0628/14 - Supremo Tribunal Administrativo

1. Apenas o tribunal que receber a acção principal tem competência para aferir da idoneidade do meio processual usado e para daí retirar consequências quer quanto à eventual existência de erro quanto ao meio, quer quanto à eventual absolvição do réu da instância, sendo que a avaliação a efectuar por esse tribunal há-de ser feita em função do meio processual efectivamente usado.

2. Em sede cautelar, o tribunal recorrido, para efeitos de avaliar a “manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo” [cfr. a 2ª parte da alínea b) do nº 1 do art. 120º do CPTA] só pode decidir nesse sentido se tiver elementos suficientes para sem qualquer dúvida poder concluir pela inadequação do meio processual e a impossibilidade de aproveitamento para o meio apropriado.

3. Quando no art. 133º, nº 2, alínea d), do CPA, conjugado com o nº 1 do mesmo preceito, refere que são nulos os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental, por direitos fundamentais, para estes efeitos, devem considerar-se apenas os direitos, liberdades e garantias (quer os do Título II da Parte I da CRP, quer os direitos análogos a estes, nos termos do art.17º CRP) e não os direitos económicos, sociais e culturais na sua dimensão de direitos a prestações.

4. Havendo défice na fixação dos elementos de facto pertinentes para discussão do objecto do recurso, sem os quais fica o STA impedido de pronúncia relativamente à questão jurídica cuja apreciação sobre si impende, impõe-se a baixa dos autos ao tribunal recorrido, nos termos do disposto no art. 682º, nº 3, do CPC, com vista a que seja ampliada a decisão de facto em ordem a constituir base suficiente, e assim se decidir sobre a caducidade da providência requerida.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

I- RELATÓRIO

1- A…………………………. e B……………………….., identificados nos autos, intentaram, no TAF de Sintra, processo cautelar contra o MUNICÍPIO DA AMADORA, requerendo “a suspensão da eficácia da decisão de desocupação e demolição da habitação dos Requerentes” e a intimação daquele Município “a abster-se imediatamente de proceder à execução da demolição da casa dos Requerentes” (fls. 3/12).

2- O TAF de Sintra julgou procedente o pedido de suspensão de eficácia do acto que determinou a desocupação e demolição da habitação dos Requerentes (fls. 171/191).

3- Notificado da decisão e não se conformando com ela, o MUNICÍPIO DA AMADORA recorreu (fls. 206) para o TCA Sul que, por Acórdão proferido em 05/12/2013 (fls.278/287) concedeu provimento ao recurso, revogou a sentença recorrida e indeferiu a suspensão de eficácia.

4- Não se conformando com tal Acórdão, A………………….. e B………………………. vieram interpor recurso de revista para este STA (fls. 294/300), concluindo as alegações do modo seguinte:

“1. Para efeitos do disposto no n.º 1 do art. 150.º do CPTA, a relevância jurídico-social da questão associada ao presente recurso é de importância fundamental, uma vez que, para além dos Recorrentes, outros residentes nos bairros do concelho da Amadora em situação similar à descrita nos autos, serão afectados por decisões do município da Amadora como a que está aqui em causa. Esta actuação da autarquia deixa sem tecto a famílias e pessoas, muitas delas particularmente vulneráveis: pessoas de idade, doentes, com filhos menores, pessoas sem meios económicos para providenciarem por um tecto – encontrando-se os recorrentes nos dois últimos grupos – pois,

2. É de notar que o município da Amadora não cumpriu a obrigação prevista no art.º 11.º n.º 2 do PER (Plano Especial de Realojamento, Decreto-Lei n.º 163/93, de 7 de Maio) de actualização do registo deste agregado familiar, violando assim vários direitos constitucionais que protegem a família, os quais mais em baixo se mencionarão.

3. De facto, ao ser realizado o PER, em 1993, essa disposição legal previa, e bem, a evolução das famílias durante o procedimento de realojamento, pelo que é de esperar que após vinte anos (!) um jovem (o recorrente) seja um pai de família – vive em união de facto há mais de catorze anos com a recorrente, existindo um filho menor desta união –, não podendo como estatui aquela norma os três membros deste agregado familiar realojados no quarto do pai ou do irmão daquele, como entende o município da Amadora.

4. Em virtude da recusa em ser realojado nesses termos, o município da Amadora acabou por excluir o Requerente do seu agregado de origem, o que é anulável, nos termos do disposto no artigo 135.º do Código de Procedimento Administrativo (doravante, CPA), também o sendo o acto que exclui (por omissão) os aqui Requerentes e seu filho menor do direito ao realojamento numa habitação própria ao abrigo do PER.

5. De facto, pelos vários direitos que se reproduzem em seguida, deveriam ser considerados como membros do agregado familiar inicial do Requerente, mas com direito a serem realojados numa habitação própria, uma vez que são um sub-agregado, com direito nomeadamente à sua intimidade e privacidade.

6. Também é anulável nos mesmos termos o acto que determina a demolição da casa que habitam.

7. Aquelas decisões de exclusão são ainda nulas por ofenderem o conteúdo essencial de vários direitos previstos na Constituição da República Portuguesa (art. 133.º n.º 2 al., d) do CPA), nomeadamente: o direito dos pais a educarem os filhos e a não serem separados destes (art. 36.º n.º 5 e 6); o direito à habitação previsto no artigo 65.º; direito à protecção e à efectivação de todas as condições que permitam a realização pessoal dos seus membros (art. 67.º), nomeadamente promover a independência social e económica dos agregados familiares (al. a), promover a criação e garantir o acesso equipamentos sociais de apoio à família (al. b) e regular os benefícios sociais, de harmonia com os encargos familiares (al. f); direito à protecção no exercício da paternidade e maternidade (art. 68.º); e o direito à não discriminação na infância, (art. 69.º).

8. E viola também o seguinte direito fundamental, previsto no PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS ECONÓMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS (1966), assinado por Portugal: Artigo 10 – “Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem que: 1. Deve-se conceder à família, que é o núcleo natural e fundamental da sociedade, a mais ampla proteção e assistência possíveis, especialmente para a sua constituição e enquanto ela for responsável pela criação e educação dos filhos.”

