08P2963 - Supremo Tribunal de Justiça

I- A regra estabelecida na al. b) do n.º 6 do art. 417.º do CPP [segundo a qual a rejeição do recurso é decidida em decisão sumária pelo relator do processado, da mesma cabendo reclamação para a conferência, nos termos do n.º 8 do mesmo artigo] mais não visa do que simplificar e agilizar o processamento do recurso, “poupando” a intervenção do colectivo de juízes.

II- Mas nada impede que a rejeição seja decidida, em primeira mão, em conferência, daí não redundando qualquer dano para a defesa, uma vez que é precisamente a reclamação para a conferência o direito que é conferido ao recorrente para impugnar a decisão sumária.

III- Perante a constatação do incumprimento pelo recorrente do disposto nos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º do CPP (ónus relativos à impugnação da matéria de facto), a Relação, inelutavelmente, tem de cumprir o disposto no n.º 3 do art. 417.º do mesmo diploma, ou seja, convidar o recorrente a suprir essa deficiência, com a cominação de rejeição do recurso, caso ele não cumpra.

IV- Ao rejeitar o recurso no que concerne à impugnação da matéria de facto, sem previamente ter formulado ao recorrente aquele convite, violou a Relação o disposto no n.º 3 do art. 417.º do CPP, cometendo irregularidade que, sendo arguida tempestivamente, impõe a anulação do acórdão recorrido, em ordem ao suprimento dessa omissão.

V- Tendo sido requisitado pelo tribunal, ao abrigo do n.º 1 do art. 4.º da Lei 101/2001, de 25-08, determinado «relatório confidencial» relativo a uma operação encoberta, que foi apensado aos autos no decurso da audiência em 1.ª instância, e tendo os recorrentes, em sede de impugnação da matéria de facto, no recurso interposto para a Relação, questionado a idoneidade probatória de tal documento e as suas repercussões na matéria de facto fixada, não podia a Relação deixar de se pronunciar sobre tais questões.

VI- Não constando do acórdão da Relação qualquer referência a essa impugnação da matéria de facto, o mesmo é nulo, por omissão de pronúncia, nos termos dos arts. 379.º, n.º 1, al. c), e 425.º, n.º 4, do CPP.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I. RELATÓRIO

No 1º Juízo de Silves foram condenados, por acórdão de 27.6.2007, como co-autores materiais de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos arts 21º e 24º, c) do DL nº 15/93, de 22-1, os arguidos:

AA, na pena de 12 anos e 6 meses de prisão;

BB, na pena de 12 anos e 6 meses de prisão;

CC, na pena de 10 anos e 6 meses de prisão;

DD, na pena de 10 anos e 6 meses de prisão;

EE, na pena de 8 anos de prisão;

FF, na pena de 8 anos de prisão;

GG, na pena de 7 anos de prisão.

Desta condenação recorreram conjuntamente, impugnando a matéria de facto e a medida das penas, todos os arguidos para a Relação de Évora, subindo simultaneamente um recurso intercalar interposto do indeferimento de um requerimento para audição de testemunhas.

A Relação, por acórdão de 12.2.2008, proferido em conferência, rejeitou o recurso intercalar, o mesmo decidindo quanto ao recurso principal, por entender que, quanto à impugnação da matéria de facto, os recorrentes não tinham dado cumprimento ao disposto no art. 412º, nºs 3, a), b) e c) e 4 do Código de Processo Penal (CPP), e, quanto à matéria de direito, por ser manifestamente improcedente.

Deste acórdão os arguidos “reclamaram para a conferência”, julgando tratar-se de uma “decisão sumária”, reclamação que foi indeferida, precisamente com fundamento em que o recurso fora decidido em conferência.

Interpuseram então recurso para este Supremo Tribunal de Justiça (STJ) os arguidos BB, CC, DD, EE, FF e GG, que concluem assim a sua motivação:

1. No caso dos autos foi realizada uma operação encoberta, com infiltração de elementos civis de confiança da P.J. e outros inspectores que viabilizaram e facilitaram todo o serviço de transporte por mar, de estupefaciente apreendido, os quais propiciaram a embarcação e tripulação que se deslocou a alto-mar, procederam ao transbordo da droga, regressaram para o porto de Lisboa, desembarcaram a droga, a transportaram para a casa-forte de P.J. em Lisboa e nos dias aprazados transportaram-no para um armazém por eles alugado em Silves, onde procederam à sua entrega a correios, entretanto recrutados que foram interceptados e detidos alguns quilómetros depois.

2. Para toda esta comparticipação no crime (quase 80%) a P.J. invoca a sua legitimidade e a cobertura na Lei 101/2001 de 25 de Agosto.

3. Ora, a leitura dos escassos sete artigos da Lei citada permitem entre outras conclusões, constatar o seguinte:

A- Define-se acção encoberta como aquela que é desenvolvida por funcionários de investigação criminal ou por terceiro actuando sob controlo da Polícia Judiciária para prevenção ou repressão dos crimes indicados nesta Lei, com ocultação da sua qualidade e identidade.

B- Nos restantes artigos, aparecem consignadas normas, mais do tipo adjectivo, e onde sobressai a preocupação da protecção da identidade dos tais agentes encobertos num propósito implícito de protecção da sua integridade física.

C- Quanto ao conteúdo, alcance e limites dessas operações encobertas a Lei é omissa.

Será pois, neste precário contexto legal que o caso dos autos poderá ser analisado.

E só poderá ser analisado, portanto, com recurso à doutrina e à jurisprudência, sendo certo que uma e outra têm participado escassamente no debate.

4. Seja como for, toda e qualquer análise jurídica sobre o objecto do processo, haverá que ter em conta o princípio de lealdade, da moral e da ética, sem o que qualquer administração de Justiça falecerá nos seus últimos objectivos.

5. A este respeito cita-se o prefácio de Anabela Miranda Rodrigues ao livro intitulado "Lei e Crime - O agente infiltrado versus o agente provocador” da Livraria Almedina:

"Na formulação de Hassemer, «não é permitido ao Estado utilizar os meios empregados pelos criminosos, se não quer perder, por razões simbólicas e práticas, a sua superioridade moral». Não existe «igualdade de armas» entre o criminoso e o Estado que o persegue, no sentido de ser permitido aos órgãos estaduais utilizar os meios que se encontram ao alcance dos criminosos. Ao Estado falece legitimidade ético-jurídica para se servir deles - ao perder a superioridade moral de que goza sobre o criminoso, é o lastro de credibilidade e confiança dos cidadãos na ordem jurídica estadual que é minado. É que há limites impostos pelo Estado de Direito no combate às novas formas de criminalidade. E que resultam do respeito irrenunciável pela eminente dignidade da pessoa humana e se nutrem de princípios e proposições que apontam para a concordância prática entre uma lógica de justiça e uma lógica de produtividade ou de eficácia social e a maximização de cada uma delas. Também nos nossos tempos de ameaças flagrantes para a segurança precisamos de redutos de humanidade e autonomia dos cidadãos que sejam inabaláveis e indisponíveis no momento da sua contraposição e equilíbrio com outros valores. Uma cultura jurídica põe-se à prova a partir dos princípios que preserva, ainda que a sua lesão augure as maiores vantagens."

6. Quer a doutrina quer a jurisprudência chegaram a consenso quanto à caracterização do agente provocador por oposição à do agente infiltrado.

7. Todavia, neste tipo de operação policial encoberta o alcance da comparticipação no crime por parte do Estado é de tal modo extenso que impõe também a ponderação em termos jurídicos, muito para além da mera questão de provocação ao crime versus infiltração.

8. Os recorrentes foram condenados a pesadas penas de prisão no Tribunal de primeira instancia que assim, no seu acórdão, afastou liminarmente os temas atrás indicados, optando pela fuga ao debate em caso tão insólito.

9. Por sua vez, o Venerando Tribunal da Relação, ora recorrido, optou também por essa via, recusando o conhecimento da matéria de facto solicitada pelo recorrente em virtude de os mesmos, na sua motivação terem omitido a transcrição das passagens de depoimentos de testemunhas gravadas em audiência.

10. Sucede que os depoimentos das testemunhas em audiência (foram todos inspectores da P.J.) em nada relevaram para ajudar ou contrariar todos os argumentos apresentados pelos recorrentes na sua motivação.

11. Isto é, só após a produção de toda a prova testemunhal é que foi junto aos autos o Relatório confidencial a que se refere o artigo 4° da Lei 101/2001 de 25 de Agosto, através do qual se verifica, finalmente, que, na realidade, os factos de que tratam os autos não se limitam aos que estão descritos na Acusação.

12. Até ali, até ao relatório Confidencial, os inspectores da P.J. inquiridos em audiência NEGARAM a existência da operação encoberta e implicitamente o conhecimento dos factos que aquele relatório disponibilizou.

13. Todavia, não sendo possível a transcrição de passagens de depoimentos, nem por isso os recorrentes deixaram de analisar os factos novos trazidos ao processo com aquele Relatório judicial, alegando e argumentando profusamente sobre toda a prova, com particular atenção a estes últimos.

14. Com efeito, quer na sua motivação quer nas conclusões os recorrentes referiam-se à questão da provocação ao crime que aquele Relatório Confidencial evidenciava, ao ónus de provar a provocação, à extensão dos actos da P.J., do timing de toda a operação em confrontação das datas das capturas referidas às datas da apreensão de droga.

15. Para além disso, os recorrentes levantaram questões de direito como sejam a existência da circunstância atenuante especial a que se refere o artigo 72° do C.P.P. devido à ausência total de PERIGOSIDADE da droga apreendida muitos dias antes de os recorrentes serem recrutados para o serviço de transporte por terra, bem como a questão de adequação das penas fixadas ao grau de culpa, pugnando pela sua redução substancial tendo em conta todo o circunstancialismo.

