Quem foi o relator do acórdão 01154/12?

O relator foi Pedro Delgado, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 01154/12?

O acórdão foi proferido em 17 de abril de 2013.

01154/12 - STA

Sumário

I - A partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, apenas se consente aos Municípios taxar as utilidades decorrentes da ocupação e utilização do domínio público municipal com a implementação e funcionamento de estruturas necessárias às redes de comunicações daquela natureza acessíveis ao público através da Taxa Municipal de Direitos de Passagem prevista naquela lei, não lhes sendo lícito taxá-las através de tributos ou encargos de outra espécie ou natureza; II - Consequentemente, é ilegal a liquidação de Taxa Municipal de Ocupação da Via Pública sindicada nos presentes autos, cuja contraprestação específica consiste na utilização do domínio público municipal com instalações e equipamentos necessários à distribuição de televisão por cabo. III - A dupla tributação é, em geral, admitida, em matéria de impostos, quando o mesmo facto tributário se insere em mais que uma norma de incidência objectiva, mas não o é em matéria de taxas devidas pela ocupação de bens de domínio público, pois sendo aquelas a contrapartida do benefício obtido, não se pode justificar um duplo pagamento pelo mesmo benefício.

Texto

Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo 1 – A Fazenda Publica, veio recorrer para este Supremo Tribunal da sentença do Tribunal Tributário de Lisboa de 30 de Abril de 2012, que julgou procedente a impugnação judicial deduzida pela B………, S.A., melhor identificada nos autos contra o despacho de indeferimento expresso da reclamação graciosa pedindo a anulação da liquidação das taxas de ocupação da via publica, no valor total de € 336.412,42, referente ao ano de 2006. Termina as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões: «I. O presente recurso vem interposto da douta Sentença do Tribunal Tributário de Lisboa de 30 de Abril de 2012, que julgou a Impugnação Judicial procedente por considerar que a partir da entrada em vigor da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, a aplicação da taxa municipal de direitos de passagem afasta a taxa de ocupação da via pública, o que conduz à ilegalidade dos actos de liquidação impugnados. II. A sentença Recorrida incorre em vício de erro de direito na interpretação e aplicação das normas jurídicas, designadamente da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, violando o disposto nos arts. 238°, n.º 4 e 241°, ambos da Constituição da República Portuguesa, bem como, o n.º 2, do art. 4°, da Lei Geral Tributária e o art. 9º, da Lei das Finanças Locais, aprovada pela Lei n.º 42/98, de 6 de Agosto, diploma legal em vigo à data da verificação dos factos tributários subjacentes aos autos. III. A sentença Recorrida concluiu pela ilegalidade dos actos de liquidação da taxa de ocupação da via pública, com base na interpretação que faz do art. 106° da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, por considerar que é vedada, à Recorrente, a possibilidade de liquidar à Recorrida taxa distinta da taxa municipal de direitos de passagem, a partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, o que representa cúmulo da taxa de ocupação da via pública com a taxa municipal de direitos de passagem, configurando uma duplicação do tributo. IV. Na verdade, e ao contrário do propugnado na douta Sentença Recorrida, a actuação da Recorrente encontra-se devidamente legitimada e legalmente enquadrada, porquanto, respeita as normas legais e regulamentares vigentes, não padecendo, em consequência, os actos de liquidação de quaisquer vícios. V. Considera a Recorrente que a liquidação e cobrança da taxa de ocupação da via pública está devidamente legitimada e enquadrada nos poderes, atribuições e competências dos Municípios, consagrados na Constituição da República Portuguesa e na Lei das Finanças, porquanto respeita as normas vigentes e os princípios subjacentes à criação dos diplomas legais e das taxas a cobrar. VI. Face ao art. 238° da Constituição da República Portuguesa, as autarquias locais dispõem de património e receitas próprias (n.º 1 do art. 238º e art. 254°, n.º 2), incluindo estas, obrigatoriamente, as provenientes da gestão do seu património e as cobradas pela utilização dos seus serviços (n.º 3), podendo dispor de poderes tributários, nos casos e termos previstos na lei (nº 4). VII. O Município de Lisboa pode cobrar taxas por qualquer licença da sua competência, ou por autorizar a ocupação ou utilização do solo ou subsolo do domínio público municipal e aproveitamento dos bens de utilidade pública, competindo à Assembleia Municipal estabelecer os seus quantitativos, de acordo com o art. 19°, alínea c) da Lei n°42/98, de 6 de Agosto - Lei das Finanças Locais aplicável à data da verificação dos factos tributários relativos aos actos impugnados. VIII. Decorre dos arts. 6° e 35° do Regulamento Geral do Mobiliário Urbano e Ocupação da Via Pública do Município de Lisboa, aprovado pelo Edital n.º 101/91, a sujeição a licenciamento da ocupação da via pública, ficando o titular da respectiva licença sujeito ao pagamento das taxas nos termos da Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais em vigor. IX. A incidência objectiva dos actos tributários impugnados pela Recorrida podem recair sobre a prestação concreta de um serviço público, na utilização de um bem do domínio público ou na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares, cfr. art. 4°, n.º 2 da Lei Gerar Tributária. X. Atendendo ao princípio da especialidade, dispõe o art. 53°, n.º 2, alínea a) e e) da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro, na redacção da Lei n.º 5-A/2002, de 11 de Janeiro, que as taxas das autarquias locais são criadas por regulamento aprovado pelo órgão deliberativo respectivo, competindo à Assembleia Municipal estabelecer as taxas municipais e fixar os respectivos quantitativos sob proposta da Câmara. XI. Desta forma, no uso das competências atribuídas, no que respeita à taxa de ocupação da via pública impugnada vigora o Regulamento Geral do Mobiliário Urbano e Ocupação da Via Pública, aprovado pelo Edital n°101/91, cujo montante se encontra fixado anualmente na Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais, que para o ano financeiro de 2005, foi aprovada pela Deliberação nº 77/AM/2005 (Deliberação nº 199/CM/2005), publicada no 2.° Suplemento ao Boletim Municipal nº 594, de 7 de Julho de 2005, e, para o ano de 2006, encontra-se publicada no 1° suplemento ao Boletim Municipal n.º 629, de 9 Março de 2006— Edital n.º 12/2006. XII. A Recorrente no exercício do seu direito, pode, assim, cobrar taxas por licenciar o uso especial ou uso privativo da coisa pública municipal, calculado em função da ocupação concreta. XIII. Existe, na relação entre a Recorrente e Recorrida, uma contraprestação inequívoca, com carácter de bilateralidade, em benefício exclusivo desta última, que retira vantagens económicas, em proveito próprio, da ocupação do domínio público municipal, como consequência da titularidade de licenças de ocupação da via pública concedidas pela Recorrente. XIV. E, ao invés do uso comum do domínio público que obedece à regra da gratuitidade, o uso privativo observa a regra da onerosidade, sendo, pois, legítimo que quem retira especiais proveitos da utilização do domínio público retribua pela obtenção dos mesmos. XV. A interpretação do Tribunal a quo, redundaria em flagrante desigualdade perante as restantes empresas utilizadoras do domínio público e privado municipal para exercício das respectivas actividades, com base em títulos jurídicos individuais, pelos quais pagam as correspondentes taxas. XVI. A interpretação do art. 106° da Lei n.º 5/2004, perfilhada pelo Tribunal a quo não é consentânea com os normativos constitucionais, coagindo os poderes tributários e regulamentares das autarquias locais, estatuídos nos art.s 238° e 241°, ambos da Constituição da República Portuguesa. XVII. A entrada em vigor da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, que aprovou a Lei das Comunicações Electrónicas, veio transpor para o nosso ordenamento jurídico as Directivas 2002/20/CE (directiva-autorização) e 2002/21/CE (directiva-quadro), e veio permitir aos municípios a cobrança da taxa municipal de direitos de passagem, como contrapartida dos direitos e encargos relativos à implantação, passagem e atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos das empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, em local fixo, para todos os clientes finais do correspondente município, de acordo com o n.º 2 do art. 106°. XVIII. Contudo, tal normativo, além de permitir a cobrança da taxa municipal de direitos de passagem, não veda aos municípios a possibilidade de cobrança de outras taxas municipais de outra natureza que não a taxa municipal de direitos de passagem, nem tal proibição se extrai daquelas directivas comunitárias. XIX. Em matéria de direito comunitário, a douta Sentença recorrida limita-se a referir as directivas comunitárias invocadas pela Recorrida, sem que contudo explicite a razão pela qual se consideram ilegais os actos de liquidação da taxa de ocupação da via pública impugnados, em virtude da transposição para a Lei 5/2004, de 10 de Fevereiro. XX. A Directiva 2002/20/CE, de 7 de Março de 2002 (directiva-autorização), prevê no seu art. 13° - “Taxas aplicáveis aos direitos de utilização e direitos de instalação de recursos” - que os “Estados-Membros podem autorizar a autoridade competente a impor taxas sobre os direitos de utilização das radiofrequências, ou números ou direitos de instalação de recursos em propriedade pública ou privada que reflictam a necessidade de garantir a utilização óptima desses recursos. Os Estados-Membros garantirão que tais taxas sejam objectivamente justificadas, transparentes, não discriminatórias e proporcionais relativamente ao fim a que se destinam e terão em conta os objectivos do art. 8° da Directiva 2002/21/CE (directiva-quadro).”. XXI. Por sua vez, a Directiva 2002/21/CE (directiva-quadro), de 7 de Março de 2002, veio estabelecer um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações electrónicas, definindo os objectivos de política geral e princípio de regulamentação cometidos às autoridades reguladoras de cada Estado-Membro, referindo-se no seu art.11°, aos direitos de passagem, disciplinado os princípios e garantias a que deverão submeter-se. XXII. Do art. 24°, n.º 1, alínea b) da Lei das Comunicações Electrónicas, decorre o direito de as empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas utilizarem o domínio público em condições de igualdade para a implantação, a passagem ou o atravessamento necessário à instalação de sistemas, equipamentos e demais recursos, devendo as autoridades com jurisdição sobre o espaço público elaborar e publicitar procedimentos transparentes, céleres e não discriminatórios no que respeita ao exercício do direito de utilização do domínio público. XXIII. E no art. 106° da mesma Lei disciplina-se a taxa municipal de direitos de passagem, devendo esta observar as condições de igualdade, transparência e os princípios referidos na directiva-quadro. XXIV. Da interpretação conjugada de tais normativos, assim como de qualquer outro normativo da Lei das Comunicações Electrónicas, não se conclui que a taxa pelos direitos de passagem exclua a possibilidade de cobrança de quaisquer outras taxas municipais, designadamente, do pagamento das taxas devidas pela ocupação domínio público e privado municipal. XXV. Por outro lado, o n.º 4 do art. 106° da Lei das Comunicações Electrónicas preceitua: “o Estado e as Regiões Autónomas não cobram às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público taxas ou quaisquer outros encargos pela implantação, passagem ou atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos físicos necessários à sua actividade, à superfície ou no subsolo, dos domínios público e privado do Estado e das Regiões Autónomas”, o que não impossibilita os municípios de liquidar e cobrar taxas pela ocupação da via pública, uma vez que tal norma legal apenas respeita ao domínio privado e público do Estado e das Regiões Autónomas. XXVI. O Decreto-Lei nº 123/2009, de 21 de Maio invocado pela Recorrida como fundamento nos presentes autos e referido pelo Tribunal a quo, não é aplicável à situação dos presentes autos, em virtude de as taxas ora controvertidas serem de carácter anual e não fraccionáveis, anteriores à sua entrada em vigor. XXVII. Até porque as normas regulamentares que sustentam a liquidação e cobrança da taxa sub judice não foram revogadas com a entrada em vigor da mencionada Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, e muito menos produziu tal efeito sobre a própria Lei da Finanças Locais. XXVIII. Nem tão pouco se pode admitir que o legislador procedeu à alteração do regime a que se encontra submetida a ocupação do domínio público municipal, com a consequente revogação, atento o facto de no art. 127° da Lei nº 5/2004, - “Norma revogatória” - onde estão elencados os diplomas revogados por esta lei, não existir qualquer referência nem à revogação dos diplomas regulamentares supracitado5, nem à necessidade da sua adequação nesta matéria, sendo certo que, com a vigência da actual Lei das Finanças Locais e do Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais, diplomas posteriores à Lei das Comunicações Electrónicas, peremptoriamente se disciplina a possibilidade legal dos municípios cobrarem taxas pela utilização e aproveitamento do domínio público e privado municipal. XXIX. No caso dos autos, está em causa a cobrança de uma taxa de ocupação do espaço público prevista no Regulamento Geral do Mobiliário Urbano e Ocupação da Via Pública, aprovado pelo Edital nº 101/91, e a tal taxa não é feita qualquer referência na Lei das Comunicações Electrónicas. XXX. Ao contrário do entendimento do Tribunal a quo, com a entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas não deixou de se poder liquidar taxas de ocupação do domínio público por não existir coincidência entre os elementos objectivos e subjectivos da taxa municipal de direitos de passagem e da taxa de ocupação da via pública. A taxa municipal de direitos de passagem visa taxar realidade tributária diferente da subjacente à taxa de ocupação da via pública. XXXI. De facto, a taxa municipal de direitos de passagem é cobrada ao consumidor final, com referência ao valor da facturação, enquanto a taxa de ocupação da via pública é debitada ao operador consoante a área de ocupação. Na taxa municipal de direitos de passagem tributa-se a faculdade concedida pelo município que permite à operadora prestar o correcto e correspondente serviço contratado com o cliente final. Na taxa de ocupação da via pública tributa-se o uso e ocupação que se faz do domínio público. XXXII. O que se pretendeu com a criação da taxa municipal de direitos de passagem, não foi tributar o direito à ocupação do solo público, e a correspondente autorização por parte da entidade municipal competente, mas sim tributar a faculdade concedida pelo Município que permite às empresas, onde se insere a Recorrida, prestar o serviço contratado com o cliente final. XXXIII. A contraprestação na taxa municipal de direitos de passagem consiste na utilização, pelos clientes finais, dos equipamentos fornecidos pela operadora, equipamentos estes que possibilitam aos mesmos consumir o serviço de comunicação electrónica que lhes é prestado pela operadora através da utilização dos recursos instalados no domínio público. XXXIV. Só assim se justifica que na taxa municipal de direitos de passagem o sujeito passivo seja o cliente final dos serviços de comunicações electrónicas, o qual se encontra vinculado ao respectivo pagamento, cfr. nºs 2 e 3, do art. 106° e n.