1271/08.0PTPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

A colheita de amostra de sangue ao arguido para realização do exame a que se refere o nº 2 do art. 156º do Código da Estrada, sem ele a haver expressamente autorizado, não gera nulidade da prova por esse meio obtida.

Processo nº 1271/08.0PTPRT

1º juízo criminal do Porto

Relatora: Olga Maurício

Adjunto: Artur Oliveira

Acordam na 2ª secção criminal (4ª secção judicial) do Tribunal da Relação do Porto:

RELATÓRIO

1.

O arguido B……. foi condenado na pena de 60 dias de multa, à taxa diária de €6,00, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, do art. 292º, nº l, do Código Penal, e em 3 meses de proibição de conduzir veículos motorizados.

2.

Inconformado, o arguido recorreu da decisão, retirando da motivação as seguintes conclusões:

«1. A decisão recorrida não pode deixar de ser revogada.

2. E o arguido/recorrente ser absolvido. Na verdade,

3. O procedimento para fiscalização da condução sob a influência do álcool (ou substancias psicotrópicas) encontra-se previsto nos art. 152º a 158º do Código da Estrada.

4. Dispõe o nº 1 do art. 152º do referido diploma quem deve ser submetido as provas estabelecidas para a detecção dos estados de influenciado pelo álcool.

5. Por sua vez o art. 156º nº 1 do Código da Estrada estabelece que os condutores e os peões que intervenham em acidente de transito devem, sempre que o seu estado de saúde o permitir, ser submetidos a exame de pesquisa de álcool no ar expirado.

6. Quando tal não for possível, o médico do estabelecimento oficial de saúde a que os intervenientes no acidente sejam conduzidos deve proceder à colheita da amostra de sangue para posterior exame de diagnóstico do estado de influenciado pelo álcool.

7. Porém, procedendo à análise do Código da Estrada verifica-se, mais concretamente no referido art. 156º, que não se encontra prevista a possibilidade de recusa do exame tal, como acontece actualmente com o exame de pesquisa de álcool no ar expirado (153º nº 2 Código da Estrada).

8. O actual regime aos art. 152º nº 3, 153º nº 8 e 156º nº 2, todos do Código da Estrada, foram alterados/aprovadas por Decreto-Lei emanado do Governo, sem a necessária autorização legislativa do órgão competente, a Assembleia da República.

9. Segundo jurisprudência do Tribunal Constitucional, a norma do art. 153º nº 8 do Código da Estrada, na redacção dada pelo D.L. n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, viola a reserva relativa da Assembleia da República e como tal é organicamente inconstitucional (acórdão nº 275/2009, de 27 de Maio).

Ora,

10. «i) o crime específico de recusa de submissão a exames para controlo do álcool no sangue (art. 12º) encontra-se previsto no nosso ordenamento jurídico português, desde a entrada em vigor do D.L. n.º 124/90, de 14 de Abril, adoptado ao abrigo de autorização legislativa;

11. ii) A partir da entrada em vigor do D.L. n.º 2/98, de 3 de Janeiro, adoptado ao abrigo de autorização legislativa, passou a prever-se no ordenamento jurídico português o crime de desobediência simples, salvo quando fosse necessário o consentimento do examinando, por exemplo, nos casos de contraprova (art. 158º, nº 3, do Código da Estrada então vigente.

12. iii) Desde a entrada em vigor do D.L. n.º 265-A/2001, de 28 de Setembro, adoptado sem previa autorização legislativa, reconhece-se ao examinando o direito a recusar colheita de sangue, sem necessidade de fundamentação, nos casos em que seja impossível proceder a pesquisa de álcool em ar expirado.

13. iv) Desde a entrada em vigor do D.L. n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, adoptado sem previa autorização, retira-se ao examinando o direito a recusar colheita de sangue, independentemente do motivo, nos casos em que seja impossível proceder a pesquisa de álcool em ar expirado, apenas sendo realizado exame médico no caso da colheita de sangue não ser possível por razões médicas».