16. Mas, muito especialmente, os recorrentes alegaram OMISSÃO DE PRONUNCIA, de que decorre o VICIO DE INSUFICIENCIA DA PROVA PARA A DECISÃO, o qual até é do conhecimento oficioso pelo Tribunal de recurso, que consistia na ausência dos factos novos trazidos pelo Relatório Confidencial para o Acórdão de primeira instância, nas partes em que se declaram quais os factos provados e quais os não provados.

17. Ficou assim sem saber se o tribunal de primeira instância ponderou essa prova, se a declarou provada ou não, tendo-se limitado a declarar a existência de Relatório confidencial, tudo num só parágrafo.

18. Todavia, esse relatório confidencial existe, está junto aos autos e consiste em relatos de testemunhas, por escrito, que nunca foram chamadas a depor em primeira instância.

19. Não tendo sido tal efectuado, ficou a Defesa sem poder instar tais testemunhas, mormente os elementos civis de confiança da P.J. ou os próprios inspectores que participaram nas negociações iniciais, por forma a apurar-se quem teve a iniciativa de contratar o serviço de transporte por mar da P.J. -, se o eventual traficante se o elemento civil infiltrado.

20. Tal questão é crucial para conhecer-se em juízo, minimamente, dos factos que determinam ou não a provocação ao crime.

21. Factos que foram assim, até ao momento, sonegados a todos os intervenientes processuais, com óbvia violação do PRINCIPIO DO CONTRADITORIO.

22. Na verdade, tal como o Venerando Tribunal da Relação de Évora decidiu noutro caso similar, vindo do tribunal de Faro, com o nº 370/04.1JELSB - 2° Juízo Criminal, o mesmo Venerando Tribunal deveria ter anulado esse Acórdão e mandado repetir o julgamento, com a obrigação de proceder à inquirição dos testemunhos infiltrados que participaram nas negociações iniciais (eventualmente com recurso à distorção de voz e imagem, como refere o artigo 4°da Lei 101/2001.

23. O Acórdão do Venerando Tribunal passa por cima de tudo isto, com indeferimento de impugnação de facto, sem qualquer referência à OMISSÃO DE PRONUNCIA alegada sem referência à circunstância atenuante especial solicitada e rejeitando liminarmente as questões de direito.

24. Acresce que o douto Acórdão recorrido do Venerando Tribunal da Relação não aparece subscrito pelo Venerando Desembargador Presidente da Secção, o que induziu a Defesa a pensar que estas rejeições liminares não tinham sido efectuadas em conferência, a que alude o artigo 419° do C.P.P., mas sim que se tratava de uma decisão sumária a que se refere o artigo 417º n° 5 do C.P.P.

25. Assim, induzidos em erro, os recorrentes apresentaram RECLAMAÇÃO PARA A CONFERENCIA, ao abrigo do nº 8 do artigo 417° do Código citado.

26. Na sua resposta à RECLAMAÇÃO PARA A CONFERÊNCIA, os VENERANDOS DESEMBARGADORES afirmam que, afinal, o Acórdão anterior tinha sido efectuado em Conferência, pelo que a reclamação apresentada carecia de sentido.

27. A boa-fé dos recorrentes parece patente no seu articulado que aqui transcreveram.

28. Não podem, pois, os recorrentes ser prejudicados pelo equívoco acontecido, no qual não serão os únicos responsáveis.

29. No presente recurso, os requerentes reafirmam o que escreveram no seu recurso para o Venerando Tribunal da Relação, na expectativa de verem cabalmente respondidas todas as questões ali enunciadas, uma vez que até agora não aconteceu.

30. Assim, sendo, entendem os recorrentes, salvo o devido respeito, que o douto Acórdão do tribunal da Relação ora recorrido deve ser julgado nulo e ordenando-se a sua baixa para apreciação de fundo, com conhecimento de todas as questões levantadas no processo, de facto e de direito.

31. A não se entender assim, entende-se que o Colendo Supremo Tribunal de Justiça o deverá fazer, conhecendo-se especialmente do vício de OMISSÃO DE PRONUNCIA E INSUFICIENCIA PARA A DECISÃO DA MATERIA DE FACTO PROVADA, o que, só por si, imporá o reenvio do processo à primeira instância para repetição do julgamento COM TODAS AS TESTEMUNHAS intervenientes na operação policial, à luz dos factos novos trazidos pelo Relatório Confidencial, com particular interesse nos que participaram nas negociações iniciais.

32. A ausência de depoimento das testemunhas infiltradas por parte da P.J. impediu a necessária submissão ao PRINCIPIO DO CONTRADITÓRIO, assim gravemente violado.

33. Quando os recorrentes foram recrutados já a apreensão da droga tinha ocorrido muitas semanas antes. Já a droga se achava armazenada na casa forte da P.J. em Lisboa, de onde os inspectores a transportaram para um armazém em Silves e procederam à entrega aos recorrentes (os quais foram recrutados dias antes para efectuar o transporte terrestre).

34. Não fora a VIABILIZAÇÃO e FACILITAÇÃO da P.J. e já os recorrentes poderiam não ter sido os recrutados. Foram, pois, os recorrentes, meros "correios", alvo da tentação para o crime já quando a droga não oferecia qualquer PERIGO de ser lançada no mercado ilícito.

35. Esta ausência de PERIGOSIDADE num crime de perigo como é o p. e p. artigo 21° do Dec-Lei 15/93, haverá de implicar o funcionamento de uma circunstância atenuante especial prevista no artigo 72° do C.P.P.

36. De qualquer forma, as penas fixadas revelam-se extremamente exageradas, face até à jurisprudência dos tribunais de primeira instância citados na motivação. Na verdade, mesmo se não se entender a existência de uma circunstância atenuante especial, sempre a tal AUSENCIA PERIGOSIDADE deverá fazer operar a circunstância atenuante geral, face a todo o circunstancialismo insólito deste tipo de operação policial em que o Estado, através da P.J., comparticipou em mais de 80% do ilícito.

37. As penas a fixar deverão ser, isso sim, encontradas na proximidade dos limites mínimos dentro da moldura legal.

38. O caso vertente impõe de todos os juristas o respeito pelo princípio da lealdade, da legalidade, da oficialidade (artº 262° do C.P.P.), da verdade material e da igualdade de armas (não se deram as mesmas possibilidades à Defesa que as dadas à Acusação), sem esquecer o princípio do contraditório.

39. Ao interpretar o artigo 126°, nº 2 alínea a) no sentido de que é permitido ao Estado, através da P.J. e seus elementos infiltrados de confiança, todos cadastrados, proceder ao aluguer de uma embarcação e recrutamento de tripulação, deslocação para alto-mar, transbordo de estupefaciente, regresso à costa Portuguesa, desembarque no porto de Lisboa, transporte para a casa forte da P.J., seu armazenamento, transporte depois para um armazém em Silves, previamente alugado pela P.J., sua entrega a correios de droga recrutados dias antes para proceder ao serviço de transporte terrestre e passados alguns quilómetros capturá-­los em flagrante delito na estrada e tudo isto, absolutamente tudo, sonegado ao conhecimento do processo de inquérito, ou na fase da instrução e durante até na maior parte da audiência de discussão e julgamento, o tribunal violou essa norma bem como o disposto no artigo 32° nº 8 da Constituição da República Portuguesa, pelo que aqui fica arguida a inconstitucionalidade dessa norma quando assim interpretada.

Violaram-se as Disposições:

- Artigo 126º n° 2 do C.P.P., porquanto a autoridade policial utilizou meios enganosos, perturbando a vontade dos recorrente e viabilizando actos de tráfico que poderiam não ter ocorrido ou ocorrido de outra forma, com outros participantes que não os recorrentes. Assim procedendo, a P.J. determinou os recorrentes ao crime, provocando-os a tal, muito para além da mera infiltração de agentes encobertos para a recolha de informações - limites e objectivos da Lei 101/2001 de 25 de Agosto também violados.

- Artigo 410º n° 2 al. a) do C.P.P. porque o tribunal "a quo" deixou passar um vício de OMISSÃO DE PRONUNCIA E SUA INSUFICIENCIA PARA A DECISÃO DA MATERIA DE FACTO PROVADA, de que enferma o Acórdão do Tribunal de primeira instância, ao descriminar os factos contidos no Relatório Confidencial não tendo os tendo levado à partes em que declara quais os factos considera provados e não provados.

- Artigo 340º do C.P.P., que institui um poder/dever do tribunal na investigação de TODOS OS FACTOS CONEXOS com os descritos na acusação e encontrando factos novos, o tribunal de primeira instância não os considera, NEM JULGA, afastando-os com leve referência à sua existência.

- Artigo 32º n° 8 da CRP, que comina a nulidade de todas as provas obtidas com ofensa da integridade física ou moral das pessoas, na esteira do artigo 126º do C.P.P., porquanto o tribunal permitiu uma comparticipação criminosa da P.J. com uma extensão absurda e envolvimento de agente provocador.

- Artigo 72º n° 2 do C.P.P., quando o tribunal não faz operar uma circunstância atenuante especial num caso de tráfico de droga SEM A MINIMA PERIGOSIDADE.

- Artigo 70º e segs. do C.P.P., quando o tribunal condena por penas de prisão pesadíssimas, sem olhar ao circunstancialismo absolutamente insólito em que os recorrentes foram envolvidos.

Nestes termos deve o presente recurso obter provimento, baixando os autos ao Venerando Tribunal da Relação da Évora, ora recorrido para conhecimento aprofundado de todas as questões de facto e de direito enunciadas pelos recorrentes, ou,

Anulando-se o acórdão recorrido e o acórdão do tribunal de primeira instância, por manifesta insuficiência da matéria de facto provada para a decisão, com reenvio do processo para repetição do julgamento, com obrigação da inquirição das testemunhas infiltradas que participaram nas negociações inicias da operação encoberta, ou,

Fazendo operar uma circunstância atenuante especial (artigo 72°) ou geral (artigos 70º e segs.), por forma a reduzirem-se as penas fixadas para perto dos seus limites mínimos.