º 1, alínea c), n.º 2 alínea a) e n.º 4 do art. 5º, ambos da Lei n.º 5/2004. XXXV. A actividade da Recorrida implica ocupação do domínio público municipal, enquadrando-se no âmbito de incidência do Regulamento Geral do Mobiliário Urbano e Ocupação da Via Pública, condicionando a ocupação, a prévio licenciamento municipal e ao correspondente pagamento de taxas, cfr. arts. 6°, 9º e seguintes e 35º todos do mencionado Regulamento. XXXVI. Verificando-se o facto tributário, dado que a taxa impugnada constitui contrapartida devida pelo particular, em virtude do licenciamento do uso privativo, que efectua do domínio público municipal, inexiste qualquer disposição que afaste a incidência dos tributos ora controvertidos, a Recorrente procedeu à correspectiva liquidação, nos termos do disposto nos nºs 1 e 2, do art. 36°, da Lei Geral Tributária. XXXVII. Ao invés do uso comum do domínio público cuja regra é a da gratuidade, o uso privativo obedece à da onerosidade, recaindo sobre o utente privativo a obrigação de pagar uma taxa à administração, como contrapartida do direito de utilização do domínio público. O uso privativo do domínio público por um particular não é gratuito: pela sua obtenção, como pelo exercício das actividades que com ele se proponha prosseguir, tem o interessado de efectuar diversas prestações de carácter pecuniário a favor da Administração. XXXVIII. O tributo em causa resulta da utilização individualizável do domínio público — via pública -, estando, desta forma, preenchido o conceito de taxa, vertido no art. 4° da Lei Geral Tributária e ainda das normas do Regulamento Geral do Mobiliário Urbano e Ocupação da Via Pública, ficando a Recorrida sujeita ao pagamento da taxa devida pela ocupação do domínio público municipal, uma vez que a mesma prossegue uma actividade de natureza comercial visando a obtenção de lucros, e no exercício da sua actividade utiliza o domínio público, fazendo-a em condições distintas de qualquer utilizador comum. XXXIX. A liquidação da taxa de ocupação da via pública não viola os princípios da equivalência, proporcionalidade e igualdade tributária. XL. Do mesmo modo, não são discriminatórias, pois aplicam-se a todas as empresas de redes que não estejam isentas destas taxas por força de normativo expresso nesse sentido. XLI. A Sentença recorrida concluiu pela existência de dupla tributação, entendendo que a taxa de ocupação da via pública viola as regras da taxa municipal de direitos de passagem, nomeadamente o art. 106° da Lei n.º 5/2004, fazendo assim uma errada interpretação da norma jurídica, reportando os requisitos inerentes à taxa municipal de direitos de passagem sejam reportados à taxa de ocupação da via pública. XLII. Esta interpretação não é consentânea com as normas Jurídicas e regulamentares vigentes, pois a taxa municipal de direitos de passagem é uma taxa diferente e autónoma da taxa de ocupação da via pública, sendo reguladas por diferentes diplomas legais e regulamentares. XLIII. Não existe uma sobreposição de normas que visem a tributação da mesma realidade e com idêntica finalidade, porque a sua incidência objectiva e subjectiva é diferente, não se verificando qualquer situação de dupla tributação entre a taxa municipal de direitos de passagem e a taxa de ocupação da via pública. XLIV. Pelo exposto, deverá o Tribunal ad quem revogar a sentença ora Recorrida, com todas as consequências legais.» 2 – A recorrida, A………, SA apresentou as suas contra alegações e requereu subsidiariamente a ampliação do objecto do recurso, concluindo nos seguintes termos: I. O presente recurso foi interposto pelo MUNICÍPIO DE LISBOA da sentença proferida no âmbito do processo de Impugnação n.º 874/O7.4BELSB do Tribunal Tributário de Lisboa em que a Recorrida impugnou a (i)legalidade dos actos de liquidação de Taxa de Ocupação da Via Pública emitidos pelo MUNICÍPIO DE LISBOA, com referência ao ano de 2006, no valor total de € 336.412,42 e, bem assim, a decisão de indeferimento expresso da reclamação graciosa deduzida contra aqueles actos de liquidação. II. A douta sentença recorrida considerou totalmente procedente a impugnação deduzida pela ora RECORRIDA, com fundamento no facto de existir entre a Taxa Municipal de Direitos de Passagem (TMDP) e a Taxa de Ocupação da Via Pública uma sobreposição de normas de incidência que visam a tributação da mesma realidade e com idêntica finalidade. III. Sustenta, a Recorrente a não existir qualquer dupla tributação, dado entender que a TMDP e a Taxa Municipal de Ocupação da Via Pública têm naturezas diferentes, e incidem, por sua vez, em situações diversas (cf. página 16 das alegações de recurso da Recorrente). IV. Neste contexto, perfilha ainda a RECORRENTE, nas suas alegações de recurso, o entendimento segundo qual a TMDP é uma taxa que tem por fundamento legal a Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, que estabelece o regime jurídico aplicável às redes e serviços de comunicações, enquanto a Taxa de Ocupação da Via Pública tem por fundamento o Regulamento das Taxas e Outras Receitas do Município, que por sua vez se legitima na Lei das Finanças Locais. V. Sucede, porém, que o âmbito de aplicação subjectivo da Lei das Finanças Locais é mais amplo do que da Lei das Comunicações Electrónicas, pois, enquanto esta apenas se aplica às empresas autorizadas a oferecer redes públicas de comunicações, a Lei das Finanças Locais é aplicável a um conjunto mais amplo de empresas. No entanto, verifica-se que existe nas duas leis uma sobreposição, ainda que parcial, quanto ao seu âmbito de aplicação subjectivo, ou seja, ambas as leis são aplicáveis às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público. VI. Com efeito, resulta do disposto no artigo 106. °, n.º 1 da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, a proibição da cobrança de Taxas de Ocupação da Via Pública que visem tributar a utilização desta por empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, através da implantação, passagem ou atravessamento necessários à instalação dos seus sistemas, equipamentos e demais recursos, decretando em consequência a anulação dos actos impugnados. Nessa medida, como Lei especial, a Lei das Comunicações Electrónicas, determina, nestes casos, o afastamento da Lei Geral, a Lei das Finanças Locais. VII. Acresce, que, contrariamente ao que parece ser o entendimento da RECORRENTE, a Lei das Comunicações Electrónicas em nada colide com a autonomia financeira dos Municípios para gerir o seu património, apenas proíbe que seja cobrada qualquer outra taxa às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, em virtude da instalação dos sistemas, equipamentos e demais recursos que impliquem a utilização do domínio público municipal e que tenham como contrapartida a utilização desses bens, sob pena de se estar a tributar duplamente a mesma realidade. VIII. A regulamentação das redes e serviços de comunicações electrónicas, incluindo os serviços de distribuição de televisão por cabo, e, bem assim, a regulamentação dos denominados “direitos de passagem”, encontra-se enquadrada em diversas directivas comunitárias, nomeadamente na directiva autorização — a Directiva 2002/20/CE e, na directiva-quadro — a Directiva 2002/21/CE, que visam, para além do mais, garantir às empresas e cidadãos europeus o acesso a uma infra-estrutura de comunicações de grande qualidade, com uma vasta gama de serviços, a baixo custo, mediante a harmonização e simplificação da legislação que regula o acesso ao mercado de serviços e redes de comunicações electrónicas (cf. Considerando 3 e 4 da Directiva 2002/21/CE e Considerando 1 e artigo 1. ° da Directiva 2002/20/CE). IX. De acordo com o disposto no artigo 11° da directiva-quadro, os “direitos de passagem” correspondem aos direitos atribuídos às empresas autorizadas a oferecer redes públicas de comunicações de instalação de recursos em, sobre ou sob propriedade pública ou privada, sendo conferido aos Estados-Membros a possibilidade de imporem taxas sobre estes “direitos de passagem” às empresas autorizadas a oferecer redes públicas de comunicações que procedam à instalação de tais recursos (e não aos clientes destas ou a quaisquer outras entidades). X. Ora, estas taxas, previstas especificamente no artigo 13° da directiva autorização são as únicas que podem ser cobradas em contrapartida dos referidos direitos de instalação, conforme, aliás, se depreende do objectivo expresso no Considerando (3) da directiva autorização, de criação “de um quadro jurídico que garanta a liberdade de oferta de serviços e redes de comunicações electrónicas, apenas sujeitos às condições previstas na presente directiva e a restrições de acordo com o n. ° 1 do artigo 46º do Tratado (…)”. XI. Em face deste enquadramento jurídico comunitário, resulta manifesto que para além das taxas a que alude o artigo 13.º da directiva autorização, mais nenhum encargo ou condição pode ser imposto às entidades autorizadas a oferecer redes públicas de comunicações pela atribuição de direitos de passagem. XII. Em concretização destes preceitos comunitários, foi aprovada a Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro — Lei das Comunicações Electrónicas, diploma em cujo artigo 24.º sob a epígrafe “Direitos de passagem” se reconhece às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, o direito de utilização do domínio público, em condições de igualdade, para a implantação, a passagem ou o atravessamento necessários a instalação dos respectivos sistemas e equipamentos. XIII. Estabelecendo-se neste mesmo Diploma, a TMDP em contrapartida dos “direitos e encargos relativos à implantação, passagem e atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos das empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, em local fixo, dos domínios público e privado municipal (cf. n.º 2 do artigo 106.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro). XIV. Com a entrada em vigor da TMDP, foram, assim, tacitamente revogadas as disposições dos regulamentos camarários que, em conformidade com o estabelecido na Lei das Finanças Locais e no Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais prevêem a cobrança de outras taxas que tributem a mesma realidade tributada pela TMDP. XV. Assim, tendo o legislador português optado por criar a TMDP para comutar os benefícios decorrentes dos “direitos de passagem”, é porque, forçosamente, abdicou, no que se refere especificamente à ocupação do espaço do domínio municipal por empresas autorizadas a oferecer redes de comunicações electrónicas acessíveis ao público, da tributação desses benefícios através de outras taxas municipais, nomeadamente das Taxas de Ocupação da Via Pública, sendo a cobrança destas taxas e, consequentemente, os actos de liquidação objecto do presente recurso, nessa medida, ilegais. XVI. Acresce que, se se entendesse, o que se não admite, que as Taxas de Ocupação são uma forma de TMDP a cobrança das Taxas de Ocupação sempre teria que ser justificada, como não foi, nos termos do artigo 13.º da directiva autorização (Directiva n.º 2002/20/CE, de 7 de Março), ou seja, do ponto de vista objectivo, da transparência, da não discriminação, da proporcionalidade e, para além do mais, ter em conta os objectivos do artigo 8.º da Directiva 2002/21/CE (directiva-quadro), e encontrar-se limitada ao montante de 0,25%, sobre o valor de cada factura, o que manifestamente não se verifica em face do teor das normas regulamentares aplicáveis, pelo que os actos de liquidação impugnados são também por este motivo ilegais, devendo ser anulados em conformidade. XVII. Em suma, deverá ser julgado improcedente o recurso interposto pela RECORRENTE, mantendo-se em consequência a douta sentença recorrida, que não merece qualquer censura assim se mantendo a anulação dos actos impugnados. XVIII. Na douta sentença recorrida não foram conhecidos todos os fundamentos avançados pela ora RECORRIDA na sua petição de impugnação para sustentar a anulação dos actos de liquidação impugnados, pelo que, prevenindo a necessidade da sua apreciação, a ora RECORRIDA requer a ampliação do objecto do recurso, em conformidade com o disposto no art. 684°-A, n.º 1 do Código de Processo Civil, aplicado ex vi do artigo 2°, alínea e) do Código do Procedimento e Processo Tributário e artigo 2.º, alínea d), da Lei Geral Tributária, com os seguintes fundamentos não apreciados em primeira instância e que quer, agora, a título subsidiário, ver apreciados, sendo certo que a apreciação por parte deste Venerando Tribunal destes restantes vícios dos actos de liquidação impugnados sempre se afigura resultar do artigo 715.º n.º 2 do Código de Processo Civil. XIX. Assim, sem prejuízo do exposto, os actos de liquidação contestados são, ainda, ilegais, devendo ser anulados em conformidade, uma vez que no procedimento de liquidação não foram respeitados os mais elementares direitos e garantias da RECORRIDA. XX. Dos ofícios através dos quais a RECORRENTE procurou promover a notificação à RECORRIDA dos actos de liquidação impugnados, não resulta a necessária fundamentação de direito, uma vez que em momento algum são identificadas as concretas normas legais ou regulamentares aplicáveis. XXI. Deste modo, os actos tributários de liquidação das taxas, do ano de 2006, ora em crise estão inquinados de vício de forma, por falta de fundamentação e consequente violação dos artigos 77.º, n.º 1, da Lei Geral Tributária e 125.º, n.º 1, do Código de Procedimento Administrativo, devendo ser anulados em conformidade (cf. artigo 135.º do Código de Procedimento e Processo Tributário). XXII. Acresce que a ora Recorrida não foi notificada para exercer o seu direito de participação em momento anterior ao da emissão dos actos de liquidação impugnados, pelo que também por este motivo, nos termos e para efeitos do disposto nos artigos 60.º da Lei Geral Tributária e 135.