392/17.2 BELRS - Tribunal Central Administrativo Sul

I- A contribuição extraordinária sobre o setor energético é um tributo com configuração de contribuição financeira, não padecendo de inconstitucionalidade material ou orgânica.

II- O conceito de Auxílio Estatal traduz uma relação entre uma entidade concedente (o Estado num sentido muito amplo) e a Entidade Beneficiária, que se traduz na outorga de uma medida específica vantajosa para o beneficiário e prejudicial para os concorrentes deste.

III- São elementos integrantes do conceito: a corporização de uma vantagem recebida pelo beneficiário que não advenha do livre jogo do mercado; imputada a poderes públicos de um EM e materializada com recursos públicos desse mesmo EM; seletiva, podendo a mesma ser geográfica ou material; provoque ou possa provocar distorções de concorrência e afete ou possa afetar o comércio intracomunitário.

IV- O regime da CESE não assume o qualificativo de auxílio de Estado contrário ao Direito da União.

ACÓRDÃO

I- RELATÓRIO

REPSOL PORTUGUESA, S.A., e R... G... PORTUGAL, S.A., (doravante Recorrentes) interpuseram recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, que julgou improcedente a impugnação judicial deduzida na sequência da decisão de indeferimento da reclamação graciosa apresentada, contra os atos tributários de autoliquidação de Contribuição Extraordinária Sobre o Setor Energético (CESE) respeitantes ao ano de 2016, no montante de €198.449,95, e de €90.889,08, respetivamente, e respetivos juros.

As Recorrentes apresentam as suas alegações de recurso nas quais formulam as conclusões que infra se reproduzem:

“1.ª Por despacho a fls. 221 dos autos, de 17.04.2021, foram as Recorrentes notificadas para procederem ao pagamento do valor de taxa de justiça em dívida, com acréscimo de multa no valor de 5 (cinco) UC, porquanto entendia o Tribunal a quo que as taxas de justiça pagas nos presentes autos não se mostram liquidadas pelo valor devido, na medida em que “(…) o processo de impugnação judicial não está expressamente previsto na Tabela II do RCP, não sendo aplicável o art. 7º, nº 1, in fine, mas, antes, o previsto nos arts. 6º, nº 1 e 7, e Tabela I-A anexa ao RCP;

2.ª Não obstante a contestação das Recorrentes efetuada por requerimento junto aos autos (fls. 235 e seguintes dos autos), conclui o Tribunal a quo, por despacho de 31.05.2021 (fls 246 e ss dos autos), que a taxa de justiça a liquidar num processo de impugnação de autoliquidação, ao abrigo da Tabela II do RCP, só poderá operar apenas nos casos de “impugnação de autoliquidação”, dotados de menor complexidade, “como eventualmente sucederá no caso previsto no nº 3 do art. 131º do CPPT” (cf. página 3 do despacho recorrido);

3.ª No mesmo requerimento e a título subsidiário, as Recorrentes referiram que, ainda que se entendesse não ser aplicável a Tabela-II A, então não poderia ser exigido o pagamento das taxas de justiça na sua totalidade, mas apenas o valor correspondente à primeira prestação, porquanto, numa interpretação a contrario do artigo 14.º, n.º 2 do RCP, apenas será devida a segunda prestação da taxa de justiça quando se realiza a audiência final e quando o juiz não possa conhecer imediatamente o pedido;

4.ª Por referência ao pedido de dispensa da segunda prestação das taxas de justiça, entendeu o Tribunal a quo que tal dispensa não poderia ser concedida, atendendo à fase do processo em que se encontrava, tendo em conta o disposto no artigo 14.º-A, alínea d) do RCP;

5.ª Entendeu o Tribunal a quo que nos casos em que não há lugar a audiência de discussão e julgamento, a aplicação do artigo 14.º-A do RCP apenas se pode verificar quando o processo termine antes da fase de abertura de conclusão ao juiz para prolação de sentença, na medida em que só esta circunstância permite, “sem quebra anómala do sistema, cumprir o intuito legislativo de premiar o fim prematuro dos litígios.” (cf. página 4 do despacho recorrido);

6.ª O entendimento do Tribunal a quo merece censura, razão pela qual se recorre do despacho interlocutório, ao abrigo do disposto no artigo 644.º, n.º 3 do CPC, aplicável ex vi artigo 281.º do CPPT;

7.ª No que se refere à primeira questão, do disposto na Tabela II do RCP, na redação à data dos factos, resulta que para a liquidação da taxa de justiça não era exigido qualquer critério referente à complexidade do processo, bastando que a impugnação judicial tivesse por objeto atos de autoliquidação de imposto, atos de substituição tributária ou pagamentos por conta, ao abrigo dos artigos 131.º a 133.º do CPPT;

8.ª A interpretação levada a cabo pelo Tribunal no despacho recorrido não encontra respaldo no RCP, sendo manifestamente contrária à letra da lei, em concreto do disposto nos artigos 6.º, n.º 1, 7.º, n.º 1 e da Tabela II);

9.ª A esta conclusão não se pode contrapor a alteração legislativa promovida pelo Decreto-Lei n.º 86/2018, de 29 de outubro, o qual alterou a Tabela II e eliminou, no que ora releva, a impugnação de atos de autoliquidação, pois tal alteração legislativa não produz efeitos para o passado, não tendo a virtualidade de invalidar ou tornar insuficiente a taxa de justiça anteriormente paga;

10.ª Também no que se refere à segunda questão, entendem as Recorrentes que não assiste razão ao Tribunal a quo, na medida em que o mesmo efetua uma interpretação errónea das regras sobre a dispensa de pagamento da segunda prestação da taxa de justiça;

11.ª Com efeito, numa interpretação a contrario do artigo 14.º, n.º 2 do RCP, apenas será devida a segunda prestação da taxa de justiça quando se realiza a audiência final e quando o juiz não possa conhecer imediatamente o pedido, sendo necessário encetar diligências, nomeadamente a realização da audiência para inquirição de testemunhas;

12.ª No caso em apreço nos autos, não cabe interpretar o artigo 14.º-A, alínea d) do RCP porquanto não se está perante um cenário em que a ação tenha findado antes da fase processual de discussão e julgamento, pelo simples motivo que esta nunca ocorreu;

13.ª Apenas existe fundamento para a obrigação de pagamento da segunda prestação da taxa de justiça quando impere a necessidade de efetuar diligências com vista à realização de audiência final junto do Tribunal, pressupondo nesse caso que há uma alocação de recursos afetos à realização dessa diligência – o que não é, o caso em apreço nos autos;

14.ª Conclui-se que não está em falta o pagamento de qualquer montante a título de taxa de justiça, não se mostrando devida a liquidação da segunda prestação da taxa de justiça, pelo que o despacho judicial recorrido, também quanto a este segmento, deverá ser revogado;

15.ª No que concerne à sentença recorrida, entendem as Recorrentes que a presente decisão incorre em nulidade por omissão de pronúncia;

16.ª Efetivamente, tendo o Tribunal a quo adotado a fundamentação vertida no acórdão n.º 7/2019 de 8 de janeiro (proferido no processo n.º 141/16), proferido pelo TC, o Tribunal a quo é omisso quanto ao novo argumento quanto ao facto de o regime da CESE violar o princípio da legalidade, constitucionalmente consagrado no artigo 103.º da CRP, mesmo quando equacionando a classificação da CESE como contribuição financeira;

17.ª Tratando-se de questão sobre a qual se lhe impunha tomar conhecimento, a decisão que não a conheceu incorre em nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 125.º do CPPT e na alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do Código de Processo Civil (CPC), aplicável ex vi artigo 2.º do CPPT;

18.ª De facto, no caso vertente da criação do regime da CESE, o princípio da legalidade em matéria tributária afigura-se afrontado quanto ao princípio da tipicidade, dado que, como se evidenciou, a incidência objetiva do imposto é indeterminada;

19.ª Não resultando do artigo 3.º do regime da CESE um grau mínimo de densificação da incidência objetiva do imposto, a inconstitucionalidade material é patente, motivo pelo qual, não poderão deixar de considerar-se as normas do artigo 3.º do regime da CESE como inconstitucionais, recusando a sua aplicação, por violação do preceituado no referido artigo 103.º, n.º 2, da CRP;

20.ª Perante as alegações sobre a apontada violação ao princípio ínsito no artigo 103.º, n.º 3, da CRP, o Tribunal a quo foi totalmente omisso sobre tal questão, e tratando-se de questão sobre a qual se lhe impunha tomar conhecimento, a decisão que não a conheceu incorre em nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 125.º do CPPT e na alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do Código de Processo Civil (CPC), aplicável ex vi artigo 2.º do CPPT;

21.ª A sentença incorre em erro de julgamento da matéria de facto;

22.ª Não podem as Recorrentes deixar de impugnar os pontos do probatório da sentença recorrida, por manifesta insuficiência, deveriam ter sido dados como provados factos, nomeadamente:

a) A primeira Impugnante, ora primeira Recorrente, dedica-se à compra e venda de produtos petrolíferos (gasolinas e gasóleos) (cf. artigo 13.º da petição inicial);

b) A segunda Impugnante, ora segunda Recorrente, dedica-se à compra e venda de gases de petróleo liquefeitos (cf. artigo 14.º da petição inicial);

c) As Impugnantes, ora Recorrentes, não efetuam qualquer tratamento dos produtos comercializados (cf. artigo 15.º da petição inicial);

d) A primeira Impugnante, ora primeira Recorrente, limita-se a adquirir os produtos petrolíferos (gasolinas e gasóleos) nos mercados internacionais e às refinarias da Petrogal, para posterior revenda (cf. artigo 16.º da petição inicial);

e) A segunda Impugnante, ora segunda Recorrente, limita-se a adquirir os gases de petróleo liquefeitos nos mercados internacionais e às refinarias da Petrogal, para posterior revenda (cf. artigo 17.º da petição inicial);

f) A primeira Impugnante, ora segunda Recorrente, não exerce outra atividade que não a de comercialização de produtos petrolíferos, concretamente gasolinas e gasóleos (cf. artigo 18.º da petição inicial);

g) A segunda Impugnante, ora segunda Recorrente, não exerce outra atividade que não a de comercialização de gases de petróleo liquefeitos (cf. artigo 19.º da petição inicial).

23.ª Os pontos supra deveriam constar do probatório (matéria de facto provada) da sentença, porquanto foram invocados pelas Recorrentes na petição inicial e não foram controvertidos, sendo, aliás, essenciais à decisão da causa;

24.ª O Tribunal a quo incorreu em errónea apreciação dos factos, uma vez que não tem em conta as especificidades das atividades desenvolvidas pelas Recorrentes, tendo aderido, integralmente, ao entendimento propugnado no acórdão n.º 7/2019, propugnado pelo TC, cuja recorrente que figurava naqueles autos dedicava-se ao armazenamento subterrâneo de gás natural e a construção, exploração e manutenção das infraestruturas e instalações necessárias para o efeito;

25.ª No caso em apreço nos autos, a atividade das Recorrentes é diversa, razão pela qual são invocados fundamentos de facto e de direito, no sentido de demonstrar a violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, considerando que as Recorrentes não operam nem são agentes do SEN, nem pode ser assumida a presunção suficientemente forte do aproveitamento ou causa da prestação tributária;

26.ª Em virtude da específica atividade das Recorrentes, foi alegado que, ao contrário do que sucedia no sector regulado (onde se insere o setor de produção elétrica) no sector liberalizado, onde as Recorrentes se inserem, a contribuição abrange todo e qualquer ativo;

27.ª Tendo em conta que as Recorrentes seguem as regras previstas no SNC (e não as NIC, como sucede com as empresas cotadas em bolsa), não existe qualquer uniformidade, ao considerar-se um índice de capacidade contributiva o valor líquido dos ativos na contabilidade, o que conduz à conclusão que a previsão de incidência objetiva - “ativos líquidos reconhecidos na contabilidade” – traduz uma total aleatoriedade, impedindo que os sujeitos passivos sejam tributados de forma uniforme;

28.ª Não pode deixar de impugnar-se a matéria de facto provada, nos termos do artigo 640.º, n.º 1, do CPC, ex vi artigo 2.º, alínea e), do CPC, por manifesta insuficiência da matéria de facto provada para a decisão;

29.ª Admitindo-se que de acordo com o entendimento desse Ilustre Tribunal não constam do processo todos os elementos de prova que serviram de base à decisão proferida e que permitam a esse Ilustre Tribunal a reapreciação da matéria de facto, sempre se impõe no caso sub judice que os autos baixem à 1.ª instância para a ampliação da matéria de facto, conforme disposto no artigo 662.º do CPC, aplicável ex vi artigo 2.º, alínea e) do CPPT;

30.ª A sentença incorre, ainda, em erro de julgamento da matéria de Direito;

31.ª No que concerne à natureza da CESE, o Tribunal a quo entendeu que, perante as características e finalidades associadas à cobrança da CESE, este tributo deve ser qualificado como uma contribuição financeira a favor de entidades públicas;

32.ª Contudo, não podem as Recorrentes manifestamente concordar com tal entendimento, considerando a existência de erro na ponderação das verdadeiras caraterísticas e finalidades da CESE que apenas podem conduzir à conclusão que a CESE é um imposto;

33.ª Da análise ao regime da CESE (artigo 1.º, n.º 2), do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril e aos trabalhos preparatórios, nomeadamente o relatório do Orçamento de Estado para 2014 e para 2015, resulta que as finalidades enunciadas para o tributo são próprias dos impostos, sendo a menção ao propósito de reforçar o esforço fiscal feito pelo setor, acompanhada da inscrição da receita como receita geral do Estado, evidências da finalidade reditícia primacialmente visada;

34.ª Ao contrário do defendido pela jurisprudência que acompanha o acórdão n.º 7/2019 proferido pelo TC e pela decisão recorrida aqui em crise, a intenção de financiamento da eficiência energética e de políticas de cariz social e ambiental é mesmo um mero exercício de retórica uma vez que as leis orçamentais que lançam anualmente o tributo dito extraordinário nem sequer alocam ao FSSSE, como despesa previsível ainda que não realizada, qualquer montante para lá da parcela da redução da dívida tarifária (cf. declarações do Presidente da ERSE à Comissão de Economia, Inovação e Obras Públicas, in http://www.canal.parlamento.pt/?cid=1223&title=audicao-do-presidente-da-entidade-reguladora-do-setor-eletrico);

35.ª Ao contrário do propugnado na sentença que adere ao entendimento do TC patente no acórdão n.º 7/2019, não existe no caso em apreço e por banda das Recorrentes qualquer contrapartida nem esta se afigura, em limite, difusa, não existindo qualquer comutatividade ou sinalagma associado à prestação desta contribuição;

36.ª Face ao caráter de tal modo vago e genérico da finalidade de financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental, não se vislumbra sequer a justificação para a segregação patrimonial em relação às demais incumbências estaduais gerais a prosseguir pela administração central, motivo pelo qual não pode deixar de se concluir no sentido de que a finalidade do tributo é semelhante à dos demais impostos – arrecadação de receitas para financiamento das despesas públicas em geral (neste sentido vai SÉRGIO VASQUES, «A Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético», Fiscalidade da Energia, Almedina, 2017, página 235);

37.ª Acresce que a finalidade de redução do défice tarifário, por sua vez, também corresponde a uma finalidade fiscal na medida em que não se trata aí de uma prestação/ atividade pública a favor de um determinado grupo de contribuintes ou, pelo menos, de um grupo de que as contribuintes aqui em causa façam parte;

38.ª Na perspetiva das Recorrentes aqui em causa, ao pagamento, coativamente imposto da CESE não corresponde qualquer contrapartida específica para o sujeito passivo (equivalência pela via do benefício), nem a prestação pecuniária exigida é produto de qualquer custo especificamente gerado pelo sujeito passivo (equivalência pela via dos custos);

39.ª Acresce que, a titularidade dos ativos tributáveis por parte das empresas obrigadas ao pagamento da CESE não permite concluir que estas sejam causadoras ou beneficiárias das políticas públicas de energia nem das medidas de redução do défice tarifário que ela pretende financiar, sendo isto absolutamente evidente no caso das empresas comercializadoras de produtos petrolíferos ou gases de petróleo liquefeitos, como é o caso das Recorrentes;

40.ª Mesmo que se identificasse na CESE uma refração do princípio da sustentabilidade financeira dos bens e serviços de interesse público – como defende o TC e agora o Tribunal a quo –, com base na consideração de que a sustentabilidade do SEN corresponderia a um bem de utilizadores identificáveis e, por essa razão, um bem que deve transitar do estatuto de bem público para o estatuto de bem de um grupo, sendo financiado pelos que fazem parte desse grupo, importa frisar que as Recorrentes não fazem parte do grupo do sector electroprodutor;

41.ª Se se pode afirmar que sector electroprodutor está, através do imposto extraordinário, a assegurar o pagamento do défice tarifário que é devido a esse mesmo sector, tal já não poderá ser afirmado no que respeita aos comercializadores de produtos de petróleo, que são alheios ao sector de produção energética, não se identificando, assim, na base de incidência subjetiva qualquer nexo de bilateralidade;

42.ª Também contrariamente ao entendimento do Tribunal a quo por citação do mencionado acórdão do TC, a configuração da base de incidência objetiva do tributo tão-pouco permite divisar uma qualquer correspetividade ou cumulatividade;

43.ª Neste concreto ponto, o legislador não distingue nenhuma característica de bilateralidade genérica, nenhuma manifestação que distinga o contribuinte dos demais com referência a uma especial atividade pública, sendo que o facto pressuposto do tributo é um mero comportamento do sujeito passivo, não se divisando por detrás da fixação da respetiva base de cálculo qualquer tipo de prestação pública suscetível de desencadear a obrigação tributária;

44.ª Constata-se pela análise das características do tributo a impossibilidade de descortinar qualquer prestação pública presumivelmente aproveitada ou provocada pelos sujeitos passivos que permita a identificação de uma contraprestação traduzida na contribuição a cobrar;

45.ª Também a consignação da receita do tributo ao FSSSE não altera tal constatação, uma vez que, um tributo pode ter a natureza de imposto e ver a sua receita consignada, existindo no ordenamento jurídico português vários exemplos de impostos de receita consignada, tais como o Imposto para o Serviço Nacional de Bombeiros e Proteção Civil e a Contribuição para o Audiovisual;

46.ª Acresce que a sentença proferida pelo Tribunal a quo merece censura na medida em que cita um acórdão do TC cuja apreciação do regime da CESE tem por referência o primeiro ano de aplicação do regime (ano de 2014) e não ao ano aqui em crise nos anos (2016), pelo que já era possível, à data dos factos, indagar qual a verdadeira ligação face à receita a arrecadar com a cobrança da CESE e a prestação a ser beneficiada pelos operadores económicos/ redução efetiva do défice tarifário, o que não foi efetuado pelo Tribunal a quo;

47.ª Ficou evidenciado nos autos que a CESE é um contributo para a existência geral da comunidade e não de um tributo que visa o financiamento de uma determinada atividade pública em razão de determinados sujeitos se ligarem (em maior ou menos escala) de modo especial a essa atividade;

48.ª O regime da CESE, nomeadamente nos seus artigos 2.º (incidência subjetiva), 3.º (incidência objetiva) e 4.º (isenções), é violador do princípio da igualdade, na vertente da capacidade contributiva, e ainda nas vertentes da universalidade e da uniformidade;

49.ª No objeto da CESE, consignado nos termos do artigo 3.º do regime da CESE, não se encontra uma manifestação de capacidade contributiva distinta ou adicional relativamente àquela sujeita ao IRC, motivo pelo qual é patente a discriminação dos sujeitos passivos em causa, ao lançar-se o referido tributo concomitantemente a uma descida de IRC;

50.ª Diversamente do que sucede no caso do IRC, o regime da CESE, nomeadamente o artigo 2.º, aplica-se a uma categoria específica de sujeitos passivos sem que exista uma especial razão coerentemente articulada e evidenciada pela disciplina do tributo, quer pela via do benefício ou do custo, que os distinga homogeneamente da restante coletividade;