Também interpôs recurso, separadamente, o arguido AA, que concluiu assim a sua motivação:

1- São as conclusões da motivação que fixam o objecto do recurso. A inobservância das exigências de forma só determina a rejeição do recurso apenas quando ocorre a falta da motivação. A rejeição do recurso, em processo penal, por incumprimento dos ónus a cargo do recorrente quando impugne a decisão sobre a matéria de facto, sem que o recorrente seja previamente convidado para corrigir as conclusões, afecta desproporcionadamente uma das dimensões do direito de defesa - direito ao recurso -, garantido pelo art. 32°, n° 1, da CRP. O recurso não devia, pois, ser rejeitado - Ac. STJ, de 26.01.2000, Acs STJ, Ano VIII, Tl, pag. 194, Proc. 950/99, Ac. STJ, de 05.07.2001, Proc. n° 1681/01-3, e Ac. STJ, de 12.12.2002, Proc. n° 4087/02-5; e Ac. T. Const. n° 320/02, DR-IA, 0710.2002 - crf. pontos 4.1 e 4.2 desta motivação;

2- A improcedência do recurso para o Tribunal da Relação de Évora não é manifesta, porquanto o recorrente sindicou a matéria de facto, através dum documento autêntico - Relatório Confidencial -, junto aos autos, e, na sua óptica, essencial para apurar a acção provocadora, que está em contravenção com a matéria de facto dada como provada, além disso, existem questões de Direito alegadas pelo recorrente, que não podem ser decididas como "manifestamente" improcedentes, tais como, o princípio da presunção de inocência e o princípio da proibição da inversão do ónus da prova em detrimento do arguido, atenuação especial da pena, legalidade da prova obtida, agravante do art. 24°, al. c), do DL n° 15/93, indevida declaração da perda a favor do Estado do dinheiro, falta de exame crítico dos meios de prova - cfr. 2.2,3.1,3.2,3.3,3.4,3.5 desta motivação;

3- O recorrente nas págs. 12, § 1 e segts., 13, 14 e ao longo de quase toda a sua motivação apresenta factos que resultam do Relatório Confidencial (documento autêntico) e nas págs. 29, § 2, e 31, § 1, refere expressamente pontos de facto que considera incorrectamente julgados que são os factos dados como provados das als. e), h), j), l) e r), pelo que indica a prova que impõe decisão diversa da proferida pelo Tribunal "a quo" e os factos que considera incorrectamente julgados - cfr. 2.2 desta motivação;

4- Ao abrigo do art. 417°, n° 6, do CPP, devia ter sido proferida decisão sumária que entendesse rejeitar o recurso e notificada ao arguido, para que, se assim o entendesse, dela reclamar, nos termos do art. 417°, n° 8, do CPP, e, só nestas circunstâncias, o recurso poderia ser julgado em conferência, nos termos do art. 419°, n° 3, al. a), do CPP; Assim,

5- O Acórdão desta Relação é nulo por violação dum direito de defesa do recorrente e violação duma regra legal quanto à composição do Tribunal, ao arrimo do art. 32°, n° l, da CRP, e art. 119°, al. a), do CPP, continuando a decisão sem estar fundamentada de direito - cfr. Questão Prévia da motivação;

6- O Acórdão é nulo, ao abrigo do disposto no art. 379°, n.° 1, al. c), do CPP, porquanto limitou a sindicância da matéria de facto apenas à prova gravada e resultante da audiência de julgamento, omitindo provas inabaláveis que seriam suficientes para alterar a matéria de facto, como é o Relatório Confidencial (documento autêntico) - cfr. 1.2 desta motivação;

7- O direito ao recurso sobre a matéria de facto não implica renovação de prova perante o Tribunal "ad quem", nem tão-pouco conduz à reapreciação de provas gravadas ou registadas - Acs. Tribunal Constitucional n°s 401/91 e 253/92, publicados no Diário da República, I Série - A, de 8 de Janeiro de 1992 e II Série, de 27 de Outubro de 1992, respectivamente - cfr. 2.1 desta motivação;

8- Os factos apurados e constantes do Acórdão da 1ª instância são insuficientes para a decisão de direito, do ponto de vista das várias soluções possíveis - absolvição, condenação, existência de causas de exclusão da ilicitude, da culpa ou da pena, circunstâncias relevantes para a determinação desta última, circunstâncias agravantes qualificativas, provocação ou não do crime - porque o Tribunal de 1ª instância não investigou factos que deviam ter sido apurados na audiência, vista a sua importância para a decisão, de mais a mais, atendendo a que foi junto aos autos um documento, designado por Relatório Confidencial, do qual resultam factos não tidos em consideração por aquele Tribunal, neste sentido Ac. STJ de 30.06.99, Proc. n° 271/99-3, in www.dgsi.pt. Ac. da Rel. de Coimbra, de 31-05-2000, Proc. n.° 944/2000, Ia Sec. e Ac. Rel. de Évora, de 13.11.2007, Proc. n° 1778/07-1, Relatora: Maria Amélia Condeço Ameixoeira - cfr. 2.3.1 desta motivação;

9- É essencial, para tomar uma decisão sobre a validade da prova recolhida, através dos agentes policiais e seus colaboradores, sobre a existência de agentes infiltrados ou provocadores, o esclarecimento de todos os contornos da operação, desde a encomenda da droga, quem transportou, quem guardou, quem desencadeou toda a operação, quem introduziu a droga em território nacional, porquê um armazém em Silves, quando o despacho de pronúncia, apenas, refere, no art. 3º, que o armazém foi colocado à disposição dos arguidos, ficando sem esclarecer por quem, donde veio a droga (cocaína e canabis), para onde se destinava, o que é que os arguidos pretendiam, pelo que, é necessário ampliar a matéria de facto - Ac. Rel. Évora, de 13.11.2007, Proc. n° 1778/07-1, e Acs. STJ, de 30.01.2002, Proc. 3079/01-3, e de 30.10.2003, Proc. 2032/03, in WWW.dgsi.pt - cfr. 2.3.1 desta motivação;

10- A sentença da 1ª instância deu como provados factos, designadamente, os factos dados como provados nas alíneas d), m), o), r) e s) que são incompatíveis com o relatado no documento autêntico que sustentou a acção encoberta, nomeadamente, nas págs. 90, 91, 116, auto de diligência do dia 1 de Fevereiro de 2006, 128, 165, § 4, e 177 e 178, § 3 e 4, bem como, as conclusões da pág. 12, § 5, da sentença são divergentes com o dito Relatório, pelo que, existindo divergências entre factos da sentença e o Relatório Confidencial (documento autêntico), sem, todavia, fundamentar essa divergência, ou seja, sem explicar as razões por que, não obstante o teor, chegou àquelas conclusões, sendo certo que, uma decisão judicial deve convencer da sua justeza não só os sujeitos processuais como a sociedade, além de que deve permitir àqueles e ao Tribunal superior o seu reexame, assim o Tribunal recorrido não sindicou este vício do erro notório na apreciação da prova, devendo tê-lo feito, previsto na art. 410°, n°2, al. c), do CPP - Acs. STJ, 10.03.1999, Proc. 162/99-3ª, de 02.06.1999, Proc. n° 354/99 e de 03.07.02, Proc. n° 1748/02-33 - cfr. 2.3.3 desta motivação;

11- Quando o Tribunal em primeira instância decide com total indiferença do conteúdo de um documento que relata uma actuação claramente provocatória da polícia é violado o princípio da presunção de inocência. Nessa fase o recorrente levantou o problema da existência da provocação criminosa, e nesse sentido, respeitando-se o princípio da proibição da inversão do ónus da prova, apenas poderia o Tribunal condenar os arguidos, caso conseguisse provar que essa provocação não existiu, não bastando que se considere que os arguidos não provaram o que alegaram - cfr. 3.1 desta motivação;

12- Toda a operação foi controlada pela P.J., o recorrente aparece, apenas, como transportador da droga, não tendo o domínio da operação de importação/exportação, nunca chegou a existir um perigo real da cocaína poder ser utilizada em prejuízo da saúde pública - cfr. 3.2 da motivação;

13- Apenas pode ser considerado como um autor da missão de transporte da droga, o que deve ser considerado relevante para efeitos da diminuição do grau da ilicitude, devendo, por tudo isto, a pena aplicada ao arguido ora recorrente ser especialmente atenuada, nos termos dos artigos 72º, 73º e 41º do CP - Acs. STJ, de 15.07.92, de 07.07.93, Proc. 44604, e de 29.04.98, CJ, II, 191 - cfr. 3.2 da motivação;

14- O volume de droga apreendida pressupõe um negócio de grande montante, mas não se sabe para quem são os lucros e fundamentalmente se revertia para o recorrente e os outros arguidos e a quantidade de produto não é por si só qualificativa do tráfico de estupefacientes, não releva em nenhuma das enunciações das alíneas do art. 24° do D.L. n° 15/93, pelo que foi o mesmo violado - Acs. STJ, de 15.03.2006, Proc. n° 4421/05-3°, de 12.04.2007, Proc. 4680/07, e de 05.12.2007, Relator: Raul Borges, in WWW.dgsi.pt - cfr. 3.4 desta motivação;

15- A ignorância sobre o quantitativo dos lucros, quem os cativa, caso o arguido recebesse esses mesmos lucros, em que proporções, não são suficientes para enquadrar o seu comportamento na agravante qualificativa da alínea c), pelo que padece o Acórdão do vício previsto no artigo 410°, n° l, alínea a), fazendo errada interpretação da al. c) do art. 24° do DL 15/93- Acs. STJ, de 15.10.1997, Proc. 586/97, CJ, 1997, T3,194, de 11-3-1998, CJ, VI, T I, pág. 220, de 17-5-2000, CJ, T II, pág. 193, e de 4-10-2001, CJ, T III, pág. 178 - cfr. 3.4 desta motivação;

