Quem foi o relator do acórdão 162/08.9GTEVR.E3?

O relator foi Edgar Gouveia Valente, no Tribunal da Relação de Évora.

Quando foi proferido o acórdão 162/08.9GTEVR.E3?

O acórdão foi proferido em 05 de abril de 2011.

162/08.9GTEVR.E3

Sumário

1.A quebra do selo aposto no alcoolímetro pelo PQ não implica qualquer invalidade dos testes efectuados anteriormente pelo aparelho em questão. 2. É perfeitamente racional a inferência, de acordo com a lógica e a experiência comum, segundo a qual quem ingere bebidas alcoólicas antes do exercício da condução e que é testado imediatamente após este exercício, acusa uma TAS como aquela que consta dos factos provados, sem que a ponha de qualquer forma em causa pelas formas legais que lhe assistem, age com conhecimento e vontade de praticar os elementos objectivos do tipo legal de crime previsto no artº 292º, nº 1 do CP, ou seja, de que age com dolo. Acordam os Juízes, após conferência, na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora: 1. Relatório. No 1º Juízo Criminal do TJ de Évora corre termos o processo sumário nº 162/08.9GTEVR, no qual, ao arguido JP, ----, residente em Évora, foi pelo MP imputada a prática, em autoria material, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos artº 292º, nº 1 do C. Penal. Realizada a audiência de discussão e julgamento, o arguido foi condenado, pela prática, como autor material, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. pelo artº 292º, nº 1, do C. Penal, na pena de multa de 100 (cem) dias, à razão diária de 6 € (seis euros), o que perfaz a pena de multa de 600 € (seiscentos euros), e a que corresponde, não sendo a multa paga voluntária nem coercivamente, nem sendo requerida e exequível a sua substituição por dias de trabalho, 66 (sessenta e seis) dias de prisão subsidiária, bem como na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 8 (oito) meses, nos termos do disposto no artº 69º, números 1, al. a) e 2 do C. Penal. Inconformado, o arguido interpôs recurso de tal decisão, extraindo da motivação as seguintes conclusões (transcrição): ''A - Em 22 de Junho de 2010 foi lida nova sentença cuja finalidade era suprir a nulidade de fundamentação de facto, e do exame crítico das provas, que levaram à condenação do arguido no crime de condução em estado de embriaguez, na forma de dolo directo. B - A MMª Juiz manteve a condenação do arguido reafirmando ter este agido como dolo directo fundamentando a sua decisão recorrendo às regras da normalidade e da experiência atento o facto que deu como provado de o arguido ter ingerido bebidas alcoólicas; saber que as ingerira e decidir conduzir na via pública o automóvel. C - Na verdade, para se aferir do dolo e da negligência nos termos e para os efeitos do art.º 292°, n.º 1 do C. Penal o elemento ao qual se deve atender é a consciência da embriaguez e não o facto de ingerir bebidas alcoólicas. Ora, os argumentos invocados e dados como provados não são suficientes para fundamentar de facto a conduta dolosa, na forma de dolo directo, atribuída ao ora recorrente. Consequentemente, D - a douta sentença recorrida enferma do vício estatuído no art.º 410º, n.º 2 alínea a) do C. P. Penal. E - É dever do Tribunal, e nomeadamente do M. Pº, aferir se o equipamento usado na detecção do álcool e identificado nos autos se encontrava ou não aprovado nos termos legais e regulamentares impostos pelo art.º 5º, n.º 5 do Decreto-Lei n.º 44/2005, que alterou o Código da Estrada em 2005 e ainda em vigor, e art.º 153º, n.º 1 do Código da Estrada e art.º 14º n.º 1 e n.º 2 do Regulamento de Fiscalização da Condução Sob influencia do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, aprovado pelo Lei n.º 18/2007, de 15 de Agosto, em conjugação com o art.º 1º e 2° do Decreto-Lei n.º 291/90, Regulamento do Controlo Metrológico, aprovado pela Portaria 962/90, e art.º 4° do Regulamento do Controlo Metrológico aprovado pela Portaria nº 1556/2007, de 10 de Dezembro dado que só assim o elemento de prova (vulgo talão) extraída destes equipamentos tem a força probatória conferida pelo art.º 170°, n° 4 do Código da Estrada. F - E no caso em apreço tanto mais relevante é porquanto entre a verificação periódica de controlo metrológico efectuada a 04/09/2009, cfr. documento junto aos autos, e a efectuada em 09/09/2009 o alcoolímetro, referido a fls. 4 dos autos, sofreu uma violação do selo, cuja causa se desconhece, bem como a data em que a mesma ocorreu, sendo que a fiscalização da TAS ao arguido foi efectuada a 20 de Junho de 2009. G - Ora, saber quer a causa quer a data da quebra do selo é fundamental para a descobrir se o alcoolímetro se encontrava em bom estado de funcionamento fazendo as leituras das taxas de alcoolemia correctas, sendo que a prova é constituída pelo talão daquele extraído. H - Nesta perspectiva, omitiu assim o Tribunal diligências posteriores imprescindíveis à descoberta da verdade, dando lugar á nulidade prevista no art.º 120°, nº 2, alínea d) do C. Proc. Penal. I - O alcoolímetro usado na fiscalização da TAS ao arguido, identificado no auto de notícia, e para o qual se remete não foi sujeito a aprovação para utilização na fiscalização do trânsito nem pela DGV, nem pela sua sucessora ANSR, conforme dispõe o art.º 5º, n.º 5 do Decreto-Lei n.º 44/2005, que alterou o Decreto-Lei n.º 114/94 conjugada com os artigos 2º, n.º 2 e do Decreto-Lei 291/90, Capítulo III , 5.1 e 5.3 da Portaria 962/90, e do art.º 10º da Portaria 1556/2007, que aprovou o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros. J - Ainda que se argumente que por se tratar de modelo complementar não necessitava de aprovação, tal tese não colhe, face ao disposto na legislação geral do Controle Metrológico e para a qual remete o art.º 5º, n.º 5 do Decreto-Lei 44/2005 e art.º 10º da Portaria 1556/2007, o qual explicita que só podem continuar a ser utilizados os alcoolímetros cujo modelo tenha sido objecto de aprovação para uso, ao abrigo da legislação anterior remetendo também e assim para o disposto no art.º 7º, n.º 5 do Decreto-Lei n.º 2/98, que veio a constituir a primeira alteração ao Código da Estrada, o qual estipulava «Cabe ainda à Direcção-Geral de Viação aprovar o uso de quaisquer aparelhos ou instrumentos de fiscalização». K - Por conseguinte, o alcoolímetro identificado nos autos, e cujo talão a fls 4 se identifica como a prova que preenche o tipo objectivo do crime pelo qual o ora recorrente foi condenado, é ilegal e a prova dele extraída nula. Face ao exposto, e sempre com o mui douto suprimento de V. Exa. requer-se a este douto Tribunal se digne conceder provimento ao presente recurso e, consequentemente, revogar a sentença ora recorrida, com as legais consequências.'' Da resposta que apresentou à motivação do recurso, o digno magistrado do MP na 1ª instância extraiu, por seu turno, as seguintes conclusões: ''1 - O arguido foi condenado pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez. p. e p. pelo artigo 292°, n° 1 do Código Penal, na pena de multa de €600.00 e na sanção acessória de proibição de conduzir veículos automóveis pelo período de 8 meses, nos termos do artigo 69°, nºs 1, al. a) e 2 do Código Penal. 2 - O arguido após ter ingerido bebidas alcoólicas e sabedor que as ingerira, decidiu conduzir um veículo automóvel em via pública, sendo certo que tal ingestão lhe provocou uma taxa de álcool no sangue de 1,77 g/l. 3 - Perante tal facto concreto, conjugadamente com as regras de normalidade e experiência, o arguido agiu no evento com dolo directo. 4 - A atitude perante a proibição não exige a noção exacta de todas as consequências da acção, bastando a consciência de que a acção é ilícita e, não obstante, decide levá-la a cabo assumindo uma atitude de contrariedade ou indiferença pela proibição. 5 - Nos termos do disposto no artigo 340º, n° 1 do Código de Processo Penal, os requerimentos de prova são indeferidos quando for notório que as provas requeridas são irrelevantes ou supérfluas. 6 - O Tribunal recorrido entendeu, e bem, que o a1coolimetro estava aprovado e, por isso, as diligências de prova requeridas pelo recorrente nada acrescentam à descoberta da verdade e à boa decisão da causa. 7 - O aparelho Drager Alcoltest 7110 aprovado pelo Despacho nº 211.06.97.3.50 foi aprovado pelo IPQ, tendo sido autorizada a sua utilização nas operações de fiscalização pelo Despacho 001/DGV/98 de 6-08-1998, reunindo todas as condições técnicas para ser utilizado nas operações de fiscalização de condutores de veículos com motor. 8 - Com a prolação da decisão recorrida, o Tribunal a quo não violou qualquer norma ou princípio jurídico, tendo feito uma correcta aplicação do direito aos factos. Nesta conformidade, deverão V.as Ex.as negar provimento ao recurso interposto pelo arguido e confirmar a decisão recorrida. ‘' A Exmª PGA neste Tribunal da Relação emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso. Cumprido o disposto no nº 2 do artº 417º do Código de Processo Penal (CPP), o recorrente não apresentou qualquer resposta. Determinou-se que o recurso fosse julgado em conferência, atento o disposto no artº 419º, nº 3, alínea c ) do CPP, na actual redacção introduzida pela Lei nº 48/2007, de 29.08. Colhidos os vistos legais e tendo os autos ido à conferência, cumpre apreciar e decidir. Com interesse para a presente decisão, consta (em síntese) o seguinte da sentença recorrida: '' O Tribunal, discutida a causa, tem como provados os seguintes factos: No dia 20 de Junho de 2008, cerca das 23h46m, o arguido JP conduzia o veículo automóvel, ligeiro de mercadorias, de matrícula ---QU, pela E.N. nº 380, ao km 93,500, área da Comarca de Évora, após ter ingerido bebidas alcoólicas. O arguido foi, então, submetido ao teste de pesquisa de álcool no sangue através do ar expirado, vindo a revelar-se portador de uma taxa de álcool no sangue de 1,77 g/l. Sabia o arguido que se encontrava sob o efeito do álcool, sendo portador da taxa referida que conhecia, não ignorando que a condução de veículos em estado de embriaguez não lhe era permitida. Agiu como descrito voluntária, livre e conscientemente. Mais se provou: O arguido é agricultor de profissão, dispondo mensalmente de um rendimento de cerca de 600,00 €. Vive com a sua mulher, pessoa doente do foro oncológico e um filho, maior de idade, mas ainda a expensas do arguido. O arguido possui de habilitações literárias a 4ª classe. Provou-se finalmente que: O arguido no processo sumário nº ---/06.6 GTEVR, do Tribunal Judicial de Reguengos de Monsaraz, foi julgado pela prática em 10.7.2006, de um crime de desobediência qualificada p. e p. pelo artº 348º, nº 2, do Cód. Penal e condenado por sentença proferida em 11.7.2006, transitada em julgado, na pena de multa de 100 dias, à taxa diária de 4,50 €. Tal pena já foi declarada extinta pelo cumprimento. O arguido no processo abreviado nº ----/06.5 TBEVR, do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Évora, foi julgado pela prática em 11.2.2006 e em 12.2.2006, respectivamente, de dois crimes de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. pelo artº 292º, do Cód. Penal e condenado por sentença proferida em 8.11.2006, transitada em julgado, na pena única de multa de 110 dias, à taxa diária de 5,50 € e bem assim na pena acessória de proibição de conduzir pelo período de 170 dias. Tais penas já foram declaradas extintas pelo cumprimento. O arguido no processo abreviado nº --/06.6 GBRMZ, do Tribunal Judicial de Reguengos de Monsaraz, foi julgado pela prática em 2.4.2006, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. pelo artº 292º, do Cód. Penal e condenado por sentença proferida em 14.11.2006, transitada em julgado, na pena de multa de 110 dias, à taxa diária de 4 € e bem assim na pena acessória de proibição de conduzir pelo período de 5 meses. Tais penas já foram declaradas extintas pelo cumprimento. Nada mais se provou com interesse para a decisão da causa. Em obediência ao decidido pelo Tribunal da Relação de Évora, suprindo a apontada nulidade de falta de exame crítico da prova, passamos a proferir a seguinte apreciação da matéria de facto: A convicção do Tribunal baseou-se, no conjunto da prova produzida em audiência de julgamento, mormente: No depoimento da testemunha inquirida, militar da G.N.R., que conhecedor dos factos em apreço, por os ter presenciado, depôs por forma isenta e esclarecedora e, por isso, determinante da convicção do Tribunal. Teve ainda o Tribunal em consideração o teor do auto de fls. 3, o teor do documento de fls. 8 e bem assim o teor do certificado de registo criminal junto aos autos a fls. 28 a 31. Ora, os meios de prova acima assinalados formaram de forma directa a convicção do Tribunal no que concerne à objectividade dos factos imputados ao arguido, revelando-nos a acção realizada que integrará a prática pelo arguido do crime que lhe foi imputado. A subjectividade da conduta, o dolo e a consciência da ilicitude ou ainda a intenção específica que lhe presidiu (a dicotomia utilizada entre dolo e consciência da ilicitude não olvida a querela doutrinal sobre se a consciência da ilicitude integra o dolo) há-de revelar-se de modo indirecto, pela análise da conduta material e concreta empreendida à luz das regras da experiência (salvo os casos de confissão). Como se menciona no Acórdão do S.T.J. de 12.9.2007, publicado em www.dgsi.pt/jstj “Vejamos que o indício apresenta-se de grande importância no processo penal, já que nem sempre se tem à disposição provas directas que autorizem a considerar existente a conduta perseguida e então, ante a realidade do facto criminoso, é necessário fazer uso dos indícios, como o esforço lógico-juridico intelectual necessário antes que se gere a impunidade (…) O juízo de inferência deve ser razoável, não arbitrário, absurdo ou infundado, respeitando a lógica da experiência da vida; dos factos base há-de derivar o elemento que se pretende provar, existindo entre ambos um nexo preciso, directo, segundo as regras da experiência.”