51.ª Em face dos conceitos sobre o princípio da igualdade fiscal e capacidade contributiva, bem como a equiparação com o IRC, a conclusão a extrair passará sempre por considerar a CESE como um imposto discriminatório, porquanto é aplicável a um determinado grupo selecionado sem que se apresente qualquer motivo atendível para tal;

52.ª Mesmo que se pudesse conceber essa eventualidade quanto às empresas do sector elétrico, ao auto-financiarem a sua própria subsidiação e ao apresentarem alguma conexão com a necessidade de sustentabilidade do SEN, já assim não sucede com os demais sujeitos passivos entre os quais a primeira Recorrente, que se dedica à atividade de comercialização de gasóleos e gasolinas, e a segunda Recorrente, à atividade de comercialização de gases de petróleo liquefeitos;

53.ª Para as empresas como as Recorrentes, que como já acima referido se dedicam à comercialização de produtos de petróleo, o presente tributo mais não é que um imposto adicional, paralelo e duplicada em relação IRC a que estão sujeitas as empresas de todos os setores;

54.ª Ao contrário do que resulta do entendimento do Tribunal a quo por invocação do acórdão n.º 7/2019, a CESE, o regime da CESE, nomeadamente os artigos 2.º e 3.º do diploma, ao discriminar um grupo de contribuintes e desrespeitando o critério da capacidade contributiva ao qual todos os impostos devem obedecer, deve, pois, ser considerada inconstitucional por violação do princípio da igualdade fiscal resultante do artigo 13.º da CRP, nas suas vertentes de universalidade e uniformidade;

55.ª Acresce que tanto as Recorrentes como as restantes empresas que estão sujeitas à CESE, apesar de serem as únicas sujeitas à obrigação tributária, não são as únicas (e nalgumas situações, não são de todo) beneficiárias das (pretensas) finalidades prosseguidas por este tributo, as quais são de âmbito geral e, não de âmbito específico, aplicável, apenas, a algumas empresas do setor energético;

56.ª E não se diga, como defendido pelo Tribunal Arbitral e posteriormente pelo TC nos termos do acórdão n.º 7/2010, que o facto de às entidades isentas de CESE serem aplicadas medidas que, indiretamente, visam reduzir o défice tarifário, é suficiente para afastar o efeito discriminatório deste tributo, pois que não se mostra evidenciado que tais tivessem como consequência a imposição de sacrifícios financeiros aos respetivos operadores económicos isentos da contribuição ou que visem alcançar a sustentabilidade do sector, já que continua a assistir-se a uma repercussão dos custos resultantes desse défice nas tarifas e no preço final a pagar pelo consumidor;

57.ª Conclui-se que os artigos 2.º,3.º e 4.º do regime jurídico da CESE, aprovado pela Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2015 pela Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro, e mantida em vigor no ano de 2016 pela Lei n.º 159-C/2015, de 30 de maio, colidem com o princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da CRP, nas suas vertentes de universalidade e uniformidade, e capacidade contributiva, porquanto, como acima se explicitou, este tributo incide e onera injustificadamente uma categoria específica de sujeitos passivos sem, contudo, relevar a capacidade contributiva daqueles;

58.ª Ainda que se classificasse a CESE como uma verdadeira contribuição, sempre esta incorreria em violação do princípio da equivalência, corolário do princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da CRP;

59.ª Com efeito, o princípio da equivalência impõe que exista uma conexão entre a contribuição e os custos da prestação administrativa, no sentido de ser mais elevada a contribuição dos sujeitos que mais beneficiem ou que mais custos causem, o que no caso da CESE não sucede;

60.ª Inexiste qualquer tipo de contrapartida /benefício por banda das Recorrentes ou são estas beneficiárias da redução do défice tarifário, tal como é pretensão do legislador ao instituir o regime da CESE, nomeadamente nos termos do artigo 1.º, n.º 2;

61.ª Com o devido respeito pelo entendimento do Tribunal, o mesmo não tem fundamento, uma vez que, ao contrário do que sucede com outras contribuições financeiras, no caso da CESE os sujeitos passivos são individualmente identificáveis, não sendo a sua pertença a qualquer tipo de grupo homogéneo a condição de sujeição do tributo, conforme seria pretensão do legislador nos termos do artigo 2.º e 3.º do regime da CESE;

62.ª Mesmo que se pudesse pôr de parte a constatação de que não há qualquer prestação pública custeada pela contribuição, de imputação exclusiva a um setor e não à coletividade, sempre haveria lesão do princípio da equivalência pelo facto da base tributável não evidenciar qualquer nexo com o custo das prestações públicas;

63.ª No sector liberalizado de comercialização de produtos de petróleo não se identifica qualquer serviço prestado de forma direta ou indireta por entidades públicas, qualquer utilização de bens do domínio público, supervisão / regulação de qualquer entidade pública, qualquer aproveitamento direto ou reflexo de externalidade positivas ou negativas, que a presente contribuição vise compensar ou quaisquer finalidades extrafiscais que vise prosseguir;

64.ª Em face do supra descrito, conclui-se que os artigos 1.º, 2.º e 3.º do regime jurídico da CESE, aprovado pela Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2015 pela Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro, e mantida em vigor no ano de 2016 pela Lei n.º 159-C/2015, de 30 de maio, colidem com o princípio da equivalência, corolário do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da CRP;

65.ª Ficando demonstrado o erro de julgamento da matéria de Direito, por referência à errónea classificação da CESE como contribuição financeira, uma vez que todas as características definidas pelos artigos 1.º a 4.º do regime da CESE apontam para a existência de um verdadeiro imposto, impera a análise do invocado argumento sobre a inconstitucionalidade por violação do princípio da tributação das empresas pelo lucro real, constitucionalmente consagrado nos termos do artigo 104.º da CRP;

66.ª A CESE não tem em conta o lucro real das empresas, tomando como base de incidência o valor dos ativos detidos pelas empresas dos sectores da eletricidade, produtos petrolíferos e gás natural(cf. dispõe o artigo 3.º do regime da CESE), ativos que não têm relação direta com os seus lucros, como a não terão com eventuais prejuízos;

67.ª Acresce que a violação da injunção constitucional de tributação das empresas pelo rendimento real é agravada pela cumulação de não dedutibilidade em IRC do tributo dito extraordinário, sem que para isso haja qualquer justificação racional;

68.ª No caso em apreço, existe uma dupla penalização: primeiro o imposto extraordinário, a que se segue a tributação desse imposto à taxa do IRC;

69.ª Estando vedada a utilização de rendimentos não efetivos ou potenciais como base da tributação das empresas, salvo razões imperiosas atinentes à praticabilidade do sistema fiscal ou razões de justiça fiscal, que, como vimos, não têm lugar na situação vertente, impõe-se julgar materialmente inconstitucional, por violação do disposto no artigo 104.º, n.º 2, da CRP a norma constante do artigo 3.º do regime da CESE, aprovado pela Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2015 pela Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro, e mantida em vigor no ano de 2016 pela Lei n.º 159-C/2015, de 30 de maio;

70.ª Sem prejuízo do acima exposto [subcapítulo a) supra], caso se considere não proceder a invocada nulidade por omissão de pronúncia, sempre se dirá que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de direito, porquanto o regime da CESE, concretamente o artigo 3.º, colide com o princípio da legalidade, previsto no artigo 103.º, n.º 2, da CRP e no artigo 165.º, n.º 1, alínea i), da CRP;

71.ª Efetivamente, por admitir que a CESE é uma contribuição financeira e não um imposto, o Tribunal a quo ignora as regras basilares da criação dos impostos, conforme decorre do artigo 165.º, n.º 1, alínea i) da CRP;

72.ª Assente que é a caracterização da “contribuição extraordinária sobre o sector energético” como um tributo unilateral, sem qualquer contraprestação específica e, portanto, sujeito ao regime dos impostos, importa verificar o cumprimento desse mesmo regime;

73.ª Da análise do referido regime da contribuição sobre o sector energético, concretamente o artigo 3.º do diploma, resulta manifesto que está em causa um imposto cujo regime viola o princípio da legalidade fiscal previsto nos termos do artigo 103.º, n.º 2 da CRP, na medida em que a incidência objetiva do imposto é indeterminada;

74.ª Analisando o regime de contribuição sobre o sector energético à luz da disposição constitucional supra transcrita resulta evidente que o disposto no artigo 3.º do regime da contribuição não é suficiente para com certeza determinar a base de incidência objetiva do imposto;

75.ª Em face do exposto não poderá, pois, deixar de considerar-se as normas dos artigos 3.º do CESE aprovado pela Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2015 pela Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro, e mantida em vigor no ano de 2016 pela Lei n.º 159-C/2015, de 30 de maio, como inconstitucional, recusando a sua aplicação, por violação do preceituado no referido artigo 103.º, n.º 2, da CRP, o que desde já se invoca para todos os efeitos legais, impondo-se nesta medida a anulação do ato tributário em crise;

76.ª Por último, a sentença incorre em erro de julgamento da matéria de Direito, porquanto entende que não há violação do Direito Comunitário pelo facto de, em face do conceito de “auxílio estatal” descrito pela jurisprudência comunitária, não se encontram preenchidos os pressupostos que permitam classificar o regime da CESE como auxílio estatal ilegítimo;

77.ª No entanto, considerando a subsidiação da produção elétrica em regime especial é financiada por um Fundo público (mesmo que em parte), existe uma inequívoca intervenção do Estado através de recursos estatais provenientes da cobrança de um imposto;

78.ª Observa-se uma violação ao artigo 107.º do TFUE quando os auxílios inerentes ao défice tarifário não são repercutidos aos consumidores finais de eletricidade (como, de resto, defendido pelo próprio TC) e passam a ser financiados pelo tributo aqui em causa, através do dispêndio por parte do FSSSE de parte das suas receitas públicas;

79.ª Impera a necessidade de interpretar esta questão à luz do Direito da União Europeia, pelo que deverá o Tribunal de recurso submeter a questão à apreciação do TJUE competente para decidir a título prejudicial, ao abrigo do disposto no artigo 267.° do TFUE no sentido de saber se: A questão a interpretar pelo TJUE é a seguinte:

a. É compatível com o artigo 107.º do TFUE, um normativo interno como o que consta do regime da CESE, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, quando da sua finalidade e respetiva cobrança do tributo tem como propósito a concessão de auxílio estatais de combate ao défice tarifário no sector electroprodutor, através do dispêndio por parte de um fundo público – o FSSSE – de parte das suas receitas públicas?

80.ª Em face do todo o exposto, sentença ora sob recurso ao admitir que as autoliquidações de CESE não padecem de ilegalidades e inconstitucionalidades, não poderá deixar de ser anulada por se afigurar manifestamente ilegal.

Por todo o exposto, e o mais que o ilustrado juízo desse Tribunal suprirá, deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado, com a consequente revogação da sentença recorrida, anulando-se os atos de autoliquidação da CESE do ano de 2016, com as devidas consequências legais, assim se cumprindo com o DIREITO e a JUSTIÇA!

Sendo o valor da ação superior a € 275.000,00, requer-se que, verificando-se os pressupostos, sejam as Recorrentes dispensado do pagamento da taxa de justiça remanescente, ao abrigo do disposto no n.º 7 do artigo 6.º do Regulamento das Custas Processuais.”

A Recorrida devidamente notificada optou por não apresentar contra-alegações.

O Digno Magistrado do Ministério Público (DMMP) neste Tribunal Central Administrativo Sul emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Colhidos os vistos dos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, cumpre, agora, decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

A sentença recorrida julgou provada a seguinte matéria de facto:

“Com relevância para a decisão da causa, considera-se provada a seguinte matéria de facto:

1. A Impugnante Repsol Portuguesa, S. A. é uma sociedade anónima que exerce atividade no setor energético – facto não controvertido;

2. A Impugnante R... G... Portugal, S. A. é uma sociedade anónima que exerce atividade no setor energético – facto não controvertido;

3. Em 25.10.2016, a Impugnante Repsol Portuguesa, S.A. procedeu à autoliquidação de CESE nº 27000000988, relativa ao ano de 2016, declarando um total de ativos com taxa de contribuição de 0,850% de € 23.347.052,78, resultando no valor de contribuição extraordinária a pagar de € 198.449,95 – cfr. doc. 1, junto ao processo instrutor de reclamação graciosa respetivo, inserto no PAT em anexo;

4. Em 31.10.2016, foi efetuado o pagamento da autoliquidação identificada no número anterior - cfr. doc. 2, junto ao processo instrutor de reclamação graciosa respetivo, inserto no PAT em anexo;

5. Em 25.10.2016, a Impugnante R... G... Portugal, S.A. procedeu à autoliquidação de CESE nº 27000000970, relativa ao ano de 2016, declarando um total de ativos com taxa de contribuição de 0,850% de € 10.692.833,44, resultando no valor de contribuição extraordinária a pagar de € 90.889,08 – cfr. doc. 1, junto ao processo instrutor de reclamação graciosa respetivo, inserto no PAT em anexo;

6. Em 31.10.2016, foi efetuado o pagamento da autoliquidação identificada no número anterior - cfr. doc. 2, junto ao processo instrutor de reclamação graciosa respetivo, inserto no PAT em anexo;

7. A Impugnante Repsol Portuguesa, S.A. apresentou reclamação graciosa contra o respetivo ato de autoliquidação supra identificado, com os fundamentos e juntando os documentos constantes do PAT em anexo, aqui dados por reproduzidos;

8. A reclamação graciosa foi tramitada sob o nº 3255201604008073, sendo elaborada, pela Divisão de Gestão e Assistência Tributária da Unidade dos Grandes Contribuintes da Autoridade Tributária e Aduaneira, projeto de decisão de indeferimento, do qual consta, entre o mais:

Ҥ I. DA PARTE RECLAMANTE

1. A Contribuinte, ora Reclamante, sociedade constituída sob a forma comercial que usa a designação social Repsol Portuguesa, SA, NIPC 500.246.963, com domicílio fiscal na Av. José Malhoa, n.º 16, 1099-091 Lisboa, vem, nos termos previstos na alínea f) do n.º 1 do art.º 54.º da Lei Geral Tributária (LGT), por sua vez conjugada com o disposto no art.º 131.º do CPPT, ex vi art.º 10º do Regime da Contribuição Extraordinária Sobre o Setor Energético (RCESE) deduzir a presente reclamação graciosa do ato tributário de "autoliquidação" da denominada contribuição extraordinária sobre o setor energético referente ao período de tributação correspondente ao ano civil de 2016.

2. A Contribuinte, aqui Reclamante, configura uma sociedade comercial com domicílio fiscal em território nacional, que exerce atividade nos termos previstos no atual n.º 4 do art.º 3º do Código do Imposto Sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (CIRC) mais concretamente no âmbito do comércio grossista de produtos petrolíferos.

3. Atenta a atividade exercida pela Contribuinte, aqui Reclamante, esta é igualmente considerada sujeito passivo da aludida contribuição extraordinária sobre o setor energético, nos termos preceituados no art.º 2º do respetivo Regime.

4. Para efeitos fiscais encontra-se registada junto do serviço periférico local territorialmente competente, in casu o Serviço de Finanças de Lisboa-10, sendo para todos os efeitos legais, considerada “contribuinte de elevada relevância económica e fiscal” na aceção então prevista no art.º 68.º-B da LGT e, por isso, constante do elenco atribuído a esta UGC.

§ II. DO PEDIDO E CAUSA DE PEDIR

5. Constitui objeto da presente informação o pedido de anulação integral do referido ato tributário de ''autoliquidação" da mencionada contribuição extraordinária sobre o setor energético referente ao período de tributação sub juditio, consubstanciada na respetiva declaração “Modelo 27”, esta apresentada em prazo consentâneo com o disposto no art.º 7.º do RCESE.

6. O montante ora reclamado corresponde à importância de € 198.449,95 (cento e noventa e oito mil, quatrocentos e quarenta e nove euros e noventa e cinco cêntimos).

7. Para fundamentar o pedido então formulado, a Contribuinte, ora Reclamante, alega, em suma, que o referido ato tributário de "autoliquidação", aqui em contenda, se encontra praticado sob vício material, de lei.

8. Em consonância, nesses termos, invoca aqui, designadamente, a questão dos vícios de inconstitucionalidade, bem como, de violação do Direito Comunitário, conforme melhor argumentado na sua petição inicial, constante dos autos, a qual, para os devidos efeitos, se considera aqui como integralmente reproduzida, com todas as consequências legais.

§ III. DOS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

9. Compulsados os presentes autos, bem como, o próprio RCESE, afigura-se-nos inexistir qualquer circunstancialismo suscetível de obstar ao conhecimento do mérito da presente reclamação, visto que:

• A Contribuinte, aqui Reclamante, dispõe de personalidade e capacidade tributárias, nos termos do preceituado nos artºs 15º e 16.º, ambos da LGT, e art.º 3.º do CPPT, todos conjugados com o disposto no art.º 5.º do Código das Sociedades Comerciais (CSC);

• O procedimento gracioso em análise é o meio próprio para reagir contra o ato tributário de autoliquidação supra identificado, nos termos do art.º 131º do CPPT;

• A Contribuinte, aqui Reclamante é parte interessada no procedimento, tendo legitimidade para a respetiva interposição ao abrigo do disposto no art.º 18º da LGT e também do art.º 9° do CPPT.

• O requerimento no qual se consubstancia o presente pedido gracioso é com efeito tempestivo dado ter sido apresentado em conformidade com o estabelecido no artº 131.º do CPPT; e

• Por último, verifica-se ainda que não nos é conhecida qualquer das circunstâncias previstas tento nas alíneas a) e b) do n.º 2 do art.º 56º da LGT, como nos nºs. 3 e 4 do artº 111º do CPPT.

E

9. Por se tratar de "contribuinte de elevada relevância económica e fiscal", na aceção prevista na norma inserta no já mencionado art.º 68.º-B da LGT, a competência para efeitos de prolação de decisão do presente procedimento administrativo de reclamação graciosa cabe ao Exmo. Sr Diretor da UGC, conforme disposto no art.º 75.º do CPPT, e no art.° 6.° do Decreto-Lei n.º 433/99, de 26 de outubro, ambos por sua vez conjugados com o estabelecido quer na alínea n) do n.º 2 do artº 34.º da Portaria n.° 320-A/2011, de 30 de dezembro, como no art.º 1º da Portaria nº 107/2013 de 15 de março, todos ex vi art.° 10.° do RCESE.

Nestes termos,

11. Em consonância e no sentido de ser prestada a presente informação, foi proferido o respetivo Despacho, ora em cumprimento.

§ IV. DOS FACTOS

12. A Contribuinte, ora Reclamante, é uma sociedade que se dedica à compra e venda de produtos petrolíferos (gasolinas e gasóleos). É esta a sua atividade comercial.

13. De acordo com o elenco estatuído no art.° 2.° do RCESE, a Contribuinte, aqui Reclamante, é sujeito passivo de contribuição extraordinária sobre o setor energético.

14. O ato tributário aqui contestado diz precisamente respeito à “autoliquidação” em sede de contribuição extraordinária sobre o setor energético.

Todavia,

15. Não se conformando com o ato tributário acima identificado, ainda que de “autoliquidação”, veio a Contribuinte, ora Reclamante, interpor a presente reclamação graciosa consubstanciada no requerimento aqui em apreço, pugnando pela sua anulação integral, com todas as consequências legais que ao caso possam caber.

§ V. DA ANÁLISE DO PEDIDO

16. O thema decidendum revelado nos presentes autos gira exclusivamente em torno de matéria de direito, visto que, recorde-se, são aqui trazidas à colação as questões da inconstitucionalidade e da violação do Direito Comunitário.

