida considerou assentes os seguintes factos:

1. Por Anúncio publicado no DR, II Série, de 20 de Março de 2002, foi aberto o concurso público internacional n.º AQS. 617/01, para adjudicação de fornecimento de refeições e serviço de bar para vários Centros de Formação Profissional do Instituto de Emprego e Formação Profissional, entre os quais os de Santarém e Porto (fls 12-13 dos autos, a que se referirão futuras citações sem qualquer menção e que se dão por reproduzidas, tal como as outras que vierem a ser referenciadas);

2. De acordo com o estabelecido no n.º 14 desse Anúncio, o critério de Adjudicação era o da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os seguintes factores por ordem decrescente de importância:

a) Qualidade das ementas para 16 semanas;

b) Preço da Refeição;

c) Quadro de Pessoal afecto ao serviço de refeições/encargos obrigatórios;

d) Preço médio da tabela de bar;

e) Quadro de pessoal afecto ao serviço de bar/encargos obrigatórios.

3. Nos termos do art.º 4.º do Programa do Concurso (fls. 64 a 79 do processo administrativo apenso, constituído por fotocópias extraídas do processo administrativo global e original, apenso ao recurso n.º 1 383/03-1346, que se dão por reproduzidas), a adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os seguintes factores por ordem decrescente de importância:

a) Qualidade das ementas para 16 semanas – (45 pontos);

b) Preço da Refeição – (35 pontos);

c) Quadro do pessoal serviço de refeição/Encargos obrigatórios – (10 pontos)

d) Preço médio da tabela de bar – (5 pontos);

e) Quadro do pessoal serviço de bar – (5 pontos).

Pontuação a atribuir a cada um dos itens acima referidos:

a) Qualidade das Ementas para 16 semanas – 45 pontos;

Cumpre integralmente – 100%>95% - 45 pontos

Satisfaz Bastante - < 95% > 85% – 40 pontos

<85%>75% – 30 pontos

Cumpre parcialmente – 30 pontos <75%>65% – 20 pontos

<65%>50% - 10 pontos

Não cumpre – 0%<50% - 0 pontos

b) Preço da Refeição – 35 pontos

Preço de refeição mais baixo – 35 pontos

As restantes pontuações serão atribuídas proporcionalmente, tendo por base a seguinte fórmula:

Pontuação - Preço + baixo x 35

Preço em Análise

c) Quadros de Pessoal Serviços de Refeições/Encargos Obrigatórios – 10 pontos

Encargos mais baixos – 10 pontos

As restantes pontuações serão atribuídas proporcionalmente, tendo por base a seguinte fórmula:

Pontuação - Encargos + baixos x 10

Encargos em Análise

d) Preço médio da Tabela de Bar – 5 pontos

Preço médio da Tabela de Bar mais baixo – 5 pontos

As restantes pontuações serão atribuídas proporcionalmente, tendo por base a seguinte fórmula:

Pontuação - Preço + baixo x 5

Preço em Análise

O Preço Médio da Tabela de Bar será calculado com base na média aritmética dos preços dos 10 produtos da tabela que previsivelmente apresentam maior consumo: Café, Galão, Bolo de Pastelaria, Torrada de pão de forma, Tosta Mista, Sandes de Fiambre tipo Inglês, Sandes c/ Queijo, Iogurte de Aromas, Refrigerante e Água Mineral 1/4.

e) Quadro de Pessoal de Serviço de Bar – 5 pontos

Encargos mais baixos – 5 pontos

As restantes pontuações serão atribuídas proporcionalmente, tendo por base a seguinte fórmula:

Pontuação - Encargos + baixos x 5

Encargos em Análise

Nota: Em caso de empate será privilegiada a firma com o preço de refeição mais baixo.

4. O artigo 5.º desse programa dispunha:

Condições de pagamento

1- Encargos com o pessoal: mensalmente, pagos pelo IEFP.