9. Ora, tanto a recorrente como o seu filho não foram incluídos no PER e o recorrente foi dele excluído, o que não se concede mas por mero dever de patrocínio se equaciona. Assim, ante a ausência de recursos económicos por parte do IHRU (Instituto da Habitação e da Reabilitação Urbana), como se pode comprovar no documento que se anexa com o n.º 1, deve ser admitido o recurso por ser claramente necessária para uma melhor aplicação do direito. De facto, não podendo ser aplicado o único instrumento – apoio ao arrendamento temporário, previsto no art. 23.º-E, n.º 1 al. b) e n.º 2) do D.L. n.º 135/2004, de 03 de Junho na redacção dada pelo D.L. n.º 54/2007, de 12 de Março – para obviar a que cidadãos como a recorrente fiquem sem tecto, urge entender o espírito da lei aplicável a este tipo de situações, através da interpretação histórica da lei.

10. De facto, o PROHABITA (Programa de Financiamento para Acesso à Habitação, D.L. acima citados) foi especialmente criado, entre outros, para quem não conste dos levantamentos realizados no âmbito do PER – Programa Especial de Realojamento (Decreto-Lei n.º 163/93, de 7 de Maio), mas desalojados em virtude de demolições efectuadas em execução deste programa (vide o mencionado art. 23-E n.º 1 al. b) e n.º 2).

11. É este o único financiamento a que têm acesso os municípios para a resolução destas situações, sendo por isso a única “tábua de salvação” para a Administração Pública e os cidadãos.

12. Inexistem outros meios assistenciais na lei para a habitação no caso dos recorrentes.

13. Encontrando-se suspenso o PROHABITA pelos motivos acima referidos, uma interpretação histórica e sistemática da lei – retirada no humilde entender dos recorrentes desses mesmos Decretos Leis que o consubstanciam – em relação ao direito à habitação de moradores de construções de génese ilegal, impede a desocupação e demolição das casas em caso de falta de alternativa habitacional ou ausência de fundos para obtenção de uma habitação, conforme sobretudo o Prohabita e normas superiores como o direito constitucional à habitação que mais à frente se interpretará e similares direitos internacionais que também se abordarão.

14. Não pode, assim, moral nem legalmente o Município proceder à desocupação e demolição de habitações como a dos Recorrentes, sob pena de violar uma série de normas superiores que abaixo se explanam.

15. Não pode por isso a CMAmadora fundamentar de direito alguma decisão de desocupação e demolição da casa, a qual é ferida de inconstitucionalidade na acepção infra mencionada do dever de não desprover arbitrariamente de habitação um cidadão, excepto se lhe providenciar uma alternativa habitacional condigna.

16. E ainda por a ausência de um tecto atentar contra uma série de outros direitos constitucionais, tais como o direito à integridade pessoal (art. 25.º) e mais direitos pessoais (art. 26.º, nomeadamente os direitos à identidade pessoal e à reserva da intimidade da vida privada e familiar).

17. O artigo 65.º da Constituição da República Portuguesa garante o direito à habitação, perspectivando-se a sua dimensão em duas vertentes, sendo qualquer delas fundamental ao exercício e textura de uma cidadania de que o Estado Social de Direito que nos reivindicamos de ser, não pode afastar-se, sob pena de poder ser caracterizado como demissionista e negligente.

18. Anota o Prof. Doutor Gomes Canotilho, que uma das vertentes do direito à habitação consiste no direito “a não ser arbitrariamente privado de habitação”, sendo que a outra se referencia “às medidas e prestações estaduais adequadas a realizar tal objectivo”.

19. Nem pode assumir que cumpre tal desígnio ao realojar agregados familiares e demitir-se completamente do realojamento dos outros moradores, nomeadamente dos recorrentes.

20. Sendo que quanto às “medidas e prestações” públicas, sabemos conforme acima referido das suas recentes limitações, nomeadamente no âmbito do Prohabita.

21. A dimensão do direito a “não ser arbitrariamente privado de habitação” atinge plenamente o coração da decisão do município da Amadora em desocupar e demolir a casa dos Recorrentes, pelos argumentos acima explanados (quanto à sua legitimidade em primeira instância a serem realojados como um agregado próprio em separado do agregado originário do recorrente no âmbito do PER e, em última análise, do Prohabita), retirando-lhe legitimidade, enfraquecendo-lhe os contornos, colocando-a na sombra da legalidade, porque contrária a um dos mais elementares direitos humanos, num país que se reclama europeu e de passo acertado com a História da humanidade. ”

22. Este entendimento foi doutamente acolhido em decisões judiciais administrativas de processos similares ao presente, nomeadamente no Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul n.º 02521/07, de 24-05-2007, disponível em www.dgsi.pt.

23. São ainda aplicáveis in casu o Artigo 11 do Pacto Internacional sobre Direitos Económicos, Sociais e Culturais; Artigo 31 da Carta Social Europeia na sua versão revista. Além do mais, o direito a habitação está garantido no Artigo 5(e)(iii) do Contrato Internacional sobre a Eliminação da Discriminação Racial; Artigo 14(2)(h) da Convenção das NU para a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher e o Artigo 27(3) da Convenção dos Direitos das Crianças; Artigos 5,6,7 da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e o Artigo 3 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos. Portugal tem ratificado a sua adesão aos Tratados acima citados.

24. Deve por isso continuar suspensa a desocupação e demolição da casa dos Recorrentes até serem como é de direito realojados numa habitação própria e condigna.

25. Serão também anuláveis pelas mesmas razões nos termos do disposto no artigo 135.º do CPA.

26. Conforme o supra referido, incorre assim em erro de julgamento o douto acórdão recorrido, o qual motiva a sua revogação, o que se requer a V Exas.