Ora,

17. Sem prejuízo do disposto no n.º 3 do art.º 131.° do CPPT, estando esta UGC sujeita ao princípio da legalidade , esta nunca poderá deixar de aplicar uma norma com base em fundamentos como, por exemplo, os que aqui vêm invocados pela Contribuinte, ora Reclamante, a menos que, o Tribunal Constitucional já tenha declarado a inconstitucionalidade dessa mesma norma com força obrigatória geral , ou se esteja perante o desrespeito por normas constitucionais diretamente aplicáveis e vinculativas, como as que respeitam a direitos, liberdades e garantias, o que de modo algum é o caso patenteado nos autos.

Dito isto,

§ V.I. Do cálculo de imposto

§ V.I.I. Da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético

§ V.I.I.I. Dos argumentos da Reclamante

18. A Contribuinte, ora Reclamante, não se conformando com o ato tributário de "autoliquidação” em apreço, vem argumentar, em síntese, que aquele, praticado em sede de contribuição extraordinária sobre o setor energético, se encontra inquinado, por violação dos princípios constitucionais da legalidade, da igualdade e da tributação do rendimento real das empresas, bem como por violação do Direito Comunitário.

Por isso,

19. Requer aqui a anulação desse ato tributário, com todas as consequências legais.

20. É sobre isto, no essencial, que se suporta todo o seu entendimento, o qual, por razões de economia processual, nos inibimos de aqui transcrever, considerando-o aqui reproduzido, com todas as consequências legais.

21. Sem prejuízo de, desde já, se referir que não cabe no elenco das atribuições e competências desta UGC aferir da bondade de uma qualquer norma, face ao preconizado na nossa Lei Fundamental ainda assim não poderemos deixar de tecer algumas considerações acerca do assunto que ora nos ocupa, a ponto de aqui deixar bem vincado que, na verdade, relativamente ao argumentado pela Contribuinte, ora Reclamante, não é de lhe conferir valor jurídico bastante, que permita resolver a questão em causa a seu favor, pois não é esse entendimento que transcorre da redação legal introduzida pelo legislador fiscal nacional.

Senão vejamos:

22. Do acervo de inovações em matéria fiscal decorrentes da Lei do Orçamento do Estado para o ano de 2014 (Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro), dimana a criação de uma contribuição extraordinária sobre o setor energético, com entrada em vigor no dia 1 de janeiro de 2014, entretanto alterada pelas Leis n.ºs 13/2014, de 17 de março, 75-A/2014, de 30 de setembro, pelos art.°s 237.° e 238.° da Lei n.° 82-B/2014, de 31 de dezembro, pela Lei n.° 33/2015, de 27 de abril, tendo sido prorrogada para o exercício de 2016 pelo art.º 6.° da Lei n.º 159-C/2015, de 30 de dezembro, a qual visa arrecadar receita para o denominado Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE).

23. Através do referido FSSSE, o legislador fiscal teve em mente a criação de mecanismos rumo à sustentabilidade do referido setor, o que implicaria a redução da dívida tarifária e o financiamento de políticas sociais e ambientais do setor energético, assim como, de medidas relacionadas com s eficiência energética, de apoio às empresas e de minimização dos encargos financeiros para o “Sistema Elétrico Nacional” resultantes de custos de interesse económico geral, numa tentativa também de aproximação aos princípios de apoio e proteção do consumidor de eletricidade decorrentes do “Terceiro Pacote da Energia da União Europeia”, este consubstanciado nas Diretivas n.° 2009/72/CE e 2009/73/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009.

24. De acordo com o estabelecido no respetivo Regime, a contribuição extraordinária sobre o setor energético é devida pelas pessoas singulares ou coletivas que integrem o setor energético nacional com domicílio fiscal ou sede, direção efetiva ou estabelecimento estável, em território português, que, preencham determinados requisitos, isto é, que tenham como atividade a produção, transporte distribuição, armazenamento ou comercialização grossista de petróleo e produtos derivados, como é o caso da Contribuinte, aqui Reclamante.

25. A contribuição extraordinária sobre o setor energético é “autoliquidada” pelo próprio sujeito passivo mediante declaração "Modelo 27", circunstância a que a Contribuinte, ora Reclamante deu cumprimento no prazo legalmente estabelecido, e atendendo ao quadro legal em vigor à data da verificação do facto tributário.

26. Por seu turno, quanto ao respetivo ato tributário, entendemos que o mesmo não enferma de qualquer vício, muito menos nos termos em que tal é suscitado pela Contribuinte, aqui Reclamante

27. Nem tão pouco, relativamente ao mesmo ato, se evidencia qualquer violação em matéria de Direito Constitucional ou Comunitário, seja no que respeita à violação de princípios com assento constitucional, como no que tange às liberdades que propugnam o interesse do “Mercado Uníco”.

28. Igualmente não nos é conhecida qualquer intervenção em termos de fiscalização preventiva ou sucessiva da constitucionalidade do RCESE, que, por sua vez, possa colocar em causa o ato tributário praticado em consonância com este Regime.

Destarte,

29. Somos de parecer que, face ao que até aqui foi dito, não subsistem razões atendíveis para efeitos de anulação do ato tributário aqui colocado em crise pela Contribuinte, ora Reclamante.

§ VI. DA CONCLUSÃO

Em conformidade com tudo o anteriormente exposto, porquanto se demonstra vedado a esta UGC outro entendimento que não o até aqui referido, propomos que o pedido formulado nos autos seja indeferido em consonância com o teor do “quadro-síntese” desde logo melhor identificado no introito desta informação, com todas as consequências legais.

Mais se propõe que, igualmente em caso de Concordância Superior, se promova a notificação da Contribuinte, aqui Reclamante, de acordo com as normas insertas nos art.ºs 35.° a 41.°, todos do CPPT, para, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias, exercer o seu direito de participação, na modalidade de audição prévia, sob a forma escrita, de acordo com o disposto no art.º 60.° da LG conjugado com a regra contida no n.° 2 do art.º 100.°, este do Código do Procedimento Administrativo (CPA) ex vi alínea c) do art.° 2.° também da LGT.” – cfr. processo administrativo processo instrutor de reclamação graciosa respetivo inserto no PAT, em anexo;

10. A Impugnante Repsol Portuguesa não exerceu o direito de audiência prévia, pelo que foi proposta a convolação do projeto de decisão em decisão de indeferimento do pedido - cfr. processo administrativo processo instrutor de reclamação graciosa respetivo inserto no PAT, em anexo;

11. Em 19.01.2017, por despacho da Chefe de Divisão de Gestão e Assistência Tributária da Unidade dos Grandes Contribuintes, foi decidido o indeferimento da reclamação graciosa, concordando com as informações antecedentes – cfr. doc. 1, junto aos autos com a p.i., e processo instrutor de reclamação graciosa inserto no PAT;

12. A Impugnante R... G... Portugal, S.A. apresentou reclamação graciosa contra o respetivo ato de autoliquidação supra identificado, com os fundamentos e juntando os documentos constantes do PAT em anexo, aqui dados por reproduzidos;

13. A reclamação graciosa foi tramitada sob o nº 3255201604008065, sendo elaborada, pela Divisão de Gestão e Assistência Tributária da Unidade dos Grandes Contribuintes da Autoridade Tributária e Aduaneira, projeto de decisão de indeferimento, do qual consta, entre o mais:

Ҥ I. DA PARTE RECLAMANTE

1. A Contribuinte, ora Reclamante, sociedade constituída sob a forma comercial que usa a designação social R... G... Portugal, SA, NIPC 5..., com domicílio fiscal na Av. J..., n.º 16, 1...-0... Lisboa, vem, nos termos previstos na alínea f) do n.º 1 do art.º 54.º da Lei Geral Tributária (LGT), por sua vez conjugada com o disposto no art.º 131.º do CPPT, ex vi art.º 10º do Regime da Contribuição Extraordinária Sobre o Setor Energético (RCESE) deduzir a presente reclamação graciosa do ato tributário de "autoliquidação" da denominada contribuição extraordinária sobre o setor energético referente ao período de tributação correspondente ao ano civil de 2016.

2. A Contribuinte, aqui Reclamante, configura uma sociedade comercial com domicílio fiscal em território nacional, que exerce atividade nos termos previstos no atual n.º 4 do art.º 3º do Código do Imposto Sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (CIRC) mais concretamente no âmbito do comércio grossista de produtos petrolíferos.

3. Atenta a atividade exercida pela Contribuinte, aqui Reclamante, esta é igualmente considerada sujeito passivo da aludida contribuição extraordinária sobre o setor energético, nos termos preceituados no art.º 2º do respetivo Regime.

4. Para efeitos fiscais encontra-se registada junto do serviço periférico local territorialmente competente, in casu o Serviço de Finanças de Lisboa-10, sendo para todos os efeitos legais, considerada “contribuinte de elevada relevância económica e fiscal” na aceção então prevista no art.º 68.º-B da LGT e, por isso, constante do elenco atribuído a esta UGC.

§ II. DO PEDIDO E CAUSA DE PEDIR

5. Constitui objeto da presente informação o pedido de anulação integral do referido ato tributário de ''autoliquidação" da mencionada contribuição extraordinária sobre o setor energético referente ao período de tributação sub juditio, consubstanciada na respetiva declaração “Modelo 27”, esta apresentada em prazo consentâneo com o disposto no art.º 7.º do RCESE.

6. O montante ora reclamado corresponde à importância de € 90.889,08 (noventa mil, oitocentos e oitenta e nove euros e oito cêntimos).

7. Para fundamentar o pedido então formulado, a Contribuinte, ora Reclamante, alega, em suma, que o referido ato tributário de "autoliquidação", aqui em contenda, se encontra praticado sob vício material, de lei.

8. Em consonância, nesses termos, invoca aqui, designadamente, a questão dos vícios de inconstitucionalidade, bem como, de violação do Direito Comunitário, conforme melhor argumentado na sua petição inicial, constante dos autos, a qual, para os devidos efeitos, se considera aqui como integralmente reproduzida, com todas as consequências legais.

§ III. DOS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

9. Compulsados os presentes autos, bem como, o próprio RCESE, afigura-se-nos inexistir qualquer circunstancialismo suscetível de obstar ao conhecimento do mérito da presente reclamação, visto que:

• A Contribuinte, aqui Reclamante, dispõe de personalidade e capacidade tributárias, nos termos do preceituado nos artºs 15º e 16.º, ambos da LGT, e art.º 3.º do CPPT, todos conjugados com o disposto no art.º 5.º do Código das Sociedades Comerciais (CSC);

• O procedimento gracioso em análise é o meio próprio para reagir contra o ato tributário de autoliquidação supra identificado, nos termos do art.º 131º do CPPT;

• A Contribuinte, aqui Reclamante é parte interessada no procedimento, tendo legitimidade para a respetiva interposição ao abrigo do disposto no art. 18º da LGT e também do art.º 9° do CPPT.

• O requerimento no qual se consubstancia o presente pedido gracioso é com efeito tempestivo dado ter sido apresentado em conformidade com o estabelecido no artº 131.º do CPPT; e

• Por último, verifica-se ainda que não nos é conhecida qualquer das circunstâncias previstas tento nas alíneas a) e b) do n.º 2 do art.º 56º da LGT, como nos nºs. 3 e 4 do artº 111º do CPPT.

E

10. Por se tratar de "contribuinte de elevada relevância económica e fiscal", na aceção prevista na norma inserta no já mencionado art.º 68.º-B da LGT, a competência para efeitos de prolação de decisão do presente procedimento administrativo de reclamação graciosa cabe ao Exmo. Sr Diretor da UGC, conforme disposto no art.º 75.º do CPPT, e no art.° 6.° do Decreto-Lei n.º 433/99, de 26 de outubro, ambos por sua vez conjugados com o estabelecido quer na alínea n) do n.° 2 do artº 340 da Portaria n.° 320-A/2011, de 30 de dezembro, como no art.º 1º da Portaria nº 107/2013 de 15 de março, todos ex vi art.° 10.° do RCESE.

Nestes termos,

11. Em consonância e no sentido de ser prestada a presente informação, foi proferido o respetivo Despacho, ora em cumprimento.

§ IV. DOS FACTOS

12. A Contribuinte, ora Reclamante, é uma sociedade que se dedica à compra e venda de gases de petróleo liquefeitos. É esta a sua atividade comercial.

13. De acordo com o elenco estatuído no art.° 2.° do RCESE, a Contribuinte, aqui Reclamante, é sujeito passivo de contribuição extraordinária sobre o setor energético.

14. O ato tributário aqui contestado diz precisamente respeito à “autoliquidação” em sede de contribuição extraordinária sobre o setor energético.

Todavia,

15. Não se conformando com o ato tributário acima identificado, ainda que de “autoliquidação”, veio a Contribuinte, ora Reclamante, interpor a presente reclamação graciosa consubstanciada no requerimento aqui em apreço, pugnando pela sua anulação integral, com todas as consequências legais que ao caso possam caber.

§ V. DA ANÁLISE DO PEDIDO

16. O thema decidendum revelado nos presentes autos gira exclusivamente em torno de matéria de direito, visto que, recorde-se, são aqui trazidas à colação as questões da inconstitucionalidade e da violação do Direito Comunitário.

Ora,

17. Sem prejuízo do disposto no n.º 3 do art.º 131.° do CPPT, estando esta UGC sujeita ao princípio da legalidade , esta nunca poderá deixar de aplicar uma norma com base em fundamentos como, por exemplo, os que aqui vêm invocados pela Contribuinte, ora Reclamante, a menos que, o Tribunal Constitucional já tenha declarado a inconstitucionalidade dessa mesma norma com força obrigatória geral , ou se esteja perante o desrespeito por normas constitucionais diretamente aplicáveis e vinculativas, como as que respeitam a direitos, liberdades e garantias, o que de modo algum é o caso patenteado nos autos.

Dito isto,

§ V.I. Do cálculo de imposto

§ V.I.I. Da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético

§ V.I.I.I. Dos argumentos da Reclamante

18. A Contribuinte, ora Reclamante, não se conformando com o ato tributário de "autoliquidação” em apreço, vem argumentar, em síntese, que aquele, praticado em sede de contribuição extraordinária sobre o setor energético, se encontra inquinado, por violação dos princípios constitucionais da legalidade, da igualdade e da tributação do rendimento real das empresas, bem como por violação do Direito Comunitário.

Por isso,

19. Requer aqui a anulação desse ato tributário, com todas as consequências legais.

20. É sobre isto, no essencial, que se suporta todo o seu entendimento, o qual, por razões de economia processual, nos inibimos de aqui transcrever, considerando-o aqui reproduzido, com todas as consequências legais.

21. Sem prejuízo de, desde já, se referir que não cabe no elenco das atribuições e competências desta UGC aferir da bondade de uma qualquer norma, face ao preconizado na nossa Lei Fundamental ainda assim não poderemos deixar de tecer algumas considerações acerca do assunto que ora nos ocupa, a ponto de aqui deixar bem vincado que, na verdade, relativamente ao argumentado pela Contribuinte, ora Reclamante, não é de lhe conferir valor jurídico bastante, que permita resolver a questão em causa a seu favor, pois não é esse entendimento que transcorre da redação legal introduzida pelo legislador fiscal nacional.

Senão vejamos:

22. Do acervo de inovações em matéria fiscal decorrentes da Lei do Orçamento do Estado para o ano de 2014 (Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro), dimana a criação de uma contribuição extraordinária sobre o setor energético, com entrada em vigor no dia 1 de janeiro de 2014, entretanto alterada pelas Leis n.ºs 13/2014, de 17 de março, 75-A/2014, de 30 de setembro, pelos art.°s 237.° e 238.° da Lei n.° 82-B/2014, de 31 de dezembro, pela Lei n.° 33/2015, de 27 de abril, tendo sido prorrogada para o exercício de 2016 pelo art.º 6.° da Lei n.º 159-C/2015, de 30 de dezembro, a qual visa arrecadar receita para o denominado Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE).

23. Através do referido FSSSE, o legislador fiscal teve em mente a criação de mecanismos rumo à sustentabilidade do referido setor, o que implicaria a redução da dívida tarifária e o financiamento de políticas sociais e ambientais do setor energético, assim como, de medidas relacionadas com s eficiência energética, de apoio às empresas e de minimização dos encargos financeiros para o “Sistema Elétrico Nacional” resultantes de custos de interesse económico geral, numa tentativa também de aproximação aos princípios de apoio e proteção do consumidor de eletricidade decorrentes do “Terceiro Pacote da Energia da União Europeia”, este consubstanciado nas Diretivas n.° 2009/72/CE e 2009/73/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009.

24. De acordo com o estabelecido no respetivo Regime, a contribuição extraordinária sobre o setor energético é devida pelas pessoas singulares ou coletivas que integrem o setor energético nacional com domicílio fiscal ou sede, direção efetiva ou estabelecimento estável, em território português, que, preencham determinados requisitos, isto é, que tenham como atividade a produção, transporte distribuição, armazenamento ou comercialização grossista de petróleo e produtos derivados, como é o caso da Contribuinte, aqui Reclamante.

25. A contribuição extraordinária sobre o setor energético é “autoliquidada” pelo próprio sujeito passivo mediante declaração "Modelo 27", circunstância a que a Contribuinte, ora Reclamante deu cumprimento no prazo legalmente estabelecido, e atendendo ao quadro legal em vigor à data da verificação do facto tributário.

26. Por seu turno, quanto ao respetivo ato tributário, entendemos que o mesmo não enferma de qualquer vício, muito menos nos termos em que tal é suscitado pela Contribuinte, aqui Reclamante

27. Nem tão pouco, relativamente ao mesmo ato, se evidencia qualquer violação em matéria de Direito Constitucional ou Comunitário, seja no que respeita à violação de princípios com assento constitucional, como no que tange às liberdades que propugnam o interesse do “Mercado Uníco”.

28. Igualmente não nos é conhecida qualquer intervenção em termos de fiscalização preventiva ou sucessiva da constitucionalidade do RCESE, que, por sua vez, possa colocar em causa o ato tributário praticado em consonância com este Regime.

Destarte,

29. Somos de parecer que, face ao que até aqui foi dito, não subsistem razões atendíveis para efeitos de anulação do ato tributário aqui colocado em crise pela Contribuinte, ora Reclamante.

§ VI. DA CONCLUSÃO

Em conformidade com tudo o anteriormente exposto, porquanto se demonstra vedado a esta UGC outro entendimento que não o até aqui referido, propomos que o pedido formulado nos autos seja indeferido em consonância com o teor do “quadro-síntese” desde logo melhor identificado no introito desta informação, com todas as consequências legais.

Mais se propõe que, igualmente em caso de Concordância Superior, se promova a notificação da Contribuinte, aqui Reclamante, de acordo com as normas insertas nos art.ºs 35.° a 41.°, todos do CPPT, para, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias, exercer o seu direito de participação, na modalidade de audição prévia, sob a forma escrita, de acordo com o disposto no art.º 60.° da LG conjugado com a regra contida no n.° 2 do art.º 100.°, este do Código do Procedimento Administrativo (CPA) ex vi alínea c) do art.° 2.° também da LGT.” – cfr. processo administrativo processo instrutor de reclamação graciosa respetivo inserto no PAT, em anexo;

14. A Impugnante R... G... Portugal não exerceu o direito de audiência prévia, pelo que foi proposta a convolação do projeto de decisão em decisão de indeferimento do pedido - cfr. processo administrativo processo instrutor de reclamação graciosa respetivo inserto no PAT, em anexo;

15. Em 19.01.2017, por despacho da Chefe de Divisão de Gestão e Assistência Tributária da Unidade dos Grandes Contribuintes, foi decidido o indeferimento da reclamação graciosa, concordando com as informações antecedentes – cfr. doc. 1, junto aos autos com a p.i., e processo instrutor de reclamação graciosa inserto no PAT.

O Tribunal a quo considerou como factualidade não provada:

“Inexistem factos com relevância para a decisão da causa que importe destacar como não provados.”