14. Também o Tribunal da Relação do Porto - acórdão nº 1421/08.6 PTPRT da 1ª Secção - considerou que o diploma que em 2005 introduziu alterações ao Código da Estrada enferma de uma inconstitucionalidade orgânica já que, ao determinar a impossibilidade de recusa da cedência de amostras de sangue e contendendo, nessa medida, com direitos fundamentais dos cidadãos, deveria ter sido precedida de uma específica autorização legislativa da Assembleia da República.

15. Uma vez que a alteração legislativa atrás enunciada tem um conteúdo inovatório, necessitava o legislador governamental de autorização legislativa, uma vez que de acordo com o art. 165º, nº 1, da C R P "É da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre as seguintes matérias, salvo autorização ao Governo: (…) Definição dos crimes, penas, medidas de segurança e respectivos pressupostos bem como processo criminal''.

16. Em suma, a recolha de sangue para os fins dos actuais art. 152º, nº 3, 153º nº 8 do Código da Estrada (com a redacção dada pelo D L nº 44/2005 de 23 de Fevereiro) e 156º nº 2 do Código da Estrada (na redacção dada pelo DL. 265A/2001, de 28 de Setembro) sem possibilitar ao condutor a sua recusa está ferida de inconstitucionalidade orgânica, e aqui reside a discordância do arguido em relação à decisão preterida em 1ª instância.

17. Consequência directa desta inconstitucionalidade orgânica é de que, pelo menos os resultados obtidos por colheitas de sangue realizadas sem autorização expressa dos visados constituem prova ilegal, inválida ou nula que não pode ser considerada em juízo.

18. Nos termos expostos, deverá a prova produzida e valorada em desfavor do arguido ser tida por ilegal, estando os art. 152º, nº 3, 153º nº 8 do Código da Estrada (com a redacção dada pelo DL nº 44/2005, de 23 de Fevereiro) e 156º nº 2 do Código da Estrada (na redacção dada pelo DL 265-A/2001, de 28 de Setembro) feridos de inconstitucionalidade orgânica, por violação da lei constitucional – art. 165º nº 1 al c) da C R P, demandando tal declaração de inconstitucionalidade a absolvição do arguido, o que expressamente se peticiona.

Sem prescindir.

19. O arguido/recorrente após ser interveniente num acidente de viação, deu entrada na unidade hospitalar porque a seu estado de saúde assim o exigia.

20. Nas situações de internamento hospitalar em virtude de acidente é prática comum retirar sangue ao doente para efeitos de diagnóstico. Sendo de presumir que essa recolha se destina a diagnóstico e posterior tratamento médico e que o consentimento do sinistrado/doente na recolha, ainda que tácito, pressupondo que a colheita se destina a usar em seu beneficio.

21. Apesar de, abstractamente, a recolha de sangue ser um acto qualificado como ofensa da integridade física, a sua realização por um médico, dentro da legis artis da profissão e com um intuito meramente terapêutico, encontra-se fora da previsão do art. 150º do Código Penal. Por seu turno

22. No caso de recolha para efeitos de determinação do estado de influenciado pelo álcool constitui ofensa à integridade física do arguido/recorrente, e para ser válida necessita do seu consentimento.

23. Destinando-se a recolha a outro fim que não o de diagnóstico e de prevenção, como foi o caso da análise para efeitos de apurar o grau de alcoolemia do arguido/recorrente, deveria o mesmo ter sido informado ao que a mesma se destinava, a fim de lhe ser dada a possibilidade de assentir ou não nessa recolha, podendo fazer valer o seu direito processual penal a não se auto-incriminar.

24. Qualquer condutor ao ser submetido ao teste de pesquisa de álcool através do alcoolímetro sabe ao que o mesmo se destina, o que não acontece com o sinistrado, uma vez que assume a qualidade e é tratado como doente, sendo nesta qualidade que se deve interpretar e presumir qualquer consentimento seu, mesmo que tácito, quanto aos actos médicos.