. Ou, como se afirma no Acórdão da Relação do Porto de 23.2.1993, in B.M.J. 324, pág. 620 especificamente no que concerne ao elemento subjectivo da infracção “(...) dado que o dolo pertence à vida interior de cada um, é portanto de raiz subjectiva, insusceptível de directa apreensão. Só é possível captar a sua existência através de factos materiais comuns de que o mesmo se possa concluir, entre os quais surge com maior representação o preenchimento dos elementos integrantes da infracção. Pode comprovar-se a verificação do dolo por meio de presunções ligadas aos princípios da normalidade ou das regras da experiência.”. Na verdade, a prática de determinada acção na normalidade dos casos permite inferir nos termos expostos o dolo, a intenção específica e a consciência da ilicitude que se traduzirá no conhecimento e vontade de realizar uma determinada acção ilícita com um determinado fim. Ora, o facto concreto que temos em apreciação insere-se num quadro circunstancial em que o arguido, após ter ingerido bebidas alcoólicas, sabedor que as ingerira, decidiu conduzir, na via pública, um veículo automóvel, sendo que tal ingestão lhe provocou uma taxa de álcool no sangue de 1,77 g/l. Ante tal concreto facto, conjugadamente com as regras de normalidade e da experiência, dúvidas não se nos suscitam que o arguido agiu no evento como dolo directo. E, como menciona o Prof. Jorge de Figueiredo Dias, em “O Problema da Consciência da Ilicitude em Direito Penal”, 5ª ed., pags. 247 a 264 ou em “Direito Penal, Parte Geral”, Tomo I, 2ª ed, pags, 543 a 557 “se a ilicitude relevante para a culpa se liga ao sentido de ilicitude que vive na concreta realização típica, não basta para a afirmar a consciência de um qualquer desvalor jurídico, mas é necessário que o desvalor consciencializado corresponda no essencial ao tipo de ilícito praticado” sem que isso signifique um conhecimento profundo da norma penal em causa ou da pena que corresponde ao acto praticado. Ou seja, a consciência ou falta de consciência da ilicitude há-de ser determinada em concreto perante o facto típico preenchido e não em abstracto perante o conhecimento genérico de uma proibição em determinado sentido. E, o facto concreto que temos em apreciação só permite e impõe concluir que o arguido in casu agiu deliberada, livre e conscientemente, sabedor que tal conduta não lhe era permitida. A propósito da apurada condição sócio-económica do arguido, atentou-se nas declarações pelo mesmo prestadas a tal propósito e que se nos afiguraram sinceras.'' 2. Fundamentação. A. Delimitação do objecto do recurso. A motivação do recurso enuncia especificamente os fundamentos do mesmo e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do seu pedido (artigo 412º do Código de Processo Penal – CPP), de forma a permitir que o tribunal superior conheça das razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida e que delimitam o âmbito do recurso. Contudo, apesar da delimitação do âmbito do recurso efectuada pelo recorrente, o tribunal ''ad quem'' deve oficiosamente[1] conhecer dos vícios referidos no artº 410º, nº 2 do CPP, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum. O recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada – nº 3 do referido preceito. O recorrente suscita as seguintes questões (cuja ordem de apresentação se alterou, por uma questão de lógica de apreciação): 1 – A alegada omissão de diligências de prova essenciais à descoberta da verdade e seus reflexos normativos. 2 - A alegada ilegalidade do uso do modelo aprovado pelo despacho do IPQ. 3 – A prova do dolo. Vejamos: 1ª questão. (A alegada omissão de diligências de prova essenciais às descoberta da verdade e seus reflexos normativos) A questão ora suscitada já o foi anteriormente no recurso interposto da sentença de fls. 148/153 dos autos. No entanto, não foi a mesma apreciada no anterior acórdão desta Relação, uma vez que o mesmo apenas declarou nula a sentença por falta de exame crítico de provas, entendendo-se que tal decisão afectava as restantes questões suscitadas. (cfr. fls. 230 dos autos) Vejamos, pois, se assiste razão ao recorrente. A fls. 143 o recorrente requereu que se oficiasse ao Comandante da GNR/BT de Évora, para ''vir dizer aos autos a razão pela qual o alcoolímetro (…) se encontrava com o selo quebrado, a data em que tal ocorreu, a razão a que levou a que o mesmo fosse quebrado''. Sobre tal requerimento recaiu o despacho (proferido em acta) de fls. 147, indeferindo a pretensão daquele, considerando que a reabertura da audiência ordenada pela decisão sumária desta Relação de fls. 112/118 se destinava apenas ao cumprimento do disposto no artº 358º, números 1 e 3 do CPP, não comportando qualquer produção de prova ''posto que nessa parte a audiência foi definitivamente encerrada e intocada'' pela mencionada decisão sumária. Independentemente da concreta fundamentação do despacho em causa, o recorrente não recorreu do mesmo, tendo-o feito apenas da sentença ulteriormente proferida. Consequentemente, deve entender-se que o mesmo transitou em julgado, sendo insindicável, quer por via do recurso que deduziu na altura da mencionada sentença, quer no novo recurso da sentença de fls. 252/259 que agora apreciamos. Questão diversa é saber se, ao abrigo do disposto no artº 340º, nº 1 do CPP, o tribunal, independentemente do requerimento efectuado, deveria, em face do teor dos resultados da verificação do alcoolímetro utilizado no teste em causa que foram juntos aos autos (na sequência de solicitação do arguido a que o tribunal acedeu, cfr. fls. 132) a fls. 132/6, averiguar quando teria ocorrido a quebra do selo assinalada na verificação de 09.09.2008 (cfr. fls. 156). Vejamos. A Portaria nº 748/94, de 13 de Agosto foi revogada pela Portaria nº 1556/2007, de 10 de Dezembro, que aprova o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, aplicável ao caso em apreço. De acordo com o respectivo artº 4º, os alcoolímetros devem cumprir os requisitos metrológicos e técnicos definidos pela recomendação OIMLR126, sendo o controlo metrológico dos mesmos competência do Instituto Português da Qualidade (IPQ), operações que se desdobram da seguinte forma (artº 5º): a - aprovação de modelo; b - primeira verificação; c - verificação periódica; d - verificação extraordinária. O artº 7º do Regulamento em causa, por seu turno, determina os termos e periodicidade em que se devem efectuar as verificações metrológicas. Considerando que, para o efeito, são utilizados aparelhos de grande precisão, tecnicamente complexos, considera-se que a medição da taxa de alcoolemia constitui prova pericial e, como tal, subtraída à livre apreciação do juiz (artigo 163º do CPP). Nos termos do artigo 153º, nº 1 do Código da Estrada (CE), o exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito. Os elementos de prova assim obtidos fazem fé em juízo até prova em contrário. (artº 170º, números 3 e 4 do CE) Ora, no caso em apreço, o arguido, no dia 20.06.2008, conduzia o veículo ligeiro de mercadorias com a matrícula ----QU e, tendo sido submetido a exame de pesquisa de álcool no sangue, através do ar expirado, apresentou uma taxa de 1,77 g/l. Este valor foi registado através da utilização do aparelho marca Drager, modelo 7110 MKIII P, com o nº de série ARRL-0070. Tal aparelho, quando foi sujeito à verificação que ocorreu em 09.09.2008, apresentava o selo anterior quebrado. Será que tal circunstância invalida todos os testes efectuados pelo mesmo desde a última verificação? Nem o recorrente defende esta opção extrema, pois pretendia que se averiguasse quando teria havido reparação do aparelho ou violação do sistema de selagem. Aliás, pretender o contrário significaria que, por exemplo, quando o selo fosse acidentalmente quebrado no transporte para as operações de verificação, todos os testes efectuados desde a última verificação seriam irremediavelmente nulos, solução perfeitamente indefensável. Entendemos, por outro lado, que a quebra do selo não implica qualquer invalidade dos testes efectuados anteriormente pelo aparelho em questão. Com efeito, não nos parece admissível que a validade desta prova pericial pudesse ficar sujeita a qualquer tipo de declaração policial ou de outra origem (e não se pretende aqui, obviamente, colocar em causa a veracidade de quaisquer declarações sobre a matéria) sobre a data em que teria ocorrido quebra do respectivo selo, dada a natural falibilidade deste tipo de prova: na prática, seria submeter a validade da prova pericial à credibilidade da prova testemunhal. Sendo assim, constituirá a aposição de selos nos alcoolímetros uma formalidade legal incompreensivelmente inútil? A resposta é negativa. Com efeito, sempre que haja violação do sistema de selagem, fica o IPQ obrigado a efectuar, não uma verificação periódica nos termos do artº 5º, alínea c) e 7º, nº 2 do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, mas sim uma primeira verificação, nos exactos termos previstos no nº 1 do citado artº 7º: ou seja, sempre que ocorra aquela circunstância, existe a obrigação legal de efectuar uma verificação que é tecnicamente mais exigente, tendo em vista assegurar que o alcoolímetro continua a fornecer dados que não ultrapassem os erros máximos admissíveis, nos termos do artº 8º. Foi precisamente o que aconteceu neste caso, uma vez que após a quebra do selo foi efectuada, não uma verificação periódica mas sim uma ''primeira verificação'' (cfr. fls. 156). Especificamente, sublinha-se que não é referido na decisão recorrida, o recorrente não o indica e não se vislumbra qualquer elemento probatório (seja testemunhal, documental ou pericial) que permita questionar a fiabilidade do alcoolímetro que efectuou o teste em causa e, com ele, do valor de exame de pesquisa de álcool no sangue apurado. Isto é, não foi, por qualquer forma, posto em causa o funcionamento em concreto do alcoolímetro. Com efeito, constam dos autos cópias do relatório de ensaios e certificado de verificação efectuados ao aparelho em causa respectivamente em 06.09.2007 (operação efectuada em 04.09.2007) e em 09.09.2008 (operação efectuada no mesmo dia) - cfr. fls. 135/6 - tendo ambos apresentado como resultado ''Erros inferiores aos erros máximos admissíveis'' e como conclusão ''APROVADO''. A circunstância de, como acima aludimos, no certificado de verificação de 09.09.2008 constar, no campo ''dados de controlo metrológico'' a menção ''selo nº 0148 Selo Anterior quebrado'' não permite, dado o resultado acima mencionado, colocar em causa quaisquer testes efectuados pelo mesmo. O recurso não merece pois, provimento quanto a esta questão. 2ª questão. (A alegada ilegalidade do uso do modelo aprovado pelo despacho do IPQ) O recorrente começa por afirmar (ponto 24 da motivação) que o modelo de alcoolímetro utilizado foi aprovado pelo despacho do IPQ de 23 de Dezembro de 1997, a que foi atribuído o nº 211.06.97.3.50, para, logo depois (ponto 25 da motivação) afirmar que o modelo usado é o modelo complementar do modelo aprovado por aquele despacho, o que traduz confusão que urge esclarecer. De qualquer forma, se bem conseguimos interpretar o cerne da questão suscitada, o fundamento nuclear invocado é a circunstância de o modelo utilizado não ter sido nunca aprovado pela DGV ou ANSR, sucessora daquela, como é exigido pelo artº 5º, nº 5 do DL 44/2005. Vejamos, antes de mais, o quadro normativo aplicável: De acordo com o artº 14º do Regulamento de Fiscalização da Condução sob a influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas (RFCIASP - aprovado pela Lei nº 18/2007, de 17.05, que revogou o Decreto Regulamentar nº 24/98, de 30.10), só podem ser usados analisadores cuja utilização seja aprovada por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária (ANSR), precedida de homologação de modelo a efectuar pelo Instituto Português da Qualidade (IPQ), nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros[2]. A ANSR é um serviço central de natureza operacional, criado pelo artº 16º, nº 1, alínea a) da Lei Orgânica do Ministério da Administração Interna (aprovada pelo DL nº 203/2006, de 27.10), e cuja Lei Orgânica foi aprovada pelo DL nº 77/2007, de 29.03 (vindo a entrar em vigor no dia 01.04.2007, nos termos do respectivo artº 14º). Assim, a ANSR sucedeu nas atribuições da DGV, que foi extinta pelo artº 16º, nº 2, alínea e) da mencionada Lei Orgânica do MAI, nos domínios das políticas de prevenção e segurança rodoviária e das contra-ordenações de trânsito. (cfr. artº 10º, nº 1) Como flui do acima mencionado artº 14º do Regulamento de Fiscalização da Condução sob a influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, a legalidade do uso dos alcoolímetros depende de dois tipos de controlos administrativos, a saber, a prévia homologação de modelo pelo IPQ seguida da aprovação a efectuar mediante despacho do presidente da ANSR. Assim: I - Quanto à homologação do modelo pelo IPQ, é de sublinhar o seguinte: Como se alcança do preâmbulo da acima citada Portaria nº 1556/2007, o controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição em Portugal, em geral, obedece ao regime