27. Ainda, a relevância jurídica das seguintes três questões reveste importância fundamental e é em relação a elas a admissão do recurso claramente necessária para a melhor aplicação do direito, nos termos do mesmo n.º 1 do art. 150.º do CPTA:

A. um dos argumentos invocados no indeferimento da providência cautelar é a caducidade do direito de acção,

28. Não foi no entanto considerado que os recorrentes solicitaram o apoio judiciário dentro do prazo para impugnar o acto administrativo para efeitos de anulabilidade, conforme consta desses documentos nos autos, violando assim o disposto no artigo 33.º n.º 4 da Lei nº 34/2004, de 29.09, alterada pela Lei n.º 47/2007 de 28.08 (o que já foi invocado em sede de pronúncia em relação ao douto parecer positivo do Ilustre Procurador da República do TCAS).

29. Contende nesta parte o acórdão recorrido com o direito de acesso à Justiça ao abrigo do disposto no art. 20.º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, vide acórdão do STA n.º 0136/04, de 02-03-2004, 2.ª Subsecção do CA, consultável em http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/a0b6c0e9c93d3c0080256e56e5900581bfl?OpenDocument&ExpandSection=1.

30. Ainda que assim não fosse, estariam em prazo para intentar a acção invocando as nulidades do acto (art.s 58.º n.º 1 e 123.º n.º 2 do CPTA) o qual, aliás, ainda não caducou.

31. Incorre assim em erro de julgamento nesta parte o douto acórdão recorrido, o qual motiva a sua revogação, o que se requer a V. Exas.

32. B. Por se tratar da violação de direitos fundamentais (arts. 36.º n.º 5 e 6, 65.º, 67.º a 69.º da CRP acima explanados), e por isso também em tempo de ser invocados, os quais, seguramente quanto ao direito à habitação, estão suficientemente fundamentados no caso concreto no que respeita à sua violação, conforme acima referido e se pode conferir no requerimento de providência cautelar, incorrendo assim também em erro de julgamento também aqui o douto acórdão recorrido, o qual motiva a sua revogação, o que se requer a V. Exas.

33. C. Finalmente, é invocado o erro na forma de processo no douto Acórdão do tribunal em recurso. Ora, conforme se demonstrará, esta situação é enquadrável nas alíneas a) e c) do art. 37.º do CPTA. Por outro lado, não se concedendo mas por mero dever de patrocínio, caso assim se não entenda, conforme referido no parágrafo anterior também se pode visualizar a obtenção da declaração de nulidade (e não só a anulação, cfr. n.º 2 do art. 38.º do CPTA) de acto administrativo; seja na parte da nulidade, seja na da anulação, poderá na fase de saneamento da acção principal ser convolada pelo(a) Meritíssimo Juiz(a) em acção administrativa especial (vide acórdão 06424/10, do 2.º Juízo do TCAS, de 17/11/2011, consultável em http://www.gde.mj.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004c6d7d/fb322ee20331c45f8025795700654335?OpenDocument).

34. Ora, decorre do normativo acima citado e da sua aplicação ao caso sub judice, pelos argumentos mencionados, que pode ser reconhecido o direito ao realojamento através do PER – ou, o que não se concede mas por dever de patrocínio se equaciona, em última instância, aguardar-se até existirem condições para a “retoma” do Prohabita continuando a habitar até lá a casa em que se encontram –, o que é enquadrável na alínea a) do art. 37.º do CPTA.

35. Até serem realojados, deverá, ante as intenções de demolir a casa que habitam, ser o município da Amadora condenado a abster-se de tal comportamento, conforme a alínea c) do mesmo art. 37.º.

36. A doutrina refere que aquilo que o n. 2 do art. 38º do CPTA estabelece é um regime de exclusão ou diminuição da indemnização quando a negligência processual do lesado, por falta ou deficiente impugnação contenciosa do acto administrativo ilegal ou utilização de meios processuais acessórios, tenha contribuído para a produção ou agravamento dos danos, pelo que a ratio de tal norma não tem aplicação nestes autos.

37. Termos em que o douto acórdão recorrido interpretou e aplicou erradamente o art. 38º, nº 2 do CPTA, incorrendo assim em erro de julgamento também aqui, o qual motiva a sua revogação, o que se requer a V. Exas.

38. No entanto, sem conceder e por mera cautela de patrocínio, sempre se dirá que mesmo que se considere a acção administrativa comum inidónea in casu, tal não deverá levar necessariamente à absolvição da instância.

39. Nos termos do art. 7º do CPTA, e de acordo com os princípios anti-formalista, pro actione e pro favoritate instantiae (favorecimento do processo), poderá ainda haver em a fase de saneamento da acção principal convolação do meio processual, alegadamente utilizado de forma inadequada, em meio processual adequado, eventualmente com convite ao aperfeiçoamento das peças processuais (arts. 87.º n.º 1 al. a) e 88.º nºs 1 e 2 do CPTA).

40. No caso em apreço, dúvidas não restam de que, caso se considere a acção administrativa comum como inidónea, o que não se concede, a acção administrativa especial de impugnação prevista no n.º 2 al. a) do art. 46.º do CPTA será meio adequado para assegurar a tutela plena, eficaz a efectiva dos direitos dos Recorrentes.

Conforme determina este último douto acórdão referido:

41. “O erro na forma de processo pode dar origem ao aproveitamento de actos praticados e à anulação parcial do processo (art. 199º cit.) e eventualmente à adequação processual (art. 265º-A CPC(8)(9), sob a égide do princípio da economia processual(10), ou então à anulação total do mesmo se o aproveitamento de parte do já ocorrido diminuir as garantias de defesa ou se a forma utilizada for totalmente inidónea, aqui já assumindo a natureza plena de excepção dilatória (arts. 288º-1-b e 494º-b do CPC).

42. O erro na forma de processo importa unicamente a anulação dos actos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem estritamente necessários para que o processo se aproxime, quanto possível, da forma estabelecida pela lei. Não devem, porém, aproveitar-se os actos já praticados, se do facto resultar uma diminuição de garantias do réu (art. 199º CPC).”