16- O Relatório Confidencial constitui um documento autêntico, pois foi efectuado por autoridade com poder para aquele efeito e no exercício da sua actividade, no entanto, o Tribunal recorrido, bem como a 1ª instância, deu como provados factos que estão em contradição com aquele documento, sem que tivesse sido feita prova em contrário, pois, nem os relatores do documento, nem os colaboradores depuseram em audiência de discussão e julgamento como testemunhas, violando o preceituado no art. 169° do CPP que considera "provados os factos materiais constantes do documento autêntico ou autenticado enquanto a autenticidade do documento ou a veracidade do seu conteúdo não forem fundadamente postos em causa" - Acs. STJ, de 05.05.93, Proc. n° 44111, de 28.10.98, Proc. 887/98, de 16.06.99, Proc. 422/99, de 16.12.03, Proc. 4393/03, e de 09.04.08, Proc. 1188, e Assento n° 4/2000, de 19.01.2000, cfr. 5.1 desta motivação;

17- Por o Tribunal de 1ª instância e o Tribunal recorrido não terem apreciado o Relatório Confidencial resultam contradições insanáveis entre as sentenças e o Relatório, que são documentos autênticos, designadamente:

- O Relatório Confidencial apenas relata o transporte de 336 fardos de cocaína, num total de 8 134,56 Kg, por sua vez, o Acórdão da 1ª instância deu como provado a apreensão de "duas embalagens, com o peso bruto aproximado total de 1924 gramas, as quais continham um produto, que submetido a exame, pelo Laboratório de Polícia Científica, se verificou ser constituído por "canabis", alínea m) dos factos provados;

- O Acórdão da 1ª instância deu como provado a apreensão de, alínea g) dos factos provados, 100 fardos de cocaína, na alínea p) dos factos provados, 230 fardos de cocaína, os restantes 6 fardos teriam que ser distribuídos pelos 80 Kg e 40 Kg referidos na alínea m) e p) dos factos provados, mas atendendo ao peso de cada fardo, cerca de 25 Kg, estes 120 Kg davam para 5 fardos, porém, feitas as contas, falta um fardo de cocaína, daí que se questione, qual é o documento autêntico que transmite a verdade material? O Relatório Confidencial que refere a existência de 336 fardos de cocaína? Ou a sentença onde aparecem apenas 335 fardos de cocaína, mais duas embalagens de "canabis" com o peso de cerca de 2 Kg?

18- Quer a sentença da 1ª instância, quer o Acórdão recorrido não especificam os meios concretos da prova, assim como as razões de credibilidade ou da força decisiva reconhecida a esses meios de prova, refere-se apenas ao depoimento das testemunhas, mas omite o exame crítico à prova documental, designadamente, ao Relatório Confidencial, pelo que é nulo, por falta de fundamentação o Acórdão recorrido - Ac. T. Const. n° 680/98 — cfr. 3.6 desta motivação;

19- Não fora a actuação da polícia judiciária e não se sabe em que termos prosseguiria a operação de tráfico em curso, nem sequer se a mesma se chegaria a concluir e, na afirmativa, em que termos, tendo em conta, por exemplo, que os suspeitos pretendiam levar a droga para a Galiza, tendo em conta que não era intenção dos traficantes transportar a droga para território português, tendo em conta que o barco dos traficantes necessitava de combustível, tendo em conta que existiu um largo período de tempo que os traficantes não sabiam da droga, sendo que é a polícia que domina, alimenta e prolonga o facto criminoso estamos perante um caso de provocação, violador do princípio da lealdade, princípio que os agentes da administração da justiça devem prosseguir, e, em caso de utilização de "métodos proibidos de prova, afixação dos factos materiais da causa pode ser objecto de recurso de revista" - Ac. do STJ, de 30.10.2003, Proc. 2032/03 - cfr. 6.2.3 desta motivação;

20- A al. c) do art. 24° do D.L. n° 15/93, contém expressões de sentido indeterminado e indeterminável, designadamente, a expressão "avultada compensação", não estando definido este conceito na lei, pelo que viola o disposto nos arts. 29°, n° 1, e 18°, n° 2, da CRP;

21- É inconstitucional o art. 21°, n° 1, do D.L. 15/93, de 21 de Janeiro, quando interpretado no sentido de que, age livre e conscientemente, o agente que é convidado para um armazém, onde se encontra produto estupefaciente, pela polícia judiciária, e, logo após a saída do agente do mesmo armazém, é detido pela polícia sem ter na sua posse qualquer substância ou preparação compreendida nas tabelas I a III, por violação dos arts. 18°, n° 2, e 29°, n° 1, e os princípios da legalidade e da tipicidade;

22- O Acórdão recorrido violou os arts. 13° da CEDH, 18°, 25°, 26°, 29° e 32° da CRP, 126°, 127°, 169°, 374°, n° 2, 379°, n° 1, al. a), 410°, n° 2, als. a) e c), 412°, n°s 2 e 3, 417°, n° 6, al. b), e n° 8 e 419°, n° 3, al. a), do CPP, 21° e 24°, al. c), do D.L. 15/93, de 22.01, 72°, 73° e 107° do CP.

O MP respondeu, sustentando a confirmação do acórdão recorrido.

Foi realizada audiência, nos termos legais.

Cumpre decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

É a seguinte a matéria de facto fixada pela 1ª Instância:

a) o arguido, CC deslocou-se a Faro nos dias 3 e 4 de Janeiro de 2006 e 31 de Janeiro e 1 de Fevereiro de 2006, tendo ficado alojado no Hotel Íbis (cfr. fls. 338 a 340);

b) com o objectivo de preparar o transporte do produto que veio a ser apreendido, os arguidos AA e BB, no dia 15 de Fevereiro de 2006, fazendo-se transportar num automóvel de marca Renault Scenic, matrícula 0000 DNW (cfr. o auto de exame e avaliação de fls. 345) pertencente a “Autos Brea”, empresa espanhola de aluguer de viaturas, encontravam-se em Portugal;

c) na mesma data, o quarto arguido, DD, tripulando a viatura pesada, de marca Renault, matrícula 000CTK, pertencente a M....., a qual rebocava a galera com a matrícula R0000-BBD, pertencente a TIP Trailers Espana, SA, (cfr. o auto de exame e avaliação de fls. 409), deslocou-se para o Algarve, utilizando para o efeito a A2 e, aguardando instruções quanto ao trajecto a efectuar, o arguido DD estacionou o veículo por si conduzido, na estação de serviço de Aljustrel, local onde foi abordado pelos ocupantes do Renault Scenic, matrícula 4000 DNW (BB e AA), de quem recebeu instruções, seguindo posteriormente para a área de serviço de Silves, onde pernoitou;

d) na manhã do dia 16 de Fevereiro de 2006, BB e AA, fazendo-se transportar no veículo Renault Scenic, contactaram no parque de estacionamento do Hospital de Portimão, o arguido CC, o qual se fizera transportar para aquele local utilizando o veículo automóvel, de que é proprietário, de marca Volvo, com a matrícula 9606 DPR (cfr. o auto de exame e avaliação de fls. 349);

e) na noite de 16 de Fevereiro de 2006, os arguidos EE, FF e MR, fazendo-se transportar no automóvel de marca Rover, com a matrícula C 2256 CD, pertencente ao arguido FF (cfr. o auto de exame e avaliação de fls. 351), contactaram o arguido DD na estação de serviço da CEPSA sita na A22, área de serviço de Silves, que ali tinha parqueada a viatura;

f) ainda na noite de 16 de Fevereiro de 2006, os arguidos AA e BB fazendo-se transportar no automóvel Renault Scenic, dirigiram-se ao local onde se encontrava o arguido DD, com quem contactaram, após o que se foram embora;

g) posteriormente, a viatura pesada, tripulada pelo arguido DD, abandonou a referida estação de serviço da CEPSA e dirigiu-se para as instalações dum armazém localizado no Sítio dos Medeiros, Vale da Lama, Silves, local onde, na galera do mencionado veículo pesado, foi colocado, de forma dissimulada, sob várias caixas contendo produtos hortícolas, que ali previamente se encontravam, 100 fardos, de um produto, com o peso bruto de 2.500 Kg, o qual submetido a exame, pelo Laboratório de Polícia Científica, se verificou ser constituído por cocaína (cloridrato), substância compreendida na Tabela I-B, anexa ao Dec. Lei n° 15/93, de 22.1 (cfr. o ato de apreensão de fls. 48 e o exame toxicológico de fls. 516 que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais);

h) efectuado o carregamento, o veículo pesado abandonou o local, conduzido pelo arguido DD, seguiu pela A22 em direcção à A2, e ao passar pelas portagens de Paderne, em cujo parque de estacionamento era aguardado pelos arguidos EE, FF e GG, os quais se encontravam no interior da viatura de marca Rover, a viatura de marca Rover pôs-se em movimento, ultrapassando o veículo conduzido por DD e seguindo umas vezes à frente deste e outras atrás, mantendo uma distância de alguns Km entre ambas as viaturas, servindo a viatura Rover de batedor ao veículo pesado;

i) na madrugada do dia 17 de Fevereiro de 2006, entre a área de serviço de Grândola e a saída para a mesma localidade, inspectores da Polícia Judiciária interceptaram o veículo conduzido pelo arguido DD e apreenderam o aludido veículo, bem como os artigos que se encontravam no seu interior, tendo detido o referido arguido;

j) após, inspectores da Polícia Judiciária, foram em perseguição da viatura Rover e lograram interceptar a mesma algum tempo depois, em plena auto-estrada, entre a saída de Alcácer do Sal e da Marateca, estando a referida viatura a ser conduzida pelo arguido EE, no banco da frente, ao lado do condutor, seguia o arguido FF, a arguida GG ocupava o banco traseiro da viatura;

l) no interior da viatura Rover, por debaixo do banco do condutor (cfr. o auto de apreensão de fls. 80), foi apreendido o itinerário manuscrito, constante de fls. 83, tendo os arguidos EE, FF e GG assumido como supra se descreveu uma posição de apoio e de contra vigilância ao veículo pesado, e tendo o arguido FF, a quem foi apreendido o itinerário manuscrito, constante de fls. 83, perfeito conhecimento do trajecto que o veículo pesado devia seguir em Portugal;