constante do DL nº 291/90, de 20.09, às disposições regulamentares gerais constantes do Regulamento Geral do Controlo Metrológico aprovado pela Portaria nº 962/90[3] e ainda às disposições constantes das portarias específicas de cada instrumento de medição. Por seu turno, o DL nº 192/2006, de 26.09, que transpôs para o nosso direito interno a Directiva nº 2004/22/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31.03, veio regular o controlo metrológico dos 11 instrumentos de medição elencados no seu artigo 2º. Para os instrumentos de medição abrangidos pelo acima mencionado DL 291/90 e que não foram objecto de qualquer adaptação operada pelo DL 192/2006, impunha-se então operar uma actualização do quadro normativo a que o respectivo controlo metrológico deveria obedecer, visando-se adoptar o conjunto de procedimentos técnicos constantes das recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal. Assim, desde 11.12.2007[4], está em vigor o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, aprovado pela referida Portaria nº 1556/2007. Anteriormente, era aplicável o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros aprovado pela Portaria nº 748/94, de 13.08, que dispunha no seu ponto 8 que ''a aprovação do modelo é válida por 10 anos, salvo disposição em contrário no despacho de aprovação'', regra reproduzida no artº 6º, nº 3 do novo Regulamento de Controlo Metrológico dos Alcoolímetros. Por outro lado, consta do ponto III, nº 5 do Regulamento Geral do Controlo Metrológico (aprovado pela acima mencionada Portaria nº 962/90, mantida em vigor pelo artº 19º do DL 192/2006) que o IPQ emitirá despacho de aprovação de modelo, que será publicado no Diário da República (DR) a expensas do interessado e que o despacho de aprovação indicará os fundamentos da aprovação do modelo, as condições a respeitar na sua utilização e o respectivo prazo de validade. Conforme resulta de despacho do IPQ de 27 de Junho de 1996, publicado no DR nº 223 (III Série) de 25.9.1996, foi aprovado, ao abrigo dos diplomas então em vigor, o alcoolímetro, marca Drager, modelo 7110 MK III, fabricado por DragerWerk AG, requerido por Tecniquitel – Sociedade de Equipamentos Técnicos, Ldª., a que foi atribuído o nº 211.06.96.3.30, fixando-se o prazo de validade desta aprovação de modelo em 10 anos, a contar da data da publicação no DR. A utilização do alcoolímetro do modelo utilizado no âmbito dos presentes autos, ou seja, o modelo Alcotest 7110 MK III P, fabricado por Drager Safety AG & CO, foi aprovada pelo IPQ, pelo prazo de 10 anos, a requerimento de TECNIQUITEL – Sociedade de Equipamentos Técnicos, Ld.ª, como consta do Despacho nº 11037/2007, de 24.04.2007, publicado no DR, II Série, nº 109, de 06.06.2007, correspondendo-lhe o nº 211.06.07.3.06. Por outro lado, decorre do artº 10º do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros (aprovado pela Portaria nº 1556/2007) que os alcoolímetros cujo modelo tenha sido objecto de autorização de uso, determinada ao abrigo de legislação anterior, poderão permanecer em utilização enquanto estiverem em bom estado de conservação e nos ensaios incorrerem em erros que não excedam os erros máximos admissíveis da verificação periódica. Só estaria vedada a utilização do mencionado alcoolímetro se, à data em dos factos (20.06.2008), o mesmo não estivesse em condições de ser utilizado, o que, como acima vimos, não aconteceu. Consequentemente, esta formalidade administrativa encontrava-se, à data dos factos, devidamente preenchida. II – Quanto à questão da necessidade de aprovação do alcoolímetro pelo presidente da ANSR prevista no artº 14º RFCIASP, devemos observar o regime geral sobre a aplicação das leis no tempo, ou seja, a lei só dispõe para o futuro, nos termos do artº 12º do Código Civil. Assim, e apesar de a Lei em causa nem sequer ter eficácia retroactiva, é evidente que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular, ou seja, mantém-se intocada a eficácia normativa das autorizações administrativas relativas à utilização de alcoolímetros concedidas ao abrigo dos regimes legais anteriores. Anteriormente ao regime legal instituído pelo mencionado artº 14º do RFCIASP, regia tal matéria o artº 5º, nº 5 do DL 44/2005 (diploma que alterou extensivamente o CE), segundo o qual cabia à DGV aprovar, para uso na fiscalização do trânsito, os aparelhos ou instrumentos que registem os elementos de prova previstos no nº 4 do artº 170º do Código da Estrada, aprovação que devia ser precedida, quando tal fosse legalmente exigível, pela aprovação do modelo, no âmbito do regime geral do controlo metrológico. Por seu turno, anteriormente a este regime, prescrevia o artº 7º, nº 5 do DL 2/98, de 03.01, que cabia à Direcção-Geral de Viação aprovar o uso de quaisquer aparelhos ou instrumentos na fiscalização do trânsito. No uso de tais competências, a DGV aprovou o modelo de alcoolímetro, marca Drager, modelo 7110 MK III, fabricado por DragerWerk AG através do Despacho nº 001/DGV/ALC.98, de 06.08.98, tendo sido publicitada posteriormente a aprovação deste e doutros modelos, como decorre dos seguintes despachos do Director Geral de Viação: Despacho nº 8036/2003, de 07.02, publicado no DR, I Série, nº 98, de 28.04.2003; Despacho nº 12.594/2007, de 16.03, proferido ao abrigo do disposto no nº 5 do artº 5º do DL nº 44/2005 (o normativo mencionado na motivação de recurso), publicado no DR, II Série, nº 118, de 21.06.2007; Despacho nº 20/2007, também de 16.03, não publicado no DR. Parece inferir-se da motivação que o recorrente defende dever distinguir-se entre o modelo inicial e um modelo complementar, sendo que apenas o modelo inicial teria sido aprovado através do Despacho nº 001/DGV/ALC.98, de 06.08.98, nunca tendo sido objecto de aprovação pela DGV o modelo complementar. Não subscrevemos tal entendimento. Com efeito, o despacho do IPQ de aprovação complementar de modelo nº 211.06.97.3.50, de 23.12.1997, publicado no DR III Série nº 54, de 05.03.98, limitou-se a explicitar características metrológicas do aparelho objecto do Despacho do IPQ de 27.06.1996 acima referido, ou seja, o alcoolímetro Drager modelo 7110 MK III, a que foi atribuído o nº 211.06.96.3.30. Por outro lado, o IPQ, na declaração de rectificação de 17.03.1998[5], com referência ao seu anterior despacho publicado no DR, III Série nº 54, de 05.03.1998, embora reportando-se ao número 211.06.97.3.50, adoptou a designação de modelo Alcotest MKIII P. A este propósito, importa esclarecer que a letra P é apenas um dos símbolos de aprovação do modelo (cfr. Ponto III, nº 7, alínea a) e Anexo I do Regulamento Geral do Controlo Metrológico aprovado pela citada Portaria 962/90 e de acordo com o artº 9º, nº 1, alínea a) do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros aprovado pela Portaria 1556/2007, não traduzindo qualquer diferenciação de modelos. Entendemos como meridianamente evidente que a designação do modelo constante dos despachos de aprovação da DGV reproduz a designação que o respectivo fabricante lhe atribui, inexistindo a necessidade de inserção de símbolo característico da sua aprovação pelo IPQ, ou seja, a letra ''P''. A circunstância de serem diferentes as designações dos fabricantes, quando confrontados os números atribuídos aos aparelhos (211.06.96.3.30 e 211.06.07.3.06) – num caso, ''Drager Werk AG'' e, noutro, ''Drager Safety AG & CO'' – em nada releva para os diferenciar, pois, como se alcança do site institucional http://www.draeger.com/GC/en/about_draeger/company_profile/structure/, actualmente a primeira é a holding que integra, entre outras, a segunda empresa. Na verdade, em ambas as situações, a aprovação foi requerida pela mesma entidade – “Tecniquitel – Sociedade de Equipamentos Técnicos, Ld.ª” – e a marca do aparelho é referenciada como “Drager”, sendo claramente idêntico o aparelho a que reportam, sem prejuízo de quaisquer actualizações técnicas efectuadas. Entendemos que não existem quaisquer motivos para, em sede de aprovação pela DGV, distinguir entre o modelo inicial e o modelo complementar, dizendo respeito os acima mencionados despachos da DGV a todos os aparelhos Drager modelo 7110 MK III. A aprovação do alcoolímetro reunia, pois, à data dos factos, os legais requisitos. Assim, estava o tribunal a quo obrigado a valorar a prova resultante do seu uso, em obediência ao disposto no alegado artº 170º, nº 4 do CE e também nos termos do artº 125º do CPP.[6] Improcede, consequentemente, o recurso também quanto a esta questão. 3º questão. (A prova do dolo) Segundo o recorrente, o dolo não se presume, pelo que os argumentos invocados e dados como provados não são suficientes para fundamentar a imputação de uma conduta directamente dolosa. Padeceria, assim, a decisão recorrida do vício previsto no artº 410º, nº 2, alínea a) do CPP, ou seja, o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. Sobre este vício, dizem-nos Simas Santos e Leal-Henriques[7]: É uma ''lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de direito, isto é, quando se chega à conclusão de que com os factos dados como provados não era possível atingir-se a decisão de direito a que se chegou, havendo assim um hiato nessa matéria que é preciso preencher.'' É para nós evidente que, no caso dos autos, não se verifica o vício em causa. Com efeito, consta do texto da decisão recorrida que o arguido, após o exercício da condução automóvel, foi submetido ao teste de pesquisa de álcool no sangue através do ar expirado e acusou uma TAS de 1,77 g/l, sabendo que se encontrava sob o efeito do álcool, sendo portador da taxa referida que conhecia, não ignorando que a condução de veículos em estado de embriaguez não lhe era permitida e agindo voluntária, livre e conscientemente. Segundo o artº 292º, nº 1, do C. Penal ''quem, pelo menos por negligência, conduzir veículo, com ou sem motor, em via pública ou equiparada, com taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l, é punido com pena de prisão até 1 ano ou pena de multa até 120 dias''. Assim, resulta claro que os factos provados integram, objectiva (condução com uma TAS superior a 1,2 g/l) e subjectivamente (conhecimento e vontade de exercer a condução com tal taxa) o referido tipo legal de crime – por outras palavras, constam da matéria de facto da sentença todos os elementos necessários para a decisão condenatória. O que o recorrente coloca em causa é outra coisa, a saber, a convicção do tribunal para a prova do elemento subjectivo do tipo. Sobre a importância do elemento subjectivo do tipo, importa desde já salientar que ''… a exigência de dolo ou negligência quer significar que, fora destes, não se torna possível considerar documentada no facto uma personalidade censurável, isto é, desconforme, na sua actuação, com a suposta ordem jurídica.''[8] Com efeito, mostram-se irremediavelmente ultrapassadas as teorias (Lizt e Beling) que delimitavam a ilicitude típica criminal à sua materialidade objectiva, relegando a relação subjectiva do agente com o seu facto para os quadros específicos e restritos da culpa, considerando-se hoje que o ilícito é codefinido por factores subjectivos.[9] Do exposto flui com clareza que '' [n]o que respeita ao elemento subjectivo do crime, embora se possa controverter se o dolo é inerente à prática do facto, temos por certo que o mesmo devia ser expressamente invocado, para poder ser relevado. A ideia de um «dolus in re ipsa», que sem mais resultaria da simples materialidade da infracção, é hoje indefensável no direito penal. A moderna tendência para a personalização do direito penal não se compadece com uma estrita indagação da culpa dentro dos férreos moldes das antigas presunções de dolo (…).''[10] Segundo a decisão recorrida, a subjectividade da conduta, o dolo e a consciência da ilicitude ou ainda a intenção específica que lhe presidiu há-de revelar-se de modo indirecto, pela análise da conduta material e concreta empreendida à luz das regras da experiência. O tipo subjectivo provou-se, assim, com recurso à chamada prova indirecta, ou seja, tomando como ponto de partida a constatação de uma dada realidade objectiva, conjugada com as regras da experiência comum. Com efeito é conhecida a clássica distinção entre prova directa e prova indirecta ou indiciária – cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Curso de Processo Penal, 3ª ed., II vol., p. 99. Aquela incide directamente sobre o facto probando, enquanto esta incide sobre factos diversos do tema de prova, mas que permitem, com o auxílio de regras da experiência, uma ilação da qual se infere o facto a provar. Nos termos do artº 124º do CPP, constituem objecto de prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis. A lei identifica aqui conceptualmente a ''prova'' como sinónimo de actividade probatória, ou seja, é apresentada uma definição funcional do termo: a prova visa a demonstração da realidade dos factos[11]. A referida actividade probatória cria uma determinada convicção da autoridade judiciária que a lei encarrega de a valorar ao longo de todo o processo, com vista à fundamentação de determinado resultado relevante (sintética e essencialmente, o prosseguimento ou não do processo; a condenação ou não do arguido). É tendo em atenção esta ''convicção'' da entidade decidente que deve ser sublinhado o seguinte: ''a exigência de “prova” sobre a ocorrência dos factos não é a mesma nas diferentes fases do processo. Enquanto para acusar importa a convicção do Ministério Público sobre a indiciação suficiente , e para pronunciar também a indiciação suficiente é bastante , já para a condenação importa a “prova” . Por indiciação suficiente entende-se a “ possibilidade razoável ” de ao arguido vir a ser aplicada, em razão dos meios de prova já existentes, uma pena ou medida de segurança; a prova é a “ certeza dos factos ”.