294/19.8YHLSB.L1-PICRS - Tribunal da Relação de Lisboa

I. No confronto entre marcas registadas, anteriores, e logótipo de registo questionado, devem concorrer, para que se materialize um quadro justificativo de denegação de registo, os seguintes elementos: a. Prioridade; b. Coincidência de objecto; e c. Susceptibilidade de confusão, erro ou associação;

II. Desgarrada da palavra de fantasia que o inclua, nenhum vocábulo parte de uma determinada língua percepcionada como um idioma autónomo é distintiva e «apropriável» por qualquer agente económico;

III. As marcas e o logótipo que integrem esse vocábulo não distintivo só ganham susceptibilidade de gerar destrinça e apenas se tornam registáveis em virtude das composições de fantasia geradas através da sua absorção;

IV. Querer regressar ao elemento «disfarçado» e diluído nos signos, destacando-o e pretendendo a sua apropriação, sempre seria particularmente intolerável não só à luz do Direito constituído, mas também das exigências do bom funcionamento da economia quer a nível macro quer micro;

V. É inaceitável que uma empresa adquira o monopólio do uso de palavra constitutiva de uma língua, central e decisiva do mercado em que a mesma se movimente, sendo que tal violaria as regras da concorrência legítima;

VI. O consumidor faz, no momento do consumo, análise globalizante, indiciária, de conjunto, assente em associações ligeiras e rápidas, atendendo mais às diferenças do que às semelhanças, comparando convicções difusas (porque assentes na memória) com percepções físicas pouco densas, deixando-se atrair por imagens, sons e palavras geradoras de impressões marcantes, fazendo rápidas sínteses em termos que não lhe permitem, no final do processo analítico, reconstituir toda a realidade, seus detalhes e respectivas características particulares;

VII. Nunca o consumidor dos serviços em apreço nos autos buscaria com detalhe as três letras finais de uma palavra e as três primeiras de outra (menos ainda o faria se fosse não falante de língua inglesa) para nelas estear a conclusão de que estaria perante signos que apontavam o mesmo prestador.

Acordam na Secção de Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. RELATÓRIO

T (...), com os sinais identificativos constantes dos autos, tendo sido notificada do despacho de concessão do logótipo n.º 47919 a favor de E(...)., apresentou recurso judicial dessa decisão invocando o disposto nos arts. 38.º, a), 39.º, n.º 1, 40.º e 41.º do Código da Propriedade Industrial.

O Tribunal «a quo» descreveu os contornos da acção e as suas principais ocorrências processuais até à sentença nos seguintes termos:

T (...), com sede na (…) em Lisboa, na qualidade de titular das marcas nacionais nº 312174e 338822, veio interpor recurso judicial do despacho proferido pelo Director da Direcção de Marcas e Patentes do INPI, em 7.6.2019, de concessão do registo do logótipo nº 47919 [imagem não reproduzida], peticionando a revogação da decisão recorrida de concessão do registo do logótipo enunciado.

Aduz, em síntese, que o logótipo requerido constitui uma imitação das marcas registadas por si tituladas, face ao preenchimento dos três pressupostos plasmados no art 232 nº 1 al b) do CPI: as marcas têm prioridade sobre o pedido de registo do logótipo; é manifesto estarem os serviços para os quais o logótipo foi depositado, na sua globalidade, abrangidos pelo actuação das marcas da reclamante; e ser inegável a susceptibilidade de indução em erro ou confusão o público consumidor ou de risco de associação entre a marca registada e logótipo requerido.

Conclui a Recorrente estar convicta da concessão do registo do logótipo em apreço ser susceptível de colocar em perigo as normas do comércio em sede de concorrência desleal, além de concretizar uma efectiva confusão e/0u associação prejudicial, colocando em causa a protecção do interesse do empresário em delimitar a sua posição no mercado frente a outros competidores, a par do interesse do consumidor em não ser confundido sobre a origem empresarial da prestação adquirida.

Cumprido o art 42 do CPI, o INPI remeteu cópia do processo administrativo.