º do Código do Procedimento Administrativo, aplicável ex vi artigo 2° alínea c), da Lei Geral Tributária e artigo 2°, alínea d), do Código de Procedimento e de Processo Tributário, deverão os actos de liquidação de Taxa de Ocupação da Via Pública ora controvertidos ser anulados em conformidade. XXIII. Mas mais, a RECORRIDA também não foi notificada para exercer o seu direito de participação no procedimento de Reclamação Graciosa que antecedeu a presente impugnação, pelo que também por este motivo, nos termos e para efeitos do disposto no artigo 135.º do Código do Procedimento Administrativo, aplicável ex vi artigo 2° alínea c), da Lei Geral Tributária e artigo 2°, alínea d), do Código de Procedimento e de Processo Tributário, no artigo 60.º da Lei Geral Tributária e no artigo 267.°, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa deverá a decisão da Reclamação Graciosa que antecedeu a presente impugnação, ser anulada em conformidade. XXIV. Em face do exposto, resulta manifesto que quer por violação do direito comunitário e do regime jurídico aprovado pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro — Lei das Comunicações Electrónicas, dos princípios, designadamente, da proporcionalidade, transparência e da igualdade, quer por violação dos direitos e garantias da RECORRIDA no procedimento de liquidação que lhes veio dar origem, os actos de liquidação contestados, são manifestamente ilegais, devendo ser anulados em conformidade e, consequentemente mantida a sentença recorrida que decretou já a sua anulação.» 3 – Por despacho a fls. 498 dos autos, foi a Fazenda Publica notificada das contra alegações e da ampliação do objecto do recurso, apresentando a sua resposta com as seguintes conclusões: «1) A presente Resposta vem apresentada, nos termos do n.º 8 do artigo 685° do Código de Processo Civil aplicável ex vi alínea e) do artigo 2° do Código de Procedimento e de Processo Tributário, da Ampliação do Objecto do Recurso deduzida pela Recorrida nas suas Contra-Alegações. II) A Recorrida sustenta na ampliação do objecto do recurso a falta de fundamentação da notificação dos actos de liquidação em causa, inquinados de vício de forma, por não existir qualquer referência às normas legais ou regulamentares ao abrigo das quais foram efectuadas as liquidações da taxa de ocupação da via pública do ano de 2006, em violação do disposto no art. 77.º da Lei Geral Tributária e no art. 125.º do Código de Procedimento Administrativo. III) Porém, o acto notificado está devidamente alicerçado, atenta a fundamentação de direito dos actos em causa constar do verso das facturas notificadas à Recorrida, juntos com a Petição Inicial como Docs. n.ºs 2, 3, 4, 5 e 6, mais concretamente na parte denominada “CONDIÇÕES”, onde se refere: “São aplicáveis as demais condições previstas nos regulamentos de ocupação da via pública e mobiliário urbano (aprovado pelo Edital n.º 101/91 de 10 de Abril) e de publicidade (aprovado pelo Edital n.º 35/92 de 19 de Março), bem como os capítulos respectivos da Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais aprovada para o ano em curso (...).“, com indicação do local para a sua consulta. IV) Efectivamente, à liquidação impugnada aplica-se o Regulamento Geral do Mobiliário Urbano e Ocupação da Via Pública, aprovado pelo Edital n.º 101/91 e o montante da taxa foi fixado na Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais para os anos de 2005 e 2006, atenta a ocupação efectiva e o valor unitário, o que se constata das mencionadas facturas, onde se refere expressamente DESIGNAÇÃO, LOCAL/MATRÍCULA, QT. Efc, Qt. Calc., VL. UNIT., PER, referindo-se estes campos à quantidade efectiva da ocupação em causa, à unidade da mesma, ao valor unitário aplicável ao tipo de ocupação, ao período a que mesma respeita e à taxa apurada após a aplicação daqueles vectores, individualizado para cada uma das várias ocupações em causa. V) Pelo que, a fundamentação dos actos de liquidação é suficiente para a Recorrida ficar habilitada a conhecer a disciplina jurídica que lhe está subjacente, disciplina que resulta, clara e inequívoca do conteúdo da notificação da liquidação, bem como é perceptível a um destinatário normal a fundamentação de facto da liquidação da taxa em concreto, atenta a referência expressa à quantidade efectiva, à quantidade calculada, o valor unitário, o período e a taxa, com referência à designação e ao local da ocupação. VI) A Recorrida na posse destes elementos, ficou devidamente habilitada para reagir, graciosa e contenciosamente, contra os actos de liquidação, o que fez, conforme se encontra expresso nos presentes autos. VII) No entanto, e sem conceder, a Recorrida, no caso da alegada falta de fundamentação do acto notificado, tinha ao seu dispor o meio legal para solicitar a notificação ou a passagem de certidão que contenha os elementos considerados em falta, previsto no art. 37° do CPPT, o que não logrou fazer. Assim, o alegado vício da notificação a existir, ficou sanado, e, consequentemente, o acto notificado é eficaz em relação à Recorrida. VIII) A este propósito louva-se a Recorrente na Douta jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, designadamente, no Acórdão de 12.02.2009, proferido no processo n.º0910/08; Acórdão de 05.03.2009, Processo n.º 0787/08 e Acórdão de 26.06.91, proferido no Processo n.º 010457. IX) Os actos de liquidação encontram-se, assim, devidamente fundamentados, não violando o disposto no art. 77.º da Lei Geral Tributária e no art. 125° do Código do Procedimento Administrativo. X) Está, de igual modo, desprovido de fundamento a alegada falta de audição prévia à liquidação da taxa, em violação do art. 267.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa e da alínea a) do n.º 1 do art. 60.º da LGT. XI) A liquidação subjacente aos actos impugnados limitou-se a uma mera operação aritmética de aplicação dos valores previamente fixados na Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais para os anos de 2005 e 2006, atendendo à ocupação efectiva e o valor unitário, pelo que a Recorrida em nada poderia influir na liquidação. XII) A actuação do serviço liquidador da Recorrente consubstancia uma actividade estritamente vinculada, limitando-se à aplicação da taxa prevista no Regulamento às metragens apuradas pelos serviços e à notificação do sujeito passivo do tributo, não podendo a participação da Recorrida, em sede de audição prévia, influir na decisão final, pelo que a respectiva inexistência não invalida os actos sub judice, antes se degrada em formalidade não essencial, posição assumida pelo STA, no douto Acórdão proferido em 25 de Junho de 2008, no processo n.º 392/08, disponível em www.dgsi.pt. XIII) Ademais, não se verifica a ilegalidade do acto de indeferimento da Reclamação Graciosa subjacente à Impugnação Judicial, por omissão de notificação para exercício de audição prévia, em violação do art. 60.º, n.º 1, alínea b) da LGT. XIV) A Reclamação Graciosa deduzida pela Recorrida contra os actos de liquidação consubstancia um procedimento de segundo grau, no qual apenas foi questionada matéria de direito, pelo que não houve necessidade de desencadear qualquer procedimento instrutório. XV) A existência de uma segunda discussão sobre a matéria de direito anteriormente exposta pela Recorrida redundaria numa duplicação de meios que nada de novo traria ao processo e, por conseguinte, à decisão proferida na Reclamação Graciosa, XVI) Tal entendimento é acolhido na doutrina: “O direito de audição não se aplica necessariamente aos chamados procedimentos de segundo grau, incluindo as reclamações ou recursos hierárquicos. De acordo com o princípio da unidade do procedimento, apenas quando, nos procedimentos de segundo grau, se abrir nova fase instrutória, tem lugar o direito de audição. Não há, nos procedimentos de segundo grau, direito de audição, quando a decisão se deva basear nos mesmos factos em que fundamentou a decisão anterior”, conforme António Lima Guerreiro, (in Lei Geral Tributária Anotada, Editora Rei dos Livros, pag. 278).» 4.-O Exmº Procurador Geral Adjunto emitiu o douto parecer, com a seguinte fundamentação: «Recurso interposto pela FP, em representação da C.M.L.: Parece ser de decidir o recurso interposto com os fundamentos constantes do acórdão proferido a 17-10-12 no proc. 0780/12, que sobre questão em tudo semelhante à dos presentes autos reiterou o entendimento que vem sendo seguido pelo S.T.A., no sentido de que: “1 - A partir da Lei n9 5/2004, de 10 de Fevereiro (Lei das Comunicações Electrónicas), para além da Taxa Municipal de Direitos de Passagem, não podem ser cobradas às empresas que oferecem redes e serviços de comunicação electrónicas acessíveis ao pública quaisquer outras taxas pela instalação de sistemas e equipamentos em terreno do domínio público municipal e que tenham como contrapartida a utilização desse domínio, sob pena de se estar a tributar duplamente a mesma realidade e esta duplo tributação ser inadmissível em matéria de taxas, na medida em que estas constituem, por natureza, a contrapartida pela obtenção de um determinado beneficio e não se poder justificar um duplo pagamento pelo mesmo beneficio. II - É ilegal a liquidação de Taxa Municipal de Ocupação da Via Pública sindicada nos presentes autos, cuja contraprestação específica consiste na utilização do domínio pública municipal com instalações e equipamentos necessários à distribuição de televisão por cabo.” Aliás, de acordo com o mesmo é de entender também prejudicado o pedido de ampliação efectuado pela A……… S.A.. Concluindo, de tal decorre que o recurso é de improceder.» 5 – Colhidos os vistos legais, cabe decidir. 6- Em sede factual apurou-se em primeira instância a seguinte matéria de facto: A) A impugnante dedica-se, designadamente, à distribuição de televisão por cabo, satélite ou qualquer outra plataforma (artigo 1° da petição inicial; artigo 28° da contestação; facto que se extrai do Processo Administrativo Tributário (PAT apenso); B) A prossecução da sua actividade implica que possua equipamentos e redes de distribuição por cabo, designadamente na área geográfica do Município de Lisboa (artigo 2.º da p.i.; artigo 28° da contestação; facto que se extrai do PAT apenso); C) É titular de licenças para a ocupação da via pública com construções ou instalações no solo em diversos pontos da cidade de Lisboa, emitidas pela respectiva Câmara Municipal (artigo 3.º da pi; artigo 28º e 29° da contestação; facto que se extrai do PAT apenso). D) O Município de Lisboa procedeu à emissão dos actos de liquidação da taxa pela ocupação da via pública devida pela impugnante, referentes ao ano de 2005, e 2006, que infra se enumeram ( cfr. documentos de fls.36 a 113 dos autos): [[IMG:0]] E) A impugnante apresentou, em 23 de Junho de 2006, reclamação graciosa das liquidações referidas em D), onde peticionou a anulação dos actos de liquidação das taxas de ocupação da via pública (cfr. documento de fls. 111 a 114 dos autos; reclamação graciosa a fls. 1 a 20 do processo de reclamação graciosa apenso); F) Por despacho do Vereador do Pelouro das Finanças, proferido em 26 de Fevereiro de 2007, a reclamação graciosa referida em E) foi indeferida (cfr. despacho junto no PAT apenso fls. não numeradas, facto que se extrai do Ofício nº 139/DAJAF/DAT/o7;facto que se extrai do teor do preâmbulo da pi; facto constante no artigo 1° e 8° da contestação); G) Pelo Ofício 139/DAJAF/DAT/07, datado de 7 de Março de 2007, foi a Impugnante notificada do indeferimento da reclamação graciosa, identificada na alínea E) supra, onde consta designadamente o seguinte: (...) através do Despacho nº 271/P/20076, publicado no Boletim Municipal n°668, de 07 de Dezembro de 2006, foi indeferido o processo de reclamação graciosa identificado em epígrafe, e consequentemente mantido o acto de liquidação reclamado, uma vez que não procedem os argumentos invocados pela reclamante, dado que a taxa de ocupação da via pública é um tributo que o município pode legitimamente cobrar ao abrigo da Lei nº 42/98, de 6 de Agosto (Lei das Finanças Locais), art. 16° alínea c) e art. 19° alíneas b) e c), não padecendo de qualquer ilegalidade face à existência da taxa municipal de direitos de passagem (TMDP), a qual é cobrada ao consumidor final; a TMDP ao ser cobrada ao consumidor final, num percentual de 0,25%, em nada colide com a taxa controvertida que se reporta à utilização do solo/subsolo com instalação do equipamento específico da operadora, in casu, postos de transformação, cabine eléctrica e condutas, para desenvolver a sua actividade. Por outro lado, nem os sujeitos passivos nem o facto tributário da relação jurídico-tributária dos tributos em causa se sobrepõem. Assim, na ocupação da via pública, o facto tributário, nasce, quando as operadoras que fornecem serviços de comunicações electrónicas, efectivam a ocupação, utilizando o domínio municipal, in casu, postos de transformação, cabine eléctrica: enquanto na taxa municipal pelos direitos de passagem (TMDP), o facto tributário, nasce, quando os consumidores finais das operadoras de comunicações electrónicas, utilizem qualquer equipamento, redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis aos público, em local fixo, que funciona em regime de concorrência, podendo os clientes escolher os seus consumos ou nem sequer utilizá-los” (cfr. doc.1 junto com a pi a fls. 33 e 34 dos autos; cfr. despacho de indeferimento do PAT apenso -fls. não numeradas; facto que extrai do teor do artigo 6° da pi e artigo 9° da contestação); H) Em 29 de Março de 2007, deu entrada no Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa a presente impugnação judicial (cfr. carimbo aposto na pi a fls. 3 dos autos); 7 - A questão objecto do recurso consiste em saber se padece de erro de julgamento a sentença recorrida que decidiu a ilegalidade da liquidação da Taxa de Ocupação da Via Pública feita à impugnante B………, tendo como facto gerador a instalação de sistemas, equipamentos, tubos e condutas e tubos e condutas para distribuição de TV por cabo. A decisão recorrida considerou que, se a TMDP prevista no artº 106º da Lei 5/2004, cobrada pelo Município de Lisboa à impugnante, tem como contrapartida o direito de utilização por parte desta do domínio público municipal para instalação dos seus equipamentos, o mesmo sucederá com a Taxa Municipal de Ocupação da Via Pública liquidada. E daí concluiu que existe uma sobreposição de normas de incidência que visam a tributação do mesmo facto e com idêntica finalidade. Para assim decidir, o tribunal a quo baseou-se na jurisprudência expendida por este Supremo Tribunal Administrativo em vários processos, referindo-se aos recursos nº 179/11 de 01.06.2011 e 0355/11 de 6/7/2011, entre outros. Contra o assim decidido se insurge a entidade recorrente, argumentando, em suma, que: “A Recorrente no exercício do seu direito, pode, assim, taxar por licenciar o uso especial ou uso privativo da coisa pública municipal, calculado em função da ocupação concreta. · A Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro, veio permitir aos municípios a cobrança da taxa municipal de direitos de passagem, de acordo com o art. 106º, nº 2, mas tal normativo, “não veda aos municípios a possibilidade de cobrança de outras taxas municipais de outra natureza que não a taxa municipal de direitos de passagem, nem tal proibição se extrai daquelas directivas comunitárias”; · Da interpretação conjugada da Lei nº 5/2004 e das Directivas que visa transpor (Directiva 2002/20/CE e Directiva 2002/21/CE), “assim como de qualquer outro normativo da Lei das Comunicações Electrónicas, não se prevê que a estatuição da taxa pelos direitos de passagem exclua a possibilidade de cobrança de quaisquer outras taxas municipais, designadamente, do pagamento das taxas devidas pela ocupação domínio público e privado municipal”; · “O Decreto-Lei n° 123/2009, de 21 de Maio invocado pela Recorrida como fundamento nos presentes autos e referido pelo Tribunal a quo, não é aplicável à situação dos presentes autos, em virtude de as taxas ora controvertidas serem de carácter anual e não fraccionáveis, anteriores à sua entrada em vigor”; · “(…) com a entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas não deixou de se poder liquidar taxas de ocupação do domínio público por não existir coincidência entre os elementos objectivos e subjectivos da taxa municipal de direitos de passagem e da taxa de ocupação da via pública. A taxa municipal de direitos de passagem visa taxar realidade tributária diferente da subjacente à taxa de ocupação da via pública”. “A interpretação do art. 106° da Lei n.