293/20.7T8OBR-B.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- É a alteração superveniente de circunstâncias de facto, e não de qualquer outra natureza, que é suscetível de justificar a modificação do regime de exercício das responsabilidades parentais.

II- A residência alternada, mesmo no regime atual, só deve ser escolhida como solução se, e só se, corresponder ao superior interesse da criança, aferido em função das circunstâncias de cada caso concreto

III- Entre essas circunstâncias, conta-se a boa capacidade de diálogo e cooperação dos pais entre si, em relação à vida do filho.

IV- Não estando assegurado este pressuposto neste caso concreto, nem comprovados outros factos supervenientes que impliquem a modificação do regime de exercício das responsabilidades parentais já estabelecido, como requerido, deve essa modificação ser julgada improcedente.

Processo n.º 293/20.7T8OBR-B.P1

Sumário:

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Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

I- Relatório

1- AA veio, no dia 06/12/2021, requerer contra BB, a alteração do regime de exercício das responsabilidades parentais, relativamente ao filho de ambos, CC, nascido a .../.../2016, de modo a que aquele regime passe a ser o de guarda partilhada, com residência alternada.

Baseia este pedido, em síntese, na circunstância do regime em vigor não defender o superior interesse do aludido menor, nem a evolução das relações afetivas entre ambos. Por isso mesmo, porque tem condições para o efeito, pretende uma participação mais ativa na vida do filho e estar mais tempo com ele, de modo a favorecer aquela evolução.

De resto, entre abril e setembro do ano de 2021, depois de amenizado o clima de conflito entre os progenitores, já esteve em vigor um outro acordo verbal estabelecido entre eles, nos termos do qual o menor, nos fins de semana atribuídos ao pai, ficaria com este, de quinta-feira, após o período letivo, até segunda-feira da semana seguinte, indo o Requerente deixá-lo junto do estabelecimento de ensino. E foi até elaborada uma minuta para alteração do regime das responsabilidades parentais, no sentido de nele ser consagrada a guarda partilhada e residência alternada, mas não tendo essa solução sido aceite em Tribunal, na conferência de pais realizada no dia 22/09/2021, a mãe do menor deu por findo esse acordo, que até aí vigorou.

Havendo, no entanto, disponibilidade e condições de ordem prática (os progenitores residem próximos um do outro) e psicológica de ambos os pais, e não havendo circunstâncias concretas no caso que o desaconselhem, a residência alternada é a que melhor serve para preservar as relações de afeto, proximidade e confiança entre o menor e os seus progenitores. E a evolução legislativa verificada a este respeito também o aconselha.

2- Contra tal pretensão manifestou-se a Requerida, porquanto, em síntese, no seu entender, não se verificam os pressupostos para o estabelecimento do regime de residência alternada.

Desde logo, porque a condição económico-financeira dos progenitores é bastante desigual.

Depois, também não corresponde à verdade que os progenitores do menor residam próximos um do outro, situação que com o aproximar da idade escolar do menor e o início das atividades extracurriculares normalmente associadas ao início da frequência da escolaridade, tenderá a tornar menos aconselhável a adoção de tal regime.

E, por fim, porque não é verdade que o nível do relacionamento pessoal entre os progenitores tenha já atingido aquele limiar mínimo a partir do qual tal solução possa e deva ser, com segurança, ponderada.

Por estas razões, pois, resumidamente expostas, pede a improcedência da pretensão do Requerente.

3- Realizada a conferência de pais, nela cada um dos progenitores do menor manteve a sua posição inicial.

Por sua vez, o Ministério Público defendeu o prosseguimento dos autos.

4- Seguidamente, foi determinado que se aguardasse pela junção ao apenso A. do relatório social aí apresentado no dia 28/02/2022.

5- E junto este, foi proferida sentença que determinou o arquivamento deste processo, por não se verificarem os pressupostos para a alteração do regime de exercício das responsabilidades parentais atualmente em vigor. Designadamente, a ocorrência de circunstâncias supervenientes que justifiquem a solução defendida pelo Requerente.

6- Inconformado com esta sentença, dela recorre o Requerente, terminando a motivação do seu recurso com as seguintes conclusões:

“1) Ora, nos autos em apreço o aqui Recorrente e Requerente nos autos acima mencionados, viu determinado o arquivamento do processo em que requereu, em suma, a alteração da Regulação das Responsabilidades Parentais, relativas ao menor CC, no sentido de consolidar uma guarda partilhada com residência alternada, promovendo o igual contacto, manutenção da relação efetiva e maior tempo de qualidade com o seu filho CC, por ser infundada a sua pretensão.

2) Para tanto, alegou, em síntese, que entende que o regime em vigor não defende o superior interesse do menor nem a evolução das relações afetivas com o Pai, sendo muito redutor, não estando a relação entre pai e filho a ter uma evolução natural.

3) Ademais, pretende o aqui recorrente uma participação mais activa na vida do filho, entendendo que os pequenos períodos que passa com o filho, não contribuem para o supremo interesse da criança no tocante às relações afetivas e emocionais, que são naturais no crescimento saudável entre pais e filhos.

4) O que, o Recorrente não aceita nem pode aceitar, por corresponderem tais ilações a um total desvirtuamento da sua pretensão, pois que inculca a MM.ª Juiz a pretensão do Autor, bem como os fundamentos que lhe subjazem totalmente inócuos face ao requerido.

5) Senão vejamos,

6) Recorde-se que o Requerente/recorrente sustentou ao instaurar a presente ação de alteração da regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais contra a progenitora do menor filho de ambos, peticionando que fosse instituído um regime de “guarda partilhada” com residência alternada, em síntese, que o regime da residência alternada iria fortalecer e potenciar as relações de afetividade de qualidade entre o pai e a filho, por contraponto às atuais/existentes condições de convivência com este, decorrentes do regime vigente, a saber, com o menor confiado à progenitora, e estando estabelecido um regime de visitas ao progenitor no sentido de lhe permitir conviver com o menor e com ele estabelecer laços afetivos.

7) Alegando para tanto, entender que neste momento, o acordo vigente não defende o superior interesse do menor, nem a evolução das relações afetivas com o progenitor Pai.

8) Tratando-se de um regime muito redutor, sendo que a relação entre pai e o menor não está a ter evolução natural.

9) Sendo certo que, pretende o progenitor Pai, uma participação mais ativa na vida do menor, permitindo assim a progressão do crescimento educacional e afetuoso entre ambos.

10) Pois que, após a separação dos progenitores, que ocorreu em janeiro de 2019, tinha o menor 2 (dois) anos de idade, foi regulada as regulações das responsabilidades parentais, onde foi atribuído a residência junto da progenitora Mãe, sendo que as responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do menor CC seriam exercidas conjuntamente pelos progenitores, com visitas ao progenitor Pai de 15 em 15 dias e pernoita também com aquele às quartas-feiras.

11) Tal acordo, há data, foi estabelecido nos moldes vigentes, devido à tenra idade do menor, nomeadamente, 2 anos, tendo o progenitor Pai, a noção de que atendendo à idade daquele, necessitava muito mais da Progenitora Mãe, dado a ligação uterina que os bebés desenvolvem.

12) Não entendendo, que no presente, tal regulação satisfaça o supremo interesse do menor ou esteja a defender o seu crescimento são e saudável, com ligação a ambos os progenitores ou às famílias dos mesmos, de igual forma.

13) Sucede que, apesar de alguns desentendimentos e contendas judiciais (ocorridas no essencial por motivos alheios ao menor CC), face ao grande esforço dos mandatários, lograram desaparecer, pelo menos parcialmente, tendo também, a relação entre progenitores passado a ser pautada por maior cordialidade e estabilidade.

14) E em virtude da melhoria dessa mesma relação, foi proposto pela Progenitora Mãe, em Abril do ano de 2021, que o menor, nos fins de semana atribuídos ao pai, ficaria com aquele de quinta-feira, após o período lectivo, até segunda da semana seguinte, onde o Progenitor Pai deixava o menor junto do estabelecimento de ensino, acordo verbal que vigorou de boa-fé entre as partes desde Abril de 2021, até aos fins de Setembro de 2021.

15) Tal acordo visava sobretudo, ver a adaptação do menor àquela realidade, bem como evoluir para uma possível guarda partilhada, com residência alternada.

16) Tendo esse acordo, criado uma maior estabilidade quer no menor, que usufruía do carinho, amor e atenção, igualmente de ambos os progenitores, quer da própria relação dos progenitores, que estabeleciam apenas os contactos necessários, à boa convivência com o menor.

17) Sucede que, com ou sem acordo escrito de alteração, esse acordo vigorou sem qualquer problema ou divergência entre os progenitores, até ao dia da Conferência de Pais, realizada no dia 22 de setembro de 2021, junto do Tribunal de Família e Menores, onde a Exma. Juiz se opôs, referindo perentoriamente que não iria permitir tal regime.

18) A guarda partilhada com residência alternada, note-se além de permitir que o menor usufruísse de ambos os progenitores, de igual forma, podendo ter a atenção e carinho de ambos, foi a melhor maneira de cessar, contactos desnecessários entre os progenitores, levando naturalmente, apenas a benefícios ao menor CC, o que é o que aqui se pretende, independentemente das afirmações conclusivas que se podem extrair da sentença.

19) É de senso comum que reveste uma extrema essencialidade para o saudável crescimento do menor que este possa ter uma relação equitativa com ambos os progenitores.

20) Entendendo o progenitor pai, que períodos semanais alternados, será a melhor forma de exercício de regulação das responsabilidades parentais, relativamente, ao menor, CC, sendo até a altura adequada, tendo em conta que irá o menor, no ano lectivo que se segue, começar a frequentar o 1.º ano, do Ensino Básico, pelo que, considerava uma excelente oportunidade, a nível de metodologia de estudo, de organização da vida diária, das próprias atividades que passará a frequentar, tornando-se até menos oneroso, dado existir uma rotina nova que necessariamente, o menor terá, dado o inicio escolar de forma “séria.”

21) Havendo disponibilidade e condições de ordem prática e psicológica de ambos os pais, e não havendo circunstâncias concretas no caso que o desaconselhem, a residência alternada é a que melhor aptidão tem para preservar as relações de afeto, proximidade e confiança que ligam o filho a ambos os pais, sem dar preferência à sua relação com um deles, em detrimento do outro, o que necessariamente concorrerá para o desenvolvimento são e equilibrado do menor e melhor viabilizará o cumprimento, por estes últimos, das responsabilidades parentais.

22) Pelo que, novamente, salvo o devido respeito, por opinião diversa, a pretensão do Requerente/Recorrente, encontram-se fundamentadas e devidamente alegadas.

23) Pois que, se o supremo interesse da Criança, nomeadamente, no tocante à boa criação e manutenção de relações afetivas e emocionais, com ambos os progenitores de forma são e saudável, não constitui fundamento para gerar uma alteração, não percebe o aqui Recorrente, o que poderá servir.

24) Ademais, conforme se pode ver na Ata redigida de 10-02-2022, ao contrário do decidido, era entendimento do douto Ministério Público, que se promovesse os posteriores termos processuais, por se encontrar justificada a alteração da regulação das responsabilidades parentais, podendo assim ler-se “Após, dada a palavra ao Digno Procurador da República, no uso da mesma disse: Promovo, uma vez que se justifica a alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais, o prosseguimento dos presentes autos.”

25) Termos em que desde logo a sentença deverá aqui ser alterada para uma que entenda que fundamento do progenitor é fundamentado e sustentado através das alegações apresentadas em sede de Petição Inicial.

26) E tanto assim é, que infundada é a sentença que aqui se recorre, onde são chamadas à colação, nomeadamente, o incumprimento que existiu, e se encontra sanado, tendo ademais a Mm.ª Juiz julgado a acção extinta por inutilidade superveniente da lide, por inexistirem os fundamentos que lhe eram subjacentes, aceitando ambos os progenitores, que de facto, tais factos, deixaram de subsistir.

27) E a realidade é que na douta sentença, em momento algum, a Exma. Juíza faz menção a qualquer conflito ativo que possa influir no bem-estar, equilíbrio, ou saúde do CC, actualmente.

28) Focando-se antes, em factos alheios àquilo que será a manutenção das relações afetivas do CC com ambos os progenitores, aqui sim, questão essencial, pois que, quezílias, desentendimentos educativos e até opções diversas, existirão a vida toda, perante dois pais separados, sendo o quadro de 90% das separações não pretendidas por ambos os progenitores.

29) Pelo que, no momento, poderão existir, alguns desentendimentos, mas nada que permita ao Tribunal, referir, que o menor se encontra em perigo com qualquer um dos progenitores, sendo certo, que o único perigo existente, é o crescimento de uma criança, a ser privada do amor, contacto paterno, brincadeiras e outros momentos, naturais entre pais e filhos, o que não se entende, nem justifica face à evolução da jurisprudência e Lei, ao momento actual, e à prossecução pela igualdade dos progenitores na criação dos seus filhos.

30) Não consistindo tal pretensão, em qualquer “alteração radical” na vida do menor.

31) Por isso que, quanto a nós, entendemos que não é legitimo ao Tribunal sustentar «(…) Mas mesmo que assim não se entendesse, sempre se teria, desde já, de concluir pela inexistência de circunstâncias supervenientes que tornem necessária, a alteração pretendida, que, aliás, nem sequer foram alegadas”.

32) Crendo-se assim, devidamente fundamentada a pretensão do Recorrente, deverá a sentença ora recorrida ser substituída por outra que julgue Justificada, fundamentada e válida a pretensão do Recorrente.

33) Sem prescindir,

34) Assim, se bem se quiser ler e interpretar o presente processo, o que vem sendo alegado pelo requerente ora recorrente no requerimento inicial, temos que estava aí sustentada a insuficiência do regime existente, traduzida na existência de dificuldades de conviver com o filho, pelo menos em termos de um “tempo de qualidade” com ele, pois que é extremamente escasso o tempo que de facto pode organizar em atividades com aquele.

35) A recente Lei nº 65/2020, de 4 de novembro, veio estabelecer as condições em que o tribunal pode decretar a residência alternada do filho em caso de divórcio, separação

36) judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento dos progenitores, alterando o Código Civil.

37) Mais concretamente, foi visado o art. 1906º deste normativo, cujo nº 6 passou a ser do seguinte teor:

38) «6 - Quando corresponder ao superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes, o tribunal pode determinar a residência alternada do filho com

39) cada um dos progenitores, independentemente de mútuo acordo nesse sentido e sem prejuízo da fixação da prestação de alimentos.»

40) Esta alteração veio tornar expressa a possibilidade de ser fixado o regime de guarda partilhada, com residência alternada, mesmo para os casos em que não haja mútuo acordo entre os progenitores nesse sentido.

41) Sendo certo que, a Recorrida não concorda com a fixação de tal regime, o que, no entanto, conforme tem decidido a jurisprudência, não releva para efeitos de critério basilar.

42) Não devendo assim, a oposição da Requerida servir de sustento à não Alteração a Regulação das Responsabilidades Parentais por parte do douto Tribunal.

43) Quanto à exigência, que alguma jurisprudência faz, que os progenitores têm capacidade de diálogo, compreensão e cooperação e partilha.

44) Esta argumentação esquece o que está em discussão e utilização um argumento estereotipado, que se utiliza sem se ter em conta aquilo que é uma contestação.

45) Ou seja, se pode invocar – quase sempre sem razão e sem pertinência – o argumento em causa para a questão do exercício do conjunto das responsabilidades parentais, já é evidente, no entanto, que se aceita esse exercício conjunto – como no caso dos autos e em todos quase os acórdãos que falam nesta condição – não se pode dizer, ao mesmo tempo, que, dada a falta de uma residência não deve ser alternada.

46) É que se uma falta de capacidade de diálogo, entendimento e cooperação não impede o conjunto das responsabilidades parentais, ela não impede, nem pode impedir, a residência alternada.

47) E assim, vem entendendo a doutrina e a jurisprudência maioritária.

48) Pois aquela capacidade tem a ver com a necessidade, de decidir os pais em conjunto questões de particular importância da vida, e não tem a ver com questões de menor importância que se consideram pelo fato de o filho viver alternadamente na casa de um progenitor ou do outro, porque a competência para decidir pertencer ao progenitor que nesse momento a viver com o filho.

49) De resto, é contra a natureza, e a experiência da vida, precisa das coisas dos progenitores, que se acabaram de divorciar/separar que a lógica seja a melhor das harmonias um com as outras, ou seja, que se tornem, tenham capacidade de diálogo e de cooperação, de acordo com o exercício da responsabilidade dos pais, como as orientações educativas mais relevantes por eles tomadas para o exercício comum das responsabilidades para esse exercício e não porem em causa com condições.

50) Pelo que, esta intensa exigência do Tribunal a quo em querer à força uma harmonia entre os progenitores, e usar isso de forma recorrente, para privar o contacto do Progenitor Pai com menor, e especialmente o contacto do menor com o Pai, é totalmente contrária à lógica da separação em casos como os dos autos, em que há um elemento que não a pretendia.

51) Porquanto, se o douto Tribunal, entende que um Progenitor Pai, não deve ver defendidos os seus direitos, ainda que para tanto, tenha que recorrer ao Tribunal, então mal anda a justiça, ao entender nesse sentido.

52) Assim, se bem se quiser ler e interpretar o presente processo, o que vem sendo alegado pelo requerente ora recorrente no requerimento inicial, temos que estava aí sustentada a insuficiência do regime existente, traduzida na existência de dificuldades de conviver com o filho, pelo menos em termos de um “tempo de qualidade” com ele, pois que é extremamente escasso o tempo que de facto pode organizar em atividades com aquele.

53) Por isso que, quanto a nós, entendemos que não é legitimo ao Tribunal sustentar «(…) Mas mesmo que assim não se entendesse, sempre se teria, desde já, de concluir pela inexistência de circunstâncias supervenientes que tornem necessária, a alteração pretendida, que, aliás, nem sequer foram alegadas”.

54) Assim, como cremos já ter deixado sublinhado supra, tal não era entendimento que recolhesse unívoco consenso, acrescendo que a última alteração legislativa ao art. 1906º do Código Civil expressamente o arredou!

55) Aliás, se bem compulsarmos a Ata de 10-02-2022, a referida “Conferência de Pais”, no particular do que aí ficou consignado como verbalizado pelos progenitores, não pode deixar de se constatar que ambos aludiram que não tem havido problemas com os convívios, referindo “Dada a palavra aos progenitores, os mesmos declararam que, atualmente, o regime de convívios está a ser cumprido e que estão, inclusivamente, a ir mais além do mesmo.”

56) Ora se se encontram, a ser cumpridos, estão a correr bem e por isso, permitiu ir até mais além do mesmo.

57) Pelo que, por tudo o demais, aqui dito, que tudo serve para dizer que a situação carece de ser aprofundada, tendo sido prematura a decisão de arquivamento sem mais por parte do Tribunal a quo.

58) Nestes termos, devendo na opinião do Recorrente, proceder o recurso.

59) Quanto à distância entende o progenitor Pai que a distância não constitui um obstáculo, seja ela desde a residência do progenitor à casa da progenitora, seja da residência da progenitora ou do progenitor ao estabelecimento de ensino.

60) Sendo certo que, face aos elementos disponíveis (como moradas dos pais e do estabelecimento de ensino frequentado pelo menor), tudo indica que o menor continuará a frequentar um estabelecimento de ensino próximo, dado entrar no próximo ano letivo para o 1.º ano do ensino básico (portanto, sem prejuízo para a sua educação escolar) e sem que a deslocação diária casa-escola tenha uma duração prolongada (logo, sem colocar em causa o seu descanso e bem-estar).

61) Aliás, nesse sentido apontava já a circunstância de o regime vigente estar a funcionar sem notícia de qualquer problema quanto à incumbência que o pai tem de ir buscar e levar o à escola nos dias (4.ª-feira, 5.ª-feira e 6.ª-feira- quando a este corresponde o seu fim de semana) em que o tem consigo.

62) Pelo que quanto a tal facto, não constitui este também um entrava à implementação do regime vigente.

63) Devendo por isso proceder o recurso, alterando-se o Regime de Regulação das responsabilidades parentais vigente, por um que permita a residência alternada do menor.

64) Conforma consta dos autos de que se recorre, ambos os progenitores, sempre manifestaram disponibilidade para promover relações habituais com o filho.

65) Sendo certo que, se o Progenitor Pai por vezes, não o faz mais, é porque efectivamente, o regime vigente à redutor e não o permite.

66) O Progenitor Pai, tem condições financeiras e habitacionais, suficientes para promover o sustento, bem-estar, saúde e todo o mais que uma criança necessita, durante os períodos em que o mesmo estivesse a residir consigo.

67) Havendo disponibilidade e condições de ordem prática e psicológica de ambos os pais, e não havendo circunstâncias concretas no caso que o desaconselhem, a residência alternada é a que melhor aptidão tem para preservar as relações de afeto, proximidade e confiança que ligam o filho a ambos os pais, sem dar preferência à sua relação com um deles, em detrimento do outro, o que necessariamente concorrerá para o desenvolvimento são e equilibrado do menor e melhor viabilizará o cumprimento, por estes últimos, das responsabilidades parentais.

68) In casu, nenhuma avaliação foi requerida aos progenitores, ou até mesmo ao menor, que faça obstar à implementação da residência alternada, não sendo esta em si representadora de qualquer alteração radical, ou negativa para a vida do menor, muito pelo contrário.

69) Na realidade e conforme vem sendo explanado, o Tribunal, coloca o foco em alegados conflitos dos progenitores, que até já cessaram, mas que convenientemente servem para justificar, a privação do Pai em poder manter uma relação de maior proximidade com filho e do filho com o Progenitor.

70) O critério orientador na decisão do tribunal é o interesse superior da criança e não o interesse dos pais, que apenas deve ser considerado na justa medida em que se mostre conforme àquele e no entender do Recorrente, a residência alternada é do supremo interesse do menor, que tem o direito de conviver de igual forma com o progenitor Pai e com a Progenitora Mãe.

71) Além disso, não resulta dos autos, qualquer incumprimento por parte do Progenitor Pai, relativamente ao menor, não existe qualquer chamada de atenção, relativamente a episódios em que eventualmente o Pai pudesse colocar a vida, saúde, educação ou interesses do menor em causa.

72) O exercício das responsabilidades parentais é um poder-dever dos pais exercido altruisticamente no interesse da criança;

73) O superior interesse do menor é um conceito vago e indeterminado, uma orientação para o julgador perante o caso concreto, com a primazia da criança como sujeito de direitos, nomeadamente ao direito de manter relações gratificantes e estáveis com ambos os progenitores, obrigando estes a respeitar e fazerem respeitar esse interesse do menor;

74) Os princípios basilares a observar, no que respeita à determinação da residência são: o superior interesse da criança, a igualdade entre os progenitores e a disponibilidade manifestada por cada um dos progenitores para promover relações habituais do filho com o outro progenitor, prevalecendo, contudo, sempre o primeiro;

75) In casu, a residência alternada, é uma opção por se tratar do supremo interesse do menor, o estreitamento de laços afetivos com ambos os progenitores de forma igual.

76) Avaliando as circunstâncias mediadoras do caso, os pais atualmente seguem com sucesso o regime de visitas, o menor mantém uma relação sólida com ambos os progenitores, as residências são próximas entre si e do estabelecimento de ensino do menor.

77) Sendo indiscutível que o presente regime pugnado pelo progenitor, é o que mais evita conflitos de lealdade e sentimentos de abandono ou de rutura afetiva.

78) Pois que só este regime conclama os progenitores para a participação mútua na vida dos filhos, porque permite que os pais continuem a dividir atribuições, responsabilidades e

79) permite concretizar o princípio da igualdade de ambos os progenitores, no exercício das responsabilidades parentais;

80) Sendo a pretensão do progenitor fundamentada, entendendo que tal regime promove e defende os supremos interesses do CC.

81) Pese embora a idade do menor, este regime privilegia a estabilidade e uma orientação uniforme nas decisões correntes da sua vida, mostrando-se viável por os progenitores, pessoas cultas, manterem uma relação que privilegia o interesse dos filhos, e o Pai poder contar com o auxílio da mãe e filhas mais velhas, fruto do seu primeiro casamento, (como já vinha acontecendo antes de cessar a coabitação dos progenitores).

82) O regime da residência alternada é o regime de regulação do exercício do poder paternal mais conforme ao interesse da criança porque lhe possibilita contactos em igual proporção com o pai, a mãe e respetivas famílias;

83) Não se deve enxergar o facto de a mudança de residência criar instabilidade e, por isso, representar inconveniente para a criança, pois que a instabilidade é uma realidade na vida de uma criança com pais separados, que, sempre, terão de se integrar em duas residências, sendo essa mais uma adaptação a fazer nas suas vidas, sendo certo que as crianças são dotadas de grande aptidão para se integrarem em situações novas;

84) Impugnando-se por isso o teor da decisão recorrida, no tocante á afirmação “É assim evidente que este menino está finalmente, a encontrar alguma estabilidade emocional, o que se espera, se mantenha, pelo que, salvo o devido respeito, não se vislumbra como é que uma nova e radical alteração na sua vida poderia, neste momento, satisfazer o seu superior interesse.”

85) Pois é de primordial interesse para a criança poder crescer e formar a sua personalidade na convivência em termos de plena igualdade com a mãe e com o pai, sendo, como é o caso, em tudo idênticas as condições afetivas, materiais, culturais e socioeconómicas de ambos os progenitores.

86) Tem sido defendido que a residência alternada possibilita – se os progenitores souberem aproveitar as virtualidades desse regime de residência – que o filho volte a ter com os progenitores uma relação o mais próximo possível da que com eles mantinha antes da separação, evitando, desse modo, quebrar a relação afetiva que antes tinha com ambos.

87) Ademais, o objetivo de fixar responsabilidades parentais não deve (salvo se se registarem situações que objetivamente o justifiquem!) ser escolher um dos progenitores, mas antes verificar as potencialidades dos dois e organizar a nova relação entre eles e o filho.

88) Tal solução da residência alternada tem ganhado força pela consciência de que os laços afetivos se constroem dia-a-dia e não se compadecem com o tradicional regime de fins-de-semana quinzenais – a fixação da residência junto de um só dos progenitores leva ao progressivo esbatimento da relação afetiva com o outro progenitor, fazendo com que o menor se sinta uma mera “visita” em casa deste, levando a que o progenitor desista de investir na relação por se sentir excluído do dia-a-dia da criança.

89) Sendo que, o regime nos moldes definidos, não promove um igual contacto pelo menor com ambos os progenitores, crendo-se que, não é essa a pretensão do legislador com as alterações que vem sofrendo a legislação do tema.

90) “Pelo que o justo, será promover um “tempo de qualidade” com ambos os progenitores, de modo a que cada um deles possa acompanhar o dia-a-dia do seu filho, nos trabalhos escolares, nas brincadeiras, no momento de deitar, etc., levar e ir buscar à escola, conhecer os professores, os amigos, etc., de modo a que o menor continue a ter um pai por inteiro e uma mãe por inteiro.”

91) Algo em que o Progenitor Pai, gostaria de ser, independentemente de todo o demais, Pai por inteiro, paralelamente à Progenitora Mãe.

92) Na verdade, o douto Tribunal de recurso, tem de atentar que um regime nos moldes definidos, não promove um igual contacto pelo menor com ambos os progenitores, sendo certo que, não é essa a pretensão do legislador com as alterações que vem sofrendo a legislação do tema.

93) Assim, apontando o douto Tribunal apenas a falha na comunicação dos progenitores, sempre se dirá o seguinte:

94) Se a falta de capacidade de diálogo, entendimento e cooperação entre os progenitores alguma vez foi impeditiva de tal solução, neste momento não é, ou seja, não impede o exercício conjunto das responsabilidades parentais, nem poderá impedir, a residência alternada.

95) Aquelas capacidades só têm a ver com a necessidade de respeito pelas orientações educativas mais relevantes por eles tomadas para o exercício em comum das responsabilidades parentais e de não se porem em causa as condições para esse exercício, algo que os progenitores nunca questionaram de parte a parte.

96) A residência alternada com guarda partilhada, só deve ser impedida nos casos em que puser em perigo a segurança, saúde, formação e educação dos filhos, o que no presente caso, nunca aconteceu, nem acontece.

97) O menor junto de ambos os progenitores é uma criança feliz, saudável, bem-disposta, sociável, e bem-adaptada às suas rotinas, o que se revelou crucial para o bom funcionamento do acordo experimental que vigorou por decisão de ambos os progenitores, desde abril de 2021, até finais de setembro de 2021.

98) Não existindo, no caso concreto, nenhuma razão que desaconselhe a que haja uma guarda partilhada com residência alternada entre os progenitores.

99) Independentemente do regime de convívios fixado pelos progenitores, a verdade é que o menor reside apenas com a mãe, mantendo o foco da vida centrado na figura materna e com uma maior distância face à figura paterna.

100) Apenas a residência alternada irá de encontro com o superior interesse da criança e fará com que a distância paternal se elimine, passando o menor a ter ambas as figuras, materna e paterna, como centrais na sua vida.

101) A solução deverá ser encontrada de acordo com o superior interesse do menor e tendo em conta todas as circunstâncias relevantes, indo assim de encontro com o disposto no art. 1906/5 do Código Civil.

102) O pai reúne as necessárias condições económicas e de habitabilidade para ter o menor consigo, mostrando-se apto a velar pela segurança, saúde, educação e desenvolvimento do menor.

103) O pai é participativo, preocupado e afetuoso com o menor, fazendo questão de ser um pai plenamente presente em todos os temas da vida do menor, inclusive escolar.

104) Ambos os pais não residem a longa distância um do outro, sendo perfeitamente possível para o menor frequentar a mesma escola sem ter que realizar longos percursos para as aulas, nomeadamente, a mãe reside em ... e o Progenitor Pai em

105) O menor CC mantém uma relação saudável com o pai, existindo entre ambos laços afetivos que apenas se tenderão a fortalecer com um maior convívio através daquele que seria o regime justo, de residência alternada.

106) Atendendo à idade do menor, que completará os 6 anos de idade em setembro de 2022, rapidamente se adaptará à forma de vida com duas residências, tal como se adaptou no período experimental, sem qualquer instabilidade psicológica ou emocional.

107) Não existe, pois, nenhum fundamento bastante para privar o CC de uma relação de proximidade com o pai em igual medida daquela que estabelece com a mãe.

108) Assim, qualquer decisão diversa, não irá de encontro com aquilo que vem estabelecido no artigo 1906/7 do CC, ferindo o superior interesse do menor ao impedi-lo de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores de forma igualitária.

109) Não existem dúvidas de que o regime de residência alternada consagra o direito do menor ao relacionamento com ambos os pais, assim como preserva a relação dos pais com a criança.

110) Além disso, coloca ambos pais em posição de estrita igualdade, favorecendo amplas oportunidades de contacto do menor com ambos os pais e de partilha de responsabilidades entre os pais, algo que uma decisão diferente, não preservará.

111) Verifica-se uma franca disponibilidade manifestada pelo pai em promover relações habituais com o filho, que apenas não são tão próximas devido ao regime limitado de convívio ora imposto.

112) Nos dias de hoje, pai e mãe assumem em relação aos filhos posições e papéis tendencialmente paritários, um e outro trabalhando fora e ambos cuidando e acompanhando, de forma próxima e diária, o desenvolvimento dos filhos em família e na sociedade, o que não é diferente entre os ora progenitores.

113) Ora, é exatamente o que o pai pretende, cumprir os direitos e deveres enquanto pai que faz em parte do conteúdo daquilo que é a responsabilidade parental, velando pela segurança e saúde do filho, provendo o seu sustento, dirigindo a sua educação, representá-lo no necessário – tudo de forma igualitária à figura materna.

114) Tal somente será exequível com a alteração do regime para aquele que vem proposto pelo pai.

115) Permitindo ao menor, no seu superior interesse, conceber a existência de duas figuras essenciais ao seu desenvolvimento, ao seu quadro comportamental e formador de carácter, figuras essas iguais e que farão parte da sua vida na mesma medida.

116) Assim, no presente, o Progenitor Pai, entende que não deverá o Tribunal, se cingir à apreciação do passado conflituoso dos progenitores, pois que atualmente, essa realidade é completamente distinta, tendo este sanado e resolvido as suas quezílias.

117) No entanto, ainda que assim não fosse, o clima conflituoso entre os progenitores, com um evidente desacordo de ambos sobre a residência do menor, já não releva para a atribuição ou não da guarda partilhada com residência alternada.

118) Pois que, da evolução, a partir de 2016, das conceções sobre a residência alternada em caso de separação dos progenitores tem resultado isso mesmo.

119) Até à alteração ao Código Civil feita pela Lei 61/2008, de 31/10, era entendimento absolutamente pacífico de que só com o acordo dos progenitores era possível fixar a residência alternada e era raríssimo que tal acontecesse, porém hoje já não é, nem deve ser assim.

120) Porém, no início de 2016 foi publicado um acórdão do TRL [de 17/12/2015, proc. 6001- 11.6TBCSC.L1-6] que confirmou uma decisão da 1.ª instância que tinha fixado a residência alternada em desacordo com a mãe: Revelando os factos provados que há grande proximidade geográfica entre as residências dos progenitores e que ambos favorecem o contacto da criança com o outro, mostra-se adequado o regime de guarda alternada num caso como o dos autos em que a criança já tem cinco anos de idade.

121) Sendo que a esse, se seguiram vários acórdãos no mesmo sentido, nomeadamente, do TRL [de 24/01/2017, proc. 954-15.2T8AMD-A.L1-7], confirmando de novo uma decisão da 1.ªinstância a fixar a residência alternada, de novo contra a vontade da mãe.

122) Passando a que, o exercício comum das responsabilidades parentais relativas a questões de particular importância para a vida do filho é agora a regra geral consagrada no art. 1906/1 do CC – na redação que lhe foi dada pela Lei 61/2008, de 31/10 – para os casos em que os progenitores não tenham já vida em comum, regra que apenas é excecionada na hipótese desse exercício em comum se revelar contrário aos interesses do menor, o que no presente não é o caso, trazendo tal modalidade de regulação maior estabilidade e conforto para o menor – nº 2 do mesmo preceito.

123) Subjaz assim, no presente, o reconhecimento da igualdade de direitos e deveres dos pais em relação aos filhos e evidência o propósito do legislador de envolver, comprometendo e responsabilizando, ambos os progenitores no cumprimento dos poderes/deveres que são conteúdo da responsabilidade parental – velar pela segurança e saúde dos filhos, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação e representá-los e administrar os seus bens.

124) E porque as responsabilidades parentais são exercidas no interesse do menor, tem de concluir-se que o objetivo final do legislador é o de cimentar o contacto, tão próximo quanto possível, do filho com ambos os progenitores, de modo que possa usufruir em pleno, e em termos paritários, do afeto, apoio e segurança que cada um deles lhe proporcionará.

125) Aquele acórdão seguia-se outro no mesmo sentido seguiu-se, no mesmo sentido, acórdão do TRC [de 27/04/2017, proc. 4147/16.3T8PBL-A.C1], onde pode ler-se: A guarda partilhada com residências alternadas configura-se actualmente como a solução “ideal”, embora nem sempre possível, como é o caso de famílias com histórico de violência doméstica, de grande conflitualidade entre os progenitores ou quando estes residem em diferentes localidades.

126) 60- Sendo que no presente caso, não existe nenhum histórico de violência doméstica, não existe grau de “grande conflitualidade”, ou residem sequer os progenitores, a grandes distâncias um do outro, pois que a progenitora reside em ... e o Progenitor Pai em

127) 61- Também no Acórdão do TRC de 24/10/2017, proc. 273/13.9TBCTB-A.C1, proferido na mesma base, pode ler-se: Mesmo não existindo acordo dos pais, a alternância de residências é uma solução adequada ao exercício conjunto das responsabilidades parentais – artigo 1906 do CC –, salvo se o desacordo se fundamentar em razões factuais relevantes ou se mostrar que a medida não promove os interesses do filho.

128) 62- Ainda o TRG de 02/11/2017, proc. 996/16.0T8BCL-C.G proferiu decisão do seguinte: O exercício das responsabilidades parentais é um poder-dever dos pais exercido altruisticamente no interesse da criança; O critério orientador na decisão do tribunal é o interesse superior da criança e não o interesse dos pais, que apenas deve ser considerado na justa medida em que se mostre conforme àquele.

129) O superior interesse do menor é um conceito vago e indeterminado, uma orientação para o julgador perante o caso concreto, com a primazia da criança como sujeito de direitos, nomeadamente ao direito de manter relações gratificantes e estáveis com ambos os progenitores, obrigando estes a respeitar e fazerem respeitar esse interesse do menor;

130) Os princípios basilares a observar, no que respeita à determinação da residência são: o superior interesse da criança, a igualdade entre os progenitores e a disponibilidade manifestada por cada um dos progenitores para promover relações habituais do filho com o outro progenitor, prevalecendo, contudo, sempre o primeiro.

131) Sendo que, parece-nos que aqui importa também analisar que o menor CC, mantem uma relação sólida com ambos os progenitores, sendo ambas as residências, perto quer entre progenitores, quer individualmente perante o estabelecimento de ensino.

132) Conhecendo-se que, as relações se encontram amenizadas, ao contrário daquilo que vinha sucedendo em 2019 e 2020, onde haviam de facto algumas questões judiciais pendentes entre progenitores, a verdade é que essas, têm vindo a ser sanadas, quer por decisões do Tribunal, quer por iniciativa dos progenitores.

133) Daí resultando, quanto às circunstâncias da relação dos progenitores, grande alteração no tocante relativamente aos sentimentos que as pautavam.

134) De facto, não tem os progenitores que “gostar” um do outro, ou manter uma relação de amizade, tem sim que manter uma relação com o mínimo de respeito e cooperação na vida do filho, o que no presente caso sucede.

135) Concluindo-se pela presença de boas condições por parte dos progenitores, quer a nível material quer emocional, sendo o CC, uma criança feliz, bem disposta, alegre, brincalhona e proactiva com ambos os progenitores, é, indubitavelmente, de defender que a residência alternada é o regime que aqui melhor se adequa ao menor, ao passo

136) que é aquele que mais evita conflitos de lealdade e sentimentos de abandono ou de rutura afetiva, junto do menor.

137) Só a residência alternada conclama os progenitores para a participação mútua na vida dos filhos, porque permite que os pais continuem a dividir atribuições, responsabilidades e tomadas de decisões em iguais condições, ou seja, tal regime permite concretizar o princípio da igualdade de ambos os progenitores, no exercício das responsabilidades parentais, sendo isso que o progenitor pai aqui peticiona, igualdade nos deveres e direitos enquanto Pai!

138) O regime da residência alternada é o regime de regulação do exercício do poder paternal mais conforme ao interesse da criança porque lhe possibilita contactos em igual proporção com o pai, a mãe e respectiva famílias, sendo que quer de um lado, quer do outro, o menor e respetivos progenitores possuem retaguarda familiar que lhe permite, não só coadjuvar em caso de necessidade, como permite a convivência, no caso do Progenitor Pai, a convivência do menor com as duas meias-irmãs, que se tornou muito menor desde a atribuição da guarda em exclusivo à progenitora Mãe.

139) Acresce que, também aqui o fator instabilidade não deve lograr para uma decisão diversa da peticionada, pois que, tal como referido supra, as crianças adaptam-se facilmente a situações diversas, não sendo o menor CC exceção.

140) Assim, não se deve considerar o facto de a mudança de residência criar instabilidade e, por isso, representar inconveniente para a criança, pois que a instabilidade é uma realidade na vida de uma criança com pais separados, que, sempre, terão de se integrar em duas residências, sendo essa mais uma adaptação a fazer nas suas vidas, sendo certo que as crianças são dotadas de grande aptidão para se integrarem em situações novas.

141) É assim, de primordial interesse para a criança poder crescer e formar a sua personalidade na convivência em termos de plena igualdade com a mãe e com o pai, sendo, como é o caso, em tudo idênticas as condições afetivas, materiais, culturais e socioecónomicas de ambos os progenitores.

142) A Lei 61/2008, de 31/10, que introduziu a última reforma ao CC em matéria de Direito da Família, acolheu grande parte dos princípios do Direito da Família Europeu Relativos às Responsabilidades Parentais, publicados em 2007, na sequência do trabalho realizado pela Comissão de Direito da Família Europeu.

143) É de salientar, quando às alterações ao exercício das responsabilidades parentais, o desaparecimento da noção tradicional do poder paternal, com os progenitores a adquirirem igual poder de decisão relativamente às questões dos filhos, nos termos preceituados nos artigos 1901 a 1912 do CC.

144) Mesmo não existindo acordo dos pais, a alternância de residências é uma solução adequada ao exercício conjunto das responsabilidades parentais – artigo 1906 do CC (viabilizando, assim, a presença de ambos os pais na vida dos filhos, fundamental para o seu desenvolvimento integral e harmonioso, devendo os pais atuar com suficiente colaboração, sensatez e prudência na prossecução da estabilidade afetiva e emocional da criança) -, salvo se o desacordo se fundamentar em razões factuais relevantes ou se mostrar que a medida não promove os interesses do filho.

145) Também no presente caso a residência alternada é a que melhor serve os interesses da criança porquanto passa a ter muito maior contacto com os progenitores, é o regime que melhor acautela os seus interesses e bem-estar, ainda que, nesta matéria, não se possa ter uma posição definitiva por ou contra a residência alternada, porque tudo é uma questão de circunstâncias.

146) Termos em que, face às circunstâncias acima expostas, deverá o douto Tribunal de recurso alterar a regulação das responsabilidades parentais vigente, para guarda partilhada com residência alternada, por ser aquela que indubitavelmente promove, o supremo interesse do menor CC.

147) Na decisão que indeferiu a pretensão do Requerente/recorrente [determinando o arquivamento dos autos], a Exma. Juíza a quo entendeu que não lograva ser fundamentada a sua pretensão, por não existirem factos supervenientes, que justificassem a alteração do regime em vigor, tanto mais que o acordo celebrado, previa já a possibilidade do pai estar com o filho noutros dias acordados cordialmente com os pais.

148) Entendendo que tal discordância com o regime em vigor, que resultava no essencial, no acordo homologado por parte da Conservatória do Registo Civil no ano de 2019, não é fundamento.