2- Encargos com as refeições:

a) Refeições respeitantes a formandos: mensalmente pagas pelo IEFP.

b) Refeições respeitantes a não formandos: pagas pelos próprios até ao limite fixado pela Portaria n.º 600/01, de 11 de Junho; acima desse valor, a diferença entre o valor global e o montante fixado pela Portaria supra, será pago pelo IEFP.

5. Dá-se por reproduzido o conteúdo do Caderno de Encargos, que constitui fls 83 a 133 do PA apenso, que se dão por reproduzidas;

6. Dá-se por reproduzida a acta do júri do concurso de 21/6/2002, que procedeu à análise e classificação das propostas, em que aparece como classificada em 1.º lugar, para o Centro de Formação Profissional de Santarém, a A..., e, para o Centro de Formação Profissional do Porto, a ... (fls 5302 a 5365 do PA original – pasta n.º 12);

7. Por deliberação da Comissão Executiva do Instituto do Emprego e Formação Profissional de 7/8/2002 foi aprovado o relatório a que se reporta a acta referida no número anterior e delegada no júri competência para a realização de audiência prévia (fls 5299 a 5301 do PA original - pasta 12);

8. Por oficio do Instituto do Emprego e Formação Profissional com a referência /AD-AS/2002, de 9/8/2002, tendo o dirigido à A... o n.º 2154 (fls 5394), foram os candidatos notificados, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 41.º e 108.º do Decreto-Lei n.º 197/99, através de ofícios que continham o projecto de decisão, acompanhados do Relatório de Análise de Propostas e respectivos anexos, bem como do local em que podia ser consultado o processo administrativo (fls 5374 a 5399 do PA original - pasta n.º 12);

9. Após a realização desta audiência prévia, o júri reuniu novamente em 4/10/2002, tendo procedido a alterações nas classificações em que, além do mais, a A... ficou em 1.º lugar para os Centros de Formação Profissional de Santarém e do Porto (fls 5644 a 5664 do PA original - pasta 13);

10. Na sequência do relatório referido no número anterior, foi enviado ao Instituto do Emprego e Formação Profissional, pelo Secretário de Estado do trabalho, o despacho do Ministro da Segurança Social e do Trabalho de 22/1/2003 (não numerado), que concordava com o relatório definitivo de 4/10/2002 e ordenava a adjudicação nos termos propostos no mesmo (fls 5451 e 5452 do PA original - pasta 13 - e fls 5 dos autos);

11. Em 12/2/2003 foi elaborada a informação n.º 343/AD-AS/03, em que era comunicado que foi detectado, em sede de audiência prévia, um lapso na emissão do relatório da análise das propostas, que mereceu despacho da Directora de Serviços Administrativos, da mesma data, a ordenar a remessa do processo ao júri e a interrupção da audiência prévia (fls 5552 do PA original - pasta 13);

12. Em 12/2/2003, o júri do concurso efectuou um aditamento ao relatório de 4/10/2002, em que "rectificou" a classificação para o Centro de Formação Profissional do Porto, tendo passado a ... para 1.º lugar e a A... para 2.º (fls 5579 a 5586 do PA original - pasta 13);

13. Na sequência desta rectificação, por despacho da Directora de Serviços Administrativos da mesma data, foi ordenada a retoma da audiência prévia, com o envio desse aditamento (fls 5587 do PA original – pasta 13);

14. Por oficio do Instituto do Emprego e Formação Profissional com a referência /AD-AS/2003, de 14/2/2003, tendo o dirigido à A... o n.º 404 (fls 5604), foram os candidatos notificados, mais uma vez, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 41.º e 108.º do Decreto-Lei n.º 197/99, através de ofícios que continham o projecto de decisão (fls. 5589 a 5615 do PA original - pasta 13);