º 5/2004, perfilhada pelo Tribunal a quo não é consentânea com os normativos constitucionais, coagindo os poderes tributários e regulamentares das autarquias locais, estatuídos nos art.s 238° e 241°, ambos da Constituição da República Portuguesa.” Em face das conclusões, que delimitam o âmbito e objecto do presente recurso, nos termos das disposições conjugadas constantes dos arts. 684º, nº 3, e 685º-A/1 do CPC, a questão a apreciar e decidir consiste em saber se a Mmª Juíza “a quo” incorreu em erro de julgamento ao decidir pela anulação dos actos tributários de Taxa de Ocupação da Via Pública, referentes aos anos de 2006 e 2007. 7.1 Vejamos. Desde já se dirá que não merece censura a decisão recorrida ao concluir que a liquidação sindicada padece de ilegalidade por sobreposição de normas de incidência. Com efeito dispõe o art. 106.º da Lei das Comunicações Electrónicas (Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro) o seguinte: «1 - As taxas pelos direitos de passagem devem reflectir a necessidade de garantir a utilização óptima dos recursos e ser objectivamente justificadas, transparentes, não discriminatórias e proporcionadas relativamente ao fim a que se destinam, devendo, ainda, ter em conta os objectivos de regulação fixados no artigo 5.º. 2 - Os direitos e encargos relativos à implantação, passagem e atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos das empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, em local fixo, dos domínios público e privado municipal podem dar origem ao estabelecimento de uma taxa municipal de direitos de passagem (TMDP), a qual obedece aos seguintes princípios: a) A TMDP é determinada com base na aplicação de um percentual sobre cada factura emitida pelas empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, em local fixo, para todos os clientes finais do correspondente município; b) O percentual referido na alínea anterior é aprovado anualmente por cada município até ao fim do mês de Dezembro do ano anterior a que se destina a sua vigência e não pode ultrapassar os 0,25%; 3 - Nos municípios em que seja cobrada a TMDP, as empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público em local fixo incluem nas facturas dos clientes finais de comunicações electrónicas acessíveis ao público em local fixo, e de forma expressa, o valor da taxa a pagar. 4 - O Estado e as Regiões Autónomas não cobram às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público taxas ou quaisquer outros encargos pela implantação, passagem ou atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos físicos necessários à sua actividade, à superfície ou no subsolo, dos domínios público e privado do Estado e das Regiões Autónomas. Como se constata do nº 2 do normativo atrás referido, e também do estatuído no artº 24º da Lei 5/2004, a Taxa Municipal de Direitos de Passagem tem como contrapartida o direito de acesso e utilização do domínio público para a implementação, a passagem e o atravessamento necessários à instalação de sistemas, equipamentos e demais recursos das empresas que fornecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público. Por outro lado o facto gerador da Taxa de Ocupação da Via Pública liquidada é precisamente a ocupação da via pública com a instalação de a instalação de postos de transferência /cabines eléctricas e tubos e condutas para distribuição de TV por cabo (Vide, com referência ao facto gerador da taxa devida pela ocupação da via pública, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 27.11.2009, recurso 670/09.), equipamentos esses que se incluem no conceito de «equipamentos e demais recursos das empresas que fornecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público» adoptado no referido nº 2 do artº 106º da Lei 5/2004. Verifica-se assim a sobreposição de normas de incidência em causa poderá integrar uma situação de dupla tributação. É certo que a dupla tributação não integra em si mesmo um vício do acto tributário. Trata-se de situações em que legislativamente se pretendeu que o mesmo facto tributário fosse objecto de incidência de mais do que um tributo (cf. Código de Procedimento e Processo Tributário anotado de Jorge Lopes de Sousa, vol. II, pag.396). Como sublinha o prof. JOSÉ CASALTA NOVAIS, DIREITO FISCAL, 2ª edição, pág. 230/231 a dupla tributação “configura uma situação em que o mesmo facto tributário se integra na hipótese de incidência de duas normas tributárias diferentes, o que implica, de um lado, a identidade do facto tributário e, do outro, a pluralidade de normas tributárias”. Porém, no caso subjudice estão em causa taxas. Ora, em matéria de taxas devidas pela ocupação de bens de domínio público é de excluir a admissibilidade de dupla tributação, pois sendo aquelas a contrapartida do benefício obtido, não se pode justificar um duplo pagamento pelo mesmo benefício - cf. Acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 20.11.2010, recurso 513/10, in www.dgsi.pt. Tendo em conta esta realidade e a possibilidade de sobreposição de normas de incidência que visam a tributação do mesmo facto e com idêntica finalidade, parece claro poder concluir-se, até com recurso ao elemento sistemático, que o legislador expressou intenção de obviar a que o acesso e utilização do domínio público para a implementação de redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público fosse objecto de incidência de mais do que um tributo. Isto mesmo foi sublinhado no DL 123/2009 de 21 de Maio, que define o regime jurídico da construção, do acesso e da instalação de redes e infra-estruturas de comunicações electrónicas, e em cujo artº 12º do refere expressamente que «pela utilização e aproveitamento dos bens do domínio público e privado municipal, que se traduza na construção ou instalação, por parte de empresas que ofereçam redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, de infra-estruturas aptas ao alojamento de comunicações electrónicas, é devida a taxa municipal de direitos de passagem, nos termos do artigo 106.º da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, não sendo permitida a cobrança de quaisquer outras taxas, encargos ou remunerações por aquela utilização e aproveitamento». Sendo que tal intuito do legislador é também patente nos arts. 13º, nº 4 e 34º do mesmo diploma legal e ainda o respectivo preâmbulo, onde expressamente se refere que «no que respeita às taxas devidas pelos direitos de passagem nos bens do domínio público e privado municipal, o presente decreto-lei remete para a Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, a qual prevê a taxa municipal de direito de passagem (TMDP). Porém, e em cumprimento dos princípios constitucionais aplicáveis, é clarificado que neste âmbito não podem ser exigidas outras taxas, encargos ou remunerações pelos direitos de passagem, evitando-se, assim, a duplicação de taxas relativas ao mesmo facto». Pese embora o referido diploma só tenha entrado em vigor em Maio de 2009, será pertinente invocá-lo na apreciação do caso subjudice pois que na análise dos preceitos legais aplicáveis forçoso é recorrer ao subsídio interpretativos do elementos sistemático e também à ratio legis, tendo sempre como presente que a captação do sentido de uma norma não pode fazer-se de uma forma isolada. Acresce dizer que esta questão foi já objecto de jurisprudência consolidada deste secção do Supremo Tribunal Administrativo a qual vem decidindo, de forma unânime, que a partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, apenas se consente aos Municípios taxar as utilidades decorrentes da ocupação e utilização do domínio público municipal com a implementação e funcionamento de estruturas necessárias às redes de comunicações daquela natureza acessíveis ao público através da Taxa Municipal de Direitos de Passagem prevista naquela lei, não lhes sendo lícito taxá-las através de tributos ou encargos de outra espécie ou natureza – ver neste sentido Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 06.10.2010, recurso 363/10, de 30.11.2010, recurso 513/10 e de 12.01.2011, recurso 751/10, de 29.06.2011, recurso 450/11, de 01.06.2011, recurso 179/11, de 02.05.2012, recurso 693/11, de 06.06.2012, recurso 864/11, de 14.06.2012, recurso 281/12, e de 27.06.2012, recurso 428/12, todos in www.dgsi.pt. Trata-se de jurisprudência que também aqui se acolhe, por com a respectiva e proficiente fundamentação concordarmos integralmente. Nas conclusões das suas alegações de recurso a recorrente suscita ainda a questão da violação das normas dos arts. 238° e 241° da Constituição da República Portuguesa. Alegando que a interpretação do art. 106° da Lei n.º 5/2004, perfilhada pelo Tribunal a quo não é consentânea com os normativos constitucionais, coagindo os poderes tributários e regulamentares das autarquias locais, estatuídos nos art.s 238° e 241°, ambos da Constituição da República Portuguesa. Como é manifesto não procede esta alegação e não se vislumbra, nem a recorrente de algum modo demonstra, em que medida é que a referida interpretação viola aqueles preceitos constitucionais. Na verdade dispõem aqueles normativos sobre o património e finanças locais (artº 238º) e sobre o poder regulamentar das autarquias locais (artº 241º). De harmonia com o preceituado no artº 238º da Constituição da República as autarquias locais têm património e finanças próprios (nº 1) e podem dispor de poderes tributários, nos casos e nos termos previstos na lei (nº 4). E de acordo com o disposto no artº 241º do mesmo texto fundamental as autarquias locais dispõem de poder regulamentar próprio nos limites da Constituição, das leis e dos regulamentos emanados das autarquias de grau superior ou das autoridades com poder tutelar. As referidas disposições, na sua formulação muito genérica, não esclarecem sobre a extensão e natureza dos poderes tributários das autarquias locais, mas sempre se dirá que os mesmos estão, para todos os efeitos, condicionados à exigência constitucional de legalidade e aos demais princípios constitucionais que regulam actividade tributária. Assim, se é certo que as autarquias locais têm poderes tributários próprios conferidos pela constituição, também não se deixará de frisar que estão sujeitas às regras constitucionais que regulam a actividade tributária, mormente o princípio da legalidade, sendo que, dada a sua natureza bilateral ou sinalagmática, só serão legítimas as taxas a que corresponda uma contraprestação específica, não sendo admissível que a mesma utilidade possa constituir facto gerador de mais do que um tributo dessa natureza(Cf., neste sentido, Sérgio Vasques, «Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 652/2005 e n.º 52/2006 (Dupla Tributação por Taxas Locais)», CTF, n.º 418, 2006, pp. 449/454)). Daí que se entenda que a interpretação do art. 106° da Lei n.º 5/2004, perfilhada pelo Tribunal em nada colide com a autonomia financeira ou com os poderes tributários e regulamentares das autarquias locais. Improcede também nesta parte a argumentação da recorrente. Em face de tudo o exposto, e para concluir, se dirá que a partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, apenas se consente aos Municípios taxar as utilidades decorrentes da ocupação e utilização do domínio público municipal com a implementação e funcionamento de estruturas necessárias às redes de comunicações daquela natureza acessíveis ao público através da Taxa Municipal de Direitos de Passagem prevista naquela lei, não lhes sendo lícito taxá-las através de tributos ou encargos de outra espécie ou natureza. Consequentemente, é ilegal a liquidação de Taxa Municipal de Ocupação da Via Pública sindicada nos presentes autos, cuja contraprestação específica consiste na utilização do domínio público municipal com instalações e equipamentos necessários à distribuição de redes de televisão por cabo, pois sendo as taxas em causa a contrapartida do benefício obtido, não se pode justificar um duplo pagamento pelo mesmo benefício. A sentença recorrida, que assim entendeu, merece ser confirmada, negando-se provimento ao recurso. 8. Ampliação do objecto do recurso: na sua resposta de fls. 377 e segs. a recorrida pede ampliação do objecto do recurso. A possibilidade de ampliação do objecto do recurso, prevista no art.º 684-A, n.º 1, do CPC, não visa substituir a necessidade de interposição de recurso jurisdicional (principal ou subordinado) por parte daqueles que se julguem prejudicados com uma decisão de um tribunal, mas sim permitir ao recorrido a reabertura da discussão sobre determinados pontos (fundamentos) que foram por si invocados na acção (e julgados improcedentes) - (cf. neste sentido Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, 1ª secção de 12.04.2007, recurso 1207/06, e de 23.9.99, recurso 41187, e acórdão STJ de 17.6.99 no recurso 98B1051, entre muitos outros). No caso, julgando-se improcedente o recurso, fica prejudicado o conhecimento das questões suscitadas no pedido de a ampliação do objecto do recurso. 9. Decisão: Termos em que, face ao exposto, acordam os juízes da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida. Custas pela recorrente. Lisboa, 17 de Abril de 2013. - Pedro Delgado (relator) - Valente Torrão - Ascensão Lopes.