No concernente à motivação da matéria de facto ficou consignado o seguinte:

“A convicção do tribunal sobre a matéria de facto formou-se com base na análise crítica dos documentos constantes dos autos e do processo administrativo tributário apenso, não impugnados, bem como na posição assumida pelas partes no procedimento e no processo, conforme referido a propósito de cada número do probatório.”

III- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

In casu, as Recorrentes não se conformam com a decisão proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, que julgou improcedente a impugnação judicial deduzida contra a CESE, do ano de 2016.

Em ordem ao consignado no artigo 639.º, do CPC e em consonância com o disposto no artigo 282.º, do CPPT, as conclusões das alegações do recurso definem o respetivo objeto e consequentemente delimitam a área de intervenção do Tribunal ad quem, ressalvando-se as questões de conhecimento oficioso.

Assim, ponderando o teor das conclusões de recurso cumpre apreciar:

Ø Se a sentença padece de nulidade por omissão de pronúncia;

Ø Se a decisão recorrida padece de erro de julgamento de facto, competindo aferir do aditamento por complementação, ao abrigo do artigo 640.º do CPC e dos requisitos consignados para o efeito.

Ø Se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento por errónea apreciação dos pressupostos de facto e de direito, indagando, para o efeito, se:

o A Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético (CESE) é um imposto materialmente inconstitucional.

o Ainda que a CESE seja uma contribuição financeira, a mesma é inconstitucional por violação do princípio da legalidade, da igualdade, da capacidade contributiva, da tributação do lucro real das empresas, e da equivalência.

o Ocorre violação do Direito Comunitário, porquanto a CESE é um auxílio estatal ilegítimo.

Ø Se deve ser deferido o Reenvio Prejudicial requerido.

Apreciando.

Ab initio, importa relevar que carece de relevo e apreciação o expendido quanto ao recurso do despacho interlocutório, na medida em que o mesmo foi rejeitado pelo Tribunal a quo, não tendo as Recorrentes reclamado desse despacho de rejeição ao abrigo da faculdade plasmada nos artigos 641.º, nº6, e 643.º ambos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 281.º do CPPT, consolidando-se, portanto, na ordem jurídica.

Feito este introito e delimitação atentemos, então, na nulidade por omissão de pronúncia.

A propósito da omissão de pronúncia dispõe o artigo 125.º, nº1, do CPPT que constitui nulidade a falta de pronúncia sobre questões que o juiz deva apreciar.

Preceituando, por seu turno, a primeira parte da alínea d), do nº 1, do artigo 615.º do CPC, que a decisão é nula, quando “o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.

Na verdade, a nulidade da decisão por omissão de pronúncia sucede apenas quando a mesma deixe de decidir alguma das questões suscitadas pelas partes, salvo se a decisão tiver ficado prejudicada pela solução dada a outra questão submetida apreciação do Tribunal.

Dir-se-á, neste particular e em abono da verdade que, as questões submetidas a apreciação do tribunal identificam-se com os pedidos formulados, com a causa de pedir ou com as exceções invocadas, desde que não prejudicadas pela solução de mérito encontrada para o litígio. De notar para o efeito que, as questões não são passíveis de qualquer confusão conceptual com as razões jurídicas invocadas pelas partes em defesa do seu juízo de valoração, porquanto as mesmas correspondem a simples argumentos e não constituem questões na dimensão valorativa preceituada no citado normativo 615.º, nº 1, alínea d), do CPC.

Conforme doutrinado por ALBERTO DOS REIS (1-Código de Processo Civil anotado, Volume V, Coimbra Editora, 1981 (reimpressão), pág. 143.)

“[s] ão, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão” .

Vejamos, então.

As Recorrentes convocam nulidade por omissão de pronúncia, na medida em que o Tribunal a quo adotou a fundamentação vertida no Acórdão n.º 7/2019, de 8 de janeiro, proferido pelo Tribunal Constitucional, sendo que o mesmo é omisso quanto ao facto de o regime da CESE violar o princípio da legalidade, constitucionalmente consagrado no artigo 103.º da CRP.

Não lhes assiste, no entanto, razão.

De relevar, desde já, que inversamente ao aduzido pelas Recorrentes a decisão recorrida não convocou apenas o Aresto do Tribunal Constitucional supra evidenciado, chamando, outrossim, à colação diversos Arestos do STA.

Por outro lado, se atentarmos, com rigor, na petição inicial, mormente, nos artigos 179.º e seguintes verificamos que as Impugnantes, ora Recorrentes, arguem a violação do princípio da legalidade, advogando, para o efeito, que o regime da CESE não permite um grau mínimo de densificação da incidência objetiva, nomeadamente quando os mesmos ativos são utilizados em atividades sujeitas e isentas, daí retirando enquanto consequência e cominação a inconstitucionalidade material do tributo, por violação do artigo 103.º da CRP.

Por outro lado, fundamentando-se a decisão recorrida no juízo de integral conformidade do regime da CESE com a CRP, formulado quer pelo Tribunal Constitucional, quer pelo STA, a eles aderindo, inexiste a arguida omissão de pronúncia quanto ao princípio da legalidade.

Atentemos, ora, no erro de julgamento de facto.

Ora, se o que está em causa é o Tribunal a quo ter errado o seu julgamento de facto, cumpre ter em conta a tramitação processual atinente à impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto.

Para o efeito, importa começar por aferir se a Recorrente cumpriu os requisitos consignados no artigo 640.º do CPC.

Preceitua o aludido normativo que:

“1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.

3- O disposto nos n.os 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.”

Com efeito, no que diz respeito à disciplina da impugnação da decisão de 1ª. instância relativa à matéria de facto, a lei processual civil impõe ao Recorrente um ónus rigoroso, cujo incumprimento implica a imediata rejeição do recurso, quanto ao fundamento em causa. Ele tem de especificar, obrigatoriamente, na alegação de recurso, não só os pontos de facto que considera incorretamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizadas, que, em sua opinião, impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da adotada pela decisão recorrida (2-António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 5ª edição, pp 165 e 166; José Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, C.P.Civil anotado, Volume 3º., Tomo I, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 2008, pág.61 e 62; Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 9ª. edição, Almedina, 2009, pág.181; Vide, designadamente, Acórdão do TCA Sul, proferido no processo nº 6505/13, de 2 de julho de 2013.).

Mais importa ter presente que nem todos os factos alegados pelas partes, ainda que provados, carecem de integrar a decisão atinente à matéria de facto, porquanto apenas são de considerar os factos cuja prova (ou não prova) seja relevante face às várias soluções plausíveis de direito. Por outro lado, cumpre distinguir entre factos provados e meios de prova, sendo que uns não se confundem com os outros.

Feitos estes considerandos iniciais, verifica-se que, in casu, as Recorrentes não cumprem os requisitos constantes no aludido normativo, faltando, desde logo, a concreta identificação do meio probatório atinente ao efeito. De todo o modo, sempre se dirá, que tais asserções são não controvertidas não revestindo, contudo, relevo para a apreciação das questões decidendas.

Com efeito, o aditamento de tais factos em ordem à concreta discussão em litígio não reveste relevo para o caso sub judice, carecendo da pertinência que lhe é conferida pelas Recorrentes, neste e para este efeito, a concreta especificidade da atividade, e o domínio particular em que atuam.

E por assim ser, rejeita-se a aludida impugnação da matéria de facto.

Atentemos, ora, no erro de julgamento por errónea interpretação dos pressupostos de facto e de direito.

Advogam, desde logo, erro de julgamento quanto à qualificação da CESE enquanto contribuição financeira, porquanto ponderou, erroneamente, as verdadeiras caraterísticas e finalidades da CESE que apenas podem conduzir à conclusão que a CESE é um imposto, dado que inexiste qualquer contrapartida nem esta se afigura, em limite, difusa, não existindo qualquer comutatividade ou sinalagma associado à prestação desta contribuição.

Aduzem, adicionalmente, que como as Recorrentes não fazem parte do grupo do sector electroprodutor, encontram-se, através do imposto extraordinário, a assegurar o pagamento do défice tarifário que é devido a esse mesmo sector e sem que exista qualquer nexo de bilateralidade.

Concluem, assim, que o regime da CESE, nomeadamente nos seus artigos 2.º (incidência subjetiva), 3.º (incidência objetiva) e 4.º (isenções), é violador do princípio da igualdade, na vertente da capacidade contributiva, e ainda nas vertentes da universalidade e da uniformidade, na medida em que este tributo incide e onera injustificadamente uma categoria específica de sujeitos passivos sem, contudo, relevar a capacidade contributiva daqueles

Advogam, in fine, que mesmo que se classificasse a CESE como uma verdadeira contribuição, sempre esta incorreria em violação do princípio da equivalência, corolário do princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da CRP, acarretando, outrossim, a violação do princípio da tributação do lucro real das empresas e bem assim do princípio da legalidade.

O Tribunal a quo esteou a improcedência da impugnação judicial convocando jurisprudência que reputou aplicável ao caso vertente, mormente, do Aresto do Tribunal Constitucional (TC) nº 7/2019, e bem assim dos Acórdãos do STA, prolatados, designadamente, no âmbito dos processos nº 0386/17.8BEMDL e 0387/17.6BEMDL, de 8.01.2020 e de 16.09.2020, respetivamente, aderindo, integralmente, ao juízo de conformidade constitucional do regime legal do tributo impugnado com a CRP.

E, de facto, não se vislumbra qualquer erro de julgamento, tendo o Tribunal a quo valorado correta e adequadamente o quadro jurídico vigente com a devida transposição fática, tendo inclusive decidido no sentido da vasta Jurisprudência dos Tribunais Superiores, mormente, do TC, do STA e dos TCA.

Senão vejamos.

Comecemos por convocar o quadro normativo que para os autos releva.

A CESE foi implementada com a Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, estando o seu regime contemplado no artigo 228.º, extraindo-se da letra do seu artigo 1.º que a mesma tem por “objetivo financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do setor energético, através da constituição de um fundo que visa contribuir para a redução da dívida tarifária e para o financiamento de políticas sociais e ambientais do setor energético”.

De relevar, neste particular, que no final do ano de 2014, a Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro, particularmente os seus artigos 237.º e 238.º prorrogaram a vigência da CESE, com as inerentes adaptações, por forma a adequar o regime jurídico à extensão da vigência ao ano de 2015.

De sublinhar, igualmente, a alteração gizada pela Lei n.º 33/2015, de 27 de abril, mormente em termos de alargamento de incidência subjetiva e no ano de 2016, através Lei n.º 159-C/2015, de 30 de dezembro, particularmente, do seu artigo 6.º na qual se manteve em vigor a CESE, consignando-se, nessa conformidade, que todas as referências feitas ao ano de 2015 se entendem materializadas ao ano de 2016.

Ainda em termos de alterações legislativas, importa ter presente a Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, concretamente, o artigo 264.º, o qual procedeu a alterações quanto à redação das normas relativas à incidência objetiva, à não repercussão, às taxas, à liquidação, à consignação e aos ajustamentos tarifários, sem que estas, contudo, tenham alterado substancialmente a CESE, como também bem evidenciado pelo Tribunal a quo.

Sendo que em termos de diplomas mais recentes com alterações à CESE, é preciso ter presente a Lei nº 114/2017, de 29 de dezembro (artigo 280.º), Lei nº 71/2018, de 31 de dezembro (artigo 313.º), Lei nº 2/2020, de 31 de março (artigo 376.º) e Lei nº 75-B/2020, de 31 de dezembro artigo 415.º), Lei nº 99/2021, de 31 de dezembro os quais, entre o mais, prorrogam a vigência da CESE para os anos subsequentes.

Feito este introito em termos de evolução legislativa, convoquemos o regime jurídico aplicável ao ano de 2016, nos aspetos de maior relevo para a questão decidenda.

Vejamos, então.

Em termos de incidência subjetiva, preceitua o artigo 2.º que são, designadamente, sujeitos passivos de CESE:

“… [A]s pessoas singulares ou coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português, que, em 1 de janeiro de 2015, se encontrem numa das seguintes situações:

a) - Sejam titulares de licenças de exploração de centros electroprodutores, com exceção dos localizados nas Regiões Autónomas dos Açores ou da Madeira;

b) - Sejam titulares, no caso de centros electroprodutores licenciados ao abrigo do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto, de licença de produção e tenham sido considerados em condições de ser autorizada a entrada em exploração, conforme relatório de vistoria elaborado nos termos do n.º 5 do artigo 21.º do referido decreto-lei, com exceção dos localizados nas Regiões Autónomas dos Açores ou da Madeira;

c) - Sejam concessionárias das atividades de transporte ou de distribuição de eletricidade, nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 29/2006, de 15 de fevereiro, alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 104/2010, de 29 de setembro, 78/2011, de 20 de junho, 75/2012, de 26 de março, 112/2012, de 23 de maio, e 215-A/2012, de 8 de outubro;

d) - Sejam concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural, nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, alterado pelos Decretos-Leis n. ºs 65/2008, de 9 de abril, 66/2010, de 11 de junho, e 231/2012, de 26 de outubro;

e) - Sejam titulares de licenças de distribuição local de gás natural, nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 65/2008, de 9 de abril, 66/2010, de 11 de junho, e 231/2012, de 26 de outubro;

f) - Sejam operadores de refinação de petróleo bruto e de tratamento de produtos de petróleo, nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 31/2006, de 15 de fevereiro;

g) - Sejam operadores de armazenamento de petróleo bruto e de produtos de petróleo, nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 31/2006, de 15 de fevereiro;

h) - Sejam operadores de transporte de petróleo bruto e de produtos de petróleo, nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 31/2006, de 15 de fevereiro;

i) - Sejam operadores de distribuição de produtos de petróleo, nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 31/2006, de 15 de fevereiro;

j) - Sejam comercializadores grossistas de gás natural, nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, alterado pelos Decretos-Leis n. os 65/2008, de 9 de abril, 66/2010, de 11 de junho, e 231/2012, de 26 de outubro;

k) - Sejam comercializadores grossistas de petróleo bruto e de produtos de petróleo, nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 31/2006, de 15 de fevereiro;

l) - Sejam comercializadores grossistas de eletricidade, nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 29/2006, de 15 de fevereiro, alterado pelos Decretos-Leis n.os 104/2010, de 29 de setembro, 78/2011, de 20 de junho, 75/2012, de 26 de março, 112/2012, de 23 de maio, e 215-A/2012, de 8 de outubro;

m) Seja comercializador do Sistema Nacional de Gás Natural (SNGN), nos termos definidos no artigo 39.º-A do Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, alterado pelos Decretos-Leis n.os 65/2008, de 9 de abril, 66/2010, de 11 de junho, e 231/2012, de 26 de outubro”.

Por seu turno, no atinente à incidência objetiva, preceitua o artigo 3.º que:

“1- A contribuição extraordinária sobre o setor energético incide sobre o valor dos elementos do ativo dos sujeitos passivos que respeitem, cumulativamente, a:

a) - Ativos fixos tangíveis;

b) - Ativos intangíveis, com exceção dos elementos da propriedade industrial; e

c) - Ativos financeiros afetos a concessões ou a atividades licenciadas nos termos do artigo anterior.

2- No caso previsto na alínea m) do artigo anterior, a contribuição extraordinária sobre o setor energético incide ainda, para além dos elementos previstos no número anterior, sobre o valor económico equivalente dos contratos de aprovisionamento de longo prazo em regime de take-or-pay, previstos no artigo 39.º-A do Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, alterado pelos Decretos-Leis n. os 65/2008, de 9 de abril, 66/2010, de 11 de junho, e 231/2012, de 26 de outubro.

3- No caso das atividades reguladas, a contribuição extraordinária sobre o setor energético incide sobre o valor dos ativos regulados aceites pela Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (ERSE) na determinação dos proveitos permitidos recuperados pelas tarifas do ano seguinte, caso este seja superior ao valor dos ativos referidos no n.º 1.

4- Para efeitos do n.º 1, entende-se por 'valor dos elementos do ativo' os ativos líquidos reconhecidos na contabilidade dos sujeitos passivos, com referência a 1 de janeiro de 2015, ou no 1.º dia do exercício económico, caso ocorra em data posterior.

5- O valor económico equivalente dos contratos previstos no n.º 2 é determinado por aplicação da fórmula prevista no anexo i a este regime, que dele faz parte integrante, cujos parâmetros e valores são definidos por portaria do membro do Governo responsável pela área da energia, ouvidas a Direção-Geral de Energia e Geologia (DGEG) e a ERSE, no prazo de 60 dias após a entrada em vigor da presente lei, os quais devem ter em conta a informação disponível, designadamente a relativa à duração dos contratos, às quantidades contratadas e às regras de cálculo do preço do gás previstas nos contratos.

6- Nos casos em que a obrigação prevista no n.º 7 do artigo 7.º não é cumprida de forma atempada, impedindo a ponderação da informação ali mencionada para efeitos de elaboração e aprovação da portaria referida no número anterior, o pagamento da contribuição extraordinária sobre o setor energético passa a ter natureza de pagamento por conta da contribuição extraordinária sobre o setor energético definitiva, procedendo-se à cobrança do valor remanescente ou ao reembolso do excesso pago, consoante o caso, após análise dos mencionados documentos e informações necessárias à aplicação da contribuição extraordinária.

7- A liquidação, a cobrança e o pagamento da contribuição extraordinária sobre o setor energético cobrada ao abrigo deste artigo segue, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 7.º e 8.º

8- Para efeitos do disposto no n.º 3, entende-se por 'valor dos ativos regulados' o valor reconhecido pela ERSE para efeitos de apuramento dos proveitos permitidos, com referência a 1 de janeiro de 2015.”

Importa, igualmente, ter presente que o artigo 4.º do citado Regime tipifica as situações de isenção de CESE, o artigo 5.º consagra a não repercussão e o normativo 11.º sob a epígrafe de “Consignação”, consagra que:

“1- A receita obtida com a contribuição extraordinária sobre o setor energético é consignada ao Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE), criado pelo Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, com o objetivo de estabelecer mecanismos que contribuam para a sustentabilidade sistémica do setor energético, designadamente através da contribuição para a redução da dívida e ou pressão tarifárias e do financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental, de medidas relacionadas com a eficiência energética, de medidas de apoio às empresas e da minimização dos encargos financeiros para o Sistema Elétrico Nacional decorrentes de custos de interesse económico geral (CIEG), designadamente resultantes dos sobrecustos com a convergência tarifária com as regiões autónomas dos Açores e da Madeira, e para o SNGN.

2- (Revogado.)

3- (Revogado.)

4- A parcela da receita relativa ao produto da contribuição extraordinária sobre o setor energético obtida nos termos do disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 3.º é totalmente afeta à minimização dos encargos do SNGN, devendo o FSSSE prever, para o efeito, mecanismos para abater o montante das respetivas cobranças que daí resultem na tarifa de uso global do sistema de gás natural, excluindo as tarifas aplicáveis aos centros eletroprodutores, e definir a respetiva periodicidade.

5- A receita referida no número anterior não é considerada para efeitos de aplicação do n.º 2 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, que define os termos da alocação do produto da contribuição extraordinária sobre o setor energético previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 3.º do referido decreto-lei.

6- Fica o Governo autorizado a transferir para o FSSSE o montante das cobranças provenientes da contribuição extraordinária sobre o setor energético.

7- Os encargos de liquidação e cobrança incorridos pela Autoridade Tributária e Aduaneira são compensados através da retenção de uma percentagem de 3 % do produto da contribuição, a qual constitui receita própria”.

O FSSSE veio a ser criado pelo DL n.º 55/2014, de 9 de abril (tendo ainda sido aprovada a Portaria n.º 1059/2014, publicada no Diário da República n.º 244, 2.ª Série, de 18 de dezembro de 2014, relativa ao seu regulamento de gestão), tendo a natureza de património autónomo, sem personalidade jurídica e com autonomia administrativa e financeira.