m) entretanto, algum tempo após a saída do veículo conduzido pelo arguido DD do armazém, o veículo Volvo de matrícula 9606 DPR, conduzido pelo arguido CC dirigiu-se às instalações do armazém (localizado no Sítio dos Medeiros, Vale da Lama, concelho de Silves), onde foi acondicionado, de forma dissimulada, no interior do forro dos bancos dianteiros e traseiro da referida viatura, 80 (oitenta) placas, cada uma delas com o peso de cerca de 1 Kg, num total de cerca de 80 Kg, as quais eram constituídas por um produto, que submetido a exame, pelo Laboratório de Polícia Científica, se verificou ser constituído por cocaína (cloridrato), substância compreendida na Tabela I-B, anexa ao Dec. Lei n° 15/93, de 22.1, bem como duas embalagens, com o peso bruto aproximado total de 1924 gramas, as quais continham um produto, que submetido a exame, pelo Laboratório de Polícia Científica, se verificou ser constituído por canabis (resina), substância compreendida na Tabela I-C, anexa ao Dec. Lei n° 15/93, de 22.1 (cfr. o auto de busca e apreensão de fls. 117 e o exame toxicológico de fls. 516 que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais);

n) após ter abandonado o local, a viatura Volvo, conduzida pelo arguido CC, veio a ser interceptada por inspectores da Polícia Judiciária;

o) foi igualmente interceptada por inspectores da Polícia Judiciária a viatura Renault, conduzida pelo arguido AA e na qual seguia como passageiro, o arguido BB, a qual tinha efectuado nessa noite de 16 e madrugada de 17, várias deslocações de e para o armazém;

p) pelas 7.00 horas, do dia 17.2.2006, inspectores da polícia Judiciária, penetraram no interior do armazém localizado no Sítio dos Medeiros, Vale de Lamas, concelho de Silves, local onde ainda estavam armazenados 230 fardos, com o peso aproximado de 25 kg, cada um deles, num total de 5750 Kg, bem como 40 placas, com o peso bruto aproximado de 40 kg, o que tudo apreenderam, sendo que tais fardos e placas eram constituídos por um produto que submetido a exame, pelo Laboratório de Polícia Científica, se verificou ser cocaína (cloridrato), substância compreendida na Tabela I-B, anexa ao Dec. Lei n° 15/93, de 22.1 (cfr. o auto de busca e apreensão de fls. 154 e 155 e o exame toxicológico de fls. 516 que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais);

q) parte da cocaína apreendida, com um grau de pureza de 67,0%, permitiria vir a ser subdividida em 26.702.176 doses médias individuais e outra parte da cocaína apreendida, com um grau de pureza de 66,6%, permitiria vir a ser subdividida em 444.748 doses médias individuais (cfr. o exame toxicológico de fls. 516 que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais);

r) todos os arguidos agiram deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que não podiam deter, armazenar e transportar, nas circunstâncias descritas, as substâncias estupefacientes apreendidas, tendo perfeito conhecimento que as suas condutas são proibidas por lei, sendo que todos os arguidos conheciam a natureza e características das substâncias que foram apreendidas, cocaína (cloridrato) e canabis (resina), tinham perfeito conhecimento de que tais substâncias se destinavam a ser vendidas a um elevado número de pessoas e pretenderam, com as suas condutas, auferir elevadíssimos lucros pecuniários com os diferenciais entre os preços de aquisição e de venda de tais produtos;

s) muito embora elementos de confiança da Polícia Judiciária tenham vigiado, acompanhado e auxiliado, a operação de armazenamento e transporte do estupefaciente apreendido, eram os arguidos AA e BB que determinavam como se procedia e davam as instruções;

t) à arguida GG foi apreendida a quantia monetária de 30 €, relacionada com a descrita actividade (cfr. o auto de apreensão de fls. 103);

u) ao arguido AA foi apreendida a quantia monetária de € 1030, a qual se encontra relacionada com a actividade descrita (cfr. o auto de apreensão de fls. 134);

v) ao arguido BB foram apreendidas as seguintes quantias monetárias: € 240; 20 dólares dos Estados Unidos da América, bem como 20 000 pesos colombianos, as quais se encontram relacionada com a referida actividade (cfr. o auto de apreensão de fls. 147);

x) nenhum dos arguidos regista antecedentes criminais em Portugal;

z) o arguido AA foi detido, em 9.4.1997, em Espanha, por contrabando (e posse de dois planadores e 4 motores fora de bordo sem documentação) (cfr. fls. 418 e 419);

aa) o arguido CC foi detido, em 8.2.1981, por usurpação de funções públicas e, em 23.5.1981, foi detido por furto (cfr. fls. 419);

ab) o arguido EE foi detido, em 9.6.2001, por tráfico de drogas e, em 6.5.2005, foi detido por contrabando, no âmbito da Operação Merluza, no decurso da qual foram apreendidos 448.200 maços de tabaco (cfr. fls. 419);

ac) o arguido AA tem como habilitações literárias o 8º ano de escolaridade; com 14 anos de idade começou a trabalhar como empregado de mesa; integrou a Guarda do Rei e começou a trabalhar com o pai no negócio do marisco, após o que comprou um barco e passou a trabalhar por conta própria na pesca/venda de peixe; à data da detenção vivia com a esposa e dois filhos de 11 e 7 anos de idade; no E.P. mantém comportamento adequado e trabalha na cozinha;

ad) o arguido BB completou o ensino obrigatório, abandonando o percurso escolar com 15 anos de idade; trabalhou junto do progenitor, proprietário de viveiros flutuantes de mexilhão; tem curso de mergulhador e título de marinheiro; à data da prática dos factos o arguido vivia com companheira e um filho; no E.P. o arguido apresenta um registo disciplinar;

ae) o arguido CC provém de um estrato social médio-alto; é culto e completou a licenciatura em direito por volta dos 40 anos; trabalhou como delegado de vendas de propaganda médica; ao longo dos últimos 3 anos, por problemas de saúde, a sua actividade como director de uma empresa de representações de materiais específicos para a área de medicina tendia a diminuir; à data da prática dos factos vivia com a esposa; mantém comportamento adequado no E.P.;

af) o arguido DD tem como habilitações literárias um curso superior na área da electricidade; é condutor de veículos pesados por conta própria; do primeiro matrimónio tem uma filha com 12 anos de idade que vive com a mãe; à data da prática dos factos estava com dificuldades na obtenção de trabalho regular e vivia há 4 meses com a co-arguida GG; tem bom comportamento prisional;

ag) o arguido EE tem como habilitações literárias o 7º ano de escolaridade, tendo abandonado a escola com 13 anos de idade para trabalhar na agricultura e na indústria pecuária e poder contribuir para a economia familiar; casou com 21 anos de idade; a esposa é operária numa fábrica de congelados e o arguido nos últimos anos tem trabalhado como camionista por conta própria; à data da prática dos factos vivia com a esposa e dois filhos, com 13 e 6 anos de idade, ambos estudantes; no E.P. tem bom comportamento e trabalha como faxina na cozinha;

ah) o arguido FF completou o ensino básico, depois de várias reprovações, com 14 anos de idade; começou a trabalhar como carregador de camiões e depois passou a trabalhar na área da construção civil; à data da prática dos factos trabalhava na empresa denominada “Polaris War” e vivia com a esposa e dois filhos de 10 e 3 anos de idade; no E.P. mantém comportamento adequado e trabalha na cozinha;

ai) a arguida GG começou a ajudar a mãe em limpezas quando tinha 13 anos de idade, abandonando a escola com 14 anos de idade; trabalhou sempre como empregada de limpezas; casou com 18 anos de idade, tendo nascido 3 filhos dessa relação, com idades presentemente entre os 20 e os 27 anos de idade; à data da prática dos factos vivia há 4 meses com o co-arguido DD e trabalhava na área das limpezas; tem bom comportamento prisional.

Não se provou:

1- que todos os arguidos integrem parte de uma organização liderada por um indivíduo conhecido por Juarez, de nacionalidade colombiana, residente em Madrid, a qual tem por objecto a disponibilização a terceiros, mediante remuneração, de substâncias estupefacientes;

2- que tenham sido membros não identificados daquela organização que desembarcaram, entre 10 e 16 de Fevereiro de 2006, por via marítima, em Portugal, o produto que veio a ser apreendido no âmbito dos presentes autos;

3- que o arguido CC – quando se deslocou a Faro nos dias 3 e 4 de Janeiro de 2006 e 31 de Janeiro e 1 de Fevereiro de 2006 – tenha visado providenciar pela identificação de locais para o armazenamento e definição de rotas para o transporte, em ordem ao posterior escoamento do produto, a desembarcar;

4- que com o mesmo objectivo, os primeiro e segundo arguidos, AA e BB, este último também conhecido por Pepe, durante o mês de Janeiro de 2006 se tenham deslocado por várias vezes a Portugal;

5- que visando acertar detalhes, relativos à importação do produto que veio a ser apreendido, o arguido BB se tenha deslocado ao Brasil, país onde permaneceu no período compreendido entre 17 de Janeiro de 2006 e 25 de Janeiro de 2006;

6- que o arguido DD, fazendo-se acompanhar do arguido BB, como passageiro, tenha chegado à estação de serviço de Almodôvar pelas 19.40 horas e tornado a conduzir pelas 20.15 horas, tendo o arguido BB abandonado o veículo pesado em S. Bartolomeu de Messines;

7- que o arguido DD tenha chegado à área de serviço de Silves pelas 23.20 horas;

8- que o contacto entre os arguidos BB, AA e CC no parque de estacionamento do Hospital de Portimão tenha ocorrido pelas 7.00 horas;

9- que a chegada dos arguidos EE, FF e GG, à estação de serviço da CEPSA, tenha ocorrido cerca das 20.30 horas e que o AA e BB tenham chegado pelas 21.42 horas;

10- que nessa área de serviço os arguidos AA e BB, EE, FF e GG tenham todos estabelecido conversações entre si;

11- que a viatura pesada, tripulada pelo arguido DD, tenha abandonado a referida estação de serviço da CEPSA pelas 2.45 horas;