[12] Consequentemente, o juízo de prova que, in casu, devemos efectuar, não é outro senão o que nos poderá permitir (ou não) chegar à referida certeza dos factos. A prova indirecta é, pois, susceptível de fundamentar uma condenação.[13] Aliás, ''uma prova indiciária, em particular com meio probatórios materiais, pode, em certas circunstâncias, inclusivamente, proporcionar uma prova mais segura que as declarações das testemunhas do facto.''[14] O nosso ordenamento jurídico-penal entendeu não disciplinar especificamente as condições de valoração da prova indirecta. Contudo, a aceitação da sua credibilidade está dependente da convicção do julgador que, embora sendo uma convicção pessoal, (…) terá que ser sempre objectivável e motivável.[15] Ou seja devem ''respeitar-se as regras lógicas, seguindo um raciocínio essencialmente analítico, sustentado por fases e tendo em conta factores que permitam passar da mera probabilidade à certeza processualmente exigível, evitando o erro judiciário, o que implica que o juiz deva ser particularmente prudente na sua aplicação.''[16] Muito embora em Espanha a prova indiciária também não tenha uma regulação legal específica, a jurisprudência (constitucional e do Tribunal Supremo) tem efectuado uma construção rigorosa sobre as suas condições de operatividade, que poderá sintetizar-se nos seguintes termos: O direito à presunção de inocência poderá ser posto em causa através de uma prova indirecta ou derivada de indícios sempre que concorram as seguintes condições[17]: a) Pluralidade dos factos-base ou indícios; [trata-se de uma exigência comum em várias legislações penais, como por exemplo em Itália, onde o artº 192º, nº 2 do CP italiano exige que os indícios sejam graves, precisos e consonantes]; b) Os factos-base [factos indirectos] devem estar suportados por prova de carácter directo; c) Carácter periférico do facto-base relativamente ao facto [directo] a provar; d) Interrelação entre os factos-base; e) Racionalidade da inferência; f) Expressão da motivação de como se chegou à inferência na decisão recorrida. Em Portugal, o indício (prova indirecta) revela o facto a provar e revela-o com tanto mais segurança quanto menos consinta a ilação de factos diferentes: quando o facto não possa ser atribuído senão a uma causa, o indício diz-se necessário e o seu valor probatório aproxima-se da prova directa. Quando o facto pode ter uma multi-causalidade a prova de um facto que constitui apenas uma dessas causas é também somente um indício provável ou possível. Para dar consistência probatória efectiva a tal indício será então necessário afastar toda a espécie de condicionamento possível do facto menos um: a prova só se obterá excluindo, por meio de provas complementares, hipóteses eventuais e divergentes conciliáveis com a existência do facto indiciador.[18] No caso dos autos, podemos dizer que todos estas condições estão, efectivamente, preenchidas, senão vejamos: mostra-se provado que o arguido, após ter bebido bebidas alcoólicas[19] exerceu a condução de um veículo automóvel ligeiro de mercadorias; também está provado que, submetido ao teste de pesquisa de álcool no sangue através do ar expirado, revelou-se portador de uma TAS de 1,77 g/l. A propósito da acima mencionada racionalidade da inferência, importa sublinhar o princípio geral informador da apreciação da actividade probatória, vertido no artº 127º do CPP: salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente. A densificação do conceito de livre apreciação da prova foi efectuada pelo Tribunal Constitucional[20], nos termos que de seguida se expõem e que se subscrevem: o sistema da livre apreciação da prova não deve definir-se negativamente pela ausência de regras e critérios legais predeterminantes do seu valor, havendo antes de se destacar o seu significado positivo, que há-se traduzir-se em valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita ao julgador objectivar a apreciação dos factos. Assim, em caso de recurso e quando a prova utilizada na decisão recorrida, cabe ao tribunal ad quem determinar se entre o facto conhecido (básico) e a consequência apurada existe um nexo lógico a partir do qual se possa concluir pela probabilidade ou acerto dos facta probanda, sendo que, para não brigar com o princípio da imediação da prova, se entende que aquele tribunal deverá limitar-se a aferir se os juízos de racionalidade, de lógica e de experiência confirmam ou não o raciocínio e a avaliação feita em primeira instância sobre o material probatório constante dos autos e os factos cuja veracidade cumpria demonstrar.[21] Assim, entendemos como cristalino que é perfeitamente racional a inferência, de acordo com a lógica e a experiência comum, segundo a qual quem ingere bebidas alcoólicas antes do exercício da condução e que é testado imediatamente após este exercício, acusa uma TAS como aquela que consta dos factos provados, sem que a ponha de qualquer forma em causa pelas formas legais que lhe assistem (artº 153º, números 2 e ss. do CE), age com conhecimento e vontade de praticar os elementos objectivos do tipo legal de crime previsto no artº 292º, nº 1 do CP. Aliás, pretender (como faz o recorrente) que, para a prova do dolo neste tipo de crime, fosse necessária a prova directa de que o arguido quis beber bebidas alcoólicas de forma a provocar uma TAS superior a 1,2 g/l para quando este valor fosse atingido, se sentar ao volante do seu automóvel e conduzi-lo na via pública, sabendo que estava a cometer um crime, constituiria um caminho seguro para, na prática, descriminalizar este tipo de condutas, dada a impossibilidade de prova do respectivo elemento subjectivo. Como refere Germano Marques da Silva[22], “o crime é doloso sempre que o agente, tendo consciência do seu estado, pratica a condução de veículo rodoviário. (...) O dolo e a negligência têm como elementos de referência no art. 292 a consciência do estado de embriaguez e não a ingestão das bebidas alcoólicas”[23]. No caso dos autos, mostra-se assente que a vontade do recorrente se dirigiu à condução sob influência do álcool e não ao consumo de bebidas alcoólicas. Por outro lado, a hipótese também suscitada pelo referido autor (e que o recorrente também refere) de o agente não ter consciência do seu estado o que conduziria, se o erro fosse indesculpável, à imputação do crime na forma negligente, não encontra um mínimo suporte fáctico que a demonstre e, como tal, não está em causa nos presentes autos: como pode ler-se no Acórdão da Relação de Coimbra de 09.12.2009[24], no caso (atenta a levada taxa de alcoolemia, significativamente acima da taxa mínima prevista no tipo objectivo), qualquer eventual erro sobre a ilicitude nem seria desculpável porquanto o arguido exercia a perigosa actividade da condução automóvel, sujeita à prévia aprovação em exame teórico e prático sobre a condução automóvel, tendo o dever de saber os limites legalmente estabelecidos e que a condução sob o efeito do álcool constitui um dos factores mais relevantes da sinistralidade automóvel. Estão pois verificados os elementos do dolo: intelectual (representação), volitivo (exerceu voluntariamente a condução) e emocional (sabendo que era criminalmente punido) Aliás o arguido, sabendo que ingerira a quantidade de bebidas alcoólicas - que determinou taxa, verificada, de 1,58 gr. – foi tratado benevolamente, com base (apenas) no dolo eventual e não pelo dolo directo ou necessário, como seria fácil de justificar, em termos de senso comum, sabendo-se, além do mais, a formação profissional do arguido e que, para obter o título de condução de que é titular teve que se submeter a testes sobre a legislação e a praxis da condução automóvel, onde a condução sob o efeito do álcool surgem como inimigo n.º 1 das boas práticas. Sendo manifesto que para acusar 1,20 gr./l não basta um “simples whisky” (que anda apenas pelos 0,2 gr./l.) Quanto mais para acusar 1.58 gr./l.'' Mostra-se, pois, fundamentada de facto e de direito a decisão de imputação da forma dolosa directa do crime em causa. Improcede, consequentemente, também esta parte do recurso. Improcedente o recurso, deverá o recorrente suportar as custas respectivas, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UC (artigos 513º do Código de Processo Penal e artigo 8º, nº 5 do Regulamento das Custas Judiciais, aprovado pelo Decreto-Lei nº 34/2008, de 26 de Fevereiro, e tabela III anexa). 3. Dispositivo. Por tudo o exposto e pelos fundamentos indicados, acordam os Juízes na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso, confirmando-se integralmente a decisão recorrida. Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC. (Processado em computador e revisto pelo relator) Évora, 05 de Abril de 2011 ------------------------------------------------------------- (Edgar Gouveia Valente) --------------------------------------------------------------- (Sénio Manuel dos Reis Alves) _________________________________________________ [1] - Cfr. Acórdão do STJ de Uniformização de Jurisprudência nº 7/95, de 19.10.1995 in DR I Série-A, de 28.12.1995. [2] - Estava em vigor na altura, como acima vimos, o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros aprovado pela Portaria nº 748/94, só vindo a ser aprovado o novo Regulamento com a entrada em vigor da citada Portaria nº 1556/2007, que revogou aquele, nos termos do seu artº 2º. [3] - Publicada no DR , 1ª série, de 09.10.1990. [4] - Ou seja, o dia seguinte ao da publicação, cfr. consta do respectivo artº 3º. [5] - Publicada no DR, III Série, de 21.05.1998. [6] - Neste sentido, vide o Acórdão da Relação de Évora de 10.12.2009 proferido no processo nº 551/09.1GFLLE.E1 e disponível em www.dgsi.pt. No sentido de que todos os alcoolímetros Drager modelo 7110 MK III (inclusive os que têm a letra P na sua designação) dispõem das necessárias autorizações administrativas, vide o Acórdão da Relação de Évora de 29.04.2008 proferido no proc. 597/08-1 e disponível em www.dgsi.pt. [7] - In Recursos em Processo Penal de Acordo com o Código de Processo Penal Revisto , 7ª edição , Maio de 2008 , página 72 . [8] - Jorge de Figueiredo Dias in Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, Coimbra, Abril de 2001, página 243. [9] - Assim, Günter Stratenwerth in Derecho Penal, Parte General I, Thomson-Civitas, Navarra, 2005, página 141. [10] - Acórdão da Relação de Évora de 01.03.2005 proferido no Processo 2/05 e disponível em www.dgsi.pt. [11] - Sobre os diferentes significados do conceito em sede de processo penal, vide Paulo Saragoça da Matta, A Livre Apreciação da Prova e o Dever de Fundamentação da Sentença in Jornadas de Direito Processual e Direitos Fundamentais, Almedina, Junho de 2004, página 225. [12] - Germano Marques da Silva in Curso de Processo Penal , Vol. II , Verbo , Lisboa , 1993 , página 85 . [13] - Cavaleiro Ferreira in Curso de Processo Penal, Vol. II, Reimpressão, Lisboa, 1981, páginas 288 a 295 e Germano Marques da Silva in Ob. cit., página 83, defendem a possibilidade de uma condenação com base neste tipo de prova. [14] - Claus Roxin in Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, página 106; no mesmo sentido, C. J. Mittermaier in Tratado de La Prueba en Materia Criminal, Reus, Madrid, 2004, páginas 388 a 392. [15] - Assim, Acórdão da Relação do Porto de 07.11.2007 proferido no processo JTRP00040734 e disponível em www.dgsi.pt. [16] - António João Latas in Descrição e Prova dos Factos nos Crimes por Negligência, Questões de Ordem Geral, Separata da ''Revista do CEJ'', 1º Semestre, nº 11, Almedina, 2009, página 69. [17] Neste sentido, entre muitas outras, a decisão do Tribunal Supremo Espanhol de 18.06.1998, apud Francisco Pastor Alcoy in La Prueba de Indicios, Credibilidad del Acusado y Presunción de Inocencia, Tirant lo Blach, Valencia , 2003, páginas 37 e 38. [18] - Neste exacto sentido, vide Germano Marques da Silva in Curso de Processo Penal, 4ª edição, II vol., página 115. [19] - Sublinha-se que, significativamente, o recorrente não impugna este facto. Apenas coloca em causa que o arguido, ao ingerir tais bebidas, ''o fez representando que iria provocar no seu sangue uma taxa de álcool superior à legalmente permitida e que mesmo assim continuou a ingerir tais bebidas alcoólicas que levariam a ultrapassar o limite legalmente estabelecido e ainda assim conduziu.'' [20] - Acórdão de 19.11.1996 , publicado no DR nº 31 , II Série , de 06.02.1997 , página 1569 . [21] - Paulo Saragoça da Matta in op. cit., página 253. [22] - In Crimes Rodoviários, Universidade Católica Editora, páginas 60 e 61. [23] - Curiosamente em Espanha, relativamente ao crime de condução sob influência de drogas ou bebidas alcoólicas (previsto no artº 379º do CP espanhol) com uma formulação essencialmente idêntica ao tipo legal do artº 292º do nosso C. Penal, afirma a doutrina que o dolo de perigo deverá abarcar tanto o facto de conduzir como a introdução no corpo de certas substância e a influência negativa das mesmas na condução. (neste sentido, Josep María Tamarit Sumalla in Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 5ª edição,Thomson – Aranzadi, 2005, página 1452) [24] - Proferido no processo 1873/09.7PTAVR.C1 e disponível em www.dgsi.pt, igualmente referido na resposta do MP à motivação apresentada na 1ª instância.