De acordo com o artigo 2.º do mencionado diploma:

“… [V]isa contribuir para a promoção do equilíbrio e sustentabilidade sistémica do setor energético e da política energética nacional, designadamente através:

a) Do financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental, relacionadas com medidas de eficiência energética;

b) Da redução da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN), mediante a receita obtida com a contribuição extraordinária sobre o setor energético prevista no artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro”.

Uma das receitas do FSSSE é, pois, a CESE (cfr. artigo 3.º, n.º 1, al. a)), sendo que devem ser alocados dois terços da receita em causa ao financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental, relacionadas com medidas de eficiência energética, até ao limite máximo de 100.000.000,00 Eur (cfr. artigo 4.º, n.º 2, al. a).

Visto o regime jurídico que releva para os presentes autos, vejamos, então, se assiste razão às Recorrentes quando propugnam que a CESE é um imposto materialmente inconstitucional, e ainda que a mesma seja uma contribuição financeira, se padece de inconstitucionalidade por violação dos princípios constitucionais supra evidenciados.

Neste particular, e uma vez que a questão foi tratada por este Tribunal, designadamente, nos Acórdãos proferidos no âmbito dos processos nºs 1034/18, de 14 de janeiro de 2021, 322/19, de 17 de setembro de 2020, 536/17, de 30 de setembro de 2020, 1540/18, de 11 de novembro de 2021, nº 2251/18, de 15 de dezembro de 2021, 1474/17, de 13 de janeiro de 2022 e 1388/18, de 24 de fevereiro de 2022, 1476/17, de 10 de novembro de 2022 (3-No mesmo sentido se tem pronunciado o órgão de cúpula, conforme se extrai, designadamente, dos Acórdãos do STA, prolatados nos processos com os números: 0810/18, de 02.02.2022, 01471/17, de 10.11.2021, 01587/18, de 08.09.2021, 0545/19, de 08.08.2021 e 0387/17, de 16.09.2020.), e uma vez que a questão é, em tudo, idêntica à dos autos, ressalvada a questão inerente à violação do princípio da não consignação de receitas, aqui não arguida e bem assim a questão atinente à violação do direito comunitário--tendo ainda em vista uma interpretação e aplicação uniformes do direito, em conformidade com o preceituado no artigo 8.º, nº 3 do Código Civil, eximimo-nos de expender novas considerações, reproduzindo aqui o raciocínio jurídico vertido no primeiro dos citados Acórdãos, ainda que reportado a 2017 mas totalmente transponível para o caso vertente, e que convoca demais jurisprudência constitucional proferida no âmbito da visada questão.

“A questão que se coloca, em primeiro lugar, prende-se com a configuração da CESE, enquanto tributo.

Refira-se, a este respeito, que a Recorrente, no corpo das suas alegações, mas sem que nunca tenha suscitado qualquer nulidade da sentença, considera que o Tribunal a quo nem se pronunciou sobre a natureza do tributo. Ora, da sentença resulta que o Tribunal a quo considera o tributo em causa como uma contribuição financeira. O facto de não ter abordado todos os argumentos aventados pela Recorrente não altera a circunstância de a questão ter sido conhecida. Portanto, do que se tratará aqui é apenas de aferir se existiu, desde logo, erro de julgamento nessa qualificação.

Prosseguindo.

Como já referido, a Recorrente considera que, face às suas caraterísticas, a CESE não se pode configurar se não como imposto.

Cumpre, assim e antes de mais, atentar na tipologia de tributos previstos no ordenamento jurídico português.

Independentemente da nomenclatura utilizada pelo legislador para designar os tributos, a sua natureza depende das suas específicas caraterísticas.

Com efeito, o nosso ordenamento consagra um conceito amplo de tributo.

Como resulta desde logo do art.º 165.º, n.º 1, al. i), da Constituição da República Portuguesa (CRP), os tributos têm uma natureza tripartida:

a) Impostos;

b) Taxas; e

c) Demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas.

Este quadro tripartido surge, ao nível da lei ordinária, previsto no art.º 3.º da Lei Geral Tributária (LGT).

Assim, esta configuração implica que cada um dos tributos tenha caraterísticas e finalidades próprias.

Quanto à sua noção, em traços largos, e começando pela de imposto, este define-se como uma prestação pecuniária unilateral, imposta coativa ou autoritariamente pelo Estado ou por uma entidade pública, sem caráter sancionatório, visando angariar receita. É ainda de atentar que, do art.º 103.º, n.º 1, da CRP, resulta igualmente que o sistema fiscal visa diminuir as desigualdades e promover a distribuição de rendimentos e riquezas, conjugando o que se poderá denominar como um interesse financeiro ou imediato com um interesse de justiça social, mediato ou metajurídico.

No que respeita às taxas as mesmas configuram-se como prestações pecuniárias impostas coativa ou autoritariamente, pelo Estado ou outro ente público, sem que tenham caráter sancionatório, pressupondo sim a existência de uma contraprestação, seja ela a prestação de um serviço público, a utilização de um bem do domínio público ou a remoção de um obstáculo jurídico.

A par das taxas e dos impostos surge a terceira categoria, a das contribuições financeiras, classificação de caráter residual, abrangendo os tributos que não são nem impostos nem taxas.

Como se refere no Acórdão n.º 539/2015, do Plenário do Tribunal Constitucional, de 20.10.2015:

“[A] revisão constitucional de 1997, introduziu, a propósito da delimitação da reserva parlamentar, a categoria tributária das contribuições financeiras a favor das entidades públicas, dando cobertura constitucional a um conjunto de tributos parafiscais que se situam num ponto intermédio entre a taxa e o imposto (artigo 165.º, n.º 1, alínea i)). As contribuições financeiras constituem um tertium genus de receitas fiscais, que poderão ser qualificadas como taxas coletivas, na medida em que compartilham em parte da natureza dos impostos (porque não têm necessariamente uma contrapartida individualizada para cada contribuinte) e em parte da natureza das taxas (porque visam retribuir o serviço prestado por uma instituição pública a certo círculo ou certa categoria de pessoas ou entidades que beneficiam coletivamente de um atividade administrativa) (Gomes Canotilho/Vital Moreira, em “Constituição da República Portuguesa Anotada,” I vol., pág. 1095, 4.ª ed., Coimbra Editora).

As contribuições distinguem-se especialmente das taxas porque não se dirigem à compensação de prestações efetivamente provocadas ou aproveitadas pelo sujeito passivo, mas à compensação de prestações que apenas presumivelmente são provocadas ou aproveitadas pelo sujeito passivo, correspondendo a uma relação de bilateralidade genérica. Preenchem esse requisito as situações em que a prestação poderá beneficiar potencialmente um grupo homogéneo ou um conjunto diferenciável de destinatários e aquelas em que a responsabilidade pelo financiamento de uma tarefa administrativa é imputável a um determinado grupo que mantém alguma proximidade com as finalidades que através dessa atividade se pretendem atingir (…).

Por via da nova redação dada à norma do artigo 165.º, n.º 1, alínea i), a Constituição autonomizou uma terceira categoria de tributos, para efeitos de reserva de lei parlamentar, relativizando as diferenças entre os tributos unilaterais e os tributos comutativos e obrigando a uma reformulação da discussão sobre a exigência da reserva de lei, relativamente às contribuições especiais que não se pudessem enquadrar no preciso conceito de taxa” (sublinhados nossos).

Como referido por Sérgio Vasques[1]:

“O que (…) carateriza os tributos que hoje em dia encontramos a meio caminho entre as taxas e os impostos é o estarem voltados à compensação de prestações de que só presumivelmente se pode dizer causador ou beneficiário o sujeito passivo, sendo o seu pressuposto constituído por factos que apenas com segurança relativa permitem concluir pela provocação ou aproveitamento das prestações administrativas. Em suma, o que as define é visarem uma troca entre a administração e grupos de pessoas que se presume provocarem os mesmos custos ou aproveitarem os mesmos benefícios”.

Nos termos do art.º 165.º, n.º 1, al. i), da CRP, é da competência relativa da Assembleia da República legislar em matéria de impostos e sistema fiscal e sobre o regime geral das taxas e contribuições financeiras.

Assim, e analisando a mencionada al. i) do n.º 1 do art.º 165.º da CRP, lida em consonância com o n.º 2 do art.º 103.º da lei fundamental, dúvidas não há que, no que toca aos impostos, a reserva relativa de lei abrange tudo o que respeite à sua criação, determinação da incidência, da taxa, dos benefícios fiscais e das garantias dos contribuintes.

Quanto aos demais tributos, o princípio da reserva de lei formal não tem o mesmo alcance.

Com efeito, do disposto no art.º 165.º, n.º 1, al. i), da CRP, resulta que a reserva de lei parlamentar se circunscreve ao regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas, sendo que até à presente data não foi aprovado qualquer regime geral das contribuições financeiras e, ao nível das taxas, apenas foi aprovado o regime geral das taxas das autarquias locais.

Feito este introito cumpre, antes de mais, atentar na natureza do tributo em causa.

No caso dos autos, não há dúvidas de que o mesmo não é uma taxa.

Efetivamente, no regime legal que o prevê, o mesmo não surge como reflexo de uma prestação concreta de um serviço público ou da remoção de um obstáculo jurídico, nem como reflexo, por parte do sujeito passivo, da utilização de um bem do domínio público.

No entanto, face ao regime jurídico previsto no seu conjunto e a que já se fez referência, o mesmo aproxima-se do conceito de contribuição financeira, por lhe estar subjacente justamente a bilateralidade genérica a que se fez menção supra.

Sobre esta questão, num primeiro momento, já se pronunciaram os tribunais arbitrais tributários, em decisão proferida a 07.01.2016, no processo n.º 312/2015-T, decisão de que houve recurso para o Tribunal Constitucional, na sequência do qual foi proferido o Acórdão n.º 7/2019, a 08.01.2019. É ainda de sublinhar que, também neste caso, o sujeito passivo da CESE era uma entidade que não exercia atividade no setor electroprodutor ou em qualquer outro subsetor da eletricidade. No mesmo sentido também já se pronunciou o Supremo Tribunal Administrativo, em Acórdãos de 08.01.2020 (Processo: 0386/17.8BEMDL), de 16.09.2020 (Processo: 0387/17.6BEMDL) e de 16.12.2020 (Processo: 0415/16.2BEVIS), e, bem assim, este TCAS, em Acórdãos de 17.09.2020 (Processo: 322/19.7BEALM), de 30.09.2020 (Processo: 536/17.4BEALM) e de 16.12.2020 (Processo: 822/18.6BELRA).

Escreveu-se no mencionado aresto do Tribunal Constitucional:

“(…) A recorrente veio invocar que, em virtude da sua atividade, não exercia «qualquer atividade no sector electroprodutor, nem sequer em qualquer outro subsector da eletricidade (a atividade da Recorrente é a de armazenamento subterrâneo de gás natural), pelo que em nada contribuiria para o problema da dívida tarifária do SEN». Assim sendo, não usufruiria da contrapartida traduzida na redução do défice ou dívida tarifária, pelo que não estaria assegurada a bilateralidade ou sinalagmaticidade do tributo, devendo este ser considerado um imposto.

Sucede que aquela redução é apenas um dos objetivos da CESE, prescrevendo a lei que esta contribuição visa, genericamente, o desenvolvimento de medidas que contribuam para o equilíbrio e sustentabilidade sistémica do setor energético.

Ainda que não referida a uma contraprestação direta, específica e efetiva, resultante de uma relação concreta com um bem ou serviço, o que afasta a sua qualificação como taxa, a sujeição à CESE de determinados operadores económicos tem como um dos seus objetivos «financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do sector energético» (artigo 1º, n.º 2, do regime da CESE). É, a par do objetivo da redução da dívida tarifária – que é uma das suas causas –, o objetivo da promoção de mecanismos para financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental, e de medidas relacionadas com a eficiência energética, bem como de medidas de apoio às empresas, que gerará, igualmente, contrapartidas, ainda que difusas, dirigidas aos sujeitos passivos da CESE. A existência destas presumidas contraprestações que vão além do mero objetivo da redução tarifária, e que a criação do FSSSE garante, assegura, também, o caráter estrutural de bilateralidade ou sinalagmaticidade da relação subjacente ao tributo em causa, permitindo excluir a sua caracterização como imposto, já que nelas é possível identificar a satisfação das utilidades do sujeito passivo do tributo como contrapartida do respetivo pagamento. É a participação de um especial setor da atividade económica nos benefícios/custos presumidos da adoção destas políticas de financiamento que permite isolá-los dos demais contribuintes, sujeitando-os à contribuição criada pelas normas em apreciação, sem que essa diferenciação possa considerar-se violadora da Constituição, como veremos. Assim, apesar de não pressupor uma contraprestação direta, específica e efetiva, razão pela qual não pode ser qualificada como taxa, a CESE, reveste características de bilateralidade na relação entre o Estado e os sujeitos passivos do tributo, pela conexão entre a origem das receitas e o seu destino.

Não estamos, por isso, perante uma cobrança de tributo para participação nos gastos gerais da comunidade, numa pura angariação de receitas, que vise prover, indistintamente, às necessidades financeiras do Estado, que traduza o cumprimento de um dever geral de cidadania e solidariedade, como o dever de pagar impostos, em que esteja ausente uma qualquer contraprestação pública dedicada. Isto porque não é finalidade imediata e genérica deste tributo a obtenção de receitas, a serem afetadas, geral e indiscriminadamente, à satisfação de encargos públicos.

O facto de não ser possível individualizar-se, de forma concreta e absolutamente objetiva, uma compensação efetiva que, pelo seu conteúdo e natureza, seja especificamente dirigida aos sujeitos passivos que desenvolvam a atividade da recorrente, mas apenas as vantagens difusas, tal não retira caráter comutativo às prestações que visem financiar os objetivos que vão além da redução da dívida tarifária, já que estas contrapartidas não estão dissociadas de prestações públicas, ainda que genericamente destinadas a um grupo específico, sendo de presumir que os sujeitos passivos da CESE beneficiarão dos mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do sector energético. Ou seja, no caso da CESE, estamos perante um tributo comutativo, em virtude de, ainda que de forma difusa, ser possível identificar nos objetivos do FSSSE, a que foi consignada, contraprestações destinadas a um determinado grupo de sujeitos passivos que mantêm suficiente proximidade com as finalidades que este prosseguirá, e no qual se se incluirá a recorrente.

Realizando a recorrente o armazenamento subterrâneo de gás natural e a construção, exploração e manutenção das infraestruturas e instalações necessárias para esse fim, dúvidas não restam que a recorrente sempre usufruirá do desenvolvimento das medidas que contribuam para o equilíbrio e sustentabilidade sistémica do setor energético, designadamente das que se associem à atividade do fundo criado que visa, entre outros objetivos, financiar políticas sociais e ambientais do setor energético, enquanto setor de serviços económicos de interesse geral.

Como é bom de ver, os operadores económicos deste sector, entre os quais a recorrente, em virtude do seu específico objeto social, irão, presumivelmente, aproveitar, como contrapartida da CESE, de mecanismos que promovem a sustentabilidade sistémica do sector energético, de cariz social e ambiental, a desenvolver pelo Estado regulador, garante dessa sustentabilidade. Ou seja, uma vez que a atividade desenvolvida por estes agentes económicos beneficiará das ações de regulação traduzidas no desenvolvimento de políticas sociais e ambientais do setor energético, que promovam a sustentabilidade sistémica do setor, designadamente através da constituição do FSSSE dedicado ao seu financiamento, financiamento este que também respeitará ao subsector do gás natural, existem, então, razões que autorizam o legislador a estabelecer que o grupo de operadores, no qual se inclui a recorrente, deve contribuir para os custos decorrente dessas medidas regulatórias. A recorrente é uma das entidades cuja atividade desenvolvida é uma atividade regulada, nos termos do Decreto-Lei n.º 30/2006, de 15 de fevereiro, e pelo Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho. E a regulação e os seus custos foi já anteriormente identificada pelo Tribunal Constitucional como justificando o lançamento deste tipo de tributos, como atrás se referiu. Como os exemplos de outras contribuições invocados bem demonstram, essas medidas regulatórias não se reduzem à definição de tarifas reguladas.

E sendo assim, é possível identificar, também no caso da recorrente, uma contrapartida presumivelmente provocada e aproveitada pela recorrente, enquanto sujeito passivo, que o legislador faz repercutir, através da CESE, nestes operadores económicos sujeitos a regulação, e não na comunidade em geral.

Como se refere na decisão recorrida, no contexto do Estado regulador, «as contribuições financeiras impostas aos operadores económicos, quer para financiar os sobrecustos do sistema, quer para financiar novos encargos no contexto da regulação social, cumprem ainda a exigida “conexão entre a origem das receitas [o pressuposto do tributo] e o destino [finalidade] que a lei lhes assinala”; conexão que neste caso é reconduzida a uma ‘relação causal’ entre o Estado, na qualidade de garantidor do funcionamento eficiente e socialmente equitativo do sistema (neste caso do sector energético), e o sujeito passivo»; e «a CESE, ao ser exigida aos operadores do sector energético com o intuito de financiar políticas do sector energético de cariz social e ambiental, relacionadas com medidas de eficiência energética e com a redução do stock da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional, inscreve-se claramente neste tipo de contribuições exigidas pelo modelo económico-social do Estado regulador».

Neste sentido pronunciou-se igualmente o Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, no seu Parecer n.º 4/2016 (publicado no Diário da República, 2.ª série, de 2 de março de 2018):

«[A] CESE, correspondendo a uma relação de bilateralidade genérica, no sentido acima referido, [trata-se] de uma contribuição financeira.

A CESE é uma contrapartida para o financiamento da eficiência energética e da redução da dívida do SEN, exigida pelo modelo do Estado regulador.»

(…) Evidentemente, ao contrário do que pretende a requerente, o facto de a CESE ter, igualmente, como objetivo a redução da dívida tarifária do SEN, encarado, também ele, como um mecanismo que promove a sustentabilidade sistémica do sector energético, tal não faz obnubilar aquela outra contrapartida. Deixando de lado o problema de saber se a CESE assume natureza extraordinária, (…) é de acompanhar, sem reservas, a apreciação deste aspeto realizada na decisão recorrida:

«Em relação à afetação de um terço da receita da contribuição à redução da dívida tarifária do Sector Elétrico Nacional, cumpre sublinhar que, efetivamente, nesta parte, existe uma redução intensa (senão mesmo uma exclusão) do nexo causal que é pressuposto desta afetação do tributo, uma vez que é especialmente difícil sustentar que a exigência da CESE aos operadores económicos do sector do gás natural tem sentido no contexto da amortização de um stock de dívida que foi gerado pela adoção de medidas de regulação social no subsector da energia elétrica (o stock da dívida tarifária do sector elétrico é consequência da cláusula-travão na admissibilidade da repercussão integral dos custos do Sistema Elétrico Nacional nas tarifas a suportar pelos consumidores finais), mesmo sabendo que as empresas que hoje são credoras dessa dívida tarifária (pelo menos uma parte significativa das que recebem custos de manutenção do equilíbrio contratual ou garantia de potência e que operam centrais termelétricas) são consumidoras de gás natural que é fornecido pelas operadoras deste segundo sector e através das respetivas infra-estruturas.

Todavia, essa atenuação (ou mesmo interrupção) do nexo causal respeitante a um terço do valor da contribuição não se afigura suficiente para determinar a se uma situação de desproporção significativa entre a exigência do tributo e a finalidade a que o mesmo se destina, pois não só dois terços do valor do mesmo mantêm, como veremos, aquele nexo causal, como ainda a CESE assume um carácter extraordinário.

Este carácter extraordinário está logo expresso na sua mesma qualificação legal – sendo que não pode deixar de atribuir-se a esta toda a relevância. Naturalmente que, se o legislador qualifica e designa ab initio um tributo como “extraordinário”, é porque o seu fundamento está numa circunstância ou razão excecional, que “exige” a sua instituição, e a sua instituição com a configuração que o legislador lhe dá. Ainda que a lei não estabeleça expressamente um limite temporal para tal tributo, o facto é que uma tal qualificação indicia que o mesmo tributo não será para manter indefinidamente, ou não será para manter indefinidamente nos termos e com a conformação jurídica que recebeu – será, nesse sentido, «provisório».