Citada a Recorrida, esta pronunciou-se pela manutenção do despacho de concessão do registo do logótipo, porquanto não só considera inexistir identidade/afinidade dos produtos/serviços entre eles, como o consumidor médio diferencia espontaneamente os sinais litigantes face às elevadas dissemelhanças gráficas, fonética e figurativos entre eles, insusceptíveis de serem confundidas ou associadas. Acresce ser a expressão “sky” de uso frequente, insusceptível de apropriação por um único agente económico, tratando-se de uma marca fraca, determinante de um âmbito de protecção mais estreito com confronto com potenciais marcas confundíveis e limitando à parte original.

Foi proferida sentença que negou provimento ao recurso mantendo o despacho recorrido do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, datado de 7.6.2019, de concessão do registo do logótipo nº 47919.

É dessa decisão que vem o presente recurso interposto por T (...), que alegou e apresentou as seguintes conclusões:

1. Salvo o devido respeito, a Recorrente está firmemente convicta de que a sentença que por via deste recurso se impugna, que confirmou o despacho de concessão do pedido de registo do logótipo n.º 47919, emitido pelo Recorrido, configura um lapso na análise da realidade fáctico-jurídica.

2. Isto porque, salvo melhor opinião, o despacho de concessão do logótipo configura uma violação das disposições conjugadas dos arts. 232.º, n.º1, b) e 238.º, a) e b) do CPI, por estarem preenchidos os pressupostos legais de imitação e/ou usurpação das marcas de que a Recorrente é titular.

3. Ao invés daquele que foi a posição sufragada pelo Tribunal a quo, é notório que tanto num sinal como nos outros o vocábulo preponderante e/ou dominante é a expressão “sky”,

4. sendo certo que o facto de, no caso de nas marcas da Recorrente aquela expressão surgir em primeiro lugar e no logótipo em causa no final, não lhe retira essa natureza nuclear e/ou fulcral – basta pensar em exemplos como as marcas “Walt Disney”, “Coca Cola”, “Hello Kity”, “Um Bongo”, etc., em que o último vocábulo é aquele assume capacidade distintiva e identificativa do produto perante o público a que se dirigem.

5. É o estrangeirismo “Sky” que domina e/ou distingue os sinais em conflito e que, nessa medida, os consumidores reterão primeira e definitivamente na memória,

6. ao que acresce o facto de ser entendimento pacífico que, via de regra, o elemento fonético prevalece face ao elemento figurativo e/ou gráfico,

7. bem como de, no caso concreto, não terem sido adicionadas ao vocábulo “SKY” quaisquer outras expressões com caráter descritivo ou distintivo, não sendo, por isso, nem as expressões “Net” ou “Worldwide Express” nem o sintagma “Elite”, per se, suscetíveis de individualizar ou caracterizar o tipo de serviços ou produtos oferecidos pelas marcas/logótipo em confronto.

8. Aliás, neste particular já se pronunciou o Tribunal a quo em sentido contrário à posição que adotou na douta sentença quando, em casos idênticos, considerou ser a expressão “SKY” inequivocamente aquela que se mostra preponderante nos sinais então em confronto – cfr. processos n.ºs 122/14.0YHLSB e 495/11.7TYLSB.

9. Seja como for, o que importa é que no caso sub judice se verifica a cumulação dos pressupostos legais de que depende a recusa do registo (cfr. arts. 232.º, n.º 1, b), e 238º.º, a) b) do CPI), porquanto se constata (i) a imitação, em parte, de marca anteriormente registada (o termo “SKY”), (ii) para produtos ou serviços idênticos ou afins (tanto as marcas SKYNET como o logótipo a registar abrangem serviços de transporte, existindo, como reconhecido pelo Recorrido e pelo Tribunal a quo, identidade das atividades).

10. Na verdade, esta similitude entre as atividades perseguidas pelos sinais em confronto comporta um elevado risco de confusão e/ou, no mínimo, associação entre eles, pois que dirigindo-se ao mesmo tipo de serviços (de transportes) é evidente que o público alvo será também muito idêntico, senão o mesmo.

11. Inclusive, foi a própria sentença que deu como assente que “é inequívoco destinarem-se ambas, pelo menos, parcialmente aos mesmos consumidores. Daí serem produtos concorrentes no mesmo mercado, com utilidades, finalidades e natureza partilhadas e, sobretudo, complementares, estando numa relação de afinidade por complementaridade parcial no tocante aos transportes aéreos”.