149) Ocorre que, entende o aqui Requerente/Recorrente, que actualmente, o Regime que se adequava à data, quando o menor tinha dois anos, e um estreito vínculo e necessidade maternal, não tem a mesma adequação no presente, quando o menor tem já cinco anos de idade, e compartilha e adora compartilhar momentos com o progenitor Pai.

150) Não se tratando, ao contrário do dito na douta sentença, “por estar sujeito a sucessivas alterações na sua vida conforme, em cada momento, os progenitores vão considerando melhor.”

151) Porque aliás, sempre que os progenitores entenderem que há uma opção melhor para o seu filho, ainda que emergindo uma fase inicial de adaptabilidade, devem promovê-lo entre si, e em caso de desacordo ou indecisão recorrer a instâncias próprias como aqui foi o caso!!!

152) Devendo tais instâncias, decidir única e exclusivamente, com base no supremo interesse da criança, avaliando as condições mediadoras das situações, bem como a realidade presente, mas também a forma como irá essa decisão contribuir para o futuro do menor.

153) O que, salvo o devido respeito, não pugnou o Tribunal a quo na decisão da qual aqui se recorre.

154) Nestes termos, deverá o Tribunal de Recurso revogar a sentença da qual se recorre, substituindo-a por outra que entenda a residência alternada como defensora do supremo interesse do menor CC”.

É, em suma, o que pede, em resultado da procedência do presente recurso.

7- Em resposta, o Ministério Público pugna pela confirmação do julgado.

8- Recebido o recurso e preparada a deliberação, importa tomá-la.

II- Mérito do recurso

A- Definição do seu objeto

Tendo presentes as conclusões das alegações do Recorrente e o disposto nos artigos 608.º, n.º 2, “in fine”, 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º1, do Código de Processo Civil (CPC), “ex vi” artigo 33.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível (RGPTC), resume-se o objeto deste recurso a saber se deve ser alterado o regime de exercício das responsabilidades parentais e fixado o regime de residência alternada para o menor, CC.

B- Fundamentação de facto

Para além dos factos que constam do relatório supra exarado, importa ainda levar em consideração o seguinte (que resulta da consulta do processo eletrónico e apensos):

1- O menor, CC, é filho do Requerente e Requerida e nasceu no dia .../.../2016.

2- Por acordo celebrado entre Requerente e Requerida, homologado por decisão proferida no dia 16/05/2019 pela Exmª Srª Conservadora do Registo Civil de Aveiro, ficou estabelecido, além do mais, que o referido menor ficaria a residir habitualmente com a mãe, competindo o exercício das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho, em conjunto, a ambos os progenitores e, quanto aos atos da vida corrente, ao progenitor que, em cada momento, o tenha consigo; que o pai tem o direito de estar com o filho em fins de semana quinzenais, desde as 17 horas e 30 minutos de sexta-feira a domingo às 19 horas, indo, para o efeito, buscá-lo ao estabelecimento de ensino que frequente e entregando-o em casa da mãe; às quartas-feiras “ou outros dias acordados cordialmente entre os progenitores”, indo para o efeito buscá-lo ao estabelecimento de ensino e aí o deve entregar na manhã de quinta-feira; o dia do aniversário do pai e o “dia do Pai”; uma refeição no dia de aniversário do filho; datas festivas de Natal, Ano Novo e Páscoa e dias feriados; duas semanas interpoladas nas férias escolares de Verão.

3- Por acordo de promoção e proteção homologado por sentença datada de 05/01/2021, foi aplicada ao menor, CC, a medida de apoio junto da mãe pelo período de um ano, revista semestralmente.

Nesse acordo, os progenitores obrigaram-se a:

- “aceitar a intervenção do CAFAP e a seguir as orientações que lhe forem dadas pelos técnicos”;

- “a limitar a sua comunicação a assuntos respeitantes ao CC e a fazê-lo de forma funcional”;

- a manter um ambiente harmonioso na presença do filho”;

- “a fomentar uma imagem positiva um do outro no filho”;

- “a cumprir o acordo de regulação das responsabilidades parentais em vigor”.

4- A medida prevista no referido acordo de promoção e proteção foi revista e mantida, por despacho proferido no dia 21/10/2021.

5- Posteriormente, no dia 28/02/2022, foi junto aos autos um relatório social de acompanhamento da execução da medida, elaborado pela Segurança Social, no qual foi emitido o seguinte parecer técnico:

“Verifica-se uma evolução positiva relativamente à situação familiar do CC, não se encontrando o mesmo exposto aos conflitos familiares, de forma tão grave, como vinham ocorrendo. No entanto, nota-se ainda por parte dos progenitores, a necessidade de consolidarem atitudes e comportamentos, nomeadamente, no que concerne a uma comunicação menos impulsiva, o que vai já acontecendo, mas funcional, no sentido de conseguirem falar sobre as necessidades e interesses do seu filho, equilibradamente.

Nesse sentido, os progenitores devem continuar a colaborar com o CAFAP, propondo que a medida de promoção e proteção já em vigor, se mantenha por mais seis meses, prevendo que nessa altura, a evolução que os progenitores virão a efetuar, permita a sua cessação, de forma tranquila e segura, para o CC”.

6- Nesta sequência, foi no dia 24/03/2022, proferido despacho, no qual se decidiu o seguinte:

“Conforme resulta do teor do relatório, entretanto, junto aos autos, verifica-se já uma evolução positiva no comportamento dos pais, com redução dos conflitos e exposição do CC aos mesmos, o que já é notado, inclusivamente, na escola que a criança frequenta.

Por outro lado, o acordo de regulação do exercício das responsabilidades parentais está já a ser cumprido.

No entanto é ainda evidente que os progenitores continuam a necessitar de intervenção técnica, no sentido de melhorarem ainda mais os seus comportamentos a bem do filho e a sua forma de comunicação e consolidar as evoluções positivas já constatadas.

Deste modo e ao abrigo do disposto no art.º 62.º n.º 1 e 3 al. c) da LPCJP, decido prorrogar a medida aplicada por seis meses.

(…)”.

C- Fundamentação Jurídica

Como vimos, resume-se o objeto deste recurso a saber se deve ser alterado o regime de exercício das responsabilidades parentais e fixado o regime de residência alternada para o menor, CC.

Sobre a alteração do regime de exercício das responsabilidades parentais, dispõe o artigo 42.º, n.º 1, do RGPTC, o seguinte:

“Quando o acordo ou a decisão final não sejam cumpridos por ambos os pais, ou por terceira pessoa a quem a criança haja sido confiada, ou quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido, qualquer um daqueles ou o Ministério Público podem requerer ao tribunal, que no momento for territorialmente competente, nova regulação do exercício das responsabilidades parentais”.

Na situação presente, não está em causa qualquer incumprimento. Só importa decidir se ocorre alguma alteração superveniente de circunstâncias que deva determinar a modificação do regime de exercício das responsabilidades parentais, nos termos já referidos; ou seja, fixando a residência alternada para o menor, CC, com ambos os pais.