25. A colheita de sangue para efeitos de análise de álcool no sangue, para eventual procedimento criminal, embora praticada por um profissional de saúde, constitui um acto ou diligência de prova para efeitos de procedimento criminal e não um verdadeiro acto médico. Logo,

26. Não sendo a colheita de sangue feita em prol do doente, ora arguido/recorrente, não pode ser levada em conta tal recolha e respectiva valoração para fins incriminatórios, já pois tal leva a um meio de prova contrário à sua vontade, violando as suas garantias de defesa consagradas constitucionalmente (art. 32º nº 1 da C R.P.).

27. Quer o direito penal quer o direito processual penal têm de cumprir as exigências constitucionais em matérias de direitos, liberdades e garantias de acordo com a Constituição da Republica Portuguesa, não podendo valer-se de actos que ofendam direitos fundamentais básicos.

28. Dispõe o art. 32º nº 8 que são «nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa (…)», não podendo tais elementos ser valorizados no processo.

29. O direito à integridade física, previsto no art. 25º da C R P, constitui um direito fundamental do cidadão e impede o estabelecimento dos deveres públicos dos cidadãos que se traduzem em (ou impliquem) intervenções no corpo da pessoa, como é o caso da colheita de sangue para testes de alcoolemia.

30. A colheita de amostra de sangue é uma obrigação cuja execução não pode ser forçada, sem prejuízo de o recusante estar a incorrer na pratica de um crime.

Consequentemente

31. Considera o arguido/recorrente que este meio de prova, desacompanhado do consentimento do arguido/recorrente, é proibido e, em consequência, a prova assim obtida é nula, sendo destituída de valia probatória, nos termos e com os efeitos previstos nos art. 25º e 32º nº 8 da C R P e art. 126º do C P Penal».

3.

O recurso foi admitido.

4.

O Ministério Público junto do tribunal recorrido respondeu defendendo a manutenção do decidido.

No mesmo sentido foi o parecer emitido pelo Exmº P.G.A.: sobre a inconstitucionalidade, entende que a situação concreta extravasa o âmbito da inconstitucionalidade orgânica invocada; relativamente à alegada falta de consentimento, defende que o caso se circunscreve à questão da utilização de meio de obtenção de prova pretensamente proibido, o que, mesmo a verificar-se, integra uma nulidade do art. 120º do C.P.P., ou seja, suprível.

Foi cumprido o disposto no nº 2 do art. 417º do C.P.P

5.

Proferido despacho preliminar foram colhidos os vistos legais.

Cumpre decidir.

FACTOS PROVADOS

6.

Na decisão recorrida foram dados como provados os seguintes factos:

«A) No dia 22.Maio.2008, cerca das 1h25m, o arguido B……. conduzia o motociclo de marca Yamaha, com a matricula ..-..-XP, pela Rua da Alegria, nesta cidade, quando foi interveniente num acidente de viação;

B) Em virtude de tal acidente de viação, foi o arguido transportado pelo INEM ao Hospital de Santo António, nesta cidade, onde foi assistido;

C) Porquanto o estado de saúde do arguido não lhe permitia ser submetido a exame de pesquisa de álcool através do ar expirado, foi nesse hospital efectuada colheita de sangue ao arguido para análise toxicológica de quantificação da taxa de álcool no sangue;

D) Efectuado exame de toxicologia pelo INML - Porto à amostra recolhida ao arguido, resultou que este apresentava uma taxa de álcool etílico no sangue de 1,61 gramas por litro de sangue;

E) Ao actuar do modo descrito, o arguido bem sabia que não podia conduzir veículos motorizados em vias públicas com tal taxa de álcool no sangue e, não obstante, não se coibiu de o fazer;

F) O arguido agiu livre e conscientemente, sabendo a sua conduta proibida e punida por lei;

G) O arguido não tem antecedentes criminais;

H) O arguido retira rendimentos variáveis da exploração de um estabelecimento de restauração; tem um filho de 4 anos de idade, que vive com a mãe; vive com a mãe».

7.

Não houve factos relevantes julgados não provados.

8.