Mas ao que fica dito acresce que a regulação da CESE na Lei do Orçamento para 2014 só confirma a sua natureza “extraordinária” – e isso quando, em várias disposições do respetivo regime jurídico (tal como constam do artigo 228.º daquela Lei), se fazem referências temporais determinadas, a 1 de Janeiro de 2014 (artigo 2.º e artigo 3.º, n.º 4), a 31 de Dezembro de 2013 [artigo 4.º, alínea o)], a 1 de Janeiro e 15 de Dezembro de 2014 ou a 31 de Outubro e a 20 de Dezembro de 2014, para determinar, sejam a incidência e o âmbito da isenções, sejam a taxa e a liquidação da contribuição. Tais referências não seriam certamente curiais num tributo criado com uma vocação de permanência – e antes apontam mesmo para a aparente necessidade da sua renovação anual.

Sobre este último ponto, este Tribunal, no caso sub judice ̶ que se reporta, de resto ao primeiro ano da cobrança do tributo, e em que, logo, a questão do seu prolongamento não se põe ̶ não tem de, nem pretende tomar posição. Mas o facto – o que só confirma o carácter «extraordinário» da contribuição ̶ é que, em ordem à sua manutenção ainda no ano de 2015, o legislador orçamental sentiu necessidade de, pelo menos, «renovar» correspondentemente aquelas referências temporais, no artigo 238.º da Lei n.º 82-B/2014 (Lei do Orçamento para 2015).

E não se argumente, contra o carácter extraordinário e «provisório» da CESE, com o facto de a mesma integrar o leque de receitas do Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Sector Energético, e este Fundo ter sido criado com um carácter permanente, à semelhança dos seus homólogos europeus (ex. Fondo nazionale per l'efficienza energética, art. 15 do Decreto Legislativo 4 luglio 2014, n. 102): é que tal circunstância, como é claro, é perfeitamente irrelevante, ou ineficaz, para alterar normativamente a natureza da CESE, tal como resulta das leis que a preveem. […]

Ora, sendo a CESE uma contribuição «extraordinária», essa sua natureza assume um relevo determinante – será mesmo causa suficiente– para, com esse carácter, não julgá-la desproporcional (inadequada, desnecessária e desproporcional), no quadro do estado de emergência económico-financeiro conjuntural (respeitante ao contexto económico-financeiro do país) e sectorial (respeitante ao peso que a dívida tarifária do SEN assumiu em 2014, totalizando mais de 5 mil milhões de euros), em que foi instituída. […]»

(…) Acresce que a CESE é consignada a um fundo que tem natureza de património autónomo, sem personalidade jurídica e com autonomia administrativa e financeira, o Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE) (…). Esta consignação ao FSSSE foi expressamente fixada, logo na Lei do Orçamento de Estado para 2014 (artigo 11.º do regime da CESE, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013), retirando esta receita ao financiamento de despesas públicas gerais do Estado.

A jurisprudência do Tribunal Constitucional já considerou ser esta uma qualidade reveladora da natureza comutativa destes tributos, por tal consignação significar que a receita não pode ser desviada para o financiamento de despesas públicas gerais, confirmando a relação de bilateralidade, como decidido pelo Tribunal no Acórdão n.º 152/2013, relativo à taxa pela utilização do espetro radioelétrico.

Independentemente de se considerar esta consignação de receitas decisiva para a caracterização do tributo em causa, a verdade é que a natureza de contribuição financeira da CESE resulta, inequivocamente, da presença de um sinalagma, ainda que difuso, que lhe confere bilateralidade, nos termos atrás desenvolvidos.

Aliás, a circunstância de ser ainda possível identificar, na CESE, quer a tributação de benefícios, mesmo que reflexos, destinados a um especial conjunto ou categoria de sujeitos passivos, quer o objetivo de cobrir os custos que as soluções regulatórias desse financiamento pressupõem, legitima materialmente a consignação de receitas, por lei considerada excecional.

Por todas estas razões, não pode deixar de se considerar que a CESE assume as características de uma contribuição financeira”.

Considerando este entendimento, a que se adere, conclui-se, pois, que, ao contrário do referido pela Recorrente, se está perante uma contribuição financeira e não perante um imposto (motivo pelo qual resulta prejudicada a apreciação do alegado, em termos de inconstitucionalidade, exclusivamente respeitante à CESE na perspetiva de ser um imposto – seja sobre o rendimento seja sobre o património – , e, bem assim, em termos de alegada dupla tributação e sobreposição ao IRC).

Este mesmo entendimento afasta, pois, os argumentos esgrimidos pela Recorrente, designadamente os atinentes ao facto de não integrar 0 sector electroprodutor ou outro subsector da eletricidade, não contribuindo para o problema da dívida tarifária do SEN (não carecendo, pois, de análise tudo o alegado em termos de origem desta dívida, face aos argumentos expendidos pelo TC, sendo certo que a interpretação no sentido de a verdadeira finalidade da CESE ser a redução da dívida tarifária não encontra reflexo na divisão do destino da receita arrecadada), e, bem assim, o impacto que a afetação de parte da receita à redução da dívida tarifária tem em termos de configuração do tributo – afastando, dessa forma, o argumento de que o objetivo da CESE é de consolidação orçamental ou de consolidação das contas públicas.

Por outro lado, quanto ao facto de alegadamente a Recorrente não conhecer as políticas sociais e ambientais do setor energético, tal circunstância não é de molde a afastar a configuração como contribuição financeira, a aferir de acordo com os termos em que o legislador consagrou e densificou a disciplina deste tributo. Sempre se diga, aliás, que são conhecidas medidas enquadradas nesse domínio. Veja-se, por exemplo, que o Fundo de Inovação, Tecnologia e Economia Circular, criado pelo DL n.º 86-C/2016, de 29 de dezembro, cuja finalidade é a de “apoiar políticas de valorização do conhecimento científico e tecnológico e sua transformação em inovação, de estímulo à cooperação entre Instituições de Ensino Superior, centros de interface tecnológico (CIT) e o tecido empresarial e de capacitação para um uso mais eficiente dos recursos, preservando a sua utilidade e valor ao longo de toda a cadeia de produção e utilização, nomeadamente através da eficiência material e energética”, conta com parte da receita do FSSSE (cfr. art.º 5.º do mencionado diploma). Por outro lado, dos instrumentos de gestão da direção geral de energia e geologia, a quem cabe a gestão, na vertente técnica, do FSSSE, consta justamente o elenco de atividades desenvolvidas a esse respeito, designadamente a articulação com entidades beneficiárias do FSSSE (cfr. relatório de atividades da direção geral de energia e geologia relativo a 2017, disponível para consulta em http://www.dgeg.gov.pt/).

Não tem, por outro lado, a consequência que a Recorrente lhe extrai aferir se a receita da CESE está a ser efetivamente utilizada para diminuir a dívida tarifária ou se chegou a ser transferida para o FSSSE, porquanto trata-se de matéria atinente à concretização de uma consignação da receita que não se confunde com a configuração do tributo em concreto.

Como já referido, a Recorrente, na hipótese de a CESE ser entendida como uma contribuição financeira, considera-a igualmente inconstitucional, por violação do princípio da proporcionalidade e do da igualdade (neste último caso, sob a perspetiva do princípio da equivalência).

Chamando novamente à colação o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 7/2019, a 08.01.2019, refere-se a esse propósito (numa análise conjunta de ambas as alegadas inconstitucionalidades, designadamente em termos de igualdade proporcional):

“(…) A recorrente argumenta que o regime deste tributo, resultante das normas impugnadas, caso se considere a CESE como verdadeira contribuição financeira e não como imposto, sempre seria materialmente inconstitucional, por violar o princípio da equivalência, enquanto subprincípio do princípio da igualdade, aplicável aos tributos paracomutativos, constituindo, igualmente, uma restrição do direito de propriedade imposta em violação do princípio da proporcionalidade (…).

Vejamos se serão postos em causa o princípio da equivalência e da proporcionalidade.

Embora não expressamente consagrado na Constituição, o princípio da equivalência resulta do princípio da igualdade, previsto no artigo 13.º da Lei Fundamental, com ele se procurando que taxas e contribuições se adequem às prestações públicas de que beneficiarão, real ou presumidamente, os respetivos sujeitos passivos.

Decorre, do que atrás se explicitou, que a CESE é um tributo da categoria das contribuições, excluindo a sua classificação, quer como taxa, quer, para o que mais aqui relevava, como imposto.

Garantido que esteja que a contribuição lançada encontra justificação no benefício recebido/custo provocado relativo a uma prestação diferenciada de que efetiva ou presumivelmente beneficiará/ou terá provocado um grupo seu sujeito passivo, estará assegurado o sinalagma que justifica a diferenciação tributária, bem como o respeito pelo princípio da equivalência.

No caso, como atrás se demonstrou, a sujeição à CESE do grupo constituído pelos operadores económicos em que a recorrente se inclui não é desprovida de contrapartidas. Nem quando globalmente considerado o grupo de operadores no setor da energia, nem quando especificamente considerados aqueles que operam no setor do gás natural. Aliás, na definição da consignação de receitas, é para o setor da energia globalmente considerado que são destinadas a maior parte das verbas, visando o financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental, relacionadas com medidas de eficiência energética, e de apoio às empresas, já que apenas um terço é reservado à redução da dívida tarifária do SEN.

É, em suma, o carácter sinalagmático, atrás enunciado, que traduz a verificação da equivalência necessária, pelo que não pode deixar de se concluir não existir desrespeito pelo princípio da equivalência. Ao mesmo tempo, a assinalada bilateralidade, encontrada na contraprestação correspondente à sujeição à CESE, retira-lhe o carácter de imposto que incidiria sobre o património das empresas do setor energético que a ela estão obrigadas. Como descrevemos, a estrutura bilateral do tributo justifica que se distinga estes sujeitos passivos dos demais contribuintes, respeitando-se, por isso mesmo, o princípio da equivalência, afastando-se uma injustificada desigualdade.

(…) A recorrente invoca, ainda, que esta correspondência não pode violar o princípio da proporcionalidade, sob pena de violar a propriedade privada e livre iniciativa económica. Afastada a caracterização como imposto, em virtude da aceite sinalagmaticidade, uma tal questão remete-nos para o controlo do critério escolhido para definição desta contribuição, ou seja, para o equilíbrio entre prestação e contraprestação.

Significa que, encontrada na relação causal enunciada a justificação para a diferenciação deste grupo na tributação, restaria saber se colhe a invocação da recorrente de que a imposição deste encargo violaria o princípio da proporcionalidade.

Ora, está bem de ver (…) que a objetividade conseguida na relação entre uma taxa e a troca real e efetiva que a justifica, e uma contribuição e a prestação genérica e presumida que lhe dá origem, será de grau necessariamente diferenciado, já que, nas prestações presumidas/custos provocados, esta relação não poderá deixar de ser mais difusa ou reflexa, pela sua própria natureza. Por isso, na finalidade de promoção de mecanismos para financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental, e de medidas relacionadas com a eficiência energética, prevista como um dos destinos da CESE, a que, aliás, a lei consigna a maior parte das receitas deste tributo [artigo 4.º, n.º 2, alínea a)], não se procura a identificação de benefícios efetivos, concretos, objetivamente mensuráveis e comparáveis com o sacrifício imposto, mas um mínimo de probabilidade na obtenção desses benefícios pelos sujeitos passivos. E, no caso da recorrente, ainda que se pudesse considerar que inexistiria relação causal entre o desempenho da sua atividade e a dívida tarifária do Setor Elétrico Nacional, ou que não beneficiaria de medidas promovidas para sua redução – já que a requerente não integra o setor electroprodutor –, sempre aqueloutro objetivo, enunciado como destino maioritário da alocação de verbas, pode ser identificado como elemento suficientemente justificador da relação causal entre o tributo a pagar e o financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental. É que, como se afirmou já, a causalidade estrutural desta contribuição não assenta, de modo algum, exclusivamente, na redução da dívida tarifária do SEN.

Adiante-se, aliás, que não cabe ao Tribunal Constitucional apurar do posterior e efetivo grau de desenvolvimento de concretas políticas sociais e ambientais, relacionadas com medidas de eficiência energética, que concretizem a intervenção estadual no setor energético de modo a satisfazer aquele que é um dos objetivos da CESE elencado no artigo 1.º, n.º 2, do seu regime, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83.º-C/2013, de 31 de dezembro, no qual se determinou que esta «contribuição tem por objetivo financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do setor energético…», finalidade reforçada no artigo 2.º do diploma que criou o Fundo para o qual a contribuição reverte, que visa a «promoção do equilíbrio e sustentabilidade sistémica do setor energético e da política energética nacional».

No caso, ao lançar esta contribuição, o legislador definiu uma base de incidência subjetiva suficientemente estreita, com a preocupação de delimitar, com a certeza possível, os sujeitos passivos que virão a beneficiar de presumida prestação, em troca da sujeição a este tributo. Deliberadamente, afastou a solução de fazer repercutir a responsabilidade desta contraprestação em toda a comunidade, que, se assim não fosse, custearia, através dos impostos, prestações públicas de que a sociedade, no seu todo, não seria causadora ou beneficiária. Concebido como encargo a suportar por estes operadores económicos, a consagração deste tributo é, desde logo, acompanhada da proibição da sua repercussão nos consumidores, por via tarifária (artigo 5.º do Regime jurídico da CESE).

Consequentemente, a incidência subjetiva da CESE abrange um conjunto justificável e diferenciável de destinatários que irão, através dela, compensar prestações que presumivelmente serão por estes provocadas ou aproveitadas – seja, a redução tarifária do SEN, ou, no caso dos operadores económicos desempenhando a atividade da requerente, os encargos com os mecanismos de promoção da sustentabilidade do setor energético –, mantendo estes inegável proximidade com as finalidades procuradas com o lançamento da CESE, nesse sentido assumindo aquela contraprestação uma natureza grupal, razão justificadora da tributação que sobre o grupo recai, distinguindo-o dos demais contribuintes.

No quadro de um modelo de Estado regulador, o objetivo do financiamento de mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do setor energético é especialmente aproveitada pelo grupo de operadores económicos em que a recorrente se inclui. Como já se afirmou, neste contexto, é possível identificar uma suficiente conexão entre a origem da receita, cuja fonte são os agentes económicos sujeitos à CESE, e a sua finalidade, que a lei consignou ao FSSSE, de instituição de mecanismos para financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental, e de medidas relacionadas com a eficiência energética, de que o setor económico beneficiará.

É na promoção desta finalidade, e nos benefícios e encargos que daí advêm para determinados setores, que o legislador sustenta a imposição a operadores do setor económico da energia de um tributo que não recai sobre outros operadores económicos, nem sobre a generalidade dos cidadãos contribuintes. E esta prestação é inegavelmente útil à consecução do fim a que se destina, de assegurar as medidas do setor energético referidas, sem onerar a generalidade dos operadores de setores distintos e os cidadãos em geral, a que não se destinam, que as não causaram nem delas beneficiam.

É por esta mesma razão, de afastar do financiamento destas medidas de sustentabilidade energética os demais contribuintes que não lhes dão origem, nem delas beneficiarão de modo direto, que resulta patente que impô-las não se poderá considerar discriminatório.

Também no que respeita à incidência objetiva da CESE se considera estar garantido um nexo causal suficiente entre os ativos (no caso, ativos regulados) sobre os quais recai a CESE (artigo 3.º, n.º 1, do Regime jurídico da CESE) e as políticas públicas de cariz social e ambiental do setor energético.

A titularidade dos ativos tributáveis por parte das empresas que as normas legais sujeitam à CESE, cuja justificação radica na sustentabilidade sistémica do setor energético, torna-as presumíveis beneficiárias das políticas públicas de energia e da sua regulação. Os ativos não surgem como manifestação meramente hipotética da capacidade contributiva, que fosse exigida como receita para despesas gerais do Estado, mas como indicador que permite presumir a potencial utilidade das prestações públicas que aos operadores aproveitam, e os custos presumidos que provocam, já que os ativos são elementos essenciais ao desenvolvimento da atividade, sendo suficientemente adequados para diferenciarem aquele impacto. Também por esta razão, não pode ligar-se a sujeição do ativo ao tributo a qualquer demonstração de que estaríamos perante um imposto sobre o património das empresas. Na lógica do legislador, a titularidade de ativos em certa área da economia é um dado que permite aferir da suscetibilidade da empresa para ser causa de ou beneficiar de políticas de sustentabilidade, o que a distingue dos demais operadores de outras áreas e dos cidadãos. Não é, assim, uma forma de arrecadar receita, indistintamente. É, por isso, uma base de incidência adequada. Corrobora-se, por isso, a conclusão alcançada pelo tribunal a quo:

«[E] ntende-se que no caso é ainda possível estabelecer uma relação de causalidade suficiente entre o critério adotado pelo legislador para a determinação da base tributável da CESE e a sua finalidade, pois o valor dos ativos é um índice adequado para medir a diferença de capacidade (potencial) de impacto da atividade desenvolvida pelos sujeitos passivos, no contexto das políticas de eficiência energética. Um juízo onde tem especial peso a circunstância de estarmos perante um tributo de natureza extraordinária, que por isso se requer de fácil implementação e aplicação para um período de aplicação transitório e curto, onde não se justificaria a implementação de critérios, porventura mais adequados, como a “medida do impacto das economias de energia potenciais” (algo que os contratos de gestão de eficiência energética têm provado ser de elevada complexidade técnica), mas muito complexos e com elevados custos de cumprimento, ou seja, totalmente desajustados da urgência no caso pretendida.»

Embora a propósito do respeito deste princípio da equivalência no âmbito da fixação das taxas, o Tribunal Constitucional teve já ocasião de decidir que «em matéria tributária, não cabe ao Tribunal Constitucional, em linha de princípio, controlar as opções do legislador ou da Administração nas escolhas que estes fazem para estabelecer o quantum dos tributos, quer se trate de impostos, de taxas ou de contribuições especiais» (Acórdão n.º 640/1995). Chegando, mesmo, a afirmar-se, no mesmo aresto que «o Tribunal Constitucional rejeita – seguindo a doutrina fiscalista portuguesa que se exprime sem discrepâncias – o entendimento de que uma taxa cujo montante exceda o custo dos bens e serviços prestados ao utente se deve qualificar como imposto ou de que deve ter o tratamento constitucional de imposto».

A mesma ideia veio a ser explicitada, por exemplo, no Acórdão n.º 140/1996: «as opções feitas pelo legislador (ou pela Administração) na fixação do montante das taxas são, em princípio, insindicáveis por este Tribunal, que, quando muito, poderá cassar as decisões legislativas (ou regulamentares), se, entre o montante do tributo e o custo do bem ou serviço prestado, houver uma desproporção intolerável - se a taxa for de montante manifestamente excessivo».

Bem se compreenderá que, no caso das contribuições, como nas contribuições de regulação, relativamente às quais o sinalagma que é possível identificar não é, como no caso das taxas, individualizado e efetivo, mas apenas presumido, não poderá este Tribunal deixar, por maioria de razão, de lhes estender um tal entendimento.

Ora, como se afirmou, se é verdade que também nas contribuições não se dispensa alguma objetividade mínima no estabelecimento da relação entre a contribuição a pagar e a vantagem para um grupo determinado ou determinável de contribuintes que a suportará, acontece que, sendo esta vantagem presumida, contrariamente ao que sucede nas taxas, em que a vantagem que lhe dá origem é real e singularizável, permitindo melhor adequar o tributo ao custo ou benefício do sujeito passivo, já no caso das contribuições, pela natureza da relação, mais difusa ou reflexa, o grau de exigência na objetividade exigida será ainda mais atenuado.