12. Ora, como é óbvio, existindo uma sobreposição ou, no mínimo, uma complementaridade no ramo das atividades, o consumidor médio em ambos os casos será tendencialmente o mesmo, culminando na manifesta suscetibilidade de erro e/ou confusão entre os sinais aquando da busca pelos serviços ou produtos oferecidos – ao invés do que sucederia na eventualidade de o vocábulo “SKY” estar a ser utilizado, por exemplo, no setor dos transportes versus o setor da alimentação.

13. Por outras palavras, o consumidor menos atento – especialmente aquele que se mova no ramo de atividade e/ou irradiação do objeto destes sinais – poderá, com um alto grau de probabilidade, ser induzido em erro ou confusão face à similitude dos conceitos em jogo, ou quiçá, julgar que as diferenças entre os sinais em conflito configuram somente variações menores na natureza dos respetivos serviços – ou que decorrem de uma estratégia de marketing – e não que identificam produtos e serviços provenientes de empresas ou de fontes de produção distintas.

14. Por conseguinte, ressalta à evidência que, pelo menos em abstrato, existirá o risco de desvio de clientela de uma empresa para a outra – sendo certo que esse risco ou potencial risco nem sequer necessita de ser concreto ou efetivo, bastando uma mera suscetibilidade de vir a suceder – como acontece no presente litígio.

15. Assim sendo, pressuposto que no caso em apreço se verificam a identidade fonética – majorada pela preponderância do vocábulo “SKY” –, a identidade de atividades, a identidade no público-alvo/consumidor médio, dúvidas não restarão de que um juízo comparativo entre as marcas e o logótipo em confronto, gizado pelos critérios da finalidade, utilidade, natureza da atividade, circuitos e hábitos de distribuição, substituição, complementaridade e acessoriedade, permitirá concluir que, à luz do disposto nos arts. 232.º e 238.º do CPI, o logótipo é um sinal objetivamente confundível com as marcas e SKYNET detidas pela Recorrente,

16. razão pela qual, salvo o devido respeito por melhor opinião, jamais deveria ter sido confirmado o despacho de concessão do pedido de registo daquele logótipo.

Terminou pedindo a revogação da sentença proferida pelo Tribunal a quo e a sua substituição por uma decisão que recuse o registo do logótipo em apreço nos autos.

E(...) respondeu às alegações de recurso concluindo:

A- Salvo o devido respeito, que a Douta Sentença proferida pelo Tribunal a Quo , quer o despacho de concessão do pedido de registo do logótipo nº 47919, proferido pelo INPI , não configura uma violação das disposições conjugadas dos arts. 232º, nº 1, b) e 238º, a) e b) do CPI. 2.

B- A Recorrente e a sociedade comercial “E(...)”, têm as suas sedes , em regiões diferenciadas do território nacional e para além disso , apenas exercem parcialmente actividade no mesmo segmento de mercado,tal como referido na douta Sentença.

C- Pelo que salvo melhor opinião, não se verifica qualquer imitação pela parte contrária das marcas da Recorrente , também pelo facto das marcas da Recorrente , apresentarem elevadas dissemelhanças, gráficas e fonéticas, com o logotipo da parte contrária, suficientes para o distinguirem das marcas da Recorrente.

D- O logotipo da parte contrária , não entra em conflito com as marcas da Recorrente, o que se explica , entre outros factores , pelo facto do vocábulo único “SKY”, apresentar no final , em termos gráficos e sonoros , que é diverso dos sinais da Recorrente.

E- O que significa que, o consumidor médio, estabelece a diferenciação de forma espontânea e sem necessidade de confronto comparativo directo.

F- Com efeito , a coexistência do elemento “SKY” , nas marcas em cotejo , não induz o consumidor em erro ,pois a reprodução sonora, não é semelhante, é diversa a ordem das vogais (Recorrida-E-I-E / Recorrente –E),no plano de semelhança fonética, traduzida sobretudo em termos do impacto auditivo , resulta em qualquer caso , distinta a expressão fonética do vocábulo único “SKYNET” e a expressão de vocábulo único “ELITESKY”.