O tribunal recorrido motivou a sua decisão sobre os factos provados e não provados nos seguintes termos:

«A convicção do tribunal apoia-se no conjunto da prova produzida em julgamento:

- nas declarações do arguido, que assumiu ter conduzido o referido motociclo após a ingestão de bebidas alcoólicas, tendo afirmado que, em consequência do acidente, foi transportado ao hospital, onde aí permaneceu, tendo ficado em estado de coma durante três semanas;

- no doc. de fls. 2 (auto de noticia, onde consta a condução do arguido ao hospital em ambulância após a ocorrência do acidente, local onde foi feita a colheita de sangue);

- no doc. de fls. 4 (relatório de exame toxicológico);

- no doc. de fls. 5 (requisição);

- no doc. de fls. 55 (CRC do arguido)».

DECISÃO

Como sabemos, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente (art. 412º, nº 1, in fine, do C.P.P., Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, 2ª ed., III, 335 e jurisprudência uniforme do S.T.J. - cfr. acórdão do S.T.J. de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, pág. 196 e jurisprudência ali citada e Simas Santos / Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 5ª ed., pág. 74 e decisões ali referenciadas), sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios enumerados no art. 410º, nº 2, do mesmo Código.

Por via dessa delimitação a questão a decidir por este tribunal respeita à inconstitucionalidade dos art. 152º, 153º e 156º do Código da Estrada e violação do art. 32º da Constituição da República Portuguesa, por a recolha de sangue ter sido efectuada sem autorização.

O arguido inicia o seu recurso suscitando a inconstitucionalidade do art. 156º do Código da Estrada, na redacção dada pelo D.L. n.º 44/2005, de 23/2, de Fevereiro porque, diz, ao não prever a possibilidade de recusa do exame, conforme sucede com o exame de pesquisa de álcool no ar expirado, o Governo necessitaria de autorização legislativa da Assembleia da República, o que não sucedeu. Aliás, acrescenta, o Tribunal Constitucional, no acórdão nº 275/2009, de 27 de Maio, já declarou a inconstitucionalidade orgânica da norma do nº 8 do art. 153º do Código da Estrada, na redacção dada pelo D.L. n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, por violação da reserva relativa da Assembleia da República.

Nos termos do nº 1 do art. 152º do Código da Estrada devem submeter-se às provas para a detecção de álcool ou substâncias psicotrópicas os condutores, os peões, sempre que sejam intervenientes em acidentes de trânsito, e as pessoas que se propuserem iniciar a condução, sob pena de praticarem um crime de desobediência, as que integram os primeiros dois grupos, ou serem impedidas de iniciarem a condução, as últimas.

Esclarece o nº 3 que as pessoas que recusem submeter-se àquelas provas são punidas por crime de desobediência.

O artigo seguinte trata da fiscalização da condução sob influência de álcool.

Nos termos desta norma o meio normal de pesquisa de álcool no sangue é através de exame ao ar expirado.

Quando isso não seja possível o nº 8 estabelece que «o examinando deve ser submetido a colheita de sangue para análise ou, se esta não for possível por razões médicas, deve ser realizado exame médico, em estabelecimento oficial de saúde, para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool».

No processo nº 275/2009, de 27/5, do Tribunal Constitucional o Ministério Público interpôs recurso da sentença proferida no 1º juízo da comarca de Esposende, que não aplicou os art. 152º, nº 3, e 153º, nº 8, do Código da Estrada, na redacção fixada pelo Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23/2, com fundamento na sua inconstitucionalidade orgânica, porque ao versar sobre matéria da competência legislativa reservada da Assembleia da República o Governo necessitava de autorização legislativa, o que não sucedeu.

Este tribunal declarou a inconstitucionalidade orgânica do nº 8 do art. 153º do Código da Estrada, na nova redacção, porque ao agravar a responsabilidade criminal dos condutores que pretendam recusar-se à colheita de sangue, carecia o Governo de autorização legislativa da Assembleia da República, que não tinha.

Se é inquestionavelmente verdade a argumentação apresentada pelo arguido, o certo é que ela é irrelevante porque a situação dos autos extravasa o âmbito da inconstitucionalidade orgânica invocada, pois que a norma em questão não foi aqui aplicada.

O art. 156º estabelece os termos em que o exame de pesquisa de álcool é realizado em caso de acidente, obrigatório, nos termos do nº 1, para os condutores e peões intervenientes.