12- que tenham sido os arguidos DD e BB que procederam ao carregamento da galera do veículo pesado;

13- que o veículo conduzido pelo arguido DD, tenha passado pelas 3.45 horas nas portagens de Paderne;

14- que com o objectivo de informar o arguido DD de eventuais perigos, nomeadamente da eventual presença, na estrada, de agentes policiais, os arguidos EE, FF e GG tenham estabelecido com o arguido DD vários contactos telefónicos, utilizando para o efeito os telemóveis apreendidos, nomeadamente que o arguido DD tenha utilizado o telemóvel de marca Nokia, examinado a fls. 297; o arguido FF tenha usado os quatro telemóveis, de marcas Nokia, Motorola e Samsung, examinados a fls. 298; e a arguida GG tenha utilizado os telemóveis de marca Samsung e Nokia, examinados a fls. 299, tendo sido estabelecidas várias comunicações telefónicas entre os aludidos arguidos;

15- que os arguidos CC, AA e BB tenham acondicionado as placas de cocaína no interior do veículo Volvo de matrícula 9606;

16- que todos os arguidos integrassem uma rede e que todas as substâncias estupefacientes apreendidas pertencessem à rede;

17- que elementos da Polícia Judiciária, ou da confiança desta Polícia, tenham controlado toda a operação de armazenamento e transporte do estupefaciente e que os factos não se praticariam sem a intervenção de tais elementos;

- Ainda não se provaram outras horas exactas referidas na pronúncia, bem como locais de itinerário e abordagem dos vários veículos em causa.

Esta matéria de facto foi fundamentada da seguinte forma:

A fixação dos factos provados e não provados baseou-se na globalidade da prova produzida em audiência de julgamento e de acordo com a livre convicção que o Tribunal formou sobre a mesma (sempre tendo em atenção as regras da experiência), atendendo-se às declarações dos arguidos e à prova pericial, documental e oral que foi produzida e aferindo-se, quanto a esta, da razão de ciência e da isenção de cada um dos depoimentos prestados.

Concretizando…

Os arguidos, inicialmente, declararam que não desejavam prestar declarações.

As testemunhas arroladas pela acusação, o primeiro Coordenador da Polícia Judiciária (Dr. ...) e as restantes todos inspectores da Polícia Judiciária (António ..., C..., José ... e João ....) relataram factos de que tinham conhecimento directo e revelaram isenção, prestando depoimentos sobre vigilâncias e seguimentos que efectuaram, no âmbito dos presentes autos, apercebendo-se das movimentações dos arguidos e dos veículos que eles conduziam, bem como dos contactos que estabeleciam entre eles, o que descreveram clara e pormenorizadamente, embora nem sempre se recordando dos itinerários exactos seguidos pelos arguidos, bem como das horas exactas de certas movimentações. Confirmaram, ainda as apreensões e buscas efectuadas.

A testemunha AL não tinha qualquer conhecimento sobre os factos em causa, nem conhecia os arguidos, tendo apenas vindo aos autos relatar a sua experiência pessoal dizendo ter colaborado com a Polícia Judiciária, como infiltrado desde 1990 e dizendo que nessa função era seu dever insinuar-se no meio dos traficantes de droga, oferecendo os seus préstimos e meios para auxiliar desembarques e transportes de estupefacientes.

Após a audição desta prova testemunhal os arguidos pretenderam prestar declarações. O arguido AA disse que de todos os arguidos só conhecia o BB e que no Verão de 2005 conheceu uma tal “Joãozinho” que lhe disse que trabalhava directamente com a Polícia, que com ele o tráfico de droga ou contrabando era sempre seguro. Disse ainda o arguido AA que no fim do Verão o tal “Joãozinho” telefonou-lhe a contar que tinha uma “história” com uns espanhóis e perguntou-lhe se não queria ser o “homem de confiança” dele, o que o arguido AA aceitou. Foi assim que ele e o arguido BB chegaram a Portugal em Fevereiro e colaboraram com o “Joãozinho” e o “Celso”, que lhes prometeram 3.000 € a cada um. O arguido AA disse também que o “Joãozinho” e o “Celso” organizaram tudo, tendo ele e o BB feito aquilo que eles lhe disseram para fazer, como quando foram ao Hospital falar com o arguido CC.

O arguido BB confirmou as declarações do arguido AA excepto no que se referia a ter percebido que o “Joãozinho” traficava droga, declarando que apenas entendeu que ele fazia contrabando.

O arguido CC referiu ter sido contactado por um português chamado NA, que ele conhecia há uns meses e que, sabendo que o arguido estava sem emprego, lhe propôs vir a Portugal buscar haxixe para levar para Espanha em troca de um telemóvel e de 15.000 €. Referiu que o NA lhe disse para ir ao Hospital de Portimão para se encontrar com o “Joãozinho”, mas quem apareceu foram os co-arguidos AA e BB. Disse também que mais tarde foi contactado pelo “Celso” (que depois identificou como VL e que trabalharia para a Polícia Judiciária) e que ainda se deslocou outra vez ao Hospital, desta vez sendo contactado pelo “Beto” que foi quem o conduziu ao armazém onde estava guardado o estupefaciente. Referiu que quem carregou o seu veículo foram 4 portugueses, sendo um deles o “Joãozinho”, e que lhe mostraram 2 placas de haxixe que seria o produto com o qual iam encher o veículo. Ainda disse que se soubesse que era cocaína não teria vindo buscar a droga.

O arguido DD disse que tinha sido contratado para levar a mercadoria até Sintra, mas quando chegou a Badajoz (ele e a companheira e co-arguida GG) apercebeu-se que havia um problema na refrigeração do veículo e chamou o arguido EE para o resolver, pedindo-lhe depois para levar a arguida a casa, pois entretanto telefonaram-lhe a dizer que iria carregar mercadoria em Portugal. Mais disse que a dada altura, depôs de estar em Portugal há 40/50 Km, telefonou o “Joãozinho” a informá-lo de que era o responsável pela mercadoria e que a devia trazer para Messines, o que lhe reiterou algum tempo depois o arguido AA. Disse que nessa noite jantou com o arguido AA, o “Joãozinho”, o “Celso” e o “Beto”, que o informaram inicialmente que iria carregar pescado, para depois lhe dizerem que era haxixe, tendo o “Celso” e o “Beto” dito que teria que esperar na estação de Silves até lhe indicarem o local do carregamento. Ainda afirmou que o sistema de refrigeração tornou a avariar e foi por esse motivo que chamou de novo o arguido EE.

O arguido EE afirmou conhecer o co-arguido DD há cerca de um ano, da estrada e que quando ele lhe telefonou a dizer que estava em Badajoz e a pedir-lhe para arranjar o frigorífico de um camião, entrou em contacto com o arguido FF, solicitando-lhe boleia para Badajoz porque ele próprio tinha o carro avariado. Na parte restante confirmou o que já tinha dito o arguido DD, referindo que tentou arranjar a refrigeração do camião por duas vezes e que o primeiro lhe tinha pedido para dar boleia à arguida GG até Málaga, não chegando a levá-la a casa porque da segunda vez que o DD lhe telefonou ainda iam a caminho, motivo porque regressaram os três a Portugal. Mais disse que tinham esperado pelo arguido DD porque este só levaria o camião até Badajoz e eles depois levá-lo-iam até Málaga. Negou saber o que transportava o camião.

O arguido FF confirmou o que tinha dito o arguido EE, dizendo que este lhe tinha ficado de pagar as despesas. Negou, igualmente, saber o que transportava o camião. Confrontado com o documento de fls. 83 declarou nunca o ter visto.

A arguida GG confirmou o que tinham dito os arguidos DD, EE e FF e também negou saber o que transportava o camião.

Os arguidos AA, CC e DD ainda prestaram novas declarações, dizendo o primeiro que o transporte de droga (que desconhecia qual era) tinha sido combinado entre o “Joãozinho” e um espanhol de nome “Jesus” e que foi utilizado pelo “Joãozinho” como forma de este se credibilizar perante os outros espanhóis, O arguido CC nada disse de novo e o arguido DD declarou que o documento de fls. 83 é dele, foi ele que o escreveu de acordo com instruções dadas e que lhe caiu do bolso uma vez que entrou no veículo do FF.

Foi ainda inquirida a testemunha AW, que nada sabia dos factos.

Os arguidos, nas suas declarações, quiseram fazer crer ao tribunal que não sabiam que estava em causa um transporte de cocaína e que o controle das operações tinha estado sempre nas mãos de uns portugueses, liderados por um tal “Joãozinho”, sendo que a sua detenção ocorreu no âmbito de um Processo de Acção Encoberta. E, efectivamente, esse processo existiu, tendo-nos sido remetido, a solicitação, e ao abrigo do disposto no nº 1 do art. 4º da Lei 101/2001 de 25.8.

Diga-se, neste momento, que a nossa lei processual penal não estabelece requisitos especiais sobre a apreciação da prova indiciária, pelo que o fundamento da sua credibilidade está dependente da convicção do julgador que, sendo embora pessoal, deve ser sempre motivada e objectivável, nada impedindo que, devidamente valorada, por si e na conjugação dos vários indícios e acordo com as regras da experiência, permita fundamentar a condenação.

Com efeito, o art. 127º do Cód. Proc. Penal prescreve que “salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”. É o chamado princípio da livre apreciação da prova.

De acordo com o Prof. Germano Marques da Silva (Direito Processual Penal, vol. II, p. 111) “a livre valoração da prova não deve ser entendida como uma operação puramente subjectiva pela qual se chega a uma conclusão unicamente por meio de conjecturas de difícil ou impossível objectivação, mas a valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objectivar a apreciação, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão”.

É assim que, considerando a existência do Processo de Acção Encoberta, o Tribunal criou a convicção de que os arguidos não faltaram totalmente à verdade quando relataram a intervenção de portugueses na operação em discussão nos autos, tendo por isso sido dado como provado que elementos de confiança da Polícia Judiciária vigiaram, acompanharam e auxiliaram, a operação de armazenamento e transporte do estupefaciente apreendido.