Sumário

II- Consequentemente, é ilegal a liquidação de Taxa Municipal de Ocupação da Via Pública sindicada nos presentes autos, cuja contraprestação específica consiste na utilização do domínio público municipal com instalações e equipamentos necessários à distribuição de televisão por cabo.

III- A dupla tributação é, em geral, admitida, em matéria de impostos, quando o mesmo facto tributário se insere em mais que uma norma de incidência objectiva, mas não o é em matéria de taxas devidas pela ocupação de bens de domínio público, pois sendo aquelas a contrapartida do benefício obtido, não se pode justificar um duplo pagamento pelo mesmo benefício.

Texto Integral

Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo

1- A Fazenda Publica, veio recorrer para este Supremo Tribunal da sentença do Tribunal Tributário de Lisboa de 30 de Abril de 2012, que julgou procedente a impugnação judicial deduzida pela B………, S.A., melhor identificada nos autos contra o despacho de indeferimento expresso da reclamação graciosa pedindo a anulação da liquidação das taxas de ocupação da via publica, no valor total de € 336.412,42, referente ao ano de 2006.

Termina as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões:

«I. O presente recurso vem interposto da douta Sentença do Tribunal Tributário de Lisboa de 30 de Abril de 2012, que julgou a Impugnação Judicial procedente por considerar que a partir da entrada em vigor da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, a aplicação da taxa municipal de direitos de passagem afasta a taxa de ocupação da via pública, o que conduz à ilegalidade dos actos de liquidação impugnados.

II. A sentença Recorrida incorre em vício de erro de direito na interpretação e aplicação das normas jurídicas, designadamente da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, violando o disposto nos arts. 238°, n.º 4 e 241°, ambos da Constituição da República Portuguesa, bem como, o n.º 2, do art. 4°, da Lei Geral Tributária e o art. 9º, da Lei das Finanças Locais, aprovada pela Lei n.º 42/98, de 6 de Agosto, diploma legal em vigo à data da verificação dos factos tributários subjacentes aos autos.

III. A sentença Recorrida concluiu pela ilegalidade dos actos de liquidação da taxa de ocupação da via pública, com base na interpretação que faz do art. 106° da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, por considerar que é vedada, à Recorrente, a possibilidade de liquidar à Recorrida taxa distinta da taxa municipal de direitos de passagem, a partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, o que representa cúmulo da taxa de ocupação da via pública com a taxa municipal de direitos de passagem, configurando uma duplicação do tributo.

IV. Na verdade, e ao contrário do propugnado na douta Sentença Recorrida, a actuação da Recorrente encontra-se devidamente legitimada e legalmente enquadrada, porquanto, respeita as normas legais e regulamentares vigentes, não padecendo, em consequência, os actos de liquidação de quaisquer vícios.

V. Considera a Recorrente que a liquidação e cobrança da taxa de ocupação da via pública está devidamente legitimada e enquadrada nos poderes, atribuições e competências dos Municípios, consagrados na Constituição da República Portuguesa e na Lei das Finanças, porquanto respeita as normas vigentes e os princípios subjacentes à criação dos diplomas legais e das taxas a cobrar.

VI. Face ao art. 238° da Constituição da República Portuguesa, as autarquias locais dispõem de património e receitas próprias (n.º 1 do art. 238º e art. 254°, n.º 2), incluindo estas, obrigatoriamente, as provenientes da gestão do seu património e as cobradas pela utilização dos seus serviços (n.º 3), podendo dispor de poderes tributários, nos casos e termos previstos na lei (nº 4).

VII. O Município de Lisboa pode cobrar taxas por qualquer licença da sua competência, ou por autorizar a ocupação ou utilização do solo ou subsolo do domínio público municipal e aproveitamento dos bens de utilidade pública, competindo à Assembleia Municipal estabelecer os seus quantitativos, de acordo com o art. 19°, alínea c) da Lei n°42/98, de 6 de Agosto - Lei das Finanças Locais aplicável à data da verificação dos factos tributários relativos aos actos impugnados.

VIII. Decorre dos arts. 6° e 35° do Regulamento Geral do Mobiliário Urbano e Ocupação da Via Pública do Município de Lisboa, aprovado pelo Edital n.º 101/91, a sujeição a licenciamento da ocupação da via pública, ficando o titular da respectiva licença sujeito ao pagamento das taxas nos termos da Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais em vigor.

IX. A incidência objectiva dos actos tributários impugnados pela Recorrida podem recair sobre a prestação concreta de um serviço público, na utilização de um bem do domínio público ou na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares, cfr. art. 4°, n.º 2 da Lei Gerar Tributária.

X. Atendendo ao princípio da especialidade, dispõe o art. 53°, n.º 2, alínea a) e e) da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro, na redacção da Lei n.º 5-A/2002, de 11 de Janeiro, que as taxas das autarquias locais são criadas por regulamento aprovado pelo órgão deliberativo respectivo, competindo à Assembleia Municipal estabelecer as taxas municipais e fixar os respectivos quantitativos sob proposta da Câmara.

XI. Desta forma, no uso das competências atribuídas, no que respeita à taxa de ocupação da via pública impugnada vigora o Regulamento Geral do Mobiliário Urbano e Ocupação da Via Pública, aprovado pelo Edital n°101/91, cujo montante se encontra fixado anualmente na Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais, que para o ano financeiro de 2005, foi aprovada pela Deliberação nº 77/AM/2005 (Deliberação nº 199/CM/2005), publicada no 2.° Suplemento ao Boletim Municipal nº 594, de 7 de Julho de 2005, e, para o ano de 2006, encontra-se publicada no 1° suplemento ao Boletim Municipal n.º 629, de 9 Março de 2006— Edital n.º 12/2006.

XII. A Recorrente no exercício do seu direito, pode, assim, cobrar taxas por licenciar o uso especial ou uso privativo da coisa pública municipal, calculado em função da ocupação concreta.

XIII. Existe, na relação entre a Recorrente e Recorrida, uma contraprestação inequívoca, com carácter de bilateralidade, em benefício exclusivo desta última, que retira vantagens económicas, em proveito próprio, da ocupação do domínio público municipal, como consequência da titularidade de licenças de ocupação da via pública concedidas pela Recorrente.

XIV. E, ao invés do uso comum do domínio público que obedece à regra da gratuitidade, o uso privativo observa a regra da onerosidade, sendo, pois, legítimo que quem retira especiais proveitos da utilização do domínio público retribua pela obtenção dos mesmos.

XV. A interpretação do Tribunal a quo, redundaria em flagrante desigualdade perante as restantes empresas utilizadoras do domínio público e privado municipal para exercício das respectivas actividades, com base em títulos jurídicos individuais, pelos quais pagam as correspondentes taxas.

XVI. A interpretação do art. 106° da Lei n.º 5/2004, perfilhada pelo Tribunal a quo não é consentânea com os normativos constitucionais, coagindo os poderes tributários e regulamentares das autarquias locais, estatuídos nos art.s 238° e 241°, ambos da Constituição da República Portuguesa.

XVII. A entrada em vigor da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, que aprovou a Lei das Comunicações Electrónicas, veio transpor para o nosso ordenamento jurídico as Directivas 2002/20/CE (directiva-autorização) e 2002/21/CE (directiva-quadro), e veio permitir aos municípios a cobrança da taxa municipal de direitos de passagem, como contrapartida dos direitos e encargos relativos à implantação, passagem e atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos das empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, em local fixo, para todos os clientes finais do correspondente município, de acordo com o n.º 2 do art. 106°.

XVIII. Contudo, tal normativo, além de permitir a cobrança da taxa municipal de direitos de passagem, não veda aos municípios a possibilidade de cobrança de outras taxas municipais de outra natureza que não a taxa municipal de direitos de passagem, nem tal proibição se extrai daquelas directivas comunitárias.

XIX. Em matéria de direito comunitário, a douta Sentença recorrida limita-se a referir as directivas comunitárias invocadas pela Recorrida, sem que contudo explicite a razão pela qual se consideram ilegais os actos de liquidação da taxa de ocupação da via pública impugnados, em virtude da transposição para a Lei 5/2004, de 10 de Fevereiro.

XX. A Directiva 2002/20/CE, de 7 de Março de 2002 (directiva-autorização), prevê no seu art. 13° - “Taxas aplicáveis aos direitos de utilização e direitos de instalação de recursos” - que os “Estados-Membros podem autorizar a autoridade competente a impor taxas sobre os direitos de utilização das radiofrequências, ou números ou direitos de instalação de recursos em propriedade pública ou privada que reflictam a necessidade de garantir a utilização óptima desses recursos. Os Estados-Membros garantirão que tais taxas sejam objectivamente justificadas, transparentes, não discriminatórias e proporcionais relativamente ao fim a que se destinam e terão em conta os objectivos do art. 8° da Directiva 2002/21/CE (directiva-quadro).”.

XXI. Por sua vez, a Directiva 2002/21/CE (directiva-quadro), de 7 de Março de 2002, veio estabelecer um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações electrónicas, definindo os objectivos de política geral e princípio de regulamentação cometidos às autoridades reguladoras de cada Estado-Membro, referindo-se no seu art.11°, aos direitos de passagem, disciplinado os princípios e garantias a que deverão submeter-se.

XXII. Do art. 24°, n.º 1, alínea b) da Lei das Comunicações Electrónicas, decorre o direito de as empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas utilizarem o domínio público em condições de igualdade para a implantação, a passagem ou o atravessamento necessário à instalação de sistemas, equipamentos e demais recursos, devendo as autoridades com jurisdição sobre o espaço público elaborar e publicitar procedimentos transparentes, céleres e não discriminatórios no que respeita ao exercício do direito de utilização do domínio público.

XXIII. E no art. 106° da mesma Lei disciplina-se a taxa municipal de direitos de passagem, devendo esta observar as condições de igualdade, transparência e os princípios referidos na directiva-quadro.

XXIV. Da interpretação conjugada de tais normativos, assim como de qualquer outro normativo da Lei das Comunicações Electrónicas, não se conclui que a taxa pelos direitos de passagem exclua a possibilidade de cobrança de quaisquer outras taxas municipais, designadamente, do pagamento das taxas devidas pela ocupação domínio público e privado municipal.

XXV. Por outro lado, o n.º 4 do art. 106° da Lei das Comunicações Electrónicas preceitua:

“o Estado e as Regiões Autónomas não cobram às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público taxas ou quaisquer outros encargos pela implantação, passagem ou atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos físicos necessários à sua actividade, à superfície ou no subsolo, dos domínios público e privado do Estado e das Regiões Autónomas”, o que não impossibilita os municípios de liquidar e cobrar taxas pela ocupação da via pública, uma vez que tal norma legal apenas respeita ao domínio privado e público do Estado e das Regiões Autónomas.

XXVI. O Decreto-Lei nº 123/2009, de 21 de Maio invocado pela Recorrida como fundamento nos presentes autos e referido pelo Tribunal a quo, não é aplicável à situação dos presentes autos, em virtude de as taxas ora controvertidas serem de carácter anual e não fraccionáveis, anteriores à sua entrada em vigor.

XXVII. Até porque as normas regulamentares que sustentam a liquidação e cobrança da taxa sub judice não foram revogadas com a entrada em vigor da mencionada Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, e muito menos produziu tal efeito sobre a própria Lei da Finanças Locais.

XXVIII. Nem tão pouco se pode admitir que o legislador procedeu à alteração do regime a que se encontra submetida a ocupação do domínio público municipal, com a consequente revogação, atento o facto de no art. 127° da Lei nº 5/2004, - “Norma revogatória” - onde estão elencados os diplomas revogados por esta lei, não existir qualquer referência nem à revogação dos diplomas regulamentares supracitado5, nem à necessidade da sua adequação nesta matéria, sendo certo que, com a vigência da actual Lei das Finanças Locais e do Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais, diplomas posteriores à Lei das Comunicações Electrónicas, peremptoriamente se disciplina a possibilidade legal dos municípios cobrarem taxas pela utilização e aproveitamento do domínio público e privado municipal.

XXIX. No caso dos autos, está em causa a cobrança de uma taxa de ocupação do espaço público prevista no Regulamento Geral do Mobiliário Urbano e Ocupação da Via Pública, aprovado pelo Edital nº 101/91, e a tal taxa não é feita qualquer referência na Lei das Comunicações Electrónicas.

XXX. Ao contrário do entendimento do Tribunal a quo, com a entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas não deixou de se poder liquidar taxas de ocupação do domínio público por não existir coincidência entre os elementos objectivos e subjectivos da taxa municipal de direitos de passagem e da taxa de ocupação da via pública. A taxa municipal de direitos de passagem visa taxar realidade tributária diferente da subjacente à taxa de ocupação da via pública.

XXXI. De facto, a taxa municipal de direitos de passagem é cobrada ao consumidor final, com referência ao valor da facturação, enquanto a taxa de ocupação da via pública é debitada ao operador consoante a área de ocupação. Na taxa municipal de direitos de passagem tributa-se a faculdade concedida pelo município que permite à operadora prestar o correcto e correspondente serviço contratado com o cliente final. Na taxa de ocupação da via pública tributa-se o uso e ocupação que se faz do domínio público.

XXXII. O que se pretendeu com a criação da taxa municipal de direitos de passagem, não foi tributar o direito à ocupação do solo público, e a correspondente autorização por parte da entidade municipal competente, mas sim tributar a faculdade concedida pelo Município que permite às empresas, onde se insere a Recorrida, prestar o serviço contratado com o cliente final.

XXXIII. A contraprestação na taxa municipal de direitos de passagem consiste na utilização, pelos clientes finais, dos equipamentos fornecidos pela operadora, equipamentos estes que possibilitam aos mesmos consumir o serviço de comunicação electrónica que lhes é prestado pela operadora através da utilização dos recursos instalados no domínio público.