Sumário

1. A quebra do selo aposto no alcoolímetro pelo PQ não implica qualquer invalidade dos testes efectuados anteriormente pelo aparelho em questão.

2. É perfeitamente racional a inferência, de acordo com a lógica e a experiência comum, segundo a qual quem ingere bebidas alcoólicas antes do exercício da condução e que é testado imediatamente após este exercício, acusa uma TAS como aquela que consta dos factos provados, sem que a ponha de qualquer forma em causa pelas formas legais que lhe assistem, age com conhecimento e vontade de praticar os elementos objectivos do tipo legal de crime previsto no artº 292º, nº 1 do CP, ou seja, de que age com dolo.

Acordam os Juízes, após conferência, na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

1. Relatório.

No 1º Juízo Criminal do TJ de Évora corre termos o processo sumário nº 162/08.9GTEVR, no qual, ao arguido JP,

, residente em Évora, foi pelo MP imputada a prática, em autoria material, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos artº 292º, nº 1 do C. Penal.

Realizada a audiência de discussão e julgamento, o arguido foi condenado, pela prática, como autor material, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. pelo artº 292º, nº 1, do C. Penal, na pena de multa de 100 (cem) dias, à razão diária de 6 € (seis euros), o que perfaz a pena de multa de 600 € (seiscentos euros), e a que corresponde, não sendo a multa paga voluntária nem coercivamente, nem sendo requerida e exequível a sua substituição por dias de trabalho, 66 (sessenta e seis) dias de prisão subsidiária, bem como na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 8 (oito) meses, nos termos do disposto no artº 69º, números 1, al. a) e 2 do C. Penal.

Inconformado, o arguido interpôs recurso de tal decisão, extraindo da motivação as seguintes conclusões (transcrição):

''A - Em 22 de Junho de 2010 foi lida nova sentença cuja finalidade era suprir a nulidade de fundamentação de facto, e do exame crítico das provas, que levaram à condenação do arguido no crime de condução em estado de embriaguez, na forma de dolo directo.

B- A MMª Juiz manteve a condenação do arguido reafirmando ter este agido como dolo directo fundamentando a sua decisão recorrendo às regras da normalidade e da experiência atento o facto que deu como provado de o arguido ter ingerido bebidas alcoólicas; saber que as ingerira e decidir conduzir na via pública o automóvel.

C- Na verdade, para se aferir do dolo e da negligência nos termos e para os efeitos do art.º 292°, n.º 1 do C. Penal o elemento ao qual se deve atender é a consciência da embriaguez e não o facto de ingerir bebidas alcoólicas. Ora, os argumentos invocados e dados como provados não são suficientes para fundamentar de facto a conduta dolosa, na forma de dolo directo, atribuída ao ora recorrente. Consequentemente,

D- a douta sentença recorrida enferma do vício estatuído no art.º 410º, n.º 2 alínea a) do C. P. Penal.

E- É dever do Tribunal, e nomeadamente do M. Pº, aferir se o equipamento usado na detecção do álcool e identificado nos autos se encontrava ou não aprovado nos termos legais e regulamentares impostos pelo art.º 5º, n.º 5 do Decreto-Lei n.º 44/2005, que alterou o Código da Estrada em 2005 e ainda em vigor, e art.º 153º, n.º 1 do Código da Estrada e art.º 14º n.º 1 e n.º 2 do Regulamento de Fiscalização da Condução Sob influencia do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, aprovado pelo Lei n.º 18/2007, de 15 de Agosto, em conjugação com o art.º 1º e 2° do Decreto-Lei n.º 291/90, Regulamento do Controlo Metrológico, aprovado pela Portaria 962/90, e art.º 4° do Regulamento do Controlo Metrológico aprovado pela Portaria nº 1556/2007, de 10 de Dezembro dado que só assim o elemento de prova (vulgo talão) extraída destes equipamentos tem a força probatória conferida pelo art.º 170°, n° 4 do Código da Estrada.

F- E no caso em apreço tanto mais relevante é porquanto entre a verificação periódica de controlo metrológico efectuada a 04/09/2009, cfr. documento junto aos autos, e a efectuada em 09/09/2009 o alcoolímetro, referido a fls. 4 dos autos, sofreu uma violação do selo, cuja causa se desconhece, bem como a data em que a mesma ocorreu, sendo que a fiscalização da TAS ao arguido foi efectuada a 20 de Junho de 2009.

G- Ora, saber quer a causa quer a data da quebra do selo é fundamental para a descobrir se o alcoolímetro se encontrava em bom estado de funcionamento fazendo as leituras das taxas de alcoolemia correctas, sendo que a prova é constituída pelo talão daquele extraído.

H- Nesta perspectiva, omitiu assim o Tribunal diligências posteriores imprescindíveis à descoberta da verdade, dando lugar á nulidade prevista no art.º 120°, nº 2, alínea d) do C. Proc. Penal.

I- O alcoolímetro usado na fiscalização da TAS ao arguido, identificado no auto de notícia, e para o qual se remete não foi sujeito a aprovação para utilização na fiscalização do trânsito nem pela DGV, nem pela sua sucessora ANSR, conforme dispõe o art.º 5º, n.º 5 do Decreto-Lei n.º 44/2005, que alterou o Decreto-Lei n.º 114/94 conjugada com os artigos 2º, n.º 2 e do Decreto-Lei 291/90, Capítulo III , 5.1 e 5.3 da Portaria 962/90, e do art.º 10º da Portaria 1556/2007, que aprovou o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros.

J- Ainda que se argumente que por se tratar de modelo complementar não necessitava de aprovação, tal tese não colhe, face ao disposto na legislação geral do Controle Metrológico e para a qual remete o art.º 5º, n.º 5 do Decreto-Lei 44/2005 e art.º 10º da Portaria 1556/2007, o qual explicita que só podem continuar a ser utilizados os alcoolímetros cujo modelo tenha sido objecto de aprovação para uso, ao abrigo da legislação anterior remetendo também e assim para o disposto no art.º 7º, n.º 5 do Decreto-Lei n.º 2/98, que veio a constituir a primeira alteração ao Código da Estrada, o qual estipulava «Cabe ainda à Direcção-Geral de Viação aprovar o uso de quaisquer aparelhos ou instrumentos de fiscalização».

K- Por conseguinte, o alcoolímetro identificado nos autos, e cujo talão a fls 4 se identifica como a prova que preenche o tipo objectivo do crime pelo qual o ora recorrente foi condenado, é ilegal e a prova dele extraída nula.

Face ao exposto, e sempre com o mui douto suprimento de V. Exa. requer-se a este douto Tribunal se digne conceder provimento ao presente recurso e, consequentemente, revogar a sentença ora recorrida, com as legais consequências.''

Da resposta que apresentou à motivação do recurso, o digno magistrado do MP na 1ª instância extraiu, por seu turno, as seguintes conclusões:

''1 - O arguido foi condenado pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez. p. e p. pelo artigo 292°, n° 1 do Código Penal, na pena de multa de €600.00 e na sanção acessória de proibição de conduzir veículos automóveis pelo período de 8 meses, nos termos do artigo 69°, nºs 1, al. a) e 2 do Código Penal.

2- O arguido após ter ingerido bebidas alcoólicas e sabedor que as ingerira, decidiu conduzir um veículo automóvel em via pública, sendo certo que tal ingestão lhe provocou uma taxa de álcool no sangue de 1,77 g/l.

3- Perante tal facto concreto, conjugadamente com as regras de normalidade e experiência, o arguido agiu no evento com dolo directo.

4- A atitude perante a proibição não exige a noção exacta de todas as consequências da acção, bastando a consciência de que a acção é ilícita e, não obstante, decide levá-la a cabo assumindo uma atitude de contrariedade ou indiferença pela proibição.

5- Nos termos do disposto no artigo 340º, n° 1 do Código de Processo Penal, os requerimentos de prova são indeferidos quando for notório que as provas requeridas são irrelevantes ou supérfluas.

6- O Tribunal recorrido entendeu, e bem, que o a1coolimetro estava aprovado e, por isso, as diligências de prova requeridas pelo recorrente nada acrescentam à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.

7- O aparelho Drager Alcoltest 7110 aprovado pelo Despacho nº 211.06.97.3.50 foi aprovado pelo IPQ, tendo sido autorizada a sua utilização nas operações de fiscalização pelo Despacho 001/DGV/98 de 6-08-1998, reunindo todas as condições técnicas para ser utilizado nas operações de fiscalização de condutores de veículos com motor.

8- Com a prolação da decisão recorrida, o Tribunal a quo não violou qualquer norma ou princípio jurídico, tendo feito uma correcta aplicação do direito aos factos.

Nesta conformidade, deverão V.as Ex.as negar provimento ao recurso interposto pelo arguido e confirmar a decisão recorrida. ‘'

A Exmª PGA neste Tribunal da Relação emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Cumprido o disposto no nº 2 do artº 417º do Código de Processo Penal (CPP), o recorrente não apresentou qualquer resposta.

Determinou-se que o recurso fosse julgado em conferência, atento o disposto no artº 419º, nº 3, alínea c ) do CPP, na actual redacção introduzida pela Lei nº 48/2007, de 29.08.

Colhidos os vistos legais e tendo os autos ido à conferência, cumpre apreciar e decidir.

Com interesse para a presente decisão, consta (em síntese) o seguinte da sentença recorrida:

'' O Tribunal, discutida a causa, tem como provados os seguintes factos:

No dia 20 de Junho de 2008, cerca das 23h46m, o arguido JP conduzia o veículo automóvel, ligeiro de mercadorias, de matrícula

QU, pela E.N. nº 380, ao km 93,500, área da Comarca de Évora, após ter ingerido bebidas alcoólicas.

O arguido foi, então, submetido ao teste de pesquisa de álcool no sangue através do ar expirado, vindo a revelar-se portador de uma taxa de álcool no sangue de 1,77 g/l.

Sabia o arguido que se encontrava sob o efeito do álcool, sendo portador da taxa referida que conhecia, não ignorando que a condução de veículos em estado de embriaguez não lhe era permitida.

Agiu como descrito voluntária, livre e conscientemente.

Mais se provou:

O arguido é agricultor de profissão, dispondo mensalmente de um rendimento de cerca de 600,00 €.

Vive com a sua mulher, pessoa doente do foro oncológico e um filho, maior de idade, mas ainda a expensas do arguido.

O arguido possui de habilitações literárias a 4ª classe.

Provou-se finalmente que:

O arguido no processo sumário nº

/06.6 GTEVR, do Tribunal Judicial de Reguengos de Monsaraz, foi julgado pela prática em 10.7.2006, de um crime de desobediência qualificada p. e p. pelo artº 348º, nº 2, do Cód. Penal e condenado por sentença proferida em 11.7.2006, transitada em julgado, na pena de multa de 100 dias, à taxa diária de 4,50 €. Tal pena já foi declarada extinta pelo cumprimento.

O arguido no processo abreviado nº

/06.5 TBEVR, do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Évora, foi julgado pela prática em 11.2.2006 e em 12.2.2006, respectivamente, de dois crimes de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. pelo artº 292º, do Cód. Penal e condenado por sentença proferida em 8.11.2006, transitada em julgado, na pena única de multa de 110 dias, à taxa diária de 5,50 € e bem assim na pena acessória de proibição de conduzir pelo período de 170 dias. Tais penas já foram declaradas extintas pelo cumprimento.

O arguido no processo abreviado nº --/06.6 GBRMZ, do Tribunal Judicial de Reguengos de Monsaraz, foi julgado pela prática em 2.4.2006, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. pelo artº 292º, do Cód. Penal e condenado por sentença proferida em 14.11.2006, transitada em julgado, na pena de multa de 110 dias, à taxa diária de 4 € e bem assim na pena acessória de proibição de conduzir pelo período de 5 meses. Tais penas já foram declaradas extintas pelo cumprimento.

Nada mais se provou com interesse para a decisão da causa.

Em obediência ao decidido pelo Tribunal da Relação de Évora, suprindo a apontada nulidade de falta de exame crítico da prova, passamos a proferir a seguinte apreciação da matéria de facto:

A convicção do Tribunal baseou-se, no conjunto da prova produzida em audiência de julgamento, mormente:

No depoimento da testemunha inquirida, militar da G.N.R., que conhecedor dos factos em apreço, por os ter presenciado, depôs por forma isenta e esclarecedora e, por isso, determinante da convicção do Tribunal.

Teve ainda o Tribunal em consideração o teor do auto de fls. 3, o teor do documento de fls. 8 e bem assim o teor do certificado de registo criminal junto aos autos a fls. 28 a 31.

Ora, os meios de prova acima assinalados formaram de forma directa a convicção do Tribunal no que concerne à objectividade dos factos imputados ao arguido, revelando-nos a acção realizada que integrará a prática pelo arguido do crime que lhe foi imputado.

A subjectividade da conduta, o dolo e a consciência da ilicitude ou ainda a intenção específica que lhe presidiu (a dicotomia utilizada entre dolo e consciência da ilicitude não olvida a querela doutrinal sobre se a consciência da ilicitude integra o dolo) há-de revelar-se de modo indirecto, pela análise da conduta material e concreta empreendida à luz das regras da experiência (salvo os casos de confissão).