G- Sendo ainda de ter presente que o elemento nominativo SKY , por si só não reveste um carácter distintivo particularmente forte.

H- Assim como não existe semelhença com outras marcas que se encontram registadas- LSKY(www.lsky.pt) e SKYVALET (www.skyvalet.com) em que também têm um elemento nominativo comum “SKY”, e que por razões que a Recorrida desconhece não foram alvo de recurso!!

I- Veja-se o decidido no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 12.03,2009, em que foi Relatora a Exma. Senhora Juiza Desembargadora Isabel Canadas, processo 4714/08-2, disponível em www.dgsi.pt.

J- Assim, concordamos na íntegra , com os argumentos aduzidos na Douta Sentença, sobre a falta de semelhança gráfica, figurativa, fonética entre as marcas obstativas, pelo que consequentemente também não existirá concorrência desleal, devendo confirmar-se o decidido na Douta Sentença proferida pelo tribunal a quo.

Cumprido o disposto na 2.ª parte do n.º 2 do art. 657.º do Código de Processo Civil, cumpre apreciar e decidir.

É a seguinte a questão a avaliar:

No caso em apreço, materializa-se um quadro de imitação parcial de marca anteriormente registada para produtos ou serviços idênticos ou afins, existindo um elevado risco de confusão e/ou, no mínimo, associação entre os elementos distintivos em confronto, pelo que não deveria ter sido autorizado o registo do logótipo referido nos autos?

II. FUNDAMENTAÇÃO

Fundamentação de facto

Vem provado que:

1. Em 7.6.2019, o Director da Direcção de Marcas e Patentes do INPI proferiu despacho pelo qual concedeu o registo do logótipo nacional nº 47919,

para identificar a actividade económica de prestação de serviços de assistência e despacho de aeronaves, passageiros, carga e correio, actividades de representação e supervisão dos serviços a prestar a terceiros a empresas de transportes aéreos e a operadores turísticos, relativo ao pedido apresentado pela Recorrida em 4.1.2019.

2. Em 7.6.1996, a Recorrente obteve o registo da marca nacional nº 312174,

para assinalar os serviços de transportes rápidos internacionais, na classe 39ª da classificação internacional de Nice, relativo ao pedido apresentado em 22.8.1995.

3. Em 29.10.2001, a Recorrente obteve o registo da marca nacional nº 338822 “SKYNET”, para assinalar “serviços de transportes rápidos internacionais”, na classe 39ª da classificação internacional de Nice, relativo ao pedido apresentado em 30.7.1999.

Fundamentação de Direito

No caso em apreço, materializa-se um quadro de imitação parcial de marca anteriormente registada para produtos ou serviços idênticos ou afins, existindo um elevado risco de confusão e/ou, no mínimo, associação entre os elementos distintivos em confronto, pelo que não deveria ter sido autorizado o registo do logótipo referido nos autos?

Face às datas de apresentação do pedido de registo de logótipo e da decisão incidente sobre essa pretensão e ao disposto nos arts. 15.º e 16.º do Decreto-Lei n.º 110/2018, de 10 de Dezembro, é aplicável nos presentes autos a versão do Código da Propriedade Industrial anterior à aprovada pelo apontado diploma legal.

Mostram-se adequadas ao Direito constituído e não vêm questionadas no recurso, as noções enunciadas pelo Tribunal «a quo» relativas a «marca» (particularmente as reportadas aos termos da sua definição no art. 222.º do Código da Propriedade Industrial, às suas modalidades de expressão e respectiva função), e «logótipo» (designadamente no que se reporta à sua constituição ,função e uso).

Seria ocioso, inútil e contra legem, designadamente face ao estabelecido no n.º 1 do art. 639.º e no n.º 4 do art. 635.º, ambos do Código de Processo Civil, reabrir a análise desses conteúdos pacíficos, assentes nos autos e neles devidamente enquadrados.

O mesmo ocorre quanto às considerações lançadas na sentença criticada no que se reporta aos contornos de emergência dos direitos de propriedade inerentes e faculdades daí emergentes, particularmente do direito de exclusão de terceiros do respectivo uso, imitação ou usurpação. Neste contexto, mostram-se válidas as referências ao estabelecido nos arts. 224.º n.º 1 e 258.º, ambos do Código da Propriedade Industrial.