Note-se, na sequência do que vem dito, que o facto de a sujeição à CESE ser diferenciada (artigo 3.º da Lei n.º 83-C/2013) em função da titularidade do valor dos elementos do ativo de determinados operadores económicos, ou do valor dos ativos regulados – como é o caso da recorrente –, assim afastando a imposição de um encargo à generalidade dos contribuintes, e ajustando a base de incidência em função dos diferentes grupos de sujeitos passivos do tributo, não é, ao contrário do que sustenta a recorrente, indício de desigualdade, mas, antes, de delimitação da base de incidência em função da presumida contraprestação, cujo benefício/custo respeita ao setor energético, desde logo, não a impondo à generalidade dos contribuintes, e procurando a acomodação da contribuição ao custo/benefício presumidos.

Por outro lado, e relativamente às isenções previstas no artigo 4.º do regime da CESE, sendo, à partida, variado o leque de obrigados pelo tributo, a pretensão da sua criação será a de permitir, de algum modo, a distinção do seu impacto nos diferentes operadores económicos, visto que as diferenças normativas de regime já lhes definiram, previamente, distintos direitos e obrigações administrativas, ao modelarem a respetiva atividade. Ao estabelecer isenções, o legislador dá indicação de procurar atender aos diversos regimes jurídicos a que estão obrigados os operadores, em função da natureza da sua atividade, que os colocam em planos não coincidentes relativamente ao seu contributo para a sustentabilidade sistémica do setor energético. O mesmo se diga da opção de não estabelecer uma taxa única aplicável à base de incidência definida, que fosse indiferenciável para todos os operadores.

Daqui não se segue – o que é reforçado pela natureza do tributo em causa – que, da definição das isenções, ou da diferenciação introduzida, dentro de cada grupo de operadores económicos, em função do critério dos ativos como base de incidência, ou da distinção feita através da definição de taxas diferentes, tenham de resultar esforços com peso relativo rigorosamente igual, sob pena de se dever considerá-los arbitrários, já que, não apenas se entende que a definição das obrigações encontra fundamento nas características da sua atividade, como procura levar em conta os diversos contributos dos operadores para a sustentabilidade, verificando-se que a diferenciação não é arbitrária. Nesse sentido, acompanha-se a análise desenvolvida pelo tribunal a quo quanto ao contributo das entidades isentas do pagamento da CESE:

«[I] mporta destacar que a maior parte desses operadores económicos foram chamados a ‘contribuir’ por outra via para a eliminação do défice tarifário do Sistema Eléctrico Nacional, ou seja, para impedir que o mesmo subsista e continue a avolumar-se sob a forma de dívida tarifária. Referimo-nos, no caso da produção elétrica: i) à eliminação, para o futuro, do regime de subsidiação à tarifa da produção em regime especial (a partir de fontes renováveis), com a entrada em vigor da nova redação dos Decretos-Lei n.º 29/2006 e 172/2006, dada pelos Decretos-Lei n.º 215-A/2012 e 215-B/2012; ii) com a imposição aos centros electroprodutores eólicos já instalados de uma compensação anual ao SEN, durante o período de oito anos, compreendido entre 2013 e 2020 (artigos 5.º e 9.º do Decreto-Lei n.º 35/2013, de 28 de Fevereiro); iii) com a redução drástica das subvenções à cogeração (primeiro com a aprovação do Decreto-Lei n.º 23/2010, de 25 de Março e a respetiva alteração por apreciação parlamentar pela Lei n.º 19/2010, de 23 de Agosto e, por último, com a aprovação do Decreto-Lei n.º 68-A/2015, de 30 de Abril); iv) com a redução, igualmente drástica, das subvenções ao regime do autoconsumo (abrangendo a microgeração e a minigeração), após a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 153/2014, de 20 de Outubro; v) com a redução dos custos com a garantia de potência após a entrada em vigor do novo regime de remuneração previsto na Portaria n.º 251/2012, de 20 de Agosto. Todos estes exemplos mostram que a reforma financeira do Sistema Eléctrico Nacional foi promovida também por outras vias, com sacrifícios financeiros impostos aos respetivos operadores económicos, no intuito de alcançar a sustentabilidade do sector, ou seja, a redução dos custos para permitir que todos possam ser repercutidos nas tarifas e que esta repercussão não se traduza num preço final a pagar pelo consumidor que possa excluir uma parte da população de um consumo normal deste serviço. Nesta parte, pode dizer-se que tendo sido chamados a contribuir financeiramente por outra via para o fim do deficit tarifário existe uma razão que sustenta a sua exclusão do âmbito da contribuição para a redução do stock da dívida tarifária acumulada em anos anteriores, mesmo que as contribuições não sejam financeiramente equivalentes nos respetivos montantes. E vale lembrar também que esta comparação do esforço financeiro exigido a cada operador há-de limitar-se apenas, no caso dos sujeitos passivos da CESE, ao valor de um terço da mesma, por ser apenas essa a parcela afeta àquela finalidade.

Por outro lado, e no que respeita ao contributo para a sustentabilidade social e ambiental em termos de financiamento de medidas que promovam a eficiência energética, haverá que dizer que a maior parte dos operadores isentos da CESE dão o respetivo contributo nesta matéria através do exercício das respetivas atividades, que, em si, internalizam os custos ambientais e de escassez de produtos energéticos primários, seja a produção elétrica a partir de fontes renováveis (para a Europa a estratégia da eficiência energética é hoje indissociável da geração a partir de fontes renováveis), seja a produção de biocombustíveis, seja a cogeração (em si um dos eixos fundamentais da eficiência energética), seja a gestão mais eficiente do serviço de despacho/disponibilidade, que compõe a garantia de potência, e onde as centrais termoeléctricas a gás natural são as principais operadoras. E até os pequenos produtores aportam um contributo útil para esta política através dos denominados benefícios da geração distribuída.»

Assim, quer porque o critério escolhido pelo legislador para delimitar a base subjetiva e objetiva da CESE não é totalmente desligado da finalidade que com a contribuição financeira se procura realizar, quer porque o critério definidor do montante não é manifestamente injusto, flagrante e intolerável (Acórdão n.º 640/1995), não se deverá afastar as normas em causa”.

Assim, o mencionado tributo não atenta nem contra o princípio da proporcionalidade nem contra o da igualdade (na perspetiva da equivalência), sendo ainda, pelos motivos explanados pelo TC, afastada a argumentação no sentido de a base de incidência escolhida afastar a bilateralidade do tributo. Por outro lado, o alegado pela Recorrente, no sentido de que a CESE, em termos de configuração, não é um instrumento tendente a resolver o problema da dívida tarifária é uma configuração meramente opinativa, em termos de políticas públicas, que ultrapassa a questão da configuração do tributo. Sublinhe-se, no entanto, como referido no citado Acórdão do Tribunal Constitucional, que a receita afeta à resolução deste problema não representa a maior fatia em termos de afetação de receita da CESE, configurando-se, aliás, como o aspeto do tributo que menos nexo causal tem com entidades como a Recorrente, mas que, ainda assim, não justifica a sua não configuração como contribuição financeira.

Por outro lado, a comparação entre a CESE e a redução de taxa de IRC em dois pontos percentuais afigura-se como uma comparação entre duas realidades distintas, não se alcançando de que forma o princípio da proporcionalidade é afetado por tais opções legislativas.

Como tal, não se verifica qualquer violação dos mencionados princípios.

Quanto à circunstância de a CESE não ter caráter extraordinário, invocada nas alegações, nada se extraindo, no entanto, do alegado, veja-se que, no caso, estamos perante o quarto ano em que tal tributo é aplicado, sempre sendo objeto de prorrogação específica, como referimos supra, não havendo elementos que nos possam fazer concluir pelo seu carater definitivo.

No que respeita às experiências de outros ordenamentos, não nos compete, nesta sede, qualquer apreciação em seu torno, dado tratar-se de medidas nacionais de outros países e não de medidas associadas a enquadramentos legislativos aplicáveis no caso português(…).”

De relevar, neste particular, que o Aresto que vimos acompanhando foi objeto de pronúncia por parte do Tribunal Constitucional, no âmbito do processo nº 105/2021, de 22 de setembro de 2021 (Acórdão nº 736/2021) nele se decidindo: “não julgar inconstitucionais as normas dos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º do regime jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, mantido em vigor pela Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro”, com a consequente improcedência do recurso.

Uma nota final para relevar que no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 736/2021, se aquiesceu, de forma clara e inequívoca, que o juízo de entendimento e todos os argumentos convocados no Acórdão nº 7/2019 do Tribunal Constitucional, são transponíveis para os tributos dos anos subsequentes, não obstante o mesmo se circunscreva, em termos de objeto, à CESE liquidada no ano de 2014. Aliás, o juízo de inconstitucionalidade das normas dos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º do regime da CESE foi, igualmente, afirmado, designadamente, nos Acórdãos do TC n.ºs 303/2021 (CESE de 2014), 436/2021(CESE de 2016), 437/2021 (CESE de 2015), 438/2021 (CESE de 2015), 513/2021 (CESE de 2015 e 2016) e 532/2021 (CESE de 2016).

Por forma a clarificar o supra expendido, extrata-se a fundamentação jurídica constante no Acórdão 532/2021 que visa, justamente, CESE do ano de 2016, e na parte que para os autos releva:

“Quanto ao segundo argumento invocado para afastar a fundamentação do Acórdão n.º 7/2019, este foi recentemente rebatido no Acórdão n.º 513/2021, nos termos seguintes:

(…) [S]endo correta a afirmação de que o Acórdão n.º 7/2019 atribui relevância ao carácter extraordinário da CESE, nomeadamente em virtude da sua vocação conjuntural e vigência limitada, não se deixa de sublinhar – através de um excerto da decisão arbitral então recorrida – o seguinte: «[a]inda que a lei não estabeleça expressamente um limite temporal para tal tributo, o facto é que uma tal qualificação indicia que o mesmo tributo não será para manter indefinidamente, ou não será para manter indefinidamente nos termos e com a conformação jurídica que recebeu – será, nesse sentido, “provisório”.» Não se vislumbra nestas palavras, ou em quaisquer outras relevantes para a fundamentação do aresto, alguma espécie de identificação da provisoriedade do tributo com o primeiro ano da sua vigência; pelo contrário, afirma-se que a lei não define um limite temporal para o tributo, de modo que a sua natureza extraordinária não é determinada por um critério temporal – o ano de 2014 −, mas conjuntural − a verificação periódica de um certo estado de coisas. Tanto assim é que, apesar de declarar «não tomar posição» sobre a questão da renovação do tributo para os anos subsequentes, a decisão arbitral salienta a «aparente necessidade da sua renovação anual», o que seria absurdo se o tributo se destinasse por natureza – entenda-se: aquela mesma natureza extraordinária que justificou o juízo de não inconstitucionalidade anterior − a vigorar apenas pelo período de um ano.

7. O Acórdão n.º 7/2019 não determina as condições necessárias e suficientes da conjuntura ou situação que justifica um tributo extraordinário com as características da CESE. Limita-se a reproduzir uma outra passagem da decisão arbitral então recorrida, com o seguinte teor: «[vale como justificação] a circunstância de estarmos perante um tributo de natureza extraordinária, que por isso se requer de fácil implementação e aplicação para um período de aplicação transitório e curto, onde não se justificaria a implementação de critérios, porventura mais adequados, como a “medida do impacto das economias de energia potenciais” (algo que os contratos de gestão de eficiência energética têm provado ser de elevada complexidade técnica), mas muito complexos e com elevados custos de cumprimento, ou seja, totalmente desajustados da urgência no caso pretendida». Reitere-se que não há aqui nenhum vestígio da identificação, proposta pela ora reclamante, entre «período de aplicação transitório e curto» e o primeiro ano de vigência do tributo. Por isso, não é certamente abusivo invocar a decisão anterior do Tribunal Constitucional como «precedente válido» para a questão da constitucionalidade das normas que conformam a CESE nos dois anos imediatamente subsequentes ao primeiro ano de vigência. (…)»

Recorde-se, de resto, que «os fatores conjunturais que justificaram o juízo de não inconstitucionalidade que consta do Acórdão n.º 7/2019» perduraram após o ano de 2014, tal como este Tribunal viria a reconhecer em diversas circunstâncias (v., v.g., os Acórdãos n.º 430/2016, 41/2017 e 395/21). Esclareceu-se, designadamente, no Acórdão n.º 41/2017 o seguinte (v. o n.º 17):

«Apesar de o PAEF ter findado oficialmente em maio de 2014 − e de a premência do interesse público na consolidação orçamental se ter tornado, nessa medida, menor −, nem por isso se pode dizer que a conclusão daquele programa tenha dado imediato lugar a um quadro de normalidade financeira, excludente do cabimento de quaisquer medidas excecionais, mesmo que em versão mitigada. Pelo menos na fase de transição em que o ano de 2016 se inclui ainda, é de reconhecer por isso ao legislador nacional uma margem de conformação que, num quadro de normalidade, se encontra, no que respeita à relação da República com as regiões autónomas, sensivelmente diminuída.

Por outro lado, e mais decisivamente ainda, o ano de 2016 continuou a ser um ano orçamentalmente condicionado pela pendência do procedimento por défice excessivo, previsto no artigo 126.º do TFUE.

De acordo com o que viria a resultar da Recomendação do Conselho de 12 de julho de 2016 – uma «recomendação específica por país» (country-specific recommendation) emitida ao abrigo do artigo 126.º, n.º 7, do TFUE e prevista no âmbito da vertente corretiva do Pacto de Estabilidade e Crescimento (cfr., em particular, o Regulamento (CE) n.º 1467/97 do Conselho, de 7 de julho) –, Portugal não havia cumprido o prazo de 2015 para a correção do défice excessivo, pelo que, existindo o risco de vir a falhar as “disposições do Pacto de Estabilidade e Crescimento”, deveria adotar “medidas adicionais em 2016 e 2017”, tendo em vista uma “correção sustentável do défice excessivo” de modo a situá-lo em 2,2 % do PIB em 2016, conforme previsão do Governo no seu Programa de Estabilidade de 2016. Na sequência da referida Recomendação, a Decisão do Conselho de 8 de agosto de 2016, (Council Decision (EU) of giving notice to Portugal to take measures for the deficit reduction judged necessary in order to remedy the situation of excessive deficit) acabou por impor ao Estado Português a obrigação de pôr termo ao défice excessivo até ao final de 2016, reduzindo-o para 2,5% do PIB.»

Ajuíza-se, por conseguinte, que o julgamento neles firmado mantém toda a atualidade e é integralmente transponível para o caso dos autos, concluindo-se, assim, em conformidade com o doutrinado no Aresto do STA, proferido no processo nº 01471/17, de 10 de novembro de 2021: “as normas que modelam o regime jurídico da “Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético” não violam os princípios da capacidade contributiva e da tributação pelo rendimento real, da proporcionalidade, da igualdade na repartição dos encargos públicos, da protecção da confiança, segurança jurídica e não retroactividade da lei fiscal, nem o princípio da especificação orçamental.” [Vide, no mesmo sentido, designadamente, os Acórdãos do STA -a cuja fundamentação jurídica se adere- proferidos nos processos n.ºs 02747/17.3BEPRT, de 12/05/2021, 415/16.2BEVIS; 386/17.8BEMDL; 387/17.6BEMDL; 314/18.3BEVIS; 03037/16.4BELRS, de 13/07/2021 e 0545/19.9BEPRT, de 08/09/2021].

Uma nota final para relevar que não obstante a prolação de Acórdão do Tribunal Constitucional nº 101/2023, de 16 de março de 2023, que consagra o juízo de inconstitucionalidade-ainda que para um período de imposto posterior ao caso vertente, sendo que, como visto o ano de 2016 continuou a ser um ano orçamentalmente condicionado pela pendência do procedimento por défice excessivo, previsto no artigo 126.º do TFUE - a verdade é que, ulteriormente à sua prolação foram proferidos outros Acórdãos pelo Tribunal Constitucional que concluem no sentido do juízo de não inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º, do Regime da CESE, criada pelo artigo 228.º, da Lei 83-C/2013, de 31/12, em vigor durante o exercício fiscal de 2016 ex vi artigo 6.º da Lei n.º 159-C/2015, de 30 de dezembro (Vide, designadamente, Acórdãos do Tribunal Constitucional nºs 338/2023, de 6 de junho de 2023, proc.1117/21; 372/2023, de 7 de junho de 2023, proc.623/22; 720/2023, de 25 de outubro de 2023, proc.1236/21).

E por assim ser, face à atualidade da Jurisprudência expendida anteriormente, que acolhemos sem reservas e aqui damos integralmente por reproduzidas, julgamos improcedente o presente recurso jurisdicional, na medida em que acolhendo, como vimos, a natureza de contribuição financeira a mesma não traduz a violação dos visados princípios constitucionais basilares supra expendidos, mormente, da legalidade e da igualdade.

Subsiste, ora, por analisar a questão da violação do Direito Comunitário.

Alegam as Recorrentes, neste concreto particular, que a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento ao ajuizar que não há violação do Direito Comunitário pelo facto de, em face do conceito de “auxílio estatal” descrito pela jurisprudência comunitária, não se encontrarem preenchidos os pressupostos que permitam classificar o regime da CESE como auxílio estatal ilegítimo.

E isto porque, inversamente ao propugnado na sentença visada existindo subsidiação da produção elétrica em regime especial, a qual é financiada por um Fundo público (mesmo que em parte), existe uma inequívoca intervenção do Estado através de recursos estatais provenientes da cobrança de um imposto, o que acarreta violação ao artigo 107.º do TFUE.

Apreciando.

Atentemos, para o efeito, no discurso fundamentador constante na decisão recorrida, e que se transcreve na parte que para os autos releva:

“Como se refere, exemplificativamente, no acórdão do Tribunal Geral de 15 de novembro de 2018, proferido no processo T 219/10 RENV:

“(…) [S]egundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, a qualificação de uma medida nacional de «auxílio de Estado», na aceção do artigo 107.º, n.º 1, TFUE, exige que estejam preenchidos todos os seguintes pressupostos. Em primeiro lugar, deve tratar se de uma intervenção do Estado ou com recursos estatais; em segundo lugar, essa intervenção deve ser suscetível de afetar as trocas comerciais entre os Estados Membros. Em terceiro lugar, deve conceder uma vantagem seletiva ao seu beneficiário. Em quarto lugar, deve falsear ou ameaçar falsear a concorrência (v. Acórdão World Duty Free, n.o 53 e jurisprudência aí referida).

60 No que respeita ao pressuposto da seletividade da vantagem, que é constitutivo do conceito de «auxílio de Estado», na aceção do artigo 107.º, n.º 1, TFUE, resulta de jurisprudência igualmente constante do Tribunal de Justiça que a apreciação desse pressuposto impõe que se determine se, no âmbito de um dado regime jurídico, a medida nacional em causa é suscetível de favorecer «certas empresas ou certas produções» face a outras que se encontrem, à luz do objetivo prosseguido por esse regime, em situação factual e jurídica comparável e que sofram, desse modo, um tratamento diferenciado que possa, em substância, ser qualificado de discriminatório (v. Acórdão World Duty Free, n.o 54 e jurisprudência aí referida).

61 Além disso, quando a medida em causa é encarada como um regime de auxílio e não como um auxílio individual, a Comissão deve demonstrar que essa medida, ainda que preveja uma vantagem de alcance geral, confere o seu benefício exclusivo a certas empresas ou a certos setores de atividade (v. Acórdão World Duty Free, n.o 55 e jurisprudência aí referida).

62 Em especial, no que toca a medidas nacionais que conferem um benefício fiscal, há que recordar que uma medida dessa natureza que, embora não inclua uma transferência de recursos do Estado, coloca os beneficiários numa situação mais favorável do que a dos outros contribuintes é suscetível de proporcionar uma vantagem seletiva aos beneficiários e constitui, por conseguinte, um auxílio de Estado na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE. Em contrapartida, não constitui tal auxílio na aceção desta disposição, um benefício fiscal que resulta de uma medida geral indistintamente aplicável a todos os operadores económicos (v. Acórdão World Duty Free, n.o 56 e jurisprudência aí referida).