15. A A..., ora recorrente, pronunciou-se nos termos constantes de fls 5637 a 5641 do PA original – pasta 13;

16. Em 24/3/2003, reuniu novamente o júri do concurso que efectuou a graduação constante de fls 5807 a 5974 do PA original, na qual não era feita qualquer adjudicação à A... – pasta n.º 13;

17. Em 28/5/03 foi proferido, pelo Secretário de Estado do Trabalho, o despacho recorrido, do seguinte teor (fls 973 e 974 do PA apenso):

"Ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 4 e no n.º 8 do Despacho n.º 7.853/2003 (2.ª série), de 8 de Abril, do Ministro da Segurança Social e do Trabalho, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 95, de 23 de Abril de 2003, bem como nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 17.º, do n.º 3 do artigo 28.º e dos artigos 87.º e seguintes, todos do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, no âmbito do concurso público internacional aberto pelo Instituto do Emprego e Formação Profissional (IEFP) com vista ao fornecimento de refeições e serviço de bar nos respectivos Serviços Centrais, na Delegação Regional de Lisboa e Vale do Tejo, no Centro de Formação Profissional de Setúbal, no Centro de Formação Profissional de Santarém, no Centro de Formação Profissional da Venda Nova, no Centro de Formação Profissional de Alverca, no Centro de Formação Profissional do Sector Terciário de Lisboa, no Centro de Formação Profissional do Porto e no Centro de Emprego do Barreiro:

1. - Ratifico todos os actos praticados pelo Júri, no âmbito do referido concurso, para realização da audiência prévia;

2. - Ratifico a rectificação operada no relatório do Júri de 12 de Fevereiro de 2003;

3. - Visto que se encontra devidamente fundamentado nos termos legais, aprovo o relatório final do Júri, nomeadamente quanto à exclusão das propostas apresentadas pelo concorrente ..., S.A. para os Serviços Centrais do IEFP e para o Centro de Emprego do Barreiro e das propostas apresentadas pelos concorrentes S...., S.A., ..., Lda. e ... - Instituto Técnico de Alimentação Humana, SA para o Centro de Formação Profissional do Porto;

4. - Ainda relativamente ao mencionado relatório final, aprovo a adjudicação do contrato de Fornecimento de Refeições e Serviço de Bar para os Serviços Centrais (Malhoa e Xabregas) e Serviços de Coordenação da Direcção Regional de Lisboa e Vale do Tejo (Picoas) ao concorrente ..., Lda., pelo preço total de € 168.933,74 (cento e sessenta e oito mil novecentos e trinta e três euros e setenta e quatro cêntimos) € 136.400,01 para os Serviços Centrais e € 32.533,73 para a Delegação Regional de Lisboa e Vale do Tejo), a adjudicação do contrato de Fornecimento de Refeições e Serviço de Bar para o Centro de Formação Profissional de Setúbal ao concorrente ..., S.A., pelo preço total de € 280.579,02 (duzentos e oitenta mil quinhentos e setenta e nove euros c dois cêntimos), a adjudicação do contrato de Fornecimento de Refeições e Serviço de Bar para o Centro de Formação Profissional de Santarém ao concorrente ..., S.A., pelo preço total de € 183.376,11 (cento e oitenta e três mil trezentos e setenta e seis euros e onze cêntimos), a adjudicação do contrato de Fornecimento de Refeições e Serviço de Bar para o Centro de Formação Profissional da Venda Nova ao concorrente ..., S.A., pelo preço total de € 30.359,46 (trinta mil trezentos e cinquenta e nove euros e quarenta e seis cêntimos), a adjudicação do contrato de Fornecimento de Refeições e Serviço de Bar para o Centro de Formação Profissional de Alverca ao concorrente ..., S.A., pelo preço total de € 148.968,39 (cento e quarenta e oito mil novecentos e sessenta e oito euros e trinta e nove cêntimos), a adjudicação do contrato de Fornecimento de Refeições e Serviço de Bar para o Centro de Formação Profissional do Sector Terciário de Lisboa ao concorrente ..., Lda., pelo preço total de € 18.020,63 (dezoito mil e vinte euros e sessenta e três cêntimos), a adjudicação do contrato de Fornecimento de Refeições e Serviço de Bar para o Centro de Formação Profissional do Porto ao concorrente ..., S.A., pelo preço total de € 146.405,18 (cento e quarenta e seis mil quatrocentos e cinco euros e dezoito cêntimos) e a adjudicação do contrato de Fornecimento de Refeições e Serviço de Bar para o Centro de Emprego do Barreiro ao concorrente ..., S.A., pelo preço total de € 20.761,57 (vinte mil setecentos e sessenta e um curas e cinquenta e sete cêntimos);