Não menor acerto revela a referência central às funções de assegurar a lealdade da concorrência e de evitar o erro de consumidores e fornecedores quanto à proveniência dos bens, desempenhada pelas restrições de acesso aos signos identificativos de outro determinado agente económico no quadro da sua actuação no mercado.

Teve razão, ainda, o Tribunal «a quo» ao enquadrar a questão que lhe foi proposta na al. b) do n.º 1 do art. 304.º-I do encadeado normativo sempre sob menção. Com efeito, cabendo-lhe apreciar a existência de imitação de marca por logótipo, era sua obrigação avaliar se, em abstracto, a colisão dos ditos signos, de distinta natureza, poderia obstar ao registo. E a resposta surgia clara na apontada norma: é fundamento de recusa de registo de logótipo a «reprodução ou imitação, no todo ou em parte, de marca anteriormente registada por outrem para produtos ou serviços idênticos ou afins aos abrangidos no âmbito da actividade exercida pela entidade que se pretende distinguir, se for susceptível de induzir o consumidor em erro ou confusão ou se criar o risco de associação com a marca registada».

O Órgão Jurisdicional identificou também correctamente serem três os elementos que deveriam concorrer para que o registo devesse ser denegado, a saber:

a. Prioridade;

b. Coincidência de objecto; e

c. Susceptibilidade de confusão, erro ou associação.

Quanto aos dois primeiros requisitos de denegação, não o disse o Tribunal «a quo» mas devemos nós dizê-lo nesta sede, por serem elementos inafastáveis do processo analítico, que: a) as duas marcas indicadas na fundamentação de facto foram registadas em data claramente anterior à da decisão de concessão do registo do protótipo aí mencionado e b) existe coincidência de objectos de actividade, ao menos ao nível das menções «transportes», «carga» e «correio» referenciadas pelo logótipo e «transportes (…) internacionais apontados pelas marcas.

Restava ao Tribunal «a quo», tendo «saltado» esta análise, ponderar, como fez, a materialização da susceptibilidade indicada na al. c., supra.

Quanto a esta, a avaliação feita na Primeira Instância é explicativa, clara, razoável, provida de sentido técnico e dotada de adequação ao material fáctico acolhido.

Comparavam-se as menções verbais «elitesky» e «skynet worldwide express».

Eram irrelevantes os grafismos, atenta a sua simplicidade, apenas manifestada na escolha de tipos gráficos, no que tange às marcas. Tal escolha de tipos não assumiu carácter distintivo e relevante. Quanto ao logótipo exornava-o um símbolo ondulante gerador de um ligeiro efeito tridimensional que acompanhava, a um nível superior, uma palavra de fantasia e que deixava, a quem o observasse com pouca atenção, uma noção subjacente de «já visto» ou de confronto com algo não particularmente original.

Resultava das caraterísticas descritas que, in casu, o consumidor não podia ter dúvidas de que comparava um signo exclusivamente verbal com um outro que continha algum grafismo e não era, consequentemente, meramente onomástico.

Esta percepção tinha que conduzi-lo à conclusão de que, de todo o acervo de inscrições em confronto, apenas coincidiam três letras. Tais letras, para os falantes de línguas inglesa poderiam referenciar a palavra «céu», ou seja, «sky» nessa língua. Para esses falantes, e apenas para eles, resultaria globalmente percebido que ambas as empresas se dedicavam a algo ligado ao «céu» e, em decorrência da obtenção desta noção, eventualmente, que poderiam estar aí abrangidas actividades realcionadas com transportes aéreos.

Porém, aqui começavam e acabavam as semelhanças. Desde logo, mesmo quanto a estas simples três letras, as mesmas não ocupavam idêntica oposição nos nomes de ficção criados: com efeito, no protótipo localizavam-se no início do vocábulo e nas marcas no final de um deles.

Por outro lado, ainda que a percepção global não fosse a relevante (e é, como melhor se verá), sempre «sky», enquanto palavra isolada, não teria qualquer carácter distintivo. Trata-se de vocábulo de uso comum, componente de uma língua de grande relevo, particularmente na área comercial e industrial e, não de somenos importância, constitui a mesma referente essencial enquanto elemento indicativo de um ramo e tipo de actividade económica, na qual avultam os transportes aéreos, e em cujo âmbito se movem as partes em litígio.