Como se menciona no Acórdão do S.T.J. de 12.9.2007, publicado em www.dgsi.pt/jstj “Vejamos que o indício apresenta-se de grande importância no processo penal, já que nem sempre se tem à disposição provas directas que autorizem a considerar existente a conduta perseguida e então, ante a realidade do facto criminoso, é necessário fazer uso dos indícios, como o esforço lógico-juridico intelectual necessário antes que se gere a impunidade (…) O juízo de inferência deve ser razoável, não arbitrário, absurdo ou infundado, respeitando a lógica da experiência da vida; dos factos base há-de derivar o elemento que se pretende provar, existindo entre ambos um nexo preciso, directo, segundo as regras da experiência.”.

Ou, como se afirma no Acórdão da Relação do Porto de 23.2.1993, in B.M.J. 324, pág. 620 especificamente no que concerne ao elemento subjectivo da infracção “(...) dado que o dolo pertence à vida interior de cada um, é portanto de raiz subjectiva, insusceptível de directa apreensão. Só é possível captar a sua existência através de factos materiais comuns de que o mesmo se possa concluir, entre os quais surge com maior representação o preenchimento dos elementos integrantes da infracção. Pode comprovar-se a verificação do dolo por meio de presunções ligadas aos princípios da normalidade ou das regras da experiência.”.

Na verdade, a prática de determinada acção na normalidade dos casos permite inferir nos termos expostos o dolo, a intenção específica e a consciência da ilicitude que se traduzirá no conhecimento e vontade de realizar uma determinada acção ilícita com um determinado fim.

Ora, o facto concreto que temos em apreciação insere-se num quadro circunstancial em que o arguido, após ter ingerido bebidas alcoólicas, sabedor que as ingerira, decidiu conduzir, na via pública, um veículo automóvel, sendo que tal ingestão lhe provocou uma taxa de álcool no sangue de 1,77 g/l.

Ante tal concreto facto, conjugadamente com as regras de normalidade e da experiência, dúvidas não se nos suscitam que o arguido agiu no evento como dolo directo.

E, como menciona o Prof. Jorge de Figueiredo Dias, em “O Problema da Consciência da Ilicitude em Direito Penal”, 5ª ed., pags. 247 a 264 ou em “Direito Penal, Parte Geral”, Tomo I, 2ª ed, pags, 543 a 557 “se a ilicitude relevante para a culpa se liga ao sentido de ilicitude que vive na concreta realização típica, não basta para a afirmar a consciência de um qualquer desvalor jurídico, mas é necessário que o desvalor consciencializado corresponda no essencial ao tipo de ilícito praticado” sem que isso signifique um conhecimento profundo da norma penal em causa ou da pena que corresponde ao acto praticado.

Ou seja, a consciência ou falta de consciência da ilicitude há-de ser determinada em concreto perante o facto típico preenchido e não em abstracto perante o conhecimento genérico de uma proibição em determinado sentido.

E, o facto concreto que temos em apreciação só permite e impõe concluir que o arguido in casu agiu deliberada, livre e conscientemente, sabedor que tal conduta não lhe era permitida.

A propósito da apurada condição sócio-económica do arguido, atentou-se nas declarações pelo mesmo prestadas a tal propósito e que se nos afiguraram sinceras.''

2. Fundamentação.

A. Delimitação do objecto do recurso.

A motivação do recurso enuncia especificamente os fundamentos do mesmo e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do seu pedido (artigo 412º do Código de Processo Penal – CPP), de forma a permitir que o tribunal superior conheça das razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida e que delimitam o âmbito do recurso.

Contudo, apesar da delimitação do âmbito do recurso efectuada pelo recorrente, o tribunal ''ad quem'' deve oficiosamente[1] conhecer dos vícios referidos no artº 410º, nº 2 do CPP, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.

O recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada – nº 3 do referido preceito.

O recorrente suscita as seguintes questões (cuja ordem de apresentação se alterou, por uma questão de lógica de apreciação):

1- A alegada omissão de diligências de prova essenciais à descoberta da verdade e seus reflexos normativos.

2- A alegada ilegalidade do uso do modelo aprovado pelo despacho do IPQ.

3- A prova do dolo.

Vejamos:

1ª questão. (A alegada omissão de diligências de prova essenciais às descoberta da verdade e seus reflexos normativos)

A questão ora suscitada já o foi anteriormente no recurso interposto da sentença de fls. 148/153 dos autos.

No entanto, não foi a mesma apreciada no anterior acórdão desta Relação, uma vez que o mesmo apenas declarou nula a sentença por falta de exame crítico de provas, entendendo-se que tal decisão afectava as restantes questões suscitadas. (cfr. fls. 230 dos autos)

Vejamos, pois, se assiste razão ao recorrente.

A fls. 143 o recorrente requereu que se oficiasse ao Comandante da GNR/BT de Évora, para ''vir dizer aos autos a razão pela qual o alcoolímetro (…) se encontrava com o selo quebrado, a data em que tal ocorreu, a razão a que levou a que o mesmo fosse quebrado''. Sobre tal requerimento recaiu o despacho (proferido em acta) de fls. 147, indeferindo a pretensão daquele, considerando que a reabertura da audiência ordenada pela decisão sumária desta Relação de fls. 112/118 se destinava apenas ao cumprimento do disposto no artº 358º, números 1 e 3 do CPP, não comportando qualquer produção de prova ''posto que nessa parte a audiência foi definitivamente encerrada e intocada'' pela mencionada decisão sumária.

Independentemente da concreta fundamentação do despacho em causa, o recorrente não recorreu do mesmo, tendo-o feito apenas da sentença ulteriormente proferida. Consequentemente, deve entender-se que o mesmo transitou em julgado, sendo insindicável, quer por via do recurso que deduziu na altura da mencionada sentença, quer no novo recurso da sentença de fls. 252/259 que agora apreciamos.

Questão diversa é saber se, ao abrigo do disposto no artº 340º, nº 1 do CPP, o tribunal, independentemente do requerimento efectuado, deveria, em face do teor dos resultados da verificação do alcoolímetro utilizado no teste em causa que foram juntos aos autos (na sequência de solicitação do arguido a que o tribunal acedeu, cfr. fls. 132) a fls. 132/6, averiguar quando teria ocorrido a quebra do selo assinalada na verificação de 09.09.2008 (cfr. fls. 156).

Vejamos.

A Portaria nº 748/94, de 13 de Agosto foi revogada pela Portaria nº 1556/2007, de 10 de Dezembro, que aprova o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, aplicável ao caso em apreço.

De acordo com o respectivo artº 4º, os alcoolímetros devem cumprir os requisitos metrológicos e técnicos definidos pela recomendação OIMLR126, sendo o controlo metrológico dos mesmos competência do Instituto Português da Qualidade (IPQ), operações que se desdobram da seguinte forma (artº 5º):

a- aprovação de modelo;

b- primeira verificação;

c- verificação periódica;

d- verificação extraordinária.

O artº 7º do Regulamento em causa, por seu turno, determina os termos e periodicidade em que se devem efectuar as verificações metrológicas.

Considerando que, para o efeito, são utilizados aparelhos de grande precisão, tecnicamente complexos, considera-se que a medição da taxa de alcoolemia constitui prova pericial e, como tal, subtraída à livre apreciação do juiz (artigo 163º do CPP).

Nos termos do artigo 153º, nº 1 do Código da Estrada (CE), o exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito.

Os elementos de prova assim obtidos fazem fé em juízo até prova em contrário. (artº 170º, números 3 e 4 do CE)

Ora, no caso em apreço, o arguido, no dia 20.06.2008, conduzia o veículo ligeiro de mercadorias com a matrícula

QU e, tendo sido submetido a exame de pesquisa de álcool no sangue, através do ar expirado, apresentou uma taxa de 1,77 g/l.

Este valor foi registado através da utilização do aparelho marca Drager, modelo 7110 MKIII P, com o nº de série ARRL-0070.

Tal aparelho, quando foi sujeito à verificação que ocorreu em 09.09.2008, apresentava o selo anterior quebrado.

Será que tal circunstância invalida todos os testes efectuados pelo mesmo desde a última verificação?

Nem o recorrente defende esta opção extrema, pois pretendia que se averiguasse quando teria havido reparação do aparelho ou violação do sistema de selagem. Aliás, pretender o contrário significaria que, por exemplo, quando o selo fosse acidentalmente quebrado no transporte para as operações de verificação, todos os testes efectuados desde a última verificação seriam irremediavelmente nulos, solução perfeitamente indefensável.

Entendemos, por outro lado, que a quebra do selo não implica qualquer invalidade dos testes efectuados anteriormente pelo aparelho em questão. Com efeito, não nos parece admissível que a validade desta prova pericial pudesse ficar sujeita a qualquer tipo de declaração policial ou de outra origem (e não se pretende aqui, obviamente, colocar em causa a veracidade de quaisquer declarações sobre a matéria) sobre a data em que teria ocorrido quebra do respectivo selo, dada a natural falibilidade deste tipo de prova: na prática, seria submeter a validade da prova pericial à credibilidade da prova testemunhal.

Sendo assim, constituirá a aposição de selos nos alcoolímetros uma formalidade legal incompreensivelmente inútil?

A resposta é negativa. Com efeito, sempre que haja violação do sistema de selagem, fica o IPQ obrigado a efectuar, não uma verificação periódica nos termos do artº 5º, alínea c) e 7º, nº 2 do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, mas sim uma primeira verificação, nos exactos termos previstos no nº 1 do citado artº 7º: ou seja, sempre que ocorra aquela circunstância, existe a obrigação legal de efectuar uma verificação que é tecnicamente mais exigente, tendo em vista assegurar que o alcoolímetro continua a fornecer dados que não ultrapassem os erros máximos admissíveis, nos termos do artº 8º. Foi precisamente o que aconteceu neste caso, uma vez que após a quebra do selo foi efectuada, não uma verificação periódica mas sim uma ''primeira verificação'' (cfr. fls. 156).

Especificamente, sublinha-se que não é referido na decisão recorrida, o recorrente não o indica e não se vislumbra qualquer elemento probatório (seja testemunhal, documental ou pericial) que permita questionar a fiabilidade do alcoolímetro que efectuou o teste em causa e, com ele, do valor de exame de pesquisa de álcool no sangue apurado.

Isto é, não foi, por qualquer forma, posto em causa o funcionamento em concreto do alcoolímetro.

Com efeito, constam dos autos cópias do relatório de ensaios e certificado de verificação efectuados ao aparelho em causa respectivamente em 06.09.2007 (operação efectuada em 04.09.2007) e em 09.09.2008 (operação efectuada no mesmo dia) - cfr. fls. 135/6 - tendo ambos apresentado como resultado ''Erros inferiores aos erros máximos admissíveis'' e como conclusão ''APROVADO''. A circunstância de, como acima aludimos, no certificado de verificação de 09.09.2008 constar, no campo ''dados de controlo metrológico'' a menção ''selo nº 0148 Selo Anterior quebrado'' não permite, dado o resultado acima mencionado, colocar em causa quaisquer testes efectuados pelo mesmo.

O recurso não merece pois, provimento quanto a esta questão.

2ª questão. (A alegada ilegalidade do uso do modelo aprovado pelo despacho do IPQ)

O recorrente começa por afirmar (ponto 24 da motivação) que o modelo de alcoolímetro utilizado foi aprovado pelo despacho do IPQ de 23 de Dezembro de 1997, a que foi atribuído o nº 211.06.97.3.50, para, logo depois (ponto 25 da motivação) afirmar que o modelo usado é o modelo complementar do modelo aprovado por aquele despacho, o que traduz confusão que urge esclarecer. De qualquer forma, se bem conseguimos interpretar o cerne da questão suscitada, o fundamento nuclear invocado é a circunstância de o modelo utilizado não ter sido nunca aprovado pela DGV ou ANSR, sucessora daquela, como é exigido pelo artº 5º, nº 5 do DL 44/2005.

Vejamos, antes de mais, o quadro normativo aplicável:

De acordo com o artº 14º do Regulamento de Fiscalização da Condução sob a influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas (RFCIASP - aprovado pela Lei nº 18/2007, de 17.05, que revogou o Decreto Regulamentar nº 24/98, de 30.10), só podem ser usados analisadores cuja utilização seja aprovada por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária (ANSR), precedida de homologação de modelo a efectuar pelo Instituto Português da Qualidade (IPQ), nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros[2].

A ANSR é um serviço central de natureza operacional, criado pelo artº 16º, nº 1, alínea a) da Lei Orgânica do Ministério da Administração Interna (aprovada pelo DL nº 203/2006, de 27.10), e cuja Lei Orgânica foi aprovada pelo DL nº 77/2007, de 29.03 (vindo a entrar em vigor no dia 01.04.2007, nos termos do respectivo artº 14º). Assim, a ANSR sucedeu nas atribuições da DGV, que foi extinta pelo artº 16º, nº 2, alínea e) da mencionada Lei Orgânica do MAI, nos domínios das políticas de prevenção e segurança rodoviária e das contra-ordenações de trânsito. (cfr. artº 10º, nº 1)

Como flui do acima mencionado artº 14º do Regulamento de Fiscalização da Condução sob a influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, a legalidade do uso dos alcoolímetros depende de dois tipos de controlos administrativos, a saber, a prévia homologação de modelo pelo IPQ seguida da aprovação a efectuar mediante despacho do presidente da ANSR.