5. - Aprovo, igualmente, as minutas dos contratos de fornecimento enumerados no ponto anterior;

6. - Finalmente e em consequência do exposto, aprovo a despesa global a praticar pelo IEFP, no montante de € 997.404,10 (novecentos e noventa e sete mil quatrocentos e quatro euros e dez cêntimos) para aquisição dos serviços em causa.

Lisboa, 28 de Maio de 2003

O SECRETÁRIO DE ESTADO DO TRABALHO

(...)

III. O acordão recorrido concedeu provimento ao recurso contencioso interposto pela aqui recorrida – “A..., SA “- anulando o acto do Secretário de Estado do Trabalho de 28-05-03, que, no âmbito do concurso público internacional n.º AQS 617/01, adjudicou à aqui recorrente –“..., SA ” – o fornecimento de refeições aos Centros de Formação do Porto e de Santarém, considerando que a entidade adjudicante, ao aceitar, para efeitos de classificação dos concorrentes, os montantes dos encargos com pessoal calculados com base na tabela salarial do ano de 2001, e não com a de 2002, violou “os princípios da isenção, imparcialidade, igualdade, justiça e boa-fé (ver n.º 20 das suas alegações), que sintetizou na conclusão 4ª como violação do princípio da igualdade de condições de concorrência.. “

A recorrente “...” discorda da decisão recorrida sustentando que à data de abertura do concurso – 20-03-2002 - a tabela salarial em vigor era a referente a 2001, encontrando-se todos os concorrentes em condições de igualdade pois, conhecendo-a, poderiam ter apresentado os custos com o pessoal de acordo com aquela tabela, pelo que não houve violação daqueles princípios, imputando, assim, ao acórdão recorrido erro de julgamento uma vez que, ao considerar que devia ser tida em conta a tabela salarial de 2002, ainda não em vigor à data de abertura do concurso, violou o disposto no artigo 10, n.º1, do DL n.º 519-C1/79, de 29-12 .

A entidade recorrente, por sua vez, acompanhando a argumentação da recorrente particular quanto ao invocado erro de julgamento, acrescenta que, ainda que se considerassem os montantes dos encargos com pessoal de acordo com a tabela salarial de 2002, como se decidiu no acórdão recorrido, tal não provocaria alteração na posição relativa dos concorrentes “...” e “A...” pelo que por força do principio utile per unitile non vitiatur, tal vício não deve operar, determinando a anulação concurso.

Vejamos.

III. A. A decisão recorrida anulou o acto recorrido, considerando-o inquinado do vício de violação de lei, com base no seguinte discurso argumentativo:

“... como resulta do artigo 1.º do CCT entre a ... e a FETESE - Feder. Dos Sind. Dos Trabalhadores de Serviços e outro, publicado no referido BTE - Boletim do Trabalho e Emprego, 1ª série, n.º 26, de 15-07-2002 ., a tabela salarial nele acordada produzia efeitos desde 1/1/2002, donde resulta que essa tabela ia ser aplicada desde o início da vigência dos contratos.