Porém, não há qualquer indício de que foram esses elementos de confiança da Polícia Judiciária que controlaram as operações e muito menos que determinaram ou motivaram os arguidos (todos, ou alguns deles) à prática do crime. Pelo contrário, da prova produzida, nomeadamente das movimentações e contactos dos arguidos, apreciadas à luz das regras da experiência, é patente que eram os arguidos AA e BB que determinavam como se procedia e davam as instruções para que a operação decorresse como bem entendiam, tendo controle sobre a droga que é transportada no camião e também sobre a que fica armazenada, bem como, numa fase inicial, sobre a que é levada pelo arguido CC. Aliás as declarações prestadas pelos arguidos em audiência não são credíveis, nem lógicas, nem faz qualquer sentido que estivesse em marcha um transporte de oito toneladas de cocaína sem que os “donos da droga” – ou alguém a seu mando – o controlassem e tivessem completa confiança nos vários elementos que intervinham nas várias fases da operação.

Quanto aos arguidos DD, EE, FF e GG, analisada a actuação de todos eles à luz das regras da experiência, leva à conclusão de que sabiam ao que vinham, e que a sua tarefa era a de transportar (o primeiro) e de servir de batedores, numa posição de apoio e de contra vigilância ao veículo pesado (os restantes). Também as declarações destes arguidos não apresentam qualquer coerência nem são credíveis. Ninguém arrisca a entrega de um transporte de 2,5 toneladas de cocaína (que era o que transportava o camião) a quem desconhece o que está a fazer.

Finalmente, o arguido CC vem a Portugal sozinho no seu veículo, preparado para transportar substâncias escondidas, e tem o total controle sobre cerca de 80 quilos de cocaína e de 2 quilos de haxixe.

Resulta igualmente da experiência comum que, dada a enorme quantidade de estupefaciente em questão, todos os arguidos tinham perfeito conhecimento de que tais substâncias se destinavam a ser vendidas a um elevado número de pessoas, bem como que todos os arguidos pretenderam, com as suas condutas, auferir elevadíssimos lucros pecuniários com os diferenciais entre os preços de aquisição e de venda de tais produtos. Tal como resulta das regras da experiência que o dinheiro detido por quem está a cometer actos de tráfico é também ele resultado dessa actividade.

É claro que os arguidos, ao chamarem à atenção que elementos de confiança da Polícia Judiciária estiveram envolvidos nos factos, não pretendem mais do que alegar que foram provocados à prática do crime.

Cabe por isso pronunciarmo-nos sobre a distinção entre “agente provocador” e “agente infiltrado (ou encoberto)”, este último actuando com toda a legitimidade desde que a sua actuação esteja enquadrada, como é o caso, no procedimento previsto na citada Lei 101/2001.

Seguindo de perto o Acórdão do STJ de 8.07.2002, proferido no âmbito de processo 02P4510, diremos que o “agente provocador” é o membro da autoridade policial, ou um terceiro por esta controlado, que dolosamente determina outrem à comissão de um crime, o qual não seria cometido sem a sua intervenção, movido pelo desejo de obter provas da prática desse crime ou de submeter esse outrem a um processo penal e à condenação. O “agente infiltrado”, ao invés, é o membro da autoridade policial, ou terceiro por esta controlado, que se insinua nos meios em que se praticam crimes, com ocultação da sua qualidade, de modo a ganhar a confiança dos criminosos, com vista a obter informações e provas contra eles mas sem os determinar à prática de infracções.

A distinção, como se refere no Acórdão citado, “encontra-se entre o provocar uma intenção criminosa que ainda não existia, das situações em que o sujeito já está decidido a delinquir e a actuação do infiltrado apenas acompanha ou, no limite, põe em marcha uma decisão previamente tomada. Enquanto o agente infiltrado trabalha num meio em que os crimes já foram praticados, estão em execução ou na iminência de ocorrerem, o agente provocador incita, instiga outrem à prática do crime, torna-se autor mediato do crime”. Assim, enquanto o agente provocador fez nascer a resolução criminosa (até então inexistente), através de um engano determinante do comportamento ilícito, a acção do agente infiltrado não suscita a infracção, estando o sujeito já implícita ou potencialmente inclinado a delinquir e a actuação do agente policial apenas põe em marcha aquela decisão. A distinção é feita entre a criação de uma oportunidade com vista à realização de uma intenção criminosa, e a criação dessa mesma intenção.

Ora em face da prova produzida, nada nos conduz à conclusão de ter havido “provocação” para a prática do crime, pelo contrário, a enorme quantidade de estupefaciente apreendido e o modo como o transporte ocorreu, com o envolvimento de todas estas pessoas, leva à conclusão que o crime sempre seria praticado mesmo sem a intervenção dos elementos de confiança da Polícia Judiciária envolvidos.

E a circunstância de não ter havido “provocação” leva a que possamos concluir também pela admissibilidade das provas recolhidas pela Polícia Judiciária.

Com efeito, o art. 126º do Cód. Proc. Penal, que regula a admissibilidade e a regularidade da aquisição e obtenção das provas, estipula que são nulas as provas obtidas mediante perturbação da liberdade de vontade ou de decisão (através de maus tratos, ofensas corporais, administração de meios de qualquer natureza, hipnose, utilização de meios cruéis ou enganosos) ou perturbação, por qualquer meio, de capacidade de memória ou de avaliação. Tem se entendido, assim, que são nulas as provas obtidas mediante provocação do agente.

Mas tal como se referiu, a provocação, também em matéria de proibição de prova, só pode ser chamada à colação se essa actuação visa incitar outra pessoa a cometer uma infracção que, sem essa intervenção, não teria lugar.

Neste sentido se pronuncia o Tribunal Constitucional, no Acórdão 578/98 de 14.10.1998 (publicado na II Série do D.R. em 26.02.1999), onde se refere que, no processo penal, vigora o princípio da liberdade da prova, no sentido de que, em regra, todos os meios de prova são igualmente aptos e admissíveis para o apuramento da verdade material. E se ali se reconhece que a utilização de agentes infiltrados na investigação criminal, representa sempre o emprego de alguma deslealdade, essa não será maior do que o emprego de escutas telefónicas como processo de investigação criminal, concluindo-se pela legitimidade constitucional da intervenção do agente infiltrado “desde que o funcionário de investigação criminal não induza ou instigue o sujeito à prática de um crime que de outro modo não praticaria ou que não estivesse já disposto a praticar, antes se limite a ganhar a sua confiança para melhor o observar, e a colher informações a respeito das actividades criminosas de que ele é suspeito. E, bem assim, que a intervenção do agente infiltrado seja autorizada previamente ou posteriormente ratificada pela competente autoridade judiciária”.

Foram ainda tidos em conta os documentos juntos aos autos, nomeadamente o exame toxicológico, os autos de apreensão e de exame, os certificados de registo criminal, as informações das autoridades espanholas e os relatórios sociais (ainda que elaborados com base apenas nas informações prestadas pelos arguidos).

A matéria considerada não provada resultou da circunstância de quanto a ela não ter sido apresentada prova ou ser a mesma insuficiente para fundamentar a convicção do Tribunal de acordo com as regras da experiência comum.

Analisemos agora as diversas questões suscitadas pelos recorrentes.

1. Nulidade do acórdão recorrido por violação das regras de composição do tribunal

O recorrente AA suscita, como questão prévia, a nulidade do acórdão recorrido, por violação da regra constante do art. 417º, nº 6, b) do CPP, que determina que a rejeição do recurso é decidida em decisão sumária pelo relator do processado, da mesma cabendo reclamação para a conferência, nos termos do nº 8 do mesmo artigo.

Entende o recorrente que lhe foi coarctado o direito de defesa, ao não lhe ser notificada qualquer decisão sumária.

Na verdade, a regra estabelecida na citada al. b) do nº 6 do art. 417º mais não visa do que simplificar e agilizar o processamento do recurso, “poupando” a intervenção do colectivo de juízes.

Mas nada impede que a rejeição seja decidida, em primeira mão, em conferência, daí não redundando qualquer dano para a defesa, uma vez que é precisamente a reclamação para a conferência o direito que é conferido ao recorrente para impugnar a decisão sumária.

Improcede, pois, a questão prévia.

2. Omissão de notificação dos recorrentes para suprimento do incumprimento dos ónus relativos à impugnação da matéria de facto

Consideram os recorrentes que a inobservância das exigências de forma previstas no art. 412º, nºs 3 e 4 do CPP não pode determinar a rejeição do recurso, sem que previamente o recorrente seja convidado a suprir a deficiência.

A Relação justificou assim a sua decisão:

Como se constata da leitura quer da motivação, quer das conclusões do recurso, os recorrentes não observaram minimamente o regime prescrito no n° 3 do citado preceito legal.

Com efeito, limitaram-se a manifestar a sua discordância sobre a matéria de facto dada como provada, sem apresentar razões válidas de tal discordância e sem indicar as provas que não só demonstram a possível incorrecção decisória, mas que permitam configurar uma alternativa decisória.

Acresce que a motivação é completamente omissa quanto ao estabelecido no n° 4 do citado artigo 412°.

Ora, tendo a audiência de julgamento sido objecto de gravação áudio, impunha-se que o recorrente especificasse os pontos que tem como incorrectamente julgados e indicasse as provas que justificam a decisão que preconiza, diversa da recorrida, fazendo para tanto referência aos respectivos suportes técnicos.