43. Ora, fazendo comparação entre as regras aplicáveis à acção administrativa comum (arts. 563.º, 569.º n.º 1, 574.º e 584.º do CPC, ex vi dos art.s 35.º n.º 1 e 42.º n.º 1 do CPTA) e as regras aplicáveis à acção administrativa especial (81.º n.º 1, 83.º n.º 4 e 87º n.º 1 al a) do CPTA) conforme efectua também aquele douto acórdão e se dá aqui por integralmente reproduzido, pode-se de idêntica forma concluir como nessa jurisprudência:

44. “Podemos, pois, concluir que a tramitação da A.A.Comum com processo ordinário, aqui seguida, não tem menos garantias de defesa para o réu do que a AAE. Pelo que se poderá aproveitar tudo o que foi praticado até ao fim dos articulados, passando a aplicar-se as regras do CPTA respeitantes à AAE, se as regras relativas ao princípio do pedido e à tempestividade da acção o permitirem.”

45. Assim, nesta parte o douto acórdão recorrido interpretou e aplicou erradamente o art. 199.º do CPC, incorrendo assim em erro de julgamento também aqui, o qual motiva a sua revogação, o que se requer a V. Exas.

Nestes termos e mais de Direito aplicáveis, deve ser revogado o douto Acórdão em recurso, continuar suspensa a desocupação e demolição da casa dos Recorrentes, conforme a sentença de primeira instância até ser o agregado familiar dos recorrentes na sequência da acção principal realojado em habitação autónoma nos termos do PER ou, em última análise, até terem meios de subsistência que lhes permitam obter ou arrendar um alojamento ou, caso não os venham a ter, derradeiramente, ser-lhes concedido alojamento ao abrigo do Prohabita assim que houverem fundos financeiros para o efeito.”

4- Por despacho do Relator do TCA Sul não foi admitido o recurso por intempestividade, tendo tal despacho sido revogado por decisão do Senhor Conselheiro Presidente do STA na sequência de reclamação apresentada nos termos do n.º 3 do artº 144.º do CPTA.

5- Não foram apresentadas contra-alegações.

6- A revista foi admitida por acórdão (fls. 345/347) da formação deste STA, a que alude o n.º 5 do artº 150º do CPTA, proferido em 10 de Julho de 2014.

7- O Ministério Público, notificado ao abrigo do nº1 do art. 146º do CPTA, emitiu parecer no sentido do provimento do recurso.

8- Notificadas as partes do teor do parecer do Ministério Público, apenas o Município da Amadora veio pronunciar-se (fls. 357/361), pugnando pela improcedência do recurso e pelo indeferimento da providência cautelar.

9- Com dispensa de vistos, por o processo ser urgente, cumpre apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTOS

1- DE FACTO

Nas instâncias deram-se como provados os factos seguintes [os constantes das alíneas O e P foram aditados pelo TCA Sul, ao abrigo do disposto no n.º 1 do art. 662.º do CPC]:

“a) O Requerente A…………………… foi incluído, no âmbito do Programa Especial de Realojamento, num agregado familiar constituído pelos seus pais e irmãos, com direito a ser realojado (Construção PER 109) — Documento n.º 2 junto ao requerimento inicial;

b) O Requerente A…………………. vive em união de facto com a Requerente B……………………….. há mais de dez anos, no “1.º andar” da construção referida na alínea anterior – Depoimento das testemunhas C………………… e D…………………… e documento n.º 3 junto à oposição;

c) A eles juntou-se o seu filho E………………………., nascido em 2005 – Depoimento das testemunhas C………………………. e D………………….., documento n.º 4 junto ao requerimento inicial e documento n.º 3 junto à oposição;

d) Em fevereiro de 2007 o Requerido verificou que a Requerente B……………………… e o seu filho E………………………. residiam na construção em causa nos autos – Documento n.º 3 junto à oposição;

e) Em setembro de 2012 o Requerido verificou que a Requerente B………………. e o seu filho E…………………… residiam na construção em causa nos autos – Documento n.º 9 junto à oposição;

f) Por apresentarem documentação que referia residirem na Avenida dos ………………………. n.º ….., ……., ………., Amadora a Requerente B…………………. e o seu filho E……………………… não foram considerados para inclusão no PER – Documentos n.ºs 9 e 10 juntos à oposição;

g) Pelo ofício n.º 16713, datado de 2 de novembro de 2012, subscrito pela Chefe de Divisão de Habitação e Realojamento do Departamento de Habitação e Requalificação Urbana da Câmara Municipal da Amadora, o Requerente A…………………….. foi notificado do seguinte:

“[...]

Assunto: Realojamento (PER1115 003 0109.1)

Exmo. Senhor,

No âmbito do Programa Especial de Realojamento (Decretos-Leis n.º 163/93, de 7 de Maio, e n.º 271/03, de 28 de Outubro), cabe-nos proceder ao realojamento do agregado familiar em que V. Exª se encontra incluído e que é presentemente composto, para esse efeito, por:

- F……………………;

- G…………………………..;

- A…………………………….;

- H……………………………….;

- I…………………………….;

- J…………………………………;

- L………………………………….;

Considerando as dinâmicas familiares, que conhecemos, e atendendo a que não dispomos de fogos com tipologia superior a T4 (cinco divisões assoalhadas), afigura-se adequado proceder à atribuição de dois fogos distintos ao seu agregado familiar.

Face ao exposto e atendendo às dinâmicas familiares que acima referimos, propomos que a divisão do seu agregado familiar se processe do seguinte modo:

Agregado Familiar 1:

- F…………………..;

- A…………………………….;

- H……………………….;

- I……………………………..;

- J……………………………;

- L…………………………..;

Agregado Familiar 2:

- G……………………………;

Ao agregado familiar 1 caberá a atribuição de fogo T4 (cinco divisões assoalhadas) e ao agregado familiar 2 caberá a atribuição de fogo T1 (duas divisões assoalhadas).

Caso não esteja de acordo com a presente proposta de distribuição do agregado familiar, deverá apresentar proposta alternativa, dentro de 10 dias úteis, findos os quais se não for apresentada qualquer proposta alternativa, que mereça o consenso da generalidade do agregado familiar, se considerará como aceite a proposta de distribuição do agregado familiar recenseado com PER com a matricula 1115 003 0109.1.

Importará ainda, eventualmente, referir que não será equacionada a atribuição de mais do que dois fogos ao agregado familiar em apreço e do qual V. Exª é parte integrante.