Neste quadro, duplamente, nem a palavra é distintiva nem a mesma é apropriável por qualquer agente económico.

As marcas e o logótipo, justamente por o vocábulo integrante «sky» não ser distintivo, só ganham susceptibilidade de gerar destrinça e apenas foram registáveis em virtude das composições de fantasia em o mesmo foi integrado e diluído e da inserção de uma expressão complementar, no que se refere às marcas, e grafismo associado (ainda que de per si não particularmente distintivo), no que se reporta ao logótipo.

Neste quadro balizador, querer regressar ao elemento «disfarçado» e diluído nos signos, destacando-o e pretendendo a sua apropriação, sempre seria particularmente intolerável não só à luz do Direito constituído mas também das exigências do bom funcionamento da economia quer a nível macro quer micro.

Num tal contexto, a Recorrente, aparentando pretender proteger a concorrência leal por se apresentar a defender as suas marcas, antes veio propor ao sistema de administração da Justiça a prática de um acto severamente anti-concorrencial, ou seja, que lhe fosse concedida, para uso privado futuro, com carácter excludente e possibilidade de utilização dos mecanismos de tutela do direito de propriedade, a titularidade da palavra «sky» reportada à sua actividade de transportes aéreos. Estaria conseguido um efeito sinistro em termos económicos: uma empresa que nem se demonstrou ter, sequer, relevo no mercado em que se movimenta, adquiriria o monopólio do uso de palavra central e decisiva desse mercado e a mesma surgiria já referenciada a transportes aéreos por para tal apontar o seu âmbito de actividades económicas, registado.

Saldo o devido respeito, não tem qualquer sentido esta pretensão e antes a mesma visa a obtenção de um resultado ilícito, designadamente porque anti-concorrencial.

Apesar do carácter flagrante da insustentabilidade do resultado visado através do recurso, não se deixará de dizer que não funciona como pretendido a análise feita pelo consumidor. Antes a sua avaliação ocorre, conforme se vem insistentemente referindo em decisões de idêntico jaez, de forma globalizante, indiciária, de conjunto, assente em associações ligeiras e rápidas, que atende mais às diferenças do que às semelhanças, que compara convicções difusas (porque assentes na memória) com percepções físicas pouco densas, que se deixa atrair por imagens, sons e palavras geradoras de impressões mais marcantes, que faz rápidas sínteses em termos que não permitem, no final do processo analítico, reconstituir toda a realidade, seus detalhes e respectivas características particulares – vd., quanto a este método de análise sempre identificado no acto de consumo os Acórdãos do TJUE C-251/95, SABEL, C-39/97, Canon, C-108/97 e C-109/97, Windsurfing Chiemsee Produktions, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-425/98, Marca Mode e do Tribunal de Primeira Instância T-292/01, Phillips-Van Heusen e T-112/03, L'Oréal.

Assim sendo, mister é concluir que nunca o consumidor dos serviços em apreço buscaria com detalhe as três letras finais de uma palavra e as três primeiras de outra (menos ainda o faria se fosse não falante de língua inglesa) para nelas estear a conclusão de que estaria perante signos que apontavam o mesmo prestador.

Não é possível, na situação em apreço, atenta toda a força individualizadora dos elementos em confronto (justamente porque combinados numa mole ideográfica mais extensa e parcialmente de fantasia), concluir pela materialização de uma imitação total ou parcial de marcas anteriores e, menos, da possibilidade de o consumidor se equivocar, recorrendo a um serviço pensando estar a aceder a outro, se confundir quanto à identidade dos prestadores e suas valias ou de considerar que o logótipo referenciaria as duas marcas brandidas no recurso.

É flagrantemente improcedente a impugnação judicial sob avaliação.

III. DECISÃO

Pelo exposto, julgamos a apelação improcedente e, em consequência, confirmamos a sentença impugnada.

Custas pela Apelante.

Lisboa, 20.10.2020

Carlos M. G. de Melo Marinho

Ana Isabel de Matos Mascarenhas Pessoa

Rui Miguel de Castro Ferreira Teixeira