Assim:

I- Quanto à homologação do modelo pelo IPQ, é de sublinhar o seguinte:

Como se alcança do preâmbulo da acima citada Portaria nº 1556/2007, o controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição em Portugal, em geral, obedece ao regime constante do DL nº 291/90, de 20.09, às disposições regulamentares gerais constantes do Regulamento Geral do Controlo Metrológico aprovado pela Portaria nº 962/90[3] e ainda às disposições constantes das portarias específicas de cada instrumento de medição. Por seu turno, o DL nº 192/2006, de 26.09, que transpôs para o nosso direito interno a Directiva nº 2004/22/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31.03, veio regular o controlo metrológico dos 11 instrumentos de medição elencados no seu artigo 2º. Para os instrumentos de medição abrangidos pelo acima mencionado DL 291/90 e que não foram objecto de qualquer adaptação operada pelo DL 192/2006, impunha-se então operar uma actualização do quadro normativo a que o respectivo controlo metrológico deveria obedecer, visando-se adoptar o conjunto de procedimentos técnicos constantes das recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal.

Assim, desde 11.12.2007[4], está em vigor o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, aprovado pela referida Portaria nº 1556/2007.

Anteriormente, era aplicável o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros aprovado pela Portaria nº 748/94, de 13.08, que dispunha no seu ponto 8 que ''a aprovação do modelo é válida por 10 anos, salvo disposição em contrário no despacho de aprovação'', regra reproduzida no artº 6º, nº 3 do novo Regulamento de Controlo Metrológico dos Alcoolímetros.

Por outro lado, consta do ponto III, nº 5 do Regulamento Geral do Controlo Metrológico (aprovado pela acima mencionada Portaria nº 962/90, mantida em vigor pelo artº 19º do DL 192/2006) que o IPQ emitirá despacho de aprovação de modelo, que será publicado no Diário da República (DR) a expensas do interessado e que o despacho de aprovação indicará os fundamentos da aprovação do modelo, as condições a respeitar na sua utilização e o respectivo prazo de validade.

Conforme resulta de despacho do IPQ de 27 de Junho de 1996, publicado no DR nº 223 (III Série) de 25.9.1996, foi aprovado, ao abrigo dos diplomas então em vigor, o alcoolímetro, marca Drager, modelo 7110 MK III, fabricado por DragerWerk AG, requerido por Tecniquitel – Sociedade de Equipamentos Técnicos, Ldª., a que foi atribuído o nº 211.06.96.3.30, fixando-se o prazo de validade desta aprovação de modelo em 10 anos, a contar da data da publicação no DR.

A utilização do alcoolímetro do modelo utilizado no âmbito dos presentes autos, ou seja, o modelo Alcotest 7110 MK III P, fabricado por Drager Safety AG & CO, foi aprovada pelo IPQ, pelo prazo de 10 anos, a requerimento de TECNIQUITEL – Sociedade de Equipamentos Técnicos, Ld.ª, como consta do Despacho nº 11037/2007, de 24.04.2007, publicado no DR, II Série, nº 109, de 06.06.2007, correspondendo-lhe o nº 211.06.07.3.06.

Por outro lado, decorre do artº 10º do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros (aprovado pela Portaria nº 1556/2007) que os alcoolímetros cujo modelo tenha sido objecto de autorização de uso, determinada ao abrigo de legislação anterior, poderão permanecer em utilização enquanto estiverem em bom estado de conservação e nos ensaios incorrerem em erros que não excedam os erros máximos admissíveis da verificação periódica. Só estaria vedada a utilização do mencionado alcoolímetro se, à data em dos factos (20.06.2008), o mesmo não estivesse em condições de ser utilizado, o que, como acima vimos, não aconteceu.

Consequentemente, esta formalidade administrativa encontrava-se, à data dos factos, devidamente preenchida.

II- Quanto à questão da necessidade de aprovação do alcoolímetro pelo presidente da ANSR prevista no artº 14º RFCIASP, devemos observar o regime geral sobre a aplicação das leis no tempo, ou seja, a lei só dispõe para o futuro, nos termos do artº 12º do Código Civil. Assim, e apesar de a Lei em causa nem sequer ter eficácia retroactiva, é evidente que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular, ou seja, mantém-se intocada a eficácia normativa das autorizações administrativas relativas à utilização de alcoolímetros concedidas ao abrigo dos regimes legais anteriores.

Anteriormente ao regime legal instituído pelo mencionado artº 14º do RFCIASP, regia tal matéria o artº 5º, nº 5 do DL 44/2005 (diploma que alterou extensivamente o CE), segundo o qual cabia à DGV aprovar, para uso na fiscalização do trânsito, os aparelhos ou instrumentos que registem os elementos de prova previstos no nº 4 do artº 170º do Código da Estrada, aprovação que devia ser precedida, quando tal fosse legalmente exigível, pela aprovação do modelo, no âmbito do regime geral do controlo metrológico.

Por seu turno, anteriormente a este regime, prescrevia o artº 7º, nº 5 do DL 2/98, de 03.01, que cabia à Direcção-Geral de Viação aprovar o uso de quaisquer aparelhos ou instrumentos na fiscalização do trânsito.

No uso de tais competências, a DGV aprovou o modelo de alcoolímetro, marca Drager, modelo 7110 MK III, fabricado por DragerWerk AG através do Despacho nº 001/DGV/ALC.98, de 06.08.98, tendo sido publicitada posteriormente a aprovação deste e doutros modelos, como decorre dos seguintes despachos do Director Geral de Viação: Despacho nº 8036/2003, de 07.02, publicado no DR, I Série, nº 98, de 28.04.2003; Despacho nº 12.594/2007, de 16.03, proferido ao abrigo do disposto no nº 5 do artº 5º do DL nº 44/2005 (o normativo mencionado na motivação de recurso), publicado no DR, II Série, nº 118, de 21.06.2007; Despacho nº 20/2007, também de 16.03, não publicado no DR.

Parece inferir-se da motivação que o recorrente defende dever distinguir-se entre o modelo inicial e um modelo complementar, sendo que apenas o modelo inicial teria sido aprovado através do Despacho nº 001/DGV/ALC.98, de 06.08.98, nunca tendo sido objecto de aprovação pela DGV o modelo complementar.

Não subscrevemos tal entendimento.

Com efeito, o despacho do IPQ de aprovação complementar de modelo nº 211.06.97.3.50, de 23.12.1997, publicado no DR III Série nº 54, de 05.03.98, limitou-se a explicitar características metrológicas do aparelho objecto do Despacho do IPQ de 27.06.1996 acima referido, ou seja, o alcoolímetro Drager modelo 7110 MK III, a que foi atribuído o nº 211.06.96.3.30. Por outro lado, o IPQ, na declaração de rectificação de 17.03.1998[5], com referência ao seu anterior despacho publicado no DR, III Série nº 54, de 05.03.1998, embora reportando-se ao número 211.06.97.3.50, adoptou a designação de modelo Alcotest MKIII P.

A este propósito, importa esclarecer que a letra P é apenas um dos símbolos de aprovação do modelo (cfr. Ponto III, nº 7, alínea a) e Anexo I do Regulamento Geral do Controlo Metrológico aprovado pela citada Portaria 962/90 e de acordo com o artº 9º, nº 1, alínea a) do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros aprovado pela Portaria 1556/2007, não traduzindo qualquer diferenciação de modelos.

Entendemos como meridianamente evidente que a designação do modelo constante dos despachos de aprovação da DGV reproduz a designação que o respectivo fabricante lhe atribui, inexistindo a necessidade de inserção de símbolo característico da sua aprovação pelo IPQ, ou seja, a letra ''P''.

A circunstância de serem diferentes as designações dos fabricantes, quando confrontados os números atribuídos aos aparelhos (211.06.96.3.30 e 211.06.07.3.06) – num caso, ''Drager Werk AG'' e, noutro, ''Drager Safety AG & CO'' – em nada releva para os diferenciar, pois, como se alcança do site institucional http://www.draeger.com/GC/en/about_draeger/company_profile/structure/, actualmente a primeira é a holding que integra, entre outras, a segunda empresa.

Na verdade, em ambas as situações, a aprovação foi requerida pela mesma entidade – “Tecniquitel – Sociedade de Equipamentos Técnicos, Ld.ª” – e a marca do aparelho é referenciada como “Drager”, sendo claramente idêntico o aparelho a que reportam, sem prejuízo de quaisquer actualizações técnicas efectuadas.

Entendemos que não existem quaisquer motivos para, em sede de aprovação pela DGV, distinguir entre o modelo inicial e o modelo complementar, dizendo respeito os acima mencionados despachos da DGV a todos os aparelhos Drager modelo 7110 MK III.

A aprovação do alcoolímetro reunia, pois, à data dos factos, os legais requisitos.

Assim, estava o tribunal a quo obrigado a valorar a prova resultante do seu uso, em obediência ao disposto no alegado artº 170º, nº 4 do CE e também nos termos do artº 125º do CPP.[6]

Improcede, consequentemente, o recurso também quanto a esta questão.

3º questão. (A prova do dolo)

Segundo o recorrente, o dolo não se presume, pelo que os argumentos invocados e dados como provados não são suficientes para fundamentar a imputação de uma conduta directamente dolosa. Padeceria, assim, a decisão recorrida do vício previsto no artº 410º, nº 2, alínea a) do CPP, ou seja, o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. Sobre este vício, dizem-nos Simas Santos e Leal-Henriques[7]: É uma ''lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de direito, isto é, quando se chega à conclusão de que com os factos dados como provados não era possível atingir-se a decisão de direito a que se chegou, havendo assim um hiato nessa matéria que é preciso preencher.''

É para nós evidente que, no caso dos autos, não se verifica o vício em causa. Com efeito, consta do texto da decisão recorrida que o arguido, após o exercício da condução automóvel, foi submetido ao teste de pesquisa de álcool no sangue através do ar expirado e acusou uma TAS de 1,77 g/l, sabendo que se encontrava sob o efeito do álcool, sendo portador da taxa referida que conhecia, não ignorando que a condução de veículos em estado de embriaguez não lhe era permitida e agindo voluntária, livre e conscientemente.

Segundo o artº 292º, nº 1, do C. Penal ''quem, pelo menos por negligência, conduzir veículo, com ou sem motor, em via pública ou equiparada, com taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l, é punido com pena de prisão até 1 ano ou pena de multa até 120 dias''.

Assim, resulta claro que os factos provados integram, objectiva (condução com uma TAS superior a 1,2 g/l) e subjectivamente (conhecimento e vontade de exercer a condução com tal taxa) o referido tipo legal de crime – por outras palavras, constam da matéria de facto da sentença todos os elementos necessários para a decisão condenatória.

O que o recorrente coloca em causa é outra coisa, a saber, a convicção do tribunal para a prova do elemento subjectivo do tipo.

Sobre a importância do elemento subjectivo do tipo, importa desde já salientar que ''… a exigência de dolo ou negligência quer significar que, fora destes, não se torna possível considerar documentada no facto uma personalidade censurável, isto é, desconforme, na sua actuação, com a suposta ordem jurídica.''[8]

Com efeito, mostram-se irremediavelmente ultrapassadas as teorias (Lizt e Beling) que delimitavam a ilicitude típica criminal à sua materialidade objectiva, relegando a relação subjectiva do agente com o seu facto para os quadros específicos e restritos da culpa, considerando-se hoje que o ilícito é codefinido por factores subjectivos.[9]

Do exposto flui com clareza que '' [n]o que respeita ao elemento subjectivo do crime, embora se possa controverter se o dolo é inerente à prática do facto, temos por certo que o mesmo devia ser expressamente invocado, para poder ser relevado.

A ideia de um «dolus in re ipsa», que sem mais resultaria da simples materialidade da infracção, é hoje indefensável no direito penal.

A moderna tendência para a personalização do direito penal não se compadece com uma estrita indagação da culpa dentro dos férreos moldes das antigas presunções de dolo (…).''[10]

Segundo a decisão recorrida, a subjectividade da conduta, o dolo e a consciência da ilicitude ou ainda a intenção específica que lhe presidiu há-de revelar-se de modo indirecto, pela análise da conduta material e concreta empreendida à luz das regras da experiência.

O tipo subjectivo provou-se, assim, com recurso à chamada prova indirecta, ou seja, tomando como ponto de partida a constatação de uma dada realidade objectiva, conjugada com as regras da experiência comum.

Com efeito é conhecida a clássica distinção entre prova directa e prova indirecta ou indiciária – cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Curso de Processo Penal, 3ª ed., II vol., p. 99. Aquela incide directamente sobre o facto probando, enquanto esta incide sobre factos diversos do tema de prova, mas que permitem, com o auxílio de regras da experiência, uma ilação da qual se infere o facto a provar.

Nos termos do artº 124º do CPP, constituem objecto de prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis.

A lei identifica aqui conceptualmente a ''prova'' como sinónimo de actividade probatória, ou seja, é apresentada uma definição funcional do termo: a prova visa a demonstração da realidade dos factos[11].

A referida actividade probatória cria uma determinada convicção da autoridade judiciária que a lei encarrega de a valorar ao longo de todo o processo, com vista à fundamentação de determinado resultado relevante (sintética e essencialmente, o prosseguimento ou não do processo; a condenação ou não do arguido).