XXXIV. Só assim se justifica que na taxa municipal de direitos de passagem o sujeito passivo seja o cliente final dos serviços de comunicações electrónicas, o qual se encontra vinculado ao respectivo pagamento, cfr. nºs 2 e 3, do art. 106° e n.º 1, alínea c), n.º 2 alínea a) e n.º 4 do art. 5º, ambos da Lei n.º 5/2004.

XXXV. A actividade da Recorrida implica ocupação do domínio público municipal, enquadrando-se no âmbito de incidência do Regulamento Geral do Mobiliário Urbano e Ocupação da Via Pública, condicionando a ocupação, a prévio licenciamento municipal e ao correspondente pagamento de taxas, cfr. arts. 6°, 9º e seguintes e 35º todos do mencionado Regulamento.

XXXVI. Verificando-se o facto tributário, dado que a taxa impugnada constitui contrapartida devida pelo particular, em virtude do licenciamento do uso privativo, que efectua do domínio público municipal, inexiste qualquer disposição que afaste a incidência dos tributos ora controvertidos, a Recorrente procedeu à correspectiva liquidação, nos termos do disposto nos nºs 1 e 2, do art. 36°, da Lei Geral Tributária.

XXXVII. Ao invés do uso comum do domínio público cuja regra é a da gratuidade, o uso privativo obedece à da onerosidade, recaindo sobre o utente privativo a obrigação de pagar uma taxa à administração, como contrapartida do direito de utilização do domínio público. O uso privativo do domínio público por um particular não é gratuito: pela sua obtenção, como pelo exercício das actividades que com ele se proponha prosseguir, tem o interessado de efectuar diversas prestações de carácter pecuniário a favor da Administração.

XXXVIII. O tributo em causa resulta da utilização individualizável do domínio público — via pública -, estando, desta forma, preenchido o conceito de taxa, vertido no art. 4° da Lei Geral Tributária e ainda das normas do Regulamento Geral do Mobiliário Urbano e Ocupação da Via Pública, ficando a Recorrida sujeita ao pagamento da taxa devida pela ocupação do domínio público municipal, uma vez que a mesma prossegue uma actividade de natureza comercial visando a obtenção de lucros, e no exercício da sua actividade utiliza o domínio público, fazendo-a em condições distintas de qualquer utilizador comum.

XXXIX. A liquidação da taxa de ocupação da via pública não viola os princípios da equivalência, proporcionalidade e igualdade tributária.

XL. Do mesmo modo, não são discriminatórias, pois aplicam-se a todas as empresas de redes que não estejam isentas destas taxas por força de normativo expresso nesse sentido.

XLI. A Sentença recorrida concluiu pela existência de dupla tributação, entendendo que a taxa de ocupação da via pública viola as regras da taxa municipal de direitos de passagem, nomeadamente o art. 106° da Lei n.º 5/2004, fazendo assim uma errada interpretação da norma jurídica, reportando os requisitos inerentes à taxa municipal de direitos de passagem sejam reportados à taxa de ocupação da via pública.

XLII. Esta interpretação não é consentânea com as normas Jurídicas e regulamentares vigentes, pois a taxa municipal de direitos de passagem é uma taxa diferente e autónoma da taxa de ocupação da via pública, sendo reguladas por diferentes diplomas legais e regulamentares.

XLIII. Não existe uma sobreposição de normas que visem a tributação da mesma realidade e com idêntica finalidade, porque a sua incidência objectiva e subjectiva é diferente, não se verificando qualquer situação de dupla tributação entre a taxa municipal de direitos de passagem e a taxa de ocupação da via pública.

XLIV. Pelo exposto, deverá o Tribunal ad quem revogar a sentença ora Recorrida, com todas as consequências legais.»

2- A recorrida, A………, SA apresentou as suas contra alegações e requereu subsidiariamente a ampliação do objecto do recurso, concluindo nos seguintes termos:

I. O presente recurso foi interposto pelo MUNICÍPIO DE LISBOA da sentença proferida no âmbito do processo de Impugnação n.º 874/O7.4BELSB do Tribunal Tributário de Lisboa em que a Recorrida impugnou a (i)legalidade dos actos de liquidação de Taxa de Ocupação da Via Pública emitidos pelo MUNICÍPIO DE LISBOA, com referência ao ano de 2006, no valor total de € 336.412,42 e, bem assim, a decisão de indeferimento expresso da reclamação graciosa deduzida contra aqueles actos de liquidação.

II. A douta sentença recorrida considerou totalmente procedente a impugnação deduzida pela ora RECORRIDA, com fundamento no facto de existir entre a Taxa Municipal de Direitos de Passagem (TMDP) e a Taxa de Ocupação da Via Pública uma sobreposição de normas de incidência que visam a tributação da mesma realidade e com idêntica finalidade.

III. Sustenta, a Recorrente a não existir qualquer dupla tributação, dado entender que a TMDP e a Taxa Municipal de Ocupação da Via Pública têm naturezas diferentes, e incidem, por sua vez, em situações diversas (cf. página 16 das alegações de recurso da Recorrente).

IV. Neste contexto, perfilha ainda a RECORRENTE, nas suas alegações de recurso, o entendimento segundo qual a TMDP é uma taxa que tem por fundamento legal a Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, que estabelece o regime jurídico aplicável às redes e serviços de comunicações, enquanto a Taxa de Ocupação da Via Pública tem por fundamento o Regulamento das Taxas e Outras Receitas do Município, que por sua vez se legitima na Lei das Finanças Locais.

V. Sucede, porém, que o âmbito de aplicação subjectivo da Lei das Finanças Locais é mais amplo do que da Lei das Comunicações Electrónicas, pois, enquanto esta apenas se aplica às empresas autorizadas a oferecer redes públicas de comunicações, a Lei das Finanças Locais é aplicável a um conjunto mais amplo de empresas. No entanto, verifica-se que existe nas duas leis uma sobreposição, ainda que parcial, quanto ao seu âmbito de aplicação subjectivo, ou seja, ambas as leis são aplicáveis às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público.

VI. Com efeito, resulta do disposto no artigo 106. °, n.º 1 da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, a proibição da cobrança de Taxas de Ocupação da Via Pública que visem tributar a utilização desta por empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, através da implantação, passagem ou atravessamento necessários à instalação dos seus sistemas, equipamentos e demais recursos, decretando em consequência a anulação dos actos impugnados. Nessa medida, como Lei especial, a Lei das Comunicações Electrónicas, determina, nestes casos, o afastamento da Lei Geral, a Lei das Finanças Locais.

VII. Acresce, que, contrariamente ao que parece ser o entendimento da RECORRENTE, a Lei das Comunicações Electrónicas em nada colide com a autonomia financeira dos Municípios para gerir o seu património, apenas proíbe que seja cobrada qualquer outra taxa às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, em virtude da instalação dos sistemas, equipamentos e demais recursos que impliquem a utilização do domínio público municipal e que tenham como contrapartida a utilização desses bens, sob pena de se estar a tributar duplamente a mesma realidade.

VIII. A regulamentação das redes e serviços de comunicações electrónicas, incluindo os serviços de distribuição de televisão por cabo, e, bem assim, a regulamentação dos denominados “direitos de passagem”, encontra-se enquadrada em diversas directivas comunitárias, nomeadamente na directiva autorização — a Directiva 2002/20/CE e, na directiva-quadro — a Directiva 2002/21/CE, que visam, para além do mais, garantir às empresas e cidadãos europeus o acesso a uma infra-estrutura de comunicações de grande qualidade, com uma vasta gama de serviços, a baixo custo, mediante a harmonização e simplificação da legislação que regula o acesso ao mercado de serviços e redes de comunicações electrónicas (cf. Considerando 3 e 4 da Directiva 2002/21/CE e Considerando 1 e artigo 1. ° da Directiva 2002/20/CE).

IX. De acordo com o disposto no artigo 11° da directiva-quadro, os “direitos de passagem” correspondem aos direitos atribuídos às empresas autorizadas a oferecer redes públicas de comunicações de instalação de recursos em, sobre ou sob propriedade pública ou privada, sendo conferido aos Estados-Membros a possibilidade de imporem taxas sobre estes “direitos de passagem” às empresas autorizadas a oferecer redes públicas de comunicações que procedam à instalação de tais recursos (e não aos clientes destas ou a quaisquer outras entidades).

X. Ora, estas taxas, previstas especificamente no artigo 13° da directiva autorização são as únicas que podem ser cobradas em contrapartida dos referidos direitos de instalação, conforme, aliás, se depreende do objectivo expresso no Considerando (3) da directiva autorização, de criação “de um quadro jurídico que garanta a liberdade de oferta de serviços e redes de comunicações electrónicas, apenas sujeitos às condições previstas na presente directiva e a restrições de acordo com o n. ° 1 do artigo 46º do Tratado (…)”.

XI. Em face deste enquadramento jurídico comunitário, resulta manifesto que para além das taxas a que alude o artigo 13.º da directiva autorização, mais nenhum encargo ou condição pode ser imposto às entidades autorizadas a oferecer redes públicas de comunicações pela atribuição de direitos de passagem.

XII. Em concretização destes preceitos comunitários, foi aprovada a Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro — Lei das Comunicações Electrónicas, diploma em cujo artigo 24.º sob a epígrafe “Direitos de passagem” se reconhece às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, o direito de utilização do domínio público, em condições de igualdade, para a implantação, a passagem ou o atravessamento necessários a instalação dos respectivos sistemas e equipamentos.

XIII. Estabelecendo-se neste mesmo Diploma, a TMDP em contrapartida dos “direitos e encargos relativos à implantação, passagem e atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos das empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, em local fixo, dos domínios público e privado municipal (cf. n.º 2 do artigo 106.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro).

XIV. Com a entrada em vigor da TMDP, foram, assim, tacitamente revogadas as disposições dos regulamentos camarários que, em conformidade com o estabelecido na Lei das Finanças Locais e no Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais prevêem a cobrança de outras taxas que tributem a mesma realidade tributada pela TMDP.

XV. Assim, tendo o legislador português optado por criar a TMDP para comutar os benefícios decorrentes dos “direitos de passagem”, é porque, forçosamente, abdicou, no que se refere especificamente à ocupação do espaço do domínio municipal por empresas autorizadas a oferecer redes de comunicações electrónicas acessíveis ao público, da tributação desses benefícios através de outras taxas municipais, nomeadamente das Taxas de Ocupação da Via Pública, sendo a cobrança destas taxas e, consequentemente, os actos de liquidação objecto do presente recurso, nessa medida, ilegais.

XVI. Acresce que, se se entendesse, o que se não admite, que as Taxas de Ocupação são uma forma de TMDP a cobrança das Taxas de Ocupação sempre teria que ser justificada, como não foi, nos termos do artigo 13.º da directiva autorização (Directiva n.º 2002/20/CE, de 7 de Março), ou seja, do ponto de vista objectivo, da transparência, da não discriminação, da proporcionalidade e, para além do mais, ter em conta os objectivos do artigo 8.º da Directiva 2002/21/CE (directiva-quadro), e encontrar-se limitada ao montante de 0,25%, sobre o valor de cada factura, o que manifestamente não se verifica em face do teor das normas regulamentares aplicáveis, pelo que os actos de liquidação impugnados são também por este motivo ilegais, devendo ser anulados em conformidade.

XVII. Em suma, deverá ser julgado improcedente o recurso interposto pela RECORRENTE, mantendo-se em consequência a douta sentença recorrida, que não merece qualquer censura assim se mantendo a anulação dos actos impugnados.

XVIII. Na douta sentença recorrida não foram conhecidos todos os fundamentos avançados pela ora RECORRIDA na sua petição de impugnação para sustentar a anulação dos actos de liquidação impugnados, pelo que, prevenindo a necessidade da sua apreciação, a ora RECORRIDA requer a ampliação do objecto do recurso, em conformidade com o disposto no art. 684°-A, n.º 1 do Código de Processo Civil, aplicado ex vi do artigo 2°, alínea e) do Código do Procedimento e Processo Tributário e artigo 2.º, alínea d), da Lei Geral Tributária, com os seguintes fundamentos não apreciados em primeira instância e que quer, agora, a título subsidiário, ver apreciados, sendo certo que a apreciação por parte deste Venerando Tribunal destes restantes vícios dos actos de liquidação impugnados sempre se afigura resultar do artigo 715.º n.º 2 do Código de Processo Civil.

XIX. Assim, sem prejuízo do exposto, os actos de liquidação contestados são, ainda, ilegais, devendo ser anulados em conformidade, uma vez que no procedimento de liquidação não foram respeitados os mais elementares direitos e garantias da RECORRIDA.

XX. Dos ofícios através dos quais a RECORRENTE procurou promover a notificação à RECORRIDA dos actos de liquidação impugnados, não resulta a necessária fundamentação de direito, uma vez que em momento algum são identificadas as concretas normas legais ou regulamentares aplicáveis.

XXI. Deste modo, os actos tributários de liquidação das taxas, do ano de 2006, ora em crise estão inquinados de vício de forma, por falta de fundamentação e consequente violação dos artigos 77.º, n.º 1, da Lei Geral Tributária e 125.º, n.º 1, do Código de Procedimento Administrativo, devendo ser anulados em conformidade (cf. artigo 135.º do Código de Procedimento e Processo Tributário).

XXII. Acresce que a ora Recorrida não foi notificada para exercer o seu direito de participação em momento anterior ao da emissão dos actos de liquidação impugnados, pelo que também por este motivo, nos termos e para efeitos do disposto nos artigos 60.º da Lei Geral Tributária e 135.º do Código do Procedimento Administrativo, aplicável ex vi artigo 2° alínea c), da Lei Geral Tributária e artigo 2°, alínea d), do Código de Procedimento e de Processo Tributário, deverão os actos de liquidação de Taxa de Ocupação da Via Pública ora controvertidos ser anulados em conformidade.