[...]” - Documento n.º 2 junto ao requerimento inicial;

h) Pelo ofício n.º 16716, datado de 2 de novembro de 2012, subscrito pela Chefe de Divisão de Habitação e Realojamento do Departamento de Habitação e Requalificação Urbana da câmara Municipal da Amadora, o Requerente A…………………. foi notificado do seguinte:

“[...]

Assunto: Programa Especial de Realojamento (PER1115 003 0109.1)

Exmo. Senhor,

Na sequência da exposição que nos dirigiu, no decorrer do passado mês de Junho, através da qual solicita a inclusão no seu processo, para efeitos do Programa Especial de Realojamento (Decretos-Lei n.º 163/93, de 7 de Maio e n.º 271/03, de 28 de Outubro), de B……………………… e do menor E……………………, vimos informar que não nos é possível responder favoravelmente ao que pretende, ao abrigo do disposto no Artigo 14.º, do Decreto-Lei n.º 271/03, de 28 de Outubro, de acordo com o qual, nenhum dos membros, dos agregados familiares a realojar, pode deter outra habitação, nem ter inscrita para efeitos Fiscais, de Segurança Social ou outros, outra residência.

[...]” - Documento n.º 12 junto à oposição;

i) Em 14 de dezembro de 2012 o ora Requerente A………………… apresentou requerimento dirigido ao Departamento de Habitação e Requalificação Urbana da Câmara Municipal da Amadora com o seguinte teor:

“[...]

Há catorze anos que o exponente vive maritalmente com B…………………….. Desse laço nasceu o filho, E………………………………….

À data do registo do PER acima identificado, obviamente, o exponente não tinha o seu próprio agregado familiar, razão pela qual se constou no mesmo, juntamente com os seus pais e irmãos.

Desde que constituiu seu agregado, por vontade de seu pai, ocupou o primeiro andar da habitação inscrita no PER. Porém, a vossa nota datada de 2 de Novembro próximo passado, indica os moldes de como virá a ser distribuída a habitação para o agregado familiar de F……………….., pai do exponente.

O cerne da questão é exactamente este molde. O exponente como já se referiu atrás, tem a sua própria família, apesar de estar a viver actualmente na companhia dos pais. Tem sua mulher e filho. Nunca se ausentou daquela residência. Por esta razão solicita os bons ofícios de V. Excia, no sentido de providenciar uma habitação para o exponente, de modo a poder preservar a privacidade e educar o seu filho num clima de paz e conforto.

Propõe ainda o exponente que face à composição de seu agregado familiar lhe seja atribuída uma habitação de tipologia T2.

[...]”- Documento n.º 5 junto ao requerimento inicial e documento junto ao processo administrativo a fls. 244;

j) Pelo ofício n.º 1431, datado de 7 de fevereiro de 2013, subscrito pela Chefe de Divisão de Habitação e Realojamento do Departamento de Habitação e Requalificação Urbana da Câmara Municipal da Amadora, o Requerente A……………………….., foi notificado do seguinte:

“[...]

Assunto: Programa Especial de Realojamento (1115 003 0109.1)

Exmo. Senhor,

Na sequência da exposição que nos dirigiu, no passada mês de Dezembro, através da qual expõe a sua situação e solicita a atribuição de habitação, vimos relembrar que V. Exa. se encontra abrangido pelo Programa Especial de Realojamento (Decretos-Lei n.º 163/93, de 7 de Maio e n.º 271/03, de 28 de Outubro) pelo que o seu realojamento se encontra previsto ao abrigo do disposto no Programa referido.

Mais se informa que não nos é possível equacionar a inclusão no Programa Especial de Realojamento de B……………………… nem de E…………………….. por possuírem residência fora do Casal …………………., o que colide com o disposto no Artigo 14.º, do Decreto-Lei n.º 271/03, de 28 de Outubro.

[...]” - Documento n.º 14 junto à oposição;

k) Pelo ofício n.º 2701, datado de 13 de março de 2013, subscrito pela Chefe de Divisão de Habitação e Realojamento do Departamento de Habitação e Requalificação Urbana da Câmara Municipal da Amadora, o Requerente A…………………….. foi notificado do seguinte:

“[...]

Assunto: Programa Especial de Realojamento (1115 003 0109.1) — Decisão Final de Exclusão

Exmo. Senhor,

Serve o presente ofício para informar V. Exª, que nos termos e para os efeitos previstos nos diplomas que regulam o Programa Especial de Realojamento (Decretos-Lei n.º 163/93, de 7 de Maio, e n.º 271/03, de 28 de Outubro, foi V. Exa. excluído do mesmo, por despacho da Vereadora M………………………., por se verificar que não demonstra interesse no realojamento que lhe é proposto, não tendo o titular (F…………………) procedido à assinatura do Contrato de Arrendamento nem ao levantamento das chaves do fogo T4 que reservámos para si e restante agregado familiar.

Mais se informa que, o período de audiência prévia dos interessados decorreu entre os passados dias 18 de Fevereiro e 01 de Março, sem que V. Exa. se pronunciado sobre a matéria em apreço

Nestes termos, fica a Câmara Municipal da Amadora, a partir da presente data desvinculada de em relação a V. Exas., promover a resolução da situação habitacional que deu azo ao recenseamento, prosseguindo o processo de demolição da construção que ocupa.

[...]”- Documento n.º 6 junto ao requerimento inicial;

l) O agregado familiar composto pelos Requerentes e o seu filho sustenta-se unicamente através do Subsídio Social de Desemprego atribuído à Requerente no valor diário de € 13,97 – Documento n.º 7 junto ao requerimento inicial e depoimento das testemunhas C…………………….. e D…………………………..;

m) O Requerente está desempregado e encontra-se inscrito no Centro de Emprego – Documento n.º 8 juntos ao requerimento inicial;

n) Os Requerentes, diariamente, dormem, fazem a sua higiene pessoal, tomam as suas refeições, convivem com os seus familiares e recebem os seus amigos em sua casa – Depoimento das testemunhas C………………… e D……………………….;

O- Os ora Recorridos foram notificados em 20 de Março de 2013, através do oficio nº 2701 datado de 13 de Março de 2013, da decisão final de exclusão dos membros do agregado familiar PER/109 (com exceção de G……………………… ) e de que ia prosseguir o processo de demolição da construção em causa.