O exame será ao ar expirado quando o estado de saúde o permitir. Quando isso não suceda diz o nº 2 que «o médico do estabelecimento oficial de saúde a que os intervenientes no acidente sejam conduzidos deve proceder à colheita da amostra de sangue para posterior exame de diagnóstico do estado de influenciado pelo álcool» - nº 2.

E quando o arguido não autorizar a realização do exame, por a sua condição física não o permitir, a recolha de sangue efectuada viola os seus direitos de personalidade?

Entendemos que não, na linha do decidido pela Relação de Coimbra em 21-11-2007, processo nº 6/05.3PTVIS.C1, e 25-3-2009, processo 17/08.7TGCTB.

Conforme diz o arguido, nas situações de internamento hospitalar em virtude de acidente é prática comum retirar sangue ao doente para efeitos de diagnóstico. Sendo essa recolha para diagnóstico e posterior tratamento médico, é de presumir o consentimento, mesmo que tácito, do sinistrado na recolha, pois que a colheita é feita em seu benefício (conc. 20). Assim sendo esta intervenção concreta – recolha de sangue sem autorização -, não se tem como violadora dos direitos do indivíduo, pelo motivo referido: é para benefício do agente.

Mas mesmo que o fim não seja o referido mas um qualquer outro, desde que legal, evidentemente, entendemos que o exame subsequente não viola nem a Constituição da República Portuguesa nem nenhuma norma da legislação ordinária.

Sobre a problemática da possibilidade de submissão coactiva de um indivíduo à realização de exames de ADN o Tribunal Constitucional decidiu, no acórdão nº 155/2007, de 2/3, «julgar inconstitucional … a norma constante do artigo 172º, nº 1, do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de possibilitar, sem autorização do juiz, a colheita coactiva de vestígios biológicos de um arguido para determinação do seu perfil genético, quando este último tenha manifestado a sua expressa recusa em colaborar ou permitir tal colheita» e «consequencialmente, julgar inconstitucional, por violação do disposto no artigo 32º, nº 4, da Constituição, a norma constante do artigo 126º, nºs 1, 2 alíneas a) e c) e 3, do Código de Processo Penal, quando interpretada em termos de considerar válida e, por conseguinte, susceptível de ulterior utilização e valoração, a prova obtida através da colheita realizada nos moldes descritos na alínea anterior».

Como se vê, esta declaração de inconstitucionalidade assentou, apenas, na violação do espaço de competência do juiz de instrução e não em qualquer outra razão, como seja a de considerar que a prova assim obtida o foi mediante ofensa da integridade física da pessoa ou abusiva intromissão na vida privada, proibidas pelo nº 8 do art. 32º da Constituição da República Portuguesa.

Por razões semelhantes entendemos que o procedimento, no caso, também não violou esta mesma norma.

Aos motivos referidos acrescenta-se uma outra razão relevante.

O processo penal vive numa permanente tensão dialéctica entre o interesse do Estado e da sociedade na punição dos infractores, na restauração da paz social e em garantir aos cidadãos tranquilidade, de que podem viver o dia-a-dia sem os constantes sobressaltos que a criminalidade gera, e as garantias dos agentes das infracções, de que todos os seus direitos serão escrupulosamente respeitados no processo judicial que possa ocorrer.

É evidente que este confronto leva a que, muitas vezes, estes direitos claudiquem, num ou noutro aspecto muito concreto e sem que esta cedência seja de molde a ser tida como violadora dos direitos fundamentais, quando os interesses da sociedade o imponham. Daí, por exemplo, que se aceite a submissão do agente a determinados procedimentos de obtenção de prova, sem ou contra a sua vontade, sem que isso constitua violação da lei. É o caso acima referido, da diligência de obtenção de vestígios biológicos autorizada pelo juiz.