XXIII. Mas mais, a RECORRIDA também não foi notificada para exercer o seu direito de participação no procedimento de Reclamação Graciosa que antecedeu a presente impugnação, pelo que também por este motivo, nos termos e para efeitos do disposto no artigo 135.º do Código do Procedimento Administrativo, aplicável ex vi artigo 2° alínea c), da Lei Geral Tributária e artigo 2°, alínea d), do Código de Procedimento e de Processo Tributário, no artigo 60.º da Lei Geral Tributária e no artigo 267.°, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa deverá a decisão da Reclamação Graciosa que antecedeu a presente impugnação, ser anulada em conformidade.

XXIV. Em face do exposto, resulta manifesto que quer por violação do direito comunitário e do regime jurídico aprovado pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro — Lei das Comunicações Electrónicas, dos princípios, designadamente, da proporcionalidade, transparência e da igualdade, quer por violação dos direitos e garantias da RECORRIDA no procedimento de liquidação que lhes veio dar origem, os actos de liquidação contestados, são manifestamente ilegais, devendo ser anulados em conformidade e, consequentemente mantida a sentença recorrida que decretou já a sua anulação.»

3- Por despacho a fls. 498 dos autos, foi a Fazenda Publica notificada das contra alegações e da ampliação do objecto do recurso, apresentando a sua resposta com as seguintes conclusões:

«1) A presente Resposta vem apresentada, nos termos do n.º 8 do artigo 685° do Código de Processo Civil aplicável ex vi alínea e) do artigo 2° do Código de Procedimento e de Processo Tributário, da Ampliação do Objecto do Recurso deduzida pela Recorrida nas suas Contra-Alegações.

II) A Recorrida sustenta na ampliação do objecto do recurso a falta de fundamentação da notificação dos actos de liquidação em causa, inquinados de vício de forma, por não existir qualquer referência às normas legais ou regulamentares ao abrigo das quais foram efectuadas as liquidações da taxa de ocupação da via pública do ano de 2006, em violação do disposto no art. 77.º da Lei Geral Tributária e no art. 125.º do Código de Procedimento Administrativo.

III) Porém, o acto notificado está devidamente alicerçado, atenta a fundamentação de direito dos actos em causa constar do verso das facturas notificadas à Recorrida, juntos com a Petição Inicial como Docs. n.ºs 2, 3, 4, 5 e 6, mais concretamente na parte denominada “CONDIÇÕES”, onde se refere: “São aplicáveis as demais condições previstas nos regulamentos de ocupação da via pública e mobiliário urbano (aprovado pelo Edital n.º 101/91 de 10 de Abril) e de publicidade (aprovado pelo Edital n.º 35/92 de 19 de Março), bem como os capítulos respectivos da Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais aprovada para o ano em curso (...).“, com indicação do local para a sua consulta.

IV) Efectivamente, à liquidação impugnada aplica-se o Regulamento Geral do Mobiliário Urbano e Ocupação da Via Pública, aprovado pelo Edital n.º 101/91 e o montante da taxa foi fixado na Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais para os anos de 2005 e 2006, atenta a ocupação efectiva e o valor unitário, o que se constata das mencionadas facturas, onde se refere expressamente DESIGNAÇÃO, LOCAL/MATRÍCULA, QT. Efc, Qt. Calc., VL. UNIT., PER, referindo-se estes campos à quantidade efectiva da ocupação em causa, à unidade da mesma, ao valor unitário aplicável ao tipo de ocupação, ao período a que mesma respeita e à taxa apurada após a aplicação daqueles vectores, individualizado para cada uma das várias ocupações em causa.

V) Pelo que, a fundamentação dos actos de liquidação é suficiente para a Recorrida ficar habilitada a conhecer a disciplina jurídica que lhe está subjacente, disciplina que resulta, clara e inequívoca do conteúdo da notificação da liquidação, bem como é perceptível a um destinatário normal a fundamentação de facto da liquidação da taxa em concreto, atenta a referência expressa à quantidade efectiva, à quantidade calculada, o valor unitário, o período e a taxa, com referência à designação e ao local da ocupação.

VI) A Recorrida na posse destes elementos, ficou devidamente habilitada para reagir, graciosa e contenciosamente, contra os actos de liquidação, o que fez, conforme se encontra expresso nos presentes autos.

VII) No entanto, e sem conceder, a Recorrida, no caso da alegada falta de fundamentação do acto notificado, tinha ao seu dispor o meio legal para solicitar a notificação ou a passagem de certidão que contenha os elementos considerados em falta, previsto no art. 37° do CPPT, o que não logrou fazer. Assim, o alegado vício da notificação a existir, ficou sanado, e, consequentemente, o acto notificado é eficaz em relação à Recorrida.

VIII) A este propósito louva-se a Recorrente na Douta jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, designadamente, no Acórdão de 12.02.2009, proferido no processo n.º0910/08; Acórdão de 05.03.2009, Processo n.º 0787/08 e Acórdão de 26.06.91, proferido no Processo n.º 010457.

IX) Os actos de liquidação encontram-se, assim, devidamente fundamentados, não violando o disposto no art. 77.º da Lei Geral Tributária e no art. 125° do Código do Procedimento Administrativo.

X) Está, de igual modo, desprovido de fundamento a alegada falta de audição prévia à liquidação da taxa, em violação do art. 267.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa e da alínea a) do n.º 1 do art. 60.º da LGT.

XI) A liquidação subjacente aos actos impugnados limitou-se a uma mera operação aritmética de aplicação dos valores previamente fixados na Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais para os anos de 2005 e 2006, atendendo à ocupação efectiva e o valor unitário, pelo que a Recorrida em nada poderia influir na liquidação.

XII) A actuação do serviço liquidador da Recorrente consubstancia uma actividade estritamente vinculada, limitando-se à aplicação da taxa prevista no Regulamento às metragens apuradas pelos serviços e à notificação do sujeito passivo do tributo, não podendo a participação da Recorrida, em sede de audição prévia, influir na decisão final, pelo que a respectiva inexistência não invalida os actos sub judice, antes se degrada em formalidade não essencial, posição assumida pelo STA, no douto Acórdão proferido em 25 de Junho de 2008, no processo n.º 392/08, disponível em www.dgsi.pt.

XIII) Ademais, não se verifica a ilegalidade do acto de indeferimento da Reclamação Graciosa subjacente à Impugnação Judicial, por omissão de notificação para exercício de audição prévia, em violação do art. 60.º, n.º 1, alínea b) da LGT.

XIV) A Reclamação Graciosa deduzida pela Recorrida contra os actos de liquidação consubstancia um procedimento de segundo grau, no qual apenas foi questionada matéria de direito, pelo que não houve necessidade de desencadear qualquer procedimento instrutório.

XV) A existência de uma segunda discussão sobre a matéria de direito anteriormente exposta pela Recorrida redundaria numa duplicação de meios que nada de novo traria ao processo e, por conseguinte, à decisão proferida na Reclamação Graciosa,

XVI) Tal entendimento é acolhido na doutrina: “O direito de audição não se aplica necessariamente aos chamados procedimentos de segundo grau, incluindo as reclamações ou recursos hierárquicos. De acordo com o princípio da unidade do procedimento, apenas quando, nos procedimentos de segundo grau, se abrir nova fase instrutória, tem lugar o direito de audição. Não há, nos procedimentos de segundo grau, direito de audição, quando a decisão se deva basear nos mesmos factos em que fundamentou a decisão anterior”, conforme António Lima Guerreiro, (in Lei Geral Tributária Anotada, Editora Rei dos Livros, pag. 278).»

4. -O Exmº Procurador Geral Adjunto emitiu o douto parecer, com a seguinte fundamentação:

«Recurso interposto pela FP, em representação da C.M.L.:

Parece ser de decidir o recurso interposto com os fundamentos constantes do acórdão proferido a 17-10-12 no proc. 0780/12, que sobre questão em tudo semelhante à dos presentes autos reiterou o entendimento que vem sendo seguido pelo S.T.A., no sentido de que:

“1- A partir da Lei n9 5/2004, de 10 de Fevereiro (Lei das Comunicações Electrónicas), para além da Taxa Municipal de Direitos de Passagem, não podem ser cobradas às empresas que oferecem redes e serviços de comunicação electrónicas acessíveis ao pública quaisquer outras taxas pela instalação de sistemas e equipamentos em terreno do domínio público municipal e que tenham como contrapartida a utilização desse domínio, sob pena de se estar a tributar duplamente a mesma realidade e esta duplo tributação ser inadmissível em matéria de taxas, na medida em que estas constituem, por natureza, a contrapartida pela obtenção de um determinado beneficio e não se poder justificar um duplo pagamento pelo mesmo beneficio.

II- É ilegal a liquidação de Taxa Municipal de Ocupação da Via Pública sindicada nos presentes autos, cuja contraprestação específica consiste na utilização do domínio pública municipal com instalações e equipamentos necessários à distribuição de televisão por cabo.”

Aliás, de acordo com o mesmo é de entender também prejudicado o pedido de ampliação efectuado pela A……… S.A

Concluindo, de tal decorre que o recurso é de improceder.»

5- Colhidos os vistos legais, cabe decidir.

6- Em sede factual apurou-se em primeira instância a seguinte matéria de facto:

A) A impugnante dedica-se, designadamente, à distribuição de televisão por cabo, satélite ou qualquer outra plataforma (artigo 1° da petição inicial; artigo 28° da contestação; facto que se extrai do Processo Administrativo Tributário (PAT apenso);

B) A prossecução da sua actividade implica que possua equipamentos e redes de distribuição por cabo, designadamente na área geográfica do Município de Lisboa (artigo 2.º da p.i.; artigo 28° da contestação; facto que se extrai do PAT apenso);

C) É titular de licenças para a ocupação da via pública com construções ou instalações no solo em diversos pontos da cidade de Lisboa, emitidas pela respectiva Câmara Municipal (artigo 3.º da pi; artigo 28º e 29° da contestação; facto que se extrai do PAT apenso).

D) O Município de Lisboa procedeu à emissão dos actos de liquidação da taxa pela ocupação da via pública devida pela impugnante, referentes ao ano de 2005, e 2006, que infra se enumeram ( cfr. documentos de fls.36 a 113 dos autos):

E) A impugnante apresentou, em 23 de Junho de 2006, reclamação graciosa das liquidações referidas em D), onde peticionou a anulação dos actos de liquidação das taxas de ocupação da via pública (cfr. documento de fls. 111 a 114 dos autos; reclamação graciosa a fls. 1 a 20 do processo de reclamação graciosa apenso);

F) Por despacho do Vereador do Pelouro das Finanças, proferido em 26 de Fevereiro de 2007, a reclamação graciosa referida em E) foi indeferida (cfr. despacho junto no PAT apenso fls. não numeradas, facto que se extrai do Ofício nº 139/DAJAF/DAT/o7;facto que se extrai do teor do preâmbulo da pi; facto constante no artigo 1° e 8° da contestação);

G) Pelo Ofício 139/DAJAF/DAT/07, datado de 7 de Março de 2007, foi a Impugnante notificada do indeferimento da reclamação graciosa, identificada na alínea E) supra, onde consta designadamente o seguinte:

(...) através do Despacho nº 271/P/20076, publicado no Boletim Municipal n°668, de 07 de Dezembro de 2006, foi indeferido o processo de reclamação graciosa identificado em epígrafe, e consequentemente mantido o acto de liquidação reclamado, uma vez que não procedem os argumentos invocados pela reclamante, dado que a taxa de ocupação da via pública é um tributo que o município pode legitimamente cobrar ao abrigo da Lei nº 42/98, de 6 de Agosto (Lei das Finanças Locais), art. 16° alínea c) e art. 19° alíneas b) e c), não padecendo de qualquer ilegalidade face à existência da taxa municipal de direitos de passagem (TMDP), a qual é cobrada ao consumidor final; a TMDP ao ser cobrada ao consumidor final, num percentual de 0,25%, em nada colide com a taxa controvertida que se reporta à utilização do solo/subsolo com instalação do equipamento específico da operadora, in casu, postos de transformação, cabine eléctrica e condutas, para desenvolver a sua actividade. Por outro lado, nem os sujeitos passivos nem o facto tributário da relação jurídico-tributária dos tributos em causa se sobrepõem. Assim, na ocupação da via pública, o facto tributário, nasce, quando as operadoras que fornecem serviços de comunicações electrónicas, efectivam a ocupação, utilizando o domínio municipal, in casu, postos de transformação, cabine eléctrica: enquanto na taxa municipal pelos direitos de passagem (TMDP), o facto tributário, nasce, quando os consumidores finais das operadoras de comunicações electrónicas, utilizem qualquer equipamento, redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis aos público, em local fixo, que funciona em regime de concorrência, podendo os clientes escolher os seus consumos ou nem sequer utilizá-los” (cfr. doc.1 junto com a pi a fls. 33 e 34 dos autos; cfr. despacho de indeferimento do PAT apenso -fls. não numeradas; facto que extrai do teor do artigo 6° da pi e artigo 9° da contestação);

H) Em 29 de Março de 2007, deu entrada no Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa a presente impugnação judicial (cfr. carimbo aposto na pi a fls. 3 dos autos);

7- A questão objecto do recurso consiste em saber se padece de erro de julgamento a sentença recorrida que decidiu a ilegalidade da liquidação da Taxa de Ocupação da Via Pública feita à impugnante B………, tendo como facto gerador a instalação de sistemas, equipamentos, tubos e condutas e tubos e condutas para distribuição de TV por cabo.

A decisão recorrida considerou que, se a TMDP prevista no artº 106º da Lei 5/2004, cobrada pelo Município de Lisboa à impugnante, tem como contrapartida o direito de utilização por parte desta do domínio público municipal para instalação dos seus equipamentos, o mesmo sucederá com a Taxa Municipal de Ocupação da Via Pública liquidada.

E daí concluiu que existe uma sobreposição de normas de incidência que visam a tributação do mesmo facto e com idêntica finalidade.