Pois bem, o que importa recordar, antes de mais, é que a alteração de circunstâncias de que fala a lei (artigo 42.º, n.º 1, do RGPTC e artigo 988.º, n.º 1, do CPC) é uma alteração das circunstâncias de facto. O que deve corresponder a “realidades sobrevindas, com reflexo na alteração substancial da causa de pedir, nada tendo a ver com a eventual posterior invocação de uma qualificação atribuída ou com uma diferente interpretação das situações de facto”[1]. Tal como nada tem a ver com posteriores modificações legislativas. Na verdade, se, como sucede na situação presente, houver uma decisão definitiva que regule o exercício das responsabilidades parentais, não pode essa decisão vir a ser afetada por distinto modo de legalmente a configurar e que contenda com os legítimos direitos, interesses e expectativas nela salvaguardados. Sob pena de ofensa quer ao princípio da separação de poderes, quer ao princípio da irretroatividade da lei, na medida em que esta colida com esses direitos, interesses e expetativas já consolidados (artigos 18.º, n.º 3 e 111.º, n.º 1, da CRP).

As modificações legislativas, portanto, por si só, não podem ser encaradas como alteração superveniente de circunstâncias, para os efeitos previstos nos artigos 42.º, n.º 1, do RGPTC e 988.º, n.º 1, do CPC.

Até porque, em boa verdade – e este é o ponto, face à entrada em vigor da Lei n.º Lei n.º 65/2020, de 04/11 e à sua invocação pelo Apelante - não houve, na matéria da residência alternada, uma alteração legislativa que reconfigurasse esse instituto jurídico em termos absolutamente inovadores. A possibilidade de estabelecer a residência alternada já existia na nossa ordem jurídica, face ao preceituado no artigo 1906.º, n.º 7, do Código Civil, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 61/2008 de 31/10, e a Lei n.º 65/2020, de 04/11, na nova redação que deu ao n.º 6 do referido artigo 1906.º, do Código Civil, não a transformou em regime regra ou sequer em presunção legal[2]. Como se afirma neste preceito, só “[q]uando corresponder ao superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes, o tribunal pode determinar a residência alternada do filho com cada um dos progenitores, independentemente de mútuo acordo nesse sentido e sem prejuízo da fixação da prestação de alimentos”. O que significa que a residência alternada só deve ser escolhida como solução se, e só se, cumprir os referidos requisitos. Designadamente, quando, concretamente, corresponder ao superior interesse da criança. Não noutras hipóteses e, menos ainda, sem atender ao circunstancialismo de cada caso concreto. A referida Lei n.º 65/2020, demarcou-se claramente da ideia de que a residência alternada era necessariamente boa quer para todos os filhos menores de pais separados, quer para estes últimos, independentemente das circunstâncias em que vivam e do seu relacionamento presente e passado. Pelo contrário, repetimos, essa é solução que só deve ser adotada quando o interesse da criança o exija. Interesse, obviamente, num desenvolvimento integral e harmonioso (artigo 27.º, n.º 1, do RGPTC). Ou, dito por outras palavras, interesse num “desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade”[3]. Nas outras hipóteses, deve ser rejeitada. Até porque, como refere, Maria Perquilhas[4], “[n]ão é a casa que confere estabilidade ao ser humano. São os afetos. São as pessoas”. E daí que, como refere Clara Sottomayor[5], “a jurisprudência mais sensível ao interesse da criança condicione a possibilidade de aplicação da residência alternada à necessidade de obter prova sobre a capacidade da criança ao modelo, sobre a sua vontade e a qualidade dos laços afetivos com cada um dos pais, sobre a capacidade parental de cada um deles e os padrões de partilha de cuidados observados pelos pais na constância do casamento, bem como sobre a capacidade de manterem, depois do divórcio, cooperação/diálogo na educação dos filhos e de separarem os seus conflitos pessoais da relação com a criança”.

Ora, o que deve questionar-se é se, neste caso concreto, há factos supervenientes que aconselhem ou imponham a residência alternada para o menor, CC, tal como pretende o Apelante.

E, a nossa resposta não pode deixar de ser negativa.

Com efeito, como resulta do último relatório social junto ao processo de promoção e proteção apenso, embora haja uma evolução positiva relativamente à situação familiar do CC, não se encontrando o mesmo exposto aos conflitos familiares, de forma tão grave, como vinham ocorrendo, nota-se, ainda assim, “por parte dos progenitores, a necessidade de consolidarem atitudes e comportamentos, nomeadamente, no que concerne a uma comunicação menos impulsiva, o que vai já acontecendo, mas funcional, no sentido de conseguirem falar sobre as necessidades e interesses do seu filho, equilibradamente”.

Por isso mesmo, aliás, por despacho aí proferido no dia 24/03/2022, foi prorrogada a medida antes aplicada por mais seis meses, o que significa que ainda se mantém em vigor.

Ora, neste quadro de vida, entendemos, tal como se entendeu na decisão recorrida, que não estão reunidas as condições para alterar o regime de exercício das responsabilidades parentais, relativamente ao referido menor; designadamente, estabelecendo o regime de residência alternada, que pressupõe uma intensa cooperação e diálogo entre os pais sobre o quotidiano dos filhos e que, no caso, não está provado que exista. Bem pelo contrário, é justamente por haver essa incapacidade de cooperação e diálogo que ainda se mantém em aberto o processo de promoção e proteção e em vigor, nesta data, a medida aí aplicada.

Recorde-se, para melhor compreensão, que estamos perante uma criança ainda de tenra idade. Mais especificamente, com seis anos de idade, que carece de um clima de serenidade e afetos à sua volta para crescer. É esse clima e a segurança que dele decorre que a protege e a torna apta para se realizar em todas as dimensões da vida. E os pais devem esforçar-se para o construir. Mais do que a residência da criança, como vimos, são os afetos que conferem estabilidade ao ser humano. Obviamente, que os afetos se constroem no relacionamento interpessoal. Mas no caso das crianças, repetimos, num clima de serenidade e segurança, particularmente com os seus pais. E, na residência alternada, esse pressuposto é absolutamente imprescindível. O que, neste caso, ainda não está assegurado.

Por conseguinte e em resumo, entende-se que não estão reunidos os pressupostos para alterar o regime de exercício das responsabilidades parentais, relativamente ao menor, CC, no sentido de estabelecer a peticionada residência alternada e, nessa medida, a decisão recorrida, porque assim também concluiu, não pode deixar de ser confirmada, improcedendo, portanto, o presente recurso.

III- Dispositivo

Pelas razões expostas, nega-se provimento ao presente recurso e confirma-se a decisão recorrida.

Em função deste resultado, as custas deste recurso serão suportadas pelo Apelante – artigo 527.º, n.ºs 1 e 2, do CPC.

Porto, 13/07/2022

João Diogo Rodrigues

Anabela Miranda

Lina Baptista

[1] António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil, Anotado, Vol. II, Almedina, pág. 438.

[2] Neste sentido, por exemplo, Clara Sottomayor, Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio, 7ª Edição Revista, Aumentada e Atualizada, Almedina, págs. 424 a 429.

[3] Almiro Rodrigues, “Interesse do menor, contributo para uma definição”, Revista Infância e Juventude, nº 1, 1985, 18-19, citado por Tomé d’Almeida Ramião, “Organização Tutelar de Menores, Anotada e Comentada”, 9ª ed., pág. 28.

[4] O Exercício das Responsabilidades Parentais, A Residência Partilhada (alternada), in o Divórcio e Parentalidade, Diferentes Olhares, do Direito à Psicologia, Edições Sílabo, pág.71.

[5] Ob cit., pág. 412.