É tendo em atenção esta ''convicção'' da entidade decidente que deve ser sublinhado o seguinte: ''a exigência de “prova” sobre a ocorrência dos factos não é a mesma nas diferentes fases do processo. Enquanto para acusar importa a convicção do Ministério Público sobre a indiciação suficiente , e para pronunciar também a indiciação suficiente é bastante , já para a condenação importa a “prova” . Por indiciação suficiente entende-se a “ possibilidade razoável ” de ao arguido vir a ser aplicada, em razão dos meios de prova já existentes, uma pena ou medida de segurança; a prova é a “ certeza dos factos ”.[12]

Consequentemente, o juízo de prova que, in casu, devemos efectuar, não é outro senão o que nos poderá permitir (ou não) chegar à referida certeza dos factos.

A prova indirecta é, pois, susceptível de fundamentar uma condenação.[13]

Aliás, ''uma prova indiciária, em particular com meio probatórios materiais, pode, em certas circunstâncias, inclusivamente, proporcionar uma prova mais segura que as declarações das testemunhas do facto.''[14]

O nosso ordenamento jurídico-penal entendeu não disciplinar especificamente as condições de valoração da prova indirecta. Contudo, a aceitação da sua credibilidade está dependente da convicção do julgador que, embora sendo uma convicção pessoal, (…) terá que ser sempre objectivável e motivável.[15]

Ou seja devem ''respeitar-se as regras lógicas, seguindo um raciocínio essencialmente analítico, sustentado por fases e tendo em conta factores que permitam passar da mera probabilidade à certeza processualmente exigível, evitando o erro judiciário, o que implica que o juiz deva ser particularmente prudente na sua aplicação.''[16]

Muito embora em Espanha a prova indiciária também não tenha uma regulação legal específica, a jurisprudência (constitucional e do Tribunal Supremo) tem efectuado uma construção rigorosa sobre as suas condições de operatividade, que poderá sintetizar-se nos seguintes termos: O direito à presunção de inocência poderá ser posto em causa através de uma prova indirecta ou derivada de indícios sempre que concorram as seguintes condições[17]: a) Pluralidade dos factos-base ou indícios; [trata-se de uma exigência comum em várias legislações penais, como por exemplo em Itália, onde o artº 192º, nº 2 do CP italiano exige que os indícios sejam graves, precisos e consonantes]; b) Os factos-base [factos indirectos] devem estar suportados por prova de carácter directo; c) Carácter periférico do facto-base relativamente ao facto [directo] a provar; d) Interrelação entre os factos-base; e) Racionalidade da inferência; f) Expressão da motivação de como se chegou à inferência na decisão recorrida.

Em Portugal, o indício (prova indirecta) revela o facto a provar e revela-o com tanto mais segurança quanto menos consinta a ilação de factos diferentes: quando o facto não possa ser atribuído senão a uma causa, o indício diz-se necessário e o seu valor probatório aproxima-se da prova directa. Quando o facto pode ter uma multi-causalidade a prova de um facto que constitui apenas uma dessas causas é também somente um indício provável ou possível. Para dar consistência probatória efectiva a tal indício será então necessário afastar toda a espécie de condicionamento possível do facto menos um: a prova só se obterá excluindo, por meio de provas complementares, hipóteses eventuais e divergentes conciliáveis com a existência do facto indiciador.[18]

No caso dos autos, podemos dizer que todos estas condições estão, efectivamente, preenchidas, senão vejamos: mostra-se provado que o arguido, após ter bebido bebidas alcoólicas[19] exerceu a condução de um veículo automóvel ligeiro de mercadorias; também está provado que, submetido ao teste de pesquisa de álcool no sangue através do ar expirado, revelou-se portador de uma TAS de 1,77 g/l. A propósito da acima mencionada racionalidade da inferência, importa sublinhar o princípio geral informador da apreciação da actividade probatória, vertido no artº 127º do CPP: salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.

A densificação do conceito de livre apreciação da prova foi efectuada pelo Tribunal Constitucional[20], nos termos que de seguida se expõem e que se subscrevem: o sistema da livre apreciação da prova não deve definir-se negativamente pela ausência de regras e critérios legais predeterminantes do seu valor, havendo antes de se destacar o seu significado positivo, que há-se traduzir-se em valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita ao julgador objectivar a apreciação dos factos. Assim, em caso de recurso e quando a prova utilizada na decisão recorrida, cabe ao tribunal ad quem determinar se entre o facto conhecido (básico) e a consequência apurada existe um nexo lógico a partir do qual se possa concluir pela probabilidade ou acerto dos facta probanda, sendo que, para não brigar com o princípio da imediação da prova, se entende que aquele tribunal deverá limitar-se a aferir se os juízos de racionalidade, de lógica e de experiência confirmam ou não o raciocínio e a avaliação feita em primeira instância sobre o material probatório constante dos autos e os factos cuja veracidade cumpria demonstrar.[21]

Assim, entendemos como cristalino que é perfeitamente racional a inferência, de acordo com a lógica e a experiência comum, segundo a qual quem ingere bebidas alcoólicas antes do exercício da condução e que é testado imediatamente após este exercício, acusa uma TAS como aquela que consta dos factos provados, sem que a ponha de qualquer forma em causa pelas formas legais que lhe assistem (artº 153º, números 2 e ss. do CE), age com conhecimento e vontade de praticar os elementos objectivos do tipo legal de crime previsto no artº 292º, nº 1 do CP. Aliás, pretender (como faz o recorrente) que, para a prova do dolo neste tipo de crime, fosse necessária a prova directa de que o arguido quis beber bebidas alcoólicas de forma a provocar uma TAS superior a 1,2 g/l para quando este valor fosse atingido, se sentar ao volante do seu automóvel e conduzi-lo na via pública, sabendo que estava a cometer um crime, constituiria um caminho seguro para, na prática, descriminalizar este tipo de condutas, dada a impossibilidade de prova do respectivo elemento subjectivo.

Como refere Germano Marques da Silva[22], “o crime é doloso sempre que o agente, tendo consciência do seu estado, pratica a condução de veículo rodoviário. (...) O dolo e a negligência têm como elementos de referência no art. 292 a consciência do estado de embriaguez e não a ingestão das bebidas alcoólicas”[23]. No caso dos autos, mostra-se assente que a vontade do recorrente se dirigiu à condução sob influência do álcool e não ao consumo de bebidas alcoólicas. Por outro lado, a hipótese também suscitada pelo referido autor (e que o recorrente também refere) de o agente não ter consciência do seu estado o que conduziria, se o erro fosse indesculpável, à imputação do crime na forma negligente, não encontra um mínimo suporte fáctico que a demonstre e, como tal, não está em causa nos presentes autos: como pode ler-se no Acórdão da Relação de Coimbra de 09.12.2009[24], no caso (atenta a levada taxa de alcoolemia, significativamente acima da taxa mínima prevista no tipo objectivo), qualquer eventual erro sobre a ilicitude nem seria desculpável porquanto o arguido exercia a perigosa actividade da condução automóvel, sujeita à prévia aprovação em exame teórico e prático sobre a condução automóvel, tendo o dever de saber os limites legalmente estabelecidos e que a condução sob o efeito do álcool constitui um dos factores mais relevantes da sinistralidade automóvel.

Estão pois verificados os elementos do dolo: intelectual (representação), volitivo (exerceu voluntariamente a condução) e emocional (sabendo que era criminalmente punido)

Aliás o arguido, sabendo que ingerira a quantidade de bebidas alcoólicas - que determinou taxa, verificada, de 1,58 gr. – foi tratado benevolamente, com base (apenas) no dolo eventual e não pelo dolo directo ou necessário, como seria fácil de justificar, em termos de senso comum, sabendo-se, além do mais, a formação profissional do arguido e que, para obter o título de condução de que é titular teve que se submeter a testes sobre a legislação e a praxis da condução automóvel, onde a condução sob o efeito do álcool surgem como inimigo n.º 1 das boas práticas. Sendo manifesto que para acusar 1,20 gr./l não basta um “simples whisky” (que anda apenas pelos 0,2 gr./l.) Quanto mais para acusar 1.58 gr./l.''

Mostra-se, pois, fundamentada de facto e de direito a decisão de imputação da forma dolosa directa do crime em causa.

Improcede, consequentemente, também esta parte do recurso.

Improcedente o recurso, deverá o recorrente suportar as custas respectivas, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UC (artigos 513º do Código de Processo Penal e artigo 8º, nº 5 do Regulamento das Custas Judiciais, aprovado pelo Decreto-Lei nº 34/2008, de 26 de Fevereiro, e tabela III anexa).

3. Dispositivo.

Por tudo o exposto e pelos fundamentos indicados, acordam os Juízes na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso, confirmando-se integralmente a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC.

(Processado em computador e revisto pelo relator)

Évora, 05 de Abril de 2011

(Edgar Gouveia Valente)

(Sénio Manuel dos Reis Alves)

[1] - Cfr. Acórdão do STJ de Uniformização de Jurisprudência nº 7/95, de 19.10.1995 in DR I Série-A, de 28.12.1995.

[2] - Estava em vigor na altura, como acima vimos, o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros aprovado pela Portaria nº 748/94, só vindo a ser aprovado o novo Regulamento com a entrada em vigor da citada Portaria nº 1556/2007, que revogou aquele, nos termos do seu artº 2º.

[3] - Publicada no DR , 1ª série, de 09.10.1990.

[4] - Ou seja, o dia seguinte ao da publicação, cfr. consta do respectivo artº 3º.

[5] - Publicada no DR, III Série, de 21.05.1998.

[6] - Neste sentido, vide o Acórdão da Relação de Évora de 10.12.2009 proferido no processo nº 551/09.1GFLLE.E1 e disponível em www.dgsi.pt. No sentido de que todos os alcoolímetros Drager modelo 7110 MK III (inclusive os que têm a letra P na sua designação) dispõem das necessárias autorizações administrativas, vide o Acórdão da Relação de Évora de 29.04.2008 proferido no proc. 597/08-1 e disponível em www.dgsi.pt.

[7] - In Recursos em Processo Penal de Acordo com o Código de Processo Penal Revisto , 7ª edição , Maio de 2008 , página 72 .

[8] - Jorge de Figueiredo Dias in Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, Coimbra, Abril de 2001, página 243.

[9] - Assim, Günter Stratenwerth in Derecho Penal, Parte General I, Thomson-Civitas, Navarra, 2005, página 141.

[10] - Acórdão da Relação de Évora de 01.03.2005 proferido no Processo 2/05 e disponível em www.dgsi.pt.

[11] - Sobre os diferentes significados do conceito em sede de processo penal, vide Paulo Saragoça da Matta, A Livre Apreciação da Prova e o Dever de Fundamentação da Sentença in Jornadas de Direito Processual e Direitos Fundamentais, Almedina, Junho de 2004, página 225.

[12] - Germano Marques da Silva in Curso de Processo Penal , Vol. II , Verbo , Lisboa , 1993 , página 85 .

[13] - Cavaleiro Ferreira in Curso de Processo Penal, Vol. II, Reimpressão, Lisboa, 1981, páginas 288 a 295 e Germano Marques da Silva in Ob. cit., página 83, defendem a possibilidade de uma condenação com base neste tipo de prova.

[14] - Claus Roxin in Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, página 106; no mesmo sentido, C. J. Mittermaier in Tratado de La Prueba en Materia Criminal, Reus, Madrid, 2004, páginas 388 a 392.

[15] - Assim, Acórdão da Relação do Porto de 07.11.2007 proferido no processo JTRP00040734 e disponível em www.dgsi.pt.

[16] - António João Latas in Descrição e Prova dos Factos nos Crimes por Negligência, Questões de Ordem Geral, Separata da ''Revista do CEJ'', 1º Semestre, nº 11, Almedina, 2009, página 69.

[17] Neste sentido, entre muitas outras, a decisão do Tribunal Supremo Espanhol de 18.06.1998, apud Francisco Pastor Alcoy in La Prueba de Indicios, Credibilidad del Acusado y Presunción de Inocencia, Tirant lo Blach, Valencia , 2003, páginas 37 e 38.

[18] - Neste exacto sentido, vide Germano Marques da Silva in Curso de Processo Penal, 4ª edição, II vol., página 115.

[19] - Sublinha-se que, significativamente, o recorrente não impugna este facto. Apenas coloca em causa que o arguido, ao ingerir tais bebidas, ''o fez representando que iria provocar no seu sangue uma taxa de álcool superior à legalmente permitida e que mesmo assim continuou a ingerir tais bebidas alcoólicas que levariam a ultrapassar o limite legalmente estabelecido e ainda assim conduziu.''

[20] - Acórdão de 19.11.1996 , publicado no DR nº 31 , II Série , de 06.02.1997 , página 1569 .

[21] - Paulo Saragoça da Matta in op. cit., página 253.

[22] - In Crimes Rodoviários, Universidade Católica Editora, páginas 60 e 61.

[23] - Curiosamente em Espanha, relativamente ao crime de condução sob influência de drogas ou bebidas alcoólicas (previsto no artº 379º do CP espanhol) com uma formulação essencialmente idêntica ao tipo legal do artº 292º do nosso C. Penal, afirma a doutrina que o dolo de perigo deverá abarcar tanto o facto de conduzir como a introdução no corpo de certas substância e a influência negativa das mesmas na condução. (neste sentido, Josep María Tamarit Sumalla in Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 5ª edição,Thomson – Aranzadi, 2005, página 1452)

[24] - Proferido no processo 1873/09.7PTAVR.C1 e disponível em www.dgsi.pt, igualmente referido na resposta do MP à motivação apresentada na 1ª instância.

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