P- A ação principal de que depende a presente providência cautelar foi instaurada em juízo em 29 de Julho de 2013, tudo conforme se alcança do doc. junto a fls. 222 dos autos que aqui se dá por integralmente reproduzido.”

2- DE DIREITO

2- 1- Das questões a apreciar e decidir

Vem a presente revista do Acórdão do TCA Sul que, em 5/12/2013, concedeu provimento ao recurso interposto pelo Município da Amadora, revogando a sentença proferida pelo TAF de Lisboa, de 26/8/2013, com o consequente indeferimento da providência de suspensão da eficácia da decisão de desocupação e demolição da construção PER/109 do Bairro ……………………

Para tanto, ponderou-se, entre o mais, no mencionado Acórdão, ser manifesta a existência de circunstância que obsta ao conhecimento do recurso, por não se verificarem vícios geradores de nulidade e, portanto, a respectiva acção administrativa especial dever ser intentada no prazo de três meses. Como o acto administrativo em causa foi notificado em 20 de Março de 2013 e a acção principal foi instaurada em 29 de Julho de 2013, estava esgotado o respectivo prazo.

Com efeito, para o Acórdão recorrido, “(…) desconsiderando a nulidade imputada ao ato suspendendo pelas razões supra aduzidas, importa considerar que ao ato suspendendo apenas vem imputada a insuficiência de facto e de direito, vicio que, a proceder, determina a mera anulabilidade do mesmo, e assim, necessariamente, a competente a ação administrativa especial de impugnação de ato teria que ser intentada no prazo de 3 (três) meses, nos termos do disposto no artigo 58º nº 2 al. b) do CPTA.

Tal porém não aconteceu, atendendo a que o ato administrativo suspendendo foi notificado em 20 de Março de 2013 e a ação principal foi instaurada em 29 de Julho de 2013, estando já esgotado o prazo de três meses legalmente estabelecido (que terminara em 20 de Junho de 2013).

Destarte, a ação principal (por caducidade do direito de ação) nunca poderá ser julgada procedente, ou seja, por outras palavras, verificando-se a caducidade do direito de ação que obsta ao conhecimento do processo principal, face ao disposto na al. h) do nº 1 do artigo 89º do CPTA, é evidente que a pretensão dos Recorridos na ação principal está votada ao insucesso.(…)”.

O Acórdão recorrido ponderou, ainda, que “(…) os aqui Recorridos parecem socorrer-se de uma ação administrativa comum e não de uma ação administrativa especial de impugnação de atos, como parece decorrer do texto do documento a que aludimos no item P) do Probatório”, o que significa tratar-se de meio processual impróprio, que origina uma excepção dilatória inominada que obsta a que o tribunal conheça do mérito da causa.

Para o Acórdão recorrido, “(…) é manifesta a falta de fundamento para a pretensão que os Recorridos formularam na acção principal, pelo que não só não existe fumus boni iuris, como claramente resulta fumus malus iuris que determina a recusa da presente providência com o consequente indeferimento ao abrigo do disposto na al. a) do nº1 do artigo 120º do CPTA”.

Contra este entendimento se insurgem os Recorrentes, argumentando, entre o mais:

- “Não foi no entanto considerado que os recorrentes solicitaram o apoio judiciário dentro do prazo para impugnar o acto administrativo para efeitos de anulabilidade, conforme consta desses documentos nos autos, violando assim o disposto no artigo 33.º n.º 4 da Lei nº 34/2004, de 29.09, alterada pela Lei n.º 47/2007 de 28.08 (o que já foi invocado em sede de pronúncia em relação ao douto parecer positivo do Ilustre Procurador da República do TCAS)”.

- Os actos suspendendos são ainda “nulos por ofenderem o conteúdo essencial de vários direitos previstos na Constituição da República Portuguesa (art. 133.º n.º 2 al., d) do CPA), nomeadamente: o direito dos pais a educarem os filhos e a não serem separados destes (art. 36.º n.º 5 e 6); o direito à habitação previsto no artigo 65.º; direito à protecção e à efectivação de todas as condições que permitam a realização pessoal dos seus membros (art. 67.º), nomeadamente promover a independência social e económica dos agregados familiares (al. a), promover a criação e garantir o acesso equipamentos sociais de apoio à família (al. b) e regular os benefícios sociais, de harmonia com os encargos familiares (al. f); direito à protecção no exercício da paternidade e maternidade (art. 68.º); e o direito à não discriminação na infância, (art. 69.º)”;

- Que é possível a convolação da acção administrativa comum em acção administrativa especial, improcedendo o alegado erro na forma do processo.

Em face do exposto, a questão central a decidir gira em torno de saber se o Acórdão recorrido incorre em erro de julgamento, quanto à invocada caducidade da providência, cuja relevância foi decisiva para a aceitação da presente revista.

Também não podemos deixar de abordar a alegada questão do fumus malus iuris, decorrente da excepção dilatória inominada em virtude do eventual uso pelos Recorrentes de meio processual impróprio.

Vejamos.

2- 1-1- Começando por esta última questão, cumpre realçar que segundo o disposto no art. 114º, nº 3, alínea i), do CPTA, cabe ao Requerente de uma providencia cautelar indicar, no respectivo requerimento, entre o mais, “o processo principal, quando o requerimento seja apresentado na sua pendência”.

No caso dos autos, verifica-se que os Recorrentes, em cumprimento deste preceito, referem expressamente no requerimento da providência que a mesma é prévia “à instauração de acção principal de condenação da Administração à abstenção de um acto administrativo de demolição e desocupação da sua casa e de reconhecimento de situação jurídica subjectiva directamente decorrente de norma jurídico-administrativa, a propor respectivamente nos termos do disposto no art. 37º, nº 2, alínea c) e a) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos …”.