Como anotava Maria Gonçalves (cfr. Código de Processo Penal Anotado, 9ª ed., pág. 729) no art° 412° na versão anterior à introduzida pela Lei n° 48/07, estabelecem-se os requisitos da motivação, sendo patente que a lei é aqui particularmente exigente quanto a estruturação das alegações. E esta tomada de posição da lei através deste artigo é secundada por outras disposições, determinando a não admissão ou a rejeição do recurso, não só quando falte a motivação mas ainda quando esta for manifestamente improcedente ou quando, versando o recurso matéria de facto não contenha as indicações das als. a), b) e c) do n° 3. É, portanto, matéria a que haverá que prestar particular cuidado, pois o Código denota o intuito de não deixar prosseguir recursos inviáveis ou em que os recorrentes não exponham com clareza o sentido das suas pretensões. O sentido da exigência da lei, esse, é manifesto, pois sanciona o seu incumprimento com a rejeição do recurso, como claramente resulta da sua letra e como uniformemente tem entendido a jurisprudência. Neste sentido: acórdão da Relação de Évora de 05-06-2001, Colectânea de Jurisprudência, 2001, III-292; e acórdão da Relação de Coimbra de 07-12-1999, Colectânea de Jurisprudência, 1999, V-55.

Por outro lado e como se afirmava no acórdão do Tribunal Constitucional n° 259/2002, de 18-06-2002, publicado no D.R., II Série, de 13-12-2002, referindo-se à versão anterior à introduzida pela Lei n° 48/07, quando a deficiência de não se ter concretizado as especificações previstas nas alíneas a), b) e c), do n° 3 do art° 412°, reside tanto na motivação como nas conclusões - como é o caso dos autos -, não assiste ao recorrente o direito de apresentar uma segunda motivação, quando na primeira não indicou os fundamentos do recurso, ou a completar a primeira, caso neste não tivesse indicado todos os seus possíveis fundamentos.

A existência de um despacho de aperfeiçoamento quando o vício seja da própria motivação equivaleria, no fundo, à concessão de novo prazo para recorrer, que não pode considerar-se compreendido no próprio direito ao recurso.

Mais recentemente, o Tribunal Constitucional, referindo-se ainda e também à versão anterior à introduzida pela Lei n° 48/07, voltou a decidir, no acórdão n° 140/2004, de 10-03-2004, publicado no D.R., II Série, n° 91, de 17-04-2004, que não era inconstitucional a norma do art° 412°, n° 3 al.a b) e 4 (na versão anterior à introduzida pela Lei n° 48/07), quando interpretada no sentido de que a falta, na motivação e nas conclusões de recurso em que se impugne matéria de facto, da especificação nele exigida, tem como efeito o não conhecimento desta matéria e a improcedência do recurso, sem que ao recorrente tenha sido dada oportunidade de suprir tais deficiências. Acontece que agora, na versão posterior à introduzida pela Lei n° 48/07, o art° 417°, n° 3 estipula que se a motivação do recurso não contiver conclusões ou destas não for possível deduzir total ou parcialmente as indicações previstas nos n° 2 a 5 do art° 412°, o relator convida o recorrente a apresentar, completar ou esclarecer as conclusões formuladas.

Ou seja, a convidar o recorrente a corrigir alguma coisa, só se pode fazê-lo quanto às conclusões. A motivação permanecerá inalterada porque essa não é susceptível de convite à correcção. Assim, se se convidasse o recorrente a apresentar novas conclusões nas quais especificasse agora as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida (art° 412°, n° 3 ala b)), as provas que devem ser renovadas (art° 412°, n° 3 al.a c)) e a indicação concreta das passagens da prova gravada em que se funda a impugnação (art° 412°, n° 4) - tudo elementos que não constam da motivação e permanecendo esta inalterada porque essa não é passível de convite para correcção ficaríamos, perante uma plena alteração das diferentes peças que compõem o recurso, passando as conclusões formuladas a servir como verdadeira motivação.

No domínio da anterior versão do Código de Processo Penal, o Tribunal Constitucional vinha repetidamente afirmando que a deficiência na formulação das conclusões (por prolixidade, por omissão das indicações mencionadas no art° 412°, n° 2 ou por outro motivo) não podia ter o efeito de levar à rejeição liminar do recurso, sem que ao recorrente fosse facultada a oportunidade de suprir as deficiências. Se o recorrente na motivação expôs correctamente as suas razões, uma imperfeição das conclusões não podia ter um efeito cominatório irremediavelmente preclusivo do recurso, sob pena de violação do direito ao recurso consagrado no art° 32°, n° 1, da Constituição da República Portuguesa.

Era apenas esse o alcance do acórdão n° 320/02 do Tribunal Constitucional de 9-702, DR – 1ª-A Série de 07-10-2002. Nele foi declarada "com força obrigatória geral a inconstitucionalidade, por violação do art.° 32°, n° 1, da Constituição da República Portuguesa, da norma constante do art° 412°, n° 2, do Código de Processo Penal (e não, também, dos n°s 3 e 4), interpretada no sentido de que a falta de indicação, nas conclusões da motivação, de qualquer das menções contidas nas suas als. a), b), e c) tem como efeito a rejeição liminar do recurso do arguido, sem que ao mesmo seja facultada a oportunidade de suprir tal deficiência".

Não se conhecem decisões similares quando as deficiências do recurso residem na própria motivação, quando é inquestionável que esta não é susceptível de correcção "a posteriori". Escreveu-se também no acórdão do Tribunal Constitucional 259/2002 de 18-06-2002, publicado no Diário da República, II Série, de 13-12-2002, que o que aquele tribunal considerou, em várias decisões, constitucionalmente desconforme foi "a rejeição de um recurso (portanto sem prévio convite ao aperfeiçoamento) quando as conclusões da motivação faltassem, fossem em grande número ou ocupando muitas páginas, nelas se cumprisse deficientemente certos ónus ou não se procedesse a certas especificações, mas não chegou a afirmar-se, por exemplo, o direito do arguido a apresentar uma segunda motivação de recurso, quando na primeira não tivesse indicado os fundamentos do recurso, ou a completar a primeira, caso nesta não tivesse indicado todos os seus possíveis fundamentos". E o mesmo acórdão acaba por afirmar que a existência de um despacho de aperfeiçoamento quando o vício seja da própria motivação "equivaleria, no fundo, à concessão de novo prazo para recorrer, que não pode considerar-se no próprio direito ao recurso".

Tais considerandos permanecem actuais e aplicáveis à versão do Código de Processo Penal resultante da Lei n° 48/07.

Pelo que é de rejeitar o recurso no tocante ao primeiro dos seus objectivos.

Não se podem subscrever estas considerações.

Na verdade, a obrigação do “convite” está agora (após a revisão do CPP operada pela Lei nº 48/2007, de 29-8) expressamente consagrado no nº 3 do art. 417º do CPP, sendo absolutamente extemporâneas referências doutrinárias e jurisprudenciais elaborados no domínio da lei anterior.

Perante a constatação do incumprimento pelo recorrente do disposto nos nºs 3 e 4 do art. 412º, a Relação, inelutavelmente, tem de cumprir o disposto naquela disposição legal, ou seja, convidar o recorrente a suprir essa deficiência, com a cominação de rejeição do recurso, caso ele não cumpra.

Violou, pois, a Relação o disposto no nº 3 do art. 417º do CPP, o que constitui irregularidade, que foi arguida tempestivamente, pelo que se impõe a anulação do acórdão recorrido, em ordem ao suprimento dessa omissão.

3. A impugnação da matéria de facto com base no “Relatório Confidencial”

O fundamento básico da impugnação da matéria de facto por parte dos recorrentes é constituído pelo “Relatório Confidencial” relativo à operação encoberta.

Defenderam eles, no recurso interposto para a Relação, que o acórdão da 1ª Instância ignorou os factos constantes do mesmo relatório, junto aos autos no decurso do julgamento em 1ª Instância, não os dando como provados ou não provados, o que, em seu entender, envolveria omissão de pronúncia.

Também em seu entender, os factos descritos no dito relatório poderão ou deverão ser caracterizados como “provocação”, ultrapassando a mera acção de infiltração, legalmente permitida, pelo que consideram essencial a pronúncia do tribunal de recurso sobre esta questão.

Contudo, a Relação omitiu qualquer referência à questão proposta, ou seja, não se pronunciou sobre a idoneidade probatória do referido documento ou sobre a susceptibilidade de alteração da matéria de facto com base no mesmo.

E esta questão teria que ser apreciada necessariamente.

Com efeito, o relatório foi requisitado pelo tribunal, ao abrigo do nº 1 do art. 4º da Lei nº 101/2001, e apensado aos autos no decurso da audiência em 1ª Instância, e a fundamentação da matéria de facto, acima transcrita, faz-lhe referência.

Os recorrentes pretendem que tem valor de documento autêntico, tendo consequentemente a matéria de facto de respeitar o seu teor.

Merece procedência este entendimento? Que factos devem então ser alterados? Ainda que não seja considerado documento autêntico, constituirá em todo o caso um meio de prova valorável segundo o princípio da livre apreciação da prova? Como tal, terá repercussões na matéria de facto fixada? Quais? Ou deve antes considerar-se que o documento não constitui meio de prova, e consequentemente não pode pôr em crise a matéria de facto fixada em 1ª Instância?

Sobre estas questões, ou seja, sobre a impugnação da matéria de facto, nos termos em que foi realizada pelos recorrentes, o acórdão recorrido é totalmente omisso, pelo que incorreu em omissão de pronúncia, sendo consequentemente nulo, nos termos dos arts. 379º, nº 1, c) e 425º, nº 4 do CPP.

Prejudicado fica o conhecimento das restantes matérias incluídas nos recursos.

III. DECISÃO

Com base no exposto, dando-se provimento parcial aos recursos, declara-se nulo o acórdão recorrido, nos termos das disposições legais citadas, devendo a Relação, caso entenda ter sido omitido o cumprimento dos nºs 3 e 4 do art. 412º do CPP, convidar os recorrentes para o suprimento da omissão, nos termos do art. 417º, 3 do CPP, e pronunciar-se, em qualquer caso, sobre a relevância do “Relatório Confidencial” apensado aos autos em termos de impugnação da matéria de facto, fixando esta definitivamente, e daí retirando as consequências devidas em termos de matéria de direito.

Vai cada um dos recorrentes condenado em 4 UC de taxa de justiça.

Lisboa, 05 de Novembro de 2008

Maia Costa (relator)

Pires da Graça