O mesmo se dirá relativamente aos meios de obtenção de prova com vista a apurar se o agente conduzia, ou não, com excesso de álcool no sangue, mesmo que o procedimento não tenha sido antecedido de autorização expressa por o agente não a poder conceder. Primeiro, a recolha de sangue para determinação do grau de alcoolemia não ofende nem viola o direito à integridade e à autodeterminação corporal. Depois, a análise visa comprovação da existência de álcool no sangue, o fim a que destina é o de prevenir, em geral, a condução com álcool, prevenção geral esta alcançada pela eficaz punição de quem prevarica, essencial num campo como este, da circulação rodoviária, com elevadas taxas de sinistralidade, muita dela devido a infracções das regras estradais, nomeadamente excesso de álcool um campo onde, ainda por cima, não existem provas alternativas aos exames toxicológicos.

O arguido alega, ainda, que a recolha de sangue para efeitos de determinação da existência de álcool no sangue viola o direito do agente de, não colaborando com a acusação, não se auto-incriminar.

O chamado direito ao silêncio tem uma vertente positiva e uma outra negativa: na positiva, significa que o agente tem total liberdade de intervir no processo em seu favor; na negativa, significa que o tribunal não pode socorrer-se do engano, do subterfúgio, da coacção para recolher provas, nem pode impor-lhe declarações auto-incriminatórias.

Esta vertente negativa está, portanto, especialmente ligada às proibições de prova.

Mas tem vindo a sedimentar-se o entendimento que este direito do arguido à não auto-incriminação respeita, essencialmente, ao seu direito ao silêncio e já não também ao direito de não ser compelido a realizar determinados exames com vista à obtenção de provas, não alcançáveis por outra via.

A este propósito decidiu o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, em 1996 no caso Saunders v. Reino Unido, que o direito de não contribuir para a sua auto-incriminação pressupõe que, em processos criminais, a acusação deve provar a sua argumentação sem recorrer a elementos de prova obtidos mediante medidas coercivas ou opressivas, que desrespeitem a vontade do acusado, garantia ligada ao princípio da presunção de inocência. No entanto, disse aquele tribunal, este direito não abrange a utilização no processo penal de evidências que podem ser obtidas do acusado mediante o recurso a poderes coercivos, mas que existem independentemente da sua vontade, como seja a obtenção de documentos apreendidos com apoio em um mandato, amostras de hálito, de sangue, urina bem como tecidos corporais para fins de realização de exame de DNA.

Entendeu-se, portanto, que as garantias da não auto-incriminação se restringem às contribuições do arguido de pendor claramente incriminatório, não abrangendo o poder de se furtar a diligências de prova, sob pena de deixar desarmados os poderes públicos no desempenho da sua função de protecção e repressão [1]. A esta mesma conclusão já havia chegado Gomes Canotilho.

Aqui o arguido não faz qualquer declaração nem a perícia visada com a diligência visa a condenação. O que se pretende não é incriminar, pois que o resultado da diligência sempre será incerto: ele pode servir a acusação, é verdade, mas também pode servir a defesa. Portanto, a sua realização não tem como fim prejudicar. Ao invés, visa a verdade material.

Ora, embora o arguido entenda a recolha de sangue sem autorização como consubstanciando um crime de ofensa à integridade física, entendemos que esta argumentação é indefensável.

E é-o precisamente porque a recolha de sangue não tem um fim específico de lesão dos interesses do agente. O seu fim é muito mais vasto que é, como todos sabemos, o de garantir a segurança rodoviária com a punição dos condutores que infrinjam a lei do álcool.

Por isso a recusa, sem justa causa, de realização de teste de álcool por ar expirado é punível como crime de desobediência.

Por tudo quanto se disse entendemos que a recolha de sangue feita não viola qualquer norma constitucional, nem padece de nulidade.

DISPOSITIVO

Pelos fundamentos expostos:

I- Nega-se provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida.

II- Fixa-se em 4 Ucs de taxa de justiça devida pelo arguido.

Elaborado em computador e revisto pela relatora, 1ª signatária – art. 94º, nº 2, do C.P.P.

Porto, 2010-10-20

Olga Maria dos Santos Maurício

Artur Manuel da Silva Oliveira

[1] Acórdão da relação de Coimbra 6/05.3PTVIS.C1, acima mencionado.