A autoridade recorrida não podia deixar de o saber, tanto mais que os salários apresentados pela recorrida particular eram mais baixos que os de todos os restantes concorrentes que, como se verifica das suas propostas, apresentavam salários mais altos e todos iguais, e não podia proceder a classificações com base em valores que sabia não irem ser os praticados, por, então, já serem ilegais.

E, por outro lado, também a recorrida particular não podia deixar de conhecer as novas tabelas salariais, acordadas desde 14/1/2002.

Assim sendo, com a sua conduta, a autoridade recorrida procedeu à classificação dos candidatos aplicando uma tabela salarial que não estava em vigor, ou seja, de forma incorrecta, dado aquela ser inferior à legal, aplicação essa com que beneficiou, sem margem para dúvidas, a recorrida particular.

Impunha-se, assim, que, perante esta situação, tivesse pedido esclarecimentos com vista a dar um tratamento justo quanto à questão dos salários relativamente a todos os candidatos.

Em face do exposto, consideramos que a recorrente (sic) ao não o fazer, antes tendo aceitado, no acto de classificação, os salários relativos ao ano de 2001, violou, como alegou a recorrente, os princípios da isenção, imparcialidade, igualdade, justiça e boa fé (ver n.º 20 das suas alegações), que sintetizou na conclusão 4ª como violação do princípio da igualdade de condições de concorrência ....” .

As recorrentes discordam do decidido argumentando com o facto de, estando em vigor, à data da abertura do concurso, a tabela salarial relativa a 2001, publicada no BTE, 1ª série, n.º 27, de 22-07-2001, era com base nela que deviam ser calculados os encargos com pessoal, pois a relativa ao ano de 2002 apenas se tornou aplicável a partir de 15-07-2002, por força do disposto nos artigos 10 a 13, do DL n.º 519-C1/79, de 29-12, data da respectiva publicação no B.T.E., sendo certo que a todos os concorrentes foram asseguradas idênticas condições de admissão ao concurso, podendo todos eles apresentar as suas propostas de acordo com a tabela salarial de 2001, pelo que, em seu entender, não foram ofendidos os princípios jurídicos que o acórdão recorrido julgou violados.

Antes de mais, importa lembrar que a decisão recorrida, julgando procedente unicamente a conclusão 4ª das alegações da recorrente contenciosa, anulou a deliberação impugnada considerando que a entidade adjudicante, constatando que todos os concorrentes, com excepção da aqui recorrida ..., apresentavam o montante dos encargos com pessoal calculados com base tabela do ACT de 2002, ao não ter “ pedido esclarecimentos com vista a dar um tratamento justo quanto à questão dos salários relativamente a todos os candidatos, ... , antes tendo aceitado, no acto de classificação, os salários relativos ao ano de 2001”, violou o princípio da igualdade de condições de concorrência, bem como “ os princípios da isenção, imparcialidade, igualdade, justiça e boa fé “.

O acórdão acolheu a tese da recorrente contenciosa expendida na alínea B) das alegações, sob a epígrafe “ Violação do princípio da igualdade de condições para todos os candidatos”, segundo a qual a entidade recorrida não informando todos os concorrentes que a tabela salarial a atender para efeitos do n.º 2, do artigo 10, do programa de concurso, era a que constava do ACT relativo ao ano de 2001, e não a que iria vigorar em 2002, aceitando o montante dos custos com pessoal calculados com base naquela tabela, quando todos os concorrentes, com excepção da ..., os apresentaram com base na tabela de 2002, “ viciou ou deixou que fossem viciadas as regras do concurso para benefício exclusivo da Recorrida particular ...” pois “ em tal caso era dever da Administração agir com transparência e isenção esclarecendo qual o salário a indicar nas propostas e não consentir em tais desigualdades “ – cfr. pontos 18 e 19 das alegações, a fls. 149, e alínea d), das respectivas conclusões.

A referência no ponto 20 das alegações à violação dos princípios da isenção, imparcialidade, transparência, igualdade, justiça e boa fé é meramente instrumental, não tendo autonomia, pois se reconduz à violação do que a recorrente designa por “ princípio da igualdade de condições de concorrência entre os candidatos “, o que explica o facto de apenas a ofensa deste último princípio, e não já a daqueles, tenha sido levada às conclusões da alegação do recurso contencioso.

Assim, a única conclusão da alegação julgada procedente pelo acórdão recorrido – a 4ª, que corresponde à referida al. d) - traduz-se, ao fim e ao cabo, na invocação da violação do princípio da comparabilidade dos concorrentes ou das respectivas propostas, uma das mais importantes manifestações do princípio da concorrência, “verdadeira trave mestra dos procedimentos concursais” – cfr. Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira “ Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa “, (reimpressão) pág. 100 e seg.s.

A propósito da autonomização do referido princípio da comparabilidade das propostas, relativamente a outros princípios que, igualmente, enformam o procedimento concursal como da igualdade, imparcialidade, transparência, publicidade e da concorrência, escreve-se a fls. 103 da obra citada:

“Sendo uma mera refracção, do ponto de vista da função ou da ratio do procedimento concursal, dos princípios da concorrência e da igualdade, a sua autonomização justifica-se porque, sem possibilidade de confronto entre as candidaturas ou entre as propostas (entre si e com o processo patenteado), isto é, sem possibilidade de fazer funcionar a concorrência nos termos em que esta foi suscitada fica prejudicada a própria finalidade ou função do concurso.

Na verdade, fazendo a comparação entre propostas em termos diferentes dos inicialmente previstos — ou, o que é o mesmo, fazendo a comparação quando as propostas respondem a quesitos diversos umas das outras — está-se, afinal, a prescindir da própria concorrência que a Administração suscitou entre os diversos interessados (mais do que a tratá-los desigualmente).

Do que se trata, afinal, para que haja uma concorrência real e efectiva é assegurar que todos os concorrentes respondam aos mesmos quesitos e requisitos do concurso (ou a um núcleo básico deles) de modo a possibilitar a plena comparação das propostas, a possibilidade de confrontá-las enquanto respostas contratuais a quesitos idênticos, para se saber, objectiva e imparcialmente, a final, qual o melhor concorrente ou a melhor proposta que o mercado forneceu “.

Voltando à situação dos autos, constata-se que os encargos obrigatórios com o quadro de pessoal apresentado por cada um dos concorrentes constituem um dos factores de avaliação das propostas com vista à determinação da proposta económicamente mais vantajosa – cfr. al. c) e e), do n.º 1, artigo 4, do Programa de Concurso, e n.º 14 do Aviso de Abertura - , sendo certo que esses encargos são calculados, necessáriamente, com base no salário que cada um dos trabalhadores auferirá de acordo com a respectiva categoria profissional, o qual não poderá ser inferior ao constante do respectivo Acordo Colectivo de Trabalho.

Nessa conformidade, estabelece o Programa do Concurso que na proposta deve o concorrente indicar, por cada um dos serviços a que concorre, o “ valor dos vencimentos e respectivos encargos sociais” bem como o “ mapa de pessoal a afectar a cada um dos refeitórios “, descriminando para serviço de refeições e serviço de bar – artigo 8º, n.º 3, al. g) e h) - – e ainda, relativamente aos encargos com pessoal na formação de preços, que “ o quadro de pessoal terá de mencionar obrigatoriamente as respectivas categorias do ACT bem como os vencimentos mensais e custos com os encargos sociais obrigatórios “ – artigo 10º, n.º 2.

Tratando-se de um concurso aberto em 20-03-2002, os respectivos documentos não especificam a que ACT deviam os concorrentes atender para indicarem nas suas propostas os montantes dos encargos com o pessoal, nos termos do artigo 10, n.º 2 do programa de concurso: se ao vigente nessa data, o de 2001, se o que vigoraria no ano de 2002, ainda não publicado no respectivo BTE.

Tal omissão, na falta de um pedido de esclarecimentos por parte dos concorrentes, deveria dar lugar, como se escreve no acórdão recorrido, a um pedido oficioso de esclarecimentos por parte da entidade contratante que, logo que analisou as propostas dos diversos concorrentes, se apercebeu de tal facto – o que ocorreu já com a vigência da tabela salarial para o ano de 2002 (cfr. fls. 49 e seg.s,).

Na verdade, o esclarecimento de tal ponto era essencial para que os concorrentes - percebendo claramente o que a Administração pretendia com tal exigência (a que quesito deviam responder, no dizer de Esteves Oliveira, obra citada) - pudessem elaborar as suas propostas, quanto a esse ponto, a partir de uma base única e, assim, tornar as mesmas comparáveis de modo a que, aplicando as regras do concurso em causa, a Administração seleccionasse aquela que, em concreto, melhor satisfaria o interesse público subjacente ao concurso em causa.

Perante a constatação de que todos os concorrentes, com excepção da ..., apresentavam os mapas de vencimentos e encargos obrigatórios do pessoal com referência à tabela salarial de 2002, a entidade recorrida deveria, pois, informar os concorrentes, designadamente a ..., de que, para efeitos de aplicação dos factores c) e e), do artigo 4, do Programa do Concurso, seria objectivamente considerada a tabela de 2002 ou a de 2001, conforme melhor entendesse, convidando-os a corrigir as respectivas propostas quanto a esse item, ou até, oficiosamente, ela própria corrigir os valores apresentados de acordo com os valores mínimos legais aplicáveis consoante a tabela (única) que elegesse (2002 ou 2001), assegurando desse modo a comparabilidade de todas as propostas apresentadas.

Tal atitude não buliria com o princípio da intangibilidade das propostas - não altera o conteúdo das mesmas uma vez que o quadro de pessoal se mantinha tal como foi indicado pelo concorrentes, consistindo a alteração em operações aritméticas de acerto dos vencimentos (e respectivos encargos obrigatórios) com o mínimo obrigatório face ao ACT considerado de acordo com o esclarecimento prestado, e a ter lugar tão só nos casos em que esse mínimo não tenha sido respeitado - antes asseguraria a observância do princípio da concorrência permitindo a comparabilidade das propostas - Neste sentido Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, “ Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa “, pág.103,113 e 283

Não o tendo feito e tendo procedido à apreciação das propostas tal qual as mesmas foram apresentadas, a Administração comparou realidades diferentes, pelo que foi violado o principio da comparabilidade das propostas, não tendo sido assegurada a concorrência de modo a que se pudesse escolher a “proposta economicamente mais vantajosa“, nos termos do artigo 4, do programa de concurso .

Refira-se, por fim, que, como resulta do que fica exposto, não estando em causa no presente recurso a legalidade das candidaturas, a ocorrência de vícios das mesmas ou ainda qualquer violação dos documentos do concurso, o apelo que as recorrentes fazem às disposições do DL n.º 519-C1/79 e ao artigo 31, n.º 2, do caderno de encargos, relativamente à conformidade da proposta da “ ...“ com o ACT em vigor à data da abertura do concurso, não tem relevância dentro da perspectiva assumida pelo acórdão recorrido para a anulação do acto de adjudicação, que é a que aqui está a ser sindicada.

Improcedem, assim, todas as conclusões da alegação da recorrente “...e” e as 1ª a 3ª, da entidade recorrente.