Acontece que só o tribunal que receber a acção principal tem competência para aferir da idoneidade do meio processual usado e para daí retirar consequências quer quanto à eventual existência de erro quanto ao meio, quer quanto à eventual absolvição do réu da instância, sendo que a avaliação a efectuar por esse tribunal há-de ser feita em função do meio processual efectivamente usado e não com base na mera declaração de intenções efectuada pelos Requerentes no requerimento da providência.

Em sede cautelar, o tribunal recorrido, para efeitos de avaliar a “manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo” [cfr. a 2ª parte da alínea b) do nº 1 do art. 120º do CPTA] só poderia decidir nesse sentido se tivesse elementos suficientes para sem qualquer dúvida poder concluir pela inadequação do meio processual e a impossibilidade de aproveitamento para o meio apropriado.

Acontece que, no caso dos autos, compulsando o processo, verifica-se que, por despacho da Mmª Juíza “a quo”, de 30/7/2013, foi ordenado que a acção prosseguisse como acção administrativa especial (fls. 218 a 220).

Procedem, pois, nesta parte, as alegações dos Recorrentes, devendo, em conformidade, ser revogado o Acórdão recorrido, que decidiu em contrário.

2- 1-2- Quanto à eventual existência de nulidades assacáveis ao acto suspendendo, temos que o acto objecto do pedido de suspensão da eficácia é a decisão de “desocupação e demolição da construção PER/109 do Bairro ………………”.

A título de fumus boni iuris, os Recorrentes imputam à decisão em causa várias nulidades resultantes, designadamente por violação dos arts. 36º, nº 5 e 6; 65º; 67º, e 68 e 69º da CRP, uma vez que se traduzem na ofensa ao conteúdo essencial de direitos fundamentais, nos termos do disposto no art. 133º, nº 2, do CPA).

Na verdade, segundo o mencionado na alínea d) do artº 133º, nº 2, conjugada com o nº 1 do mesmo preceito, são nulos os “actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental”.

No que diz respeito ao sentido e alcance da expressão direito fundamental a doutrina defende tratar-se de uma formulação legal excessivamente ampla: “por direitos fundamentais, para estes efeitos, devem considerar-se apenas os direitos, liberdades e garantias (quer os do Título II da Parte I da CRP, quer os direitos análogos a estes, nos termos do art.17º CRP) e não os direitos económicos, sociais e culturais na sua dimensão de direitos a prestações” (cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA/ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral, 2ª ed., 2009, p. 171).

Por aplicação desta doutrina, no caso dos autos, com excepção do direito consignado no art. 36º, nº 5, da CRP, os demais integram-se, precisamente, na categoria de direitos económicos, sociais e culturais. Por sua vez, em relação ao direito consagrado no art. 36º, nº 5, da CRP, que visa garantir aos pais “o direito” e o dever de educação e manutenção dos filhos, não vemos como o acto suspendendo possa afectar este direito e muito menos o conteúdo essencial do mesmo, sendo que os Recorrentes também se limitam a proclamar a sua violação, sem adiantarem quaisquer razões para tal.

Improcedem pois, as alegações dos Recorrentes, nesta matéria, mantendo-se o Acórdão recorrido.

2- 1-3- Não podendo afirmar-se que o acto suspendendo enferma de um vício gerador de nulidade, a acção principal teria de ser intentada, como se defende no Acórdão recorrido, no prazo de três meses, ou seja, até 20 de Junho de 2013, uma vez que o acto administrativo suspendendo foi notificado em 20 de Março de 2013.

Assim sendo, como a acção principal foi instaurada em 29 de Julho de 2013, seria de proceder a invocada excepção de caducidade, a menos que se aceite como bom o argumento dos Recorrentes relativo ao facto de beneficiarem do apoio judiciário.

Vejamos.

A Lei nº 30-E/2000, na parte relevante, estabelece, no seu artº 15º, que:

O apoio judiciário compreende as seguintes modalidades:

“a) Dispensa, total ou parcial, da taxa de justiça e demais encargos com o processo;

b) Diferimento do pagamento da taxa de justiça e demais encargos com o processo

c) Nomeação e pagamento de honorários de patrono, ou, em alternativa, pagamento de honorários do patrono escolhido pelo requerente.

Diz o artigo 32º:

“1- Nos casos em que é pedida e concedida a designação de patrono, compete à Ordem dos Advogados ou à Câmara dos Solicitadores a escolha e nomeação do mandatário forense, de acordo com os respectivos regulamentos internos.

2- A nomeação é feita de entre advogado, advogado estagiário ou solicitador, de acordo com a sua competência estatutária e em razão da natureza da causa.

(…)”

Por outro lado, dispõe o art. 34º:

“1- O patrono nomeado para a propositura da acção deve intentá-la nos 30 dias seguintes à notificação da nomeação, comunicando tal facto à Ordem dos Advogados ou à Câmara dos Solicitadores, e apresentando justificação, no caso de não instauração da acção naquele prazo.

2- Quando não for apresentada justificação, ou esta não for julgada satisfatória, o conselho distrital da Ordem dos Advogados ou o conselho regional da Câmara dos Solicitadores procede à apreciação de eventual responsabilidade disciplinar e à designação de novo patrono ao requerente nos termos previstos nos artigos 32º e 33º.

3- A acção considera-se proposta na data em que for apresentado o pedido de nomeação de patrono.”

Conforme argumentam os Recorrentes, constitui jurisprudência deste STA, vazada, entre outros, no Acórdão de 8/3/2005, proc nº 1345/04, onde se pode ler, entre o mais, que “Na modalidade de apoio prevista na primeira parte do preceito, pede-se a designação de patrono e, nesses casos, nos termos do disposto no art. 32º/1 “compete à ordem dos Advogados (…) a escolha e nomeação do mandatário forense, de acordo com os respectivos regulamentos internos”. Sendo, embora, lícita e atendível a indicação de advogado (art. 50º), esta é a mera manifestação de uma preferência que não obriga a Ordem, que é livre de nomear outro, sendo certo que antes da designação, o requerente não tem mandatário judicial. Nesta modalidade tem toda a justificação, que para assegurar prazos, se considere a acção proposta na data em que foi apresentado aquele pedido.”

E sobre a ratio do nº 3 do art. 34º da Lei nº 30-F/2000, o mesmo Acórdão pondera que o que se pretende é “assegurar o exercício tempestivo do direito, quando, sendo o patrocínio obrigatório, o interessado careça de patrono, sem o qual não pode praticar os actos processuais necessários à sua tutela.”

No caso dos autos está precisamente em saber em que medida podem os Recorrentes beneficiar do regime deste preceito.

Para tanto impõe-se averiguar se existe, no caso, pedido de nomeação de patrono, o que pressupõe que esteja processualmente fixada matéria de facto para tanto relevante, traduzindo-se esta, em saber se foi ou não formulado pedido de apoio judiciário, sob a forma de nomeação de patrono para a propositura da acção em causa.

No requerimento da presente providência de suspensão de eficácia, os Recorrentes declararam que deduziram, junto da Segurança Social, pedido de protecção jurídica, nos termos da Lei nº 34/2004, de 29/07, juntando os documentos pertinentes (fls. 15 e 30 a 32 dos autos). Ver ainda o doc. de fls.158 relativo ao deferimento do pedido formulado pela Requerente.

Por sua vez, o Ministério Público, junto deste STA, emitiu douto parecer, onde se pode ler, entre o mais, que “(…) Os Recorrentes, no requerimento da presente providência de suspensão de eficácia, declararam ter deduzido junto da Segurança Social, pedido de protecção jurídica, nos termos da Lei nº 34/2004, de 29.07

Esses pedidos estão documentados a fls. 15 e 30 a 32 dos autos. Cfr. também o doc. de fl.158 relativo ao deferimento do pedido formulado pela Requerente.

O apoio judiciário é extensível ao processo principal (artº 18º nº4, da Lei nº 34/2004), verificando-se, em face dos documentos juntos, que o pedido de nomeação de patrono foi deduzido antes de decorrido o prazo previsto no artº 58º, nº2, al. b), do CPTA.

Assim, considerando-se que a acção foi proposta na data em que foi apresentado o pedido de nomeação de patrono (artº 33º, nº 4, da Lei nº 34/2004 e Ac. de 02.03.2004, Proc. nº 0136/04), não pode concluir-se, como no acórdão recorrido, que a acção principal está votada ao insucesso por caducidade do direito de acção.”

Contra este entendimento se pronunciou, o Requerido, Município da Amadora que, em resposta ao mencionado parecer, vem questionar que a modalidade de apoio judiciário concedida ao Recorrente abranja a situação dos autos, porquanto, o pedido de apoio judiciário destinado ao “Proc Administrativo - Propôr acção para a recorrente B…………………….., em 30/5/2013” (doc nº dos autos), encontra-se junto à acção principal e não há nota de documento semelhante referente ao Recorrente A……………… Quanto a este, o apoio judiciário concedido diz respeito a “Consulta jurídica”.

Nesta sequência, alega o Requerido que a data a ter em conta para o início do cálculo do prazo para intentar a acção principal é o dia em que o Recorrente foi notificado do acto suspendendo (20/3/2013), e não a relativa ao pedido de nomeação de patrono”, já que tal pedido nunca ocorreu.

Acontece que, como vimos, o Acórdão recorrido é totalmente omisso a este propósito, sendo claro que julgou a caducidade da providência requerida sem tomar em linha de conta os pedidos de apoio judiciário.

Na verdade, não obstante terem sido junto aos autos documentos relativos a esta matéria, não consta da decisão ora recorrida pronúncia em sede de fixação da matéria de facto relativamente à factualidade a que tais documentos respeitam, não se fixando ter havido ou não lugar a pedido de nomeação de patrono pelos Requerentes, bem como, em caso afirmativo, a respectiva data.

A fixação desta matéria factual representa, porém, requisito indispensável para que aplicando o direito a tais factos o presente tribunal se possa pronunciar sobre a caducidade ou não da providência cautelar concedida.

Segundo o disposto no art. 150º, nº3, do CPTA, “Aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, o tribunal de revista aplica definitivamente o regime jurídico que julgue adequado”.

Por sua vez, nos termos do nº 4, “[o] erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objecto de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova.”

Dos mencionados preceitos resulta que os poderes em matéria de revista se encontram limitados no que concerne à matéria de facto, devendo o STA acatar a fixada pelas instâncias, limitando-se a averiguar da observância das regras de direito probatório material (nº 4 do art. 150ºdo CPTA) ou a mandar ampliar a decisão sobre a matéria de facto, quando esta não constitua base suficiente para a decisão de direito.

O que significa que, o STA, como tribunal de revista, se limita a aplicar o direito aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, não dispondo dos poderes processuais de modificação da decisão de facto que normalmente cabem aos tribunais de 2ª instância, e que resultam do art. 712º do CPC (cfr. p. 984).

Aplicando o exposto ao caso dos autos, temos que, repete-se, os Recorrentes declararam, no requerimento da providência requerida, que deduziram, junto da Segurança Social, pedido de protecção jurídica, nos termos da Lei nº 34/2004, de 29/07, juntando os documentos pertinentes, mas, como vimos, o Acórdão recorrido é totalmente omisso sobre esta matéria.

Há, assim, um défice na fixação dos elementos de facto pertinentes para discussão do objecto do presente recurso, sem os quais fica este STA impedido de pronúncia relativamente à questão jurídica cuja apreciação sobre si impende.

Impondo-se, desta forma, a baixa dos autos ao tribunal recorrido, nos termos do disposto no art. 682º, nº 3, do CPC, com vista a que seja ampliada a decisão de facto em ordem a constituir base suficiente (determinando-se que modalidade de apoio judiciário foi concedido aos Recorrentes e em que datas), e assim se decidir sobre a caducidade da providência requerida.

III- DECISÃO

Nestes termos acordam, em conferência, os Juízes do STA revogar parcialmente o Acórdão recorrido, assim se concedendo provimento parcial ao recurso, e ordenar a baixa dos autos, com vista à ampliação da base factual e decisão em conformidade.

Sem custas.

Lisboa, 2 de Outubro de 2014. – Maria Fernanda dos Santos Maçãs (relatora) – Vítor Manuel Gonçalves Gomes – José Augusto Araújo Veloso