63 Para qualificar uma medida fiscal nacional de seletiva na sequência desta análise, a Comissão deve, numa primeira fase, identificar o regime fiscal comum ou «normal» aplicável no Estado Membro em causa e, numa segunda fase, demonstrar que a medida fiscal em causa constitui uma exceção ao referido regime comum por introduzir diferenciações entre operadores económicos que se encontram, à luz do objetivo prosseguido por esse regime comum, numa situação factual e jurídica comparável (v. Acórdão World Duty Free, n.o 57 e jurisprudência aí referida).

64 O conceito de «auxílio de Estado» não abrange, porém, as medidas que introduzem uma diferenciação entre empresas que se encontram, à luz do objetivo prosseguido pelo regime jurídico em causa, numa situação factual e jurídica comparável e, por conseguinte, a priori, seletivas, quando o Estado Membro em causa conseguir demonstrar que essa diferenciação é justificada, uma vez que resulta da natureza ou do conjunto do sistema em que as referidas medidas se inserem (v. Acórdão World Duty Free, n.o 58 e jurisprudência aí referida).”

Ora, o facto de parte da receita tributária proveniente da CESE ser consignado ao Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Sector Energético o qual, por sua vez, tem como finalidade, entre outras, a redução do défice tarifário do setor electroprodutor, não permite, por si só ter como estabelecido que o regime da CESE tem as apontadas características.

Nomeadamente, não se considera evidenciado que o regime da CESE seja suscetível de afetar as trocas comerciais entre os Estados Membros, concedendo uma vantagem seletiva e, por essa via, falseie a concorrência.

Não se tem, pois, por estabelecido que aquele regime jurídico é suscetível de favorecer «certas empresas ou certas produções» face a outras que se encontrem, à luz do objetivo prosseguido por esse regime, em situação factual e jurídica comparável e que sofram, desse modo, um tratamento diferenciado que possa, em substância, ser qualificado de discriminatório, tendo em devida consideração que o regime não deverá ser tido como auxílio de Estado ilegal, mesmo que as medidas introduzam uma diferenciação entre empresas que se encontram, à luz do objetivo prosseguido pelo regime jurídico em causa, numa situação factual e jurídica comparável e sejam, por conseguinte, a priori, seletivas, quando se demonstre que essa diferenciação é justificada, uma vez que resulta da natureza ou do conjunto do sistema em que as referidas medidas se inserem.

Ora, como referido no acórdão arbitral proferido no processo 312/2015-T (árbitros Prof. Doutor Rui Duarte Morais, Prof. Doutora Suzana Tavares da Silva e Conselheiro José Manuel Cardoso da Costa):

“b) Ainda no plano da incidência subjectiva, e no que se refere, por sua vez, à circunstância de as isenções estabelecidas no artigo 4.º consubstanciarem uma violação do princípio da igual proporcionalidade, importa destacar que a maior parte desses operadores económicos foram chamados a „contribuir‟ por outra via para a eliminação do défice tarifário do Sistema Eléctrico Nacional, ou seja, para impedir que o mesmo subsista e continue a avolumar-se sob a forma de dívida tarifária. Referimo-nos, no caso da produção elétrica: i) à eliminação, para o futuro, do regime de subsidiação à tarifa da produção em regime especial (a partir de fontes renováveis), com a entrada em vigor da nova redação dos Decretos-Lei n.º 29/2006 e 172/2006, dada pelos Decretos-Lei n.º 215-A/2012 e 215-B/2012; ii) com a imposição aos centros electroprodutores eólicos já instalados de uma compensação anual ao SEN, durante o período de oito anos, compreendido entre 2013 e 2020 (artigos 5.º e 9.º do Decreto-Lei n.º 35/2013, de 28 de Fevereiro); iii) com a redução drástica das subvenções à cogeração (primeiro com a aprovação do Decreto-Lei n.º 23/2010, de 25 de Março e a respetiva alteração por apreciação parlamentar pela Lei n.º 19/2010, de 23 de Agosto e, por último, com a aprovação do Decreto-Lei n.º 68-A/2015, de 30 de Abril); iv) com a redução, igualmente drástica, das subvenções ao regime do autoconsumo (abrangendo a microgeração e a minigeração), após a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 153/2014, de 20 de Outubro; v) com a redução dos custos com a garantia de potência após a entrada em vigor do novo regime de remuneração previsto na Portaria n.º 251/2012, de 20 de Agosto. Todos estes exemplos mostram que a reforma financeira do Sistema Eléctrico Nacional foi promovida também por outras vias, com sacrifícios financeiros impostos aos respetivos operadores económicos, no intuito de alcançar a sustentabilidade do sector, ou seja, a redução dos custos para permitir que todos possam ser repercutidos nas tarifas e que esta repercussão não se traduza num preço final a pagar pelo consumidor que possa excluir uma parte da população de um consumo normal deste serviço. Nesta parte, pode dizer-se que tendo sido chamados a contribuir financeiramente por outra via para o fim do deficit tarifário existe uma razão que sustenta a sua exclusão do âmbito da contribuição para a redução do stock da dívida tarifária acumulada em anos anteriores, mesmo que as contribuições não sejam financeiramente equivalentes nos respetivos montantes. E vale lembrar também que esta comparação do esforço financeiro exigido a cada operador há-de limitar-se apenas, no caso dos sujeitos passivos da CESE, ao valor de um terço da mesma, por ser apenas essa a parcela afeta àquela finalidade.

Por outro lado, e no que respeita ao contributo para a sustentabilidade social e ambiental em termos de financiamento de medidas que promovam a eficiência energética, haverá que dizer que a maior parte dos operadores isentos da CESE dão o respetivo contributo nesta matéria através do exercício das respetivas atividades, que, em si, internalizam os custos ambientais e de escassez de produtos energéticos primários, seja a produção elétrica a partir de fontes renováveis (para a Europa a estratégia da eficiência energética é hoje indissociável da geração a partir de fontes renováveis), seja a produção de biocombustíveis, seja a cogeração (em si um dos eixos fundamentais da eficiência energética), seja a gestão mais eficiente do serviço de despacho/disponibilidade, que compõe a garantia de potência, e onde as centrais termoeléctricas a gás natural são as principais operadoras. E até os pequenos produtores aportam um contributo útil para esta política através dos denominados benefícios da geração distribuída.

Se a estes dados somarmos o facto de a implementação da política de eficiência energética (PNAEE 2016) pressupor hoje, entre outras medidas, avultados investimentos em matéria de redes e contadores (transição para as redes e contadores inteligentes), em matéria de melhoria dos consumos energéticos na indústria e na mobilidade urbana, onde o gás natural tem um papel relevante como fonte energética primária, compreendemos que existem sinergias entre o Estado e os sujeitos passivos da CESE, incluído a A…, que se traduzem em contrapartidas a favor dos segundos, no contexto do desenvolvimento da respectiva atividade ajustada aos parâmetros das novas imposições europeias, e que a CESE é uma via adequada para a compensação dessas contrapartidas, uma vez que o preenchimento das metas europeias em matéria de eficiência energética não resulta apenas das melhorias que estes operadores, cada um por si, possam implementar nos respetivos processos de atividade, em execução do que a política europeia da eficiência energética designa como “eficiência no aprovisionamento de energia” (capítulo III, artigos 14.º e 15.º da Diretiva 2012/27/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Outubro de 2012, relativa à eficiência energética, que altera as Diretivas 2009/125/CE e 2010/30/UE e revoga as Diretivas 2004/8/CE e 2006/32/CE).

Em suma, concluímos que: i) os sujeitos passivos da CESE e os operadores económicos dela isentos nos termos do disposto no artigo 4.º do Regime Jurídico da CESE contribuem ambos, embora em medidas diferentes, para a finalidade principal da CESE – implementação de medidas sociais e ambientais em matéria de eficiência energética; ii) ambos contribuem também, em diferente medida e por diferentes vias, para a finalidade acessória da CESE – redução do défice e da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional – sendo neste caso o contributo imposto às entidades isentas de natureza permanente (para eliminar o défice), e o contributo imposto aos sujeitos passivos da CESE de natureza extraordinária e temporária (redução de uma parte do stock da dívida acumulada).

Assim, não é possível afirmar-se que a delimitação do âmbito de incidência subjetiva da CESE seja arbitrária ou que dela resulte uma violação do princípio da igual proporcionalidade, pois, tal como resulta do conteúdo deste princípio, os esforços dos contribuintes não têm de ser idênticos, bastando que a diferença entre esses esforços não seja arbitrária ou excessiva.”

Ainda que o julgamento não fosse feito a propósito da invocação da qualificação do regime como ilegítimo à face do Direito da União Europeia, as razões ali aduzidas podem ser tomadas como referência também para a apreciação deste fundamento da presente impugnação, o qual, face ao antes exposto, não convence, julgando-se indemonstrado que o regime da CESE possa ser qualificado como um auxílio de Estado contrário ao Direito da União ou que os atos tributários impugnados resultem no financiamento de auxílios de Estado não comunicados e que, por via disso, se imponha a respetiva anulação.”

Ora, secundando-se integralmente o supra expendido, ter-se-á que concluir que inexiste a convocada preterição do Direito Comunitário, não podendo, inversamente ao propugnado pelas Recorrentes, validar-se o entendimento de que nos encontramos perante um auxílio estatal ilegítimo.

Com efeito, “[o]s Tratados não fornecem uma noção de AE. Mas da prática decisória da Comissão e, sobretudo do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), deduz-se estarmos perante uma noção muito ampla que, numa primeira aproximação, tende a abranger medidas específicas ou seletivas atribuídas, independentemente dos seus objetivos e da sua forma, pelos poderes públicos nacionais ou por entidades por estes controladas, com uso mediato ou imediato de recursos públicos, que proporcionem, direta ou indiretamente, qualquer tipo de vantagem a certas empresas (setores, produções ou regiões), e que provoquem ou possam provocar distorções de concorrência e afetação do comércio intracomunitária (4-In Jurisprudência sobre auxílios de Estado, António Carlos dos Santos (coordenador) Eduardo Maia Cadete Cátia Sousa Sofia Ricardo Borges, disponível https://www.cideeff.pt/xms/files/Arquivo/2022/04_PUBLICATIONS/Working_Papers/Grupo_III/Jurisprudencia_sobre_auxilios_de_Estado.pdf.)”

Dir-se-á, portanto, que:

“[o] conceito de AE tem natureza comunitária e (…) é essencialmente fruto de uma construção jurisprudencial e também, até certo ponto, administrativa levada a cabo pela Comissão. O conceito de AE traduz uma relação entre uma entidade concedente (o Estado em sentido muito amplo) e a(s) entidade(s) beneficiária(s), em regra empresas (assumindo um conceito muito alargado de empresa, típico do direito da concorrência) ou um determinado setor económico que se traduz na outorga de uma medida específica vantajosa para o beneficiário e prejudicial para os concorrentes deste.

São assim elementos do conceito, segundo a prática e a doutrina das instituições europeias, que a medida de apoio outorgada:

- se traduza numa vantagem recebida pelo beneficiário que não advenha do livre jogo do mercado: não havendo vantagem não há AE (exemplo: a devolução de impostos indevidos ou a mera compensação pela prestação de um real serviço público);

- seja imputada a poderes públicos de um EM e efetuada com recursos públicos desse mesmo EM (e não, segundo o entendimento atual do Tribunal de Justiça, imputada ou efetuada): não são assim AE as medidas concedidas por outros Estados, por organizações internacionais, pela própria União ou por empresas desprovidas de controlo público, nem os chamados subsídios normativos;

- seja seletiva, isto é, atribuída a certas regiões, empresas e setores. A seletividade pode ser geográfica ou material. Esta engloba a seletividade setorial, incluindo os setores sujeitos à concorrência internacional; a discriminação com base na forma das empresas beneficiárias; a atribuição da medida a certas funções das empresas como serviços intragrupo, de intermediação ou de coordenação (seletividade horizontal); a atribuição de medidas mediante decisões discricionárias ou pouco transparentes; ou a escolha dos beneficiários por meio de disposições que estabelecem limiares com base no volume de negócios ou na implantação da empresa no território de um determinado número de países estrangeiros; ou a própria emanação de disposições que apenas se aplicam a empresas criadas posteriormente à entrada em vigor da legislação; ou, de modo geral, sempre que se limita, de alguma forma, o número de beneficiários. Caso não haja seletividade, não estaremos perante um AE, mas sim perante uma medida de uma política económica geral. Estas medidas económicas gerais serão aquelas que beneficiam de modo uniforme a economia de um país no seu conjunto, como ocorre, em regra, com os casos dos normativos fiscais gerais, isto é, não derrogatórios (de que é um exemplo a redução geral da taxa de IRC para todas as empresas num determinado território), com as leis gerais da segurança social ou, no que respeita aos EM que não integrem a área do euro, as medidas de política monetária;

- provoque ou possa provocar distorções de concorrência e afete ou possa afetar o comércio intracomunitário. (5-In Ob. Cit., pp.9 a 11.).”

Ainda neste concreto particular, convoque-se, designadamente, a Jurisprudência do TJUE vertida nos Arestos que infra se enumeram e dos quais resulta, designadamente, o seguinte:

i. Acórdão Sloman Neptun, de 17.03.1993, processos apensos C-72 e 73/91, o qual interpreta o artigo 87.º TCE (hoje 107.º, n.º 1 do TFUE), no sentido de que para existir um AE não basta que tenha origem nos poderes públicos, sendo igualmente necessário que provenha de recursos públicos.

ii. Acórdão Itália/ Comissão, de 2 de julho de 1974, processo nº 173/73, que clarificou a questão atinente ao controlo dos AE e criou uma válvula de segurança que permite, em situações reputadas de excecionais, não considerar como AE determinadas medidas fiscais.

iii. Acórdão Altmark, de 24.07.2003, processo C-280/00, no qual se entendeu que não constitui AE uma compensação cujo montante não exceda o necessário para o cumprimento das obrigações de serviço público.

Ora, face aos elementos conceptuais supra expendidos anteriormente, e à Jurisprudência citada, conclui-se que não é possível subsumir a realidade fática em apreço no conceito de auxílio estatal, porquanto não resulta, minimamente, demonstrado que a mesma proporciona direta ou indiretamente qualquer tipo de vantagem a determinados setores, provocando, por conseguinte, distorções de concorrência e afetação do comércio.

Destarte, improcede a aludida violação do direito comunitário.

Resta aquilatar do pedido de Reenvio Prejudicial.

As Recorrentes requerem, a final, e a título subsidiário um pedido de reenvio prejudicial sugerindo a colocação da seguinte questão prejudicial:

“É compatível com o artigo 107.º do TFUE, um normativo interno como o que consta do regime da CESE, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, quando da sua finalidade e respetiva cobrança do tributo tem como propósito a concessão de auxílio estatais de combate ao défice tarifário no sector electroprodutor, através do dispêndio por parte de um fundo público – o FSSSE – de parte das suas receitas públicas?”

Apreciando.

Dispõe o artigo 267.º, do TFUE (6-Ex-artigo 234.º TCE.) o seguinte:

“O Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir, a título prejudicial:

“a) Sobre a interpretação dos Tratados;

b) Sobre a validade e interpretação dos atos adotados pelas instituições, órgãos ou organismos da União.

Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados-Membros, esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal que sobre ela se pronuncie.

Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam suscetíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal.

Se uma questão desta natureza for suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional relativamente a uma pessoa que se encontre detida, o Tribunal pronunciar-se-á com a maior brevidade possível”

Conforme resulta da interpretação do aludido normativo, o reenvio prejudicial de interpretação só é obrigatório caso a questão de interpretação seja suscitada perante tribunal nacional de cujas decisões não caiba recurso, sendo nas restantes circunstâncias facultativo.

Por outro lado, o reenvio não deve ser efetuado sempre que: (i) a questão prejudicial não for necessária nem pertinente para o julgamento do litígio; (ii) o TJUE já se tenha pronunciado de forma firme sobre a questão ou já exista jurisprudência sua consolidada sobre ela; (iii) o juiz nacional não tenha dúvidas razoáveis quanto à solução a dar à questão de Direito da União, por o sentido da norma em causa ser claro e evidente (7-Vide, neste sentido, Acórdão do STA, proferido no processo nº 0280/06, de 14.11.2018.).

Neste particular, e relativamente ao alcance de reenvio de interpretação, atente-se nas Recomendações aos órgãos jurisdicionais nacionais, relativas à apresentação de processos prejudiciais (2012/C 338/01), delas se extratando, designadamente, o seguinte:

“12. (…) [U]m órgão jurisdicional cujas decisões não sejam suscetíveis de recurso judicial em direito interno é obrigado a submeter esse pedido ao Tribunal, exceto quando já exista jurisprudência na matéria (e quando o quadro eventualmente novo não suscite nenhuma dúvida real quanto à possibilidade de aplicar essa jurisprudência ao caso concreto) ou quando o modo correto de interpretar a regra jurídica em causa seja inequívoco.

13. Assim, um órgão jurisdicional nacional pode, designadamente quando se considere suficientemente esclarecido pela jurisprudência do Tribunal, decidir ele próprio da interpretação correta do direito da União e da sua aplicação à situação factual de que conhece. Todavia, um reenvio prejudicial pode ser particularmente útil quando se trate de uma questão de interpretação nova que apresente um interesse geral para a aplicação uniforme do direito da União, ou quando a jurisprudência existente não se afigure aplicável a um quadro factual inédito”.

In casu, encontramo-nos face a uma situação de reenvio de interpretação facultativo, não se afigurando que a questão prejudicial seja necessária, e pertinente para o julgamento do litígio, não resultando, face a todo o supra expendido, dúvidas razoáveis quanto à solução a dar à questão de direito.

No caso vertente, face à fundamentação deste Recurso, resulta manifesto que a questão formulada não contribuiria para a resolução da presente causa. Acresce que a correta aplicação do direito comunitário, face aos Arestos que foram sendo convocados para dirimir a questão, não oferece qualquer dúvida razoável quanto à solução a dar à questão suscitada.

E por assim ser, não se colocando a este Tribunal qualquer dúvida da conformidade da solução adotada com o direito comunitário, nos termos supra evidenciados e tendo presente, por outro lado, que o Tribunal in casu, não é obrigado a submeter qualquer pedido de reenvio prejudicial que, como já referimos, é, neste caso, facultativo, não se procede a qualquer reenvio prejudicial.

Assim, tudo visto e ponderado, conclui-se que não padece a CESE das ilegalidades que lhe são assacadas, improcedendo, na íntegra, os vícios arguidos pela Recorrente, donde a sentença que assim o decidiu deve ser confirmada, mantendo-se, por isso, na ordem jurídica.

Resta apreciar, a questão da dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça, ao abrigo do disposto no artigo 6.º, nº 7 do RCP.

No caso sub judice, considera-se que o valor de taxa de justiça devida a final, calculado nos termos do tabela I.B., do RCP, é excessivo. Porquanto, ponderadas as circunstâncias do caso vertente à luz dos critérios escolhidos pelo legislador, em especial, o comportamento processual das partes litigantes, sem qualquer reparo negativo a apontar, a complexidade do processo – atendendo, outrossim, que as questões em apreciação já foram objeto de apreciação quer por este Tribunal, pelo TC e pelo STA, acarretando, assim, menor complexidade na solução jurídica das questões decidendas, determina-se que haja lugar à dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça, prevista no art.º 6.º, n.º 7, do RCP.

IV. DECISÃO

Face ao exposto, ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO, SUBSECÇÃO COMUM, deste Tribunal Central Administrativo Sul em: NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Custas a cargo da Recorrente, com dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça, na parte em que excede os €275.000,00.

Registe. Notifique.

Lisboa, 29 de fevereiro de 2024

(Patrícia Manuel Pires)

(Jorge Cortês)

(Vital Lopes)