III. B. Sustenta, porém, a entidade recorrente que, de qualquer modo, o acórdão recorrido não deveria decretar a anulação do acto recorrido uma vez que da nova a avaliação das propostas de acordo com o decidido, isto é da avaliação do factor c) e d), do artigo 4º, do Programa de Concurso - encargos com o pessoal – não resultará alteração da posição relativa de ambos os concorrentes

Trata-se da aplicação do princípio do utile per inutile non vitiatur, ou do aproveitamento do acto administrativo, que a jurisprudência deste STA tem vindo a aceitar - Cfr. neste sentido os acordãos do Supremo Tribunal Administrativo de 23-01-01, Proc.º n.º45.967, de 7-11-01, Proc.º n.º 38.983, de 13-02-02, Proc.º n.º 48403, e de 12-03-03, Proc.º n.º 349/03, e, ainda de 17-12-99, Proc.º n.º 37.091, e de 12-11-2003, Proc.º n.º 41291, estes últimos do Tribunal Pleno ., segundo o qual o Tribunal, demonstrado que seja que a violação cometida não teve qualquer espécie de influência no resultado decisório, que seria sempre o mesmo independentemente do vício que o afecta, não deve proferir a anulação contenciosa do acto administrativo impugnado.

No caso em apreço, a recorrente alega que tal resulta do facto de serem atribuídas, nesse factor, à recorrida” A...” as pontuações que foram atribuídas à recorrente “...” – cuja diferença se cifra em 0,56 e 0,49 nos concursos referentes aos Centros de Formação de Santarém e Porto, respectivamente – em nada altera a posição relativa das duas concorrentes cuja diferença na pontuação final se cifra em 0,70 e 0,63, relativamente a cada um desses Centros – cfr. mapas de fls. 60 e 64, dos autos .

Não é, porém, assim que se processará a execução do acórdão recorrido.

Na verdade face à anulação decretada, terá de se ser efectuada nova avaliação do factor encargos com pessoal de acordo com a fórmula constante das alíneas c) e e), do artigo 4, do Programa de Concurso, segundo a qual a pontuação de cada concorrente será o resultado da divisão do montante de encargos mais baixo apresentado a concurso pelo montante dos mesmos apresentado pelo concorrente, multiplicado por 10 ou 5, consoante se trate de encargos com pessoal do serviço de refeições ou do serviço de bar – cfr. ponto 3. da matéria de facto.

Ora nada permite concluir como faz a recorrente, nem esta o demonstra, que, por aplicação desta fórmula resulte que a diferença entre a ... e a A... se cifre nas décimas que aponta, sendo certo que só sabendo qual o montante concreto dos encargos da ..., apurado de acordo com a tabela salarial de 2002, é que, por aplicação da referida fórmula, se pode saber a pontuação que lhe seria atribuída nos dito factor.

Acresce que a ..., com a actualização salarial de 2002, deixaria de apresentar o montante de encargos mais baixos na avaliação dos factores c) e e) do Centro de Formação do Porto – cfr. mapa de fls. 64 – e no factor e), do Centro de Formação de Santarém e de segundo mais baixo no factor c), deste último Centro – cfr. mapa de fls. 60 – e em consequência nunca lhe seriam atribuídas as pontuações constantes dos supra referidos mapas cuja avaliação resultou da ponderação do montantes dos encargos com base na tabela salarial de 2001.

Não se pode, pois, concluir, com segurança, que da execução do acórdão recorrido não resultará alteração da posição relativa final das concorrentes em causa, continuando a proposta da ... a figurar com a “económicamente mais vantajosa “ pelo que o princípio da inoperância dos vícios não tem aqui aplicação.

Improcede, assim, a conclusão 4, da alegação da entidade recorrida.

IV. Nos termos expostos, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.

Custas pela recorrida particular, fixam em 400 euros (taxa de justiça) e 200 euros (procuradoria).

Lisboa, 16 de Junho de 2005. – Freitas Carvalho (relator) – Rosendo José - Angelina Domingues – Azevedo Moreira – Costa Reis – Adérito Santos – António Madureira – Santos Botelho (vencido, teria concedido provimento ao recurso jurisdicional, basicamente com apelo à argumentação que se consubstancia nas conclusões a) a c) da alegação da Recorrente ... …) – Pais Borges (vencido nos termos do voto do Consº. Santos Botelho).