Para assim decidir, o tribunal a quo baseou-se na jurisprudência expendida por este Supremo Tribunal Administrativo em vários processos, referindo-se aos recursos nº 179/11 de 01.06.2011 e 0355/11 de 6/7/2011, entre outros.

Contra o assim decidido se insurge a entidade recorrente, argumentando, em suma, que:

“A Recorrente no exercício do seu direito, pode, assim, taxar por licenciar o uso especial ou uso privativo da coisa pública municipal, calculado em função da ocupação concreta.

· A Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro, veio permitir aos municípios a cobrança da taxa municipal de direitos de passagem, de acordo com o art. 106º, nº 2, mas tal normativo, “não veda aos municípios a possibilidade de cobrança de outras taxas municipais de outra natureza que não a taxa municipal de direitos de passagem, nem tal proibição se extrai daquelas directivas comunitárias”;

· Da interpretação conjugada da Lei nº 5/2004 e das Directivas que visa transpor (Directiva 2002/20/CE e Directiva 2002/21/CE), “assim como de qualquer outro normativo da Lei das Comunicações Electrónicas, não se prevê que a estatuição da taxa pelos direitos de passagem exclua a possibilidade de cobrança de quaisquer outras taxas municipais, designadamente, do pagamento das taxas devidas pela ocupação domínio público e privado municipal”;

· “O Decreto-Lei n° 123/2009, de 21 de Maio invocado pela Recorrida como fundamento nos presentes autos e referido pelo Tribunal a quo, não é aplicável à situação dos presentes autos, em virtude de as taxas ora controvertidas serem de carácter anual e não fraccionáveis, anteriores à sua entrada em vigor”;

· “(…) com a entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas não deixou de se poder liquidar taxas de ocupação do domínio público por não existir coincidência entre os elementos objectivos e subjectivos da taxa municipal de direitos de passagem e da taxa de ocupação da via pública. A taxa municipal de direitos de passagem visa taxar realidade tributária diferente da subjacente à taxa de ocupação da via pública”.

“A interpretação do art. 106° da Lei n.º 5/2004, perfilhada pelo Tribunal a quo não é consentânea com os normativos constitucionais, coagindo os poderes tributários e regulamentares das autarquias locais, estatuídos nos art.s 238° e 241°, ambos da Constituição da República Portuguesa.”

Em face das conclusões, que delimitam o âmbito e objecto do presente recurso, nos termos das disposições conjugadas constantes dos arts. 684º, nº 3, e 685º-A/1 do CPC, a questão a apreciar e decidir consiste em saber se a Mmª Juíza “a quo” incorreu em erro de julgamento ao decidir pela anulação dos actos tributários de Taxa de Ocupação da Via Pública, referentes aos anos de 2006 e 2007.

7. 1

Vejamos.

Desde já se dirá que não merece censura a decisão recorrida ao concluir que a liquidação sindicada padece de ilegalidade por sobreposição de normas de incidência.

Com efeito dispõe o art. 106.º da Lei das Comunicações Electrónicas (Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro) o seguinte:

«1- As taxas pelos direitos de passagem devem reflectir a necessidade de garantir a utilização óptima dos recursos e ser objectivamente justificadas, transparentes, não discriminatórias e proporcionadas relativamente ao fim a que se destinam, devendo, ainda, ter em conta os objectivos de regulação fixados no artigo 5.º. 2 - Os direitos e encargos relativos à implantação, passagem e atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos das empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, em local fixo, dos domínios público e privado municipal podem dar origem ao estabelecimento de uma taxa municipal de direitos de passagem (TMDP), a qual obedece aos seguintes princípios:

a) A TMDP é determinada com base na aplicação de um percentual sobre cada factura emitida pelas empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, em local fixo, para todos os clientes finais do correspondente município;

b) O percentual referido na alínea anterior é aprovado anualmente por cada município até ao fim do mês de Dezembro do ano anterior a que se destina a sua vigência e não pode ultrapassar os 0,25%;

3- Nos municípios em que seja cobrada a TMDP, as empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público em local fixo incluem nas facturas dos clientes finais de comunicações electrónicas acessíveis ao público em local fixo, e de forma expressa, o valor da taxa a pagar.

4- O Estado e as Regiões Autónomas não cobram às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público taxas ou quaisquer outros encargos pela implantação, passagem ou atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos físicos necessários à sua actividade, à superfície ou no subsolo, dos domínios público e privado do Estado e das Regiões Autónomas.

Como se constata do nº 2 do normativo atrás referido, e também do estatuído no artº 24º da Lei 5/2004, a Taxa Municipal de Direitos de Passagem tem como contrapartida o direito de acesso e utilização do domínio público para a implementação, a passagem e o atravessamento necessários à instalação de sistemas, equipamentos e demais recursos das empresas que fornecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público.

Por outro lado o facto gerador da Taxa de Ocupação da Via Pública liquidada é precisamente a ocupação da via pública com a instalação de a instalação de postos de transferência /cabines eléctricas e tubos e condutas para distribuição de TV por cabo (Vide, com referência ao facto gerador da taxa devida pela ocupação da via pública, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 27.11.2009, recurso 670/09.), equipamentos esses que se incluem no conceito de «equipamentos e demais recursos das empresas que fornecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público» adoptado no referido nº 2 do artº 106º da Lei 5/2004.

Verifica-se assim a sobreposição de normas de incidência em causa poderá integrar uma situação de dupla tributação.

É certo que a dupla tributação não integra em si mesmo um vício do acto tributário.

Trata-se de situações em que legislativamente se pretendeu que o mesmo facto tributário fosse objecto de incidência de mais do que um tributo (cf. Código de Procedimento e Processo Tributário anotado de Jorge Lopes de Sousa, vol. II, pag.396).

Como sublinha o prof. JOSÉ CASALTA NOVAIS, DIREITO FISCAL, 2ª edição, pág. 230/231 a dupla tributação “configura uma situação em que o mesmo facto tributário se integra na hipótese de incidência de duas normas tributárias diferentes, o que implica, de um lado, a identidade do facto tributário e, do outro, a pluralidade de normas tributárias”.

Porém, no caso subjudice estão em causa taxas.

Ora, em matéria de taxas devidas pela ocupação de bens de domínio público é de excluir a admissibilidade de dupla tributação, pois sendo aquelas a contrapartida do benefício obtido, não se pode justificar um duplo pagamento pelo mesmo benefício - cf. Acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 20.11.2010, recurso 513/10, in www.dgsi.pt.

Tendo em conta esta realidade e a possibilidade de sobreposição de normas de incidência que visam a tributação do mesmo facto e com idêntica finalidade, parece claro poder concluir-se, até com recurso ao elemento sistemático, que o legislador expressou intenção de obviar a que o acesso e utilização do domínio público para a implementação de redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público fosse objecto de incidência de mais do que um tributo.

Isto mesmo foi sublinhado no DL 123/2009 de 21 de Maio, que define o regime jurídico da construção, do acesso e da instalação de redes e infra-estruturas de comunicações electrónicas, e em cujo artº 12º do refere expressamente que «pela utilização e aproveitamento dos bens do domínio público e privado municipal, que se traduza na construção ou instalação, por parte de empresas que ofereçam redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, de infra-estruturas aptas ao alojamento de comunicações electrónicas, é devida a taxa municipal de direitos de passagem, nos termos do artigo 106.º da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, não sendo permitida a cobrança de quaisquer outras taxas, encargos ou remunerações por aquela utilização e aproveitamento».

Sendo que tal intuito do legislador é também patente nos arts. 13º, nº 4 e 34º do mesmo diploma legal e ainda o respectivo preâmbulo, onde expressamente se refere que «no que respeita às taxas devidas pelos direitos de passagem nos bens do domínio público e privado municipal, o presente decreto-lei remete para a Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, a qual prevê a taxa municipal de direito de passagem (TMDP). Porém, e em cumprimento dos princípios constitucionais aplicáveis, é clarificado que neste âmbito não podem ser exigidas outras taxas, encargos ou remunerações pelos direitos de passagem, evitando-se, assim, a duplicação de taxas relativas ao mesmo facto».

Pese embora o referido diploma só tenha entrado em vigor em Maio de 2009, será pertinente invocá-lo na apreciação do caso subjudice pois que na análise dos preceitos legais aplicáveis forçoso é recorrer ao subsídio interpretativos do elementos sistemático e também à ratio legis, tendo sempre como presente que a captação do sentido de uma norma não pode fazer-se de uma forma isolada.

Acresce dizer que esta questão foi já objecto de jurisprudência consolidada deste secção do Supremo Tribunal Administrativo a qual vem decidindo, de forma unânime, que a partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, apenas se consente aos Municípios taxar as utilidades decorrentes da ocupação e utilização do domínio público municipal com a implementação e funcionamento de estruturas necessárias às redes de comunicações daquela natureza acessíveis ao público através da Taxa Municipal de Direitos de Passagem prevista naquela lei, não lhes sendo lícito taxá-las através de tributos ou encargos de outra espécie ou natureza – ver neste sentido Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 06.10.2010, recurso 363/10, de 30.11.2010, recurso 513/10 e de 12.01.2011, recurso 751/10, de 29.06.2011, recurso 450/11, de 01.06.2011, recurso 179/11, de 02.05.2012, recurso 693/11, de 06.06.2012, recurso 864/11, de 14.06.2012, recurso 281/12, e de 27.06.2012, recurso 428/12, todos in www.dgsi.pt.

Trata-se de jurisprudência que também aqui se acolhe, por com a respectiva e proficiente fundamentação concordarmos integralmente.

Nas conclusões das suas alegações de recurso a recorrente suscita ainda a questão da violação das normas dos arts. 238° e 241° da Constituição da República Portuguesa.

Alegando que a interpretação do art. 106° da Lei n.º 5/2004, perfilhada pelo Tribunal a quo não é consentânea com os normativos constitucionais, coagindo os poderes tributários e regulamentares das autarquias locais, estatuídos nos art.s 238° e 241°, ambos da Constituição da República Portuguesa.

Como é manifesto não procede esta alegação e não se vislumbra, nem a recorrente de algum modo demonstra, em que medida é que a referida interpretação viola aqueles preceitos constitucionais.

Na verdade dispõem aqueles normativos sobre o património e finanças locais (artº 238º) e sobre o poder regulamentar das autarquias locais (artº 241º).

De harmonia com o preceituado no artº 238º da Constituição da República as autarquias locais têm património e finanças próprios (nº 1) e podem dispor de poderes tributários, nos casos e nos termos previstos na lei (nº 4).

E de acordo com o disposto no artº 241º do mesmo texto fundamental as autarquias locais dispõem de poder regulamentar próprio nos limites da Constituição, das leis e dos regulamentos emanados das autarquias de grau superior ou das autoridades com poder tutelar.

As referidas disposições, na sua formulação muito genérica, não esclarecem sobre a extensão e natureza dos poderes tributários das autarquias locais, mas sempre se dirá que os mesmos estão, para todos os efeitos, condicionados à exigência constitucional de legalidade e aos demais princípios constitucionais que regulam actividade tributária.

Assim, se é certo que as autarquias locais têm poderes tributários próprios conferidos pela constituição, também não se deixará de frisar que estão sujeitas às regras constitucionais que regulam a actividade tributária, mormente o princípio da legalidade, sendo que, dada a sua natureza bilateral ou sinalagmática, só serão legítimas as taxas a que corresponda uma contraprestação específica, não sendo admissível que a mesma utilidade possa constituir facto gerador de mais do que um tributo dessa natureza(Cf., neste sentido, Sérgio Vasques, «Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 652/2005 e n.º 52/2006 (Dupla Tributação por Taxas Locais)», CTF, n.º 418, 2006, pp. 449/454)).

Daí que se entenda que a interpretação do art. 106° da Lei n.º 5/2004, perfilhada pelo Tribunal em nada colide com a autonomia financeira ou com os poderes tributários e regulamentares das autarquias locais.

Improcede também nesta parte a argumentação da recorrente.

Em face de tudo o exposto, e para concluir, se dirá que a partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, apenas se consente aos Municípios taxar as utilidades decorrentes da ocupação e utilização do domínio público municipal com a implementação e funcionamento de estruturas necessárias às redes de comunicações daquela natureza acessíveis ao público através da Taxa Municipal de Direitos de Passagem prevista naquela lei, não lhes sendo lícito taxá-las através de tributos ou encargos de outra espécie ou natureza.

Consequentemente, é ilegal a liquidação de Taxa Municipal de Ocupação da Via Pública sindicada nos presentes autos, cuja contraprestação específica consiste na utilização do domínio público municipal com instalações e equipamentos necessários à distribuição de redes de televisão por cabo, pois sendo as taxas em causa a contrapartida do benefício obtido, não se pode justificar um duplo pagamento pelo mesmo benefício.

A sentença recorrida, que assim entendeu, merece ser confirmada, negando-se provimento ao recurso.

8. Ampliação do objecto do recurso: na sua resposta de fls. 377 e segs. a recorrida pede ampliação do objecto do recurso.

A possibilidade de ampliação do objecto do recurso, prevista no art.º 684-A, n.º 1, do CPC, não visa substituir a necessidade de interposição de recurso jurisdicional (principal ou subordinado) por parte daqueles que se julguem prejudicados com uma decisão de um tribunal, mas sim permitir ao recorrido a reabertura da discussão sobre determinados pontos (fundamentos) que foram por si invocados na acção (e julgados improcedentes) - (cf. neste sentido Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, 1ª secção de 12.04.2007, recurso 1207/06, e de 23.9.99, recurso 41187, e acórdão STJ de 17.6.99 no recurso 98B1051, entre muitos outros).

No caso, julgando-se improcedente o recurso, fica prejudicado o conhecimento das questões suscitadas no pedido de a ampliação do objecto do recurso.

9. Decisão:

Termos em que, face ao exposto, acordam os juízes da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 17 de Abril de 2013. - Pedro Delgado (relator) - Valente Torrão - Ascensão Lopes.

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9. Decisão: