3319/08-1 - Tribunal da Relação de Évora

1. De harmonia com o disposto no n.º2 do art. 289.º do CPP, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, “o Ministério Público, os arguidos, os defensores, os assistentes e os seus advogados podem assistir aos actos de instrução por qualquer deles requeridos e suscitar pedidos de esclarecimento ou requerer que sejam formuladas as perguntas que entenderem relevantes para a descoberta da verdade.” A falta de convocação de um arguido para comparecer, querendo, em acto de instrução – ainda que requerido por um co-arguido – constitui a nulidade sanável prevista no art.º 120.º, n.° 2 al.ª d) do Código de Processo Penal.

2. Tendo a defensora do arguido não convocado estado presente na diligência instrutória – ainda que em representação de outros arguidos – sem que haja invocado a nulidade, considera-se esta sanada.

I

Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

Nos presentes autos de processo comum perante tribunal colectivo n.º …/06.1TAPTM, do 2.º Juízo Criminal da Comarca de Portimão, foi aberta a instrução a requerimento de vários arguidos.

Um deles foi o ora recorrente EZ, por requerimento constante de fls. 10.499-10.536 dos autos principais (fls. 6-43 do presente processado), mas sendo que todas as diligências por si pretendidas foram indeferidas pelo Ex.mo Juiz de Instrução Criminal. A instrução quanto a este arguido prosseguiu apenas para apreciação de invocadas nulidades da acusação e insuficiência de inquérito.

Outros dos arguidos que também requereram a abertura de instrução foram SA e SK

O 1.º, viu deferida a sua pretensão de tomada de declarações a 5 outros co-arguidos (dos quais, porém, não faz parte o ora recorrente).

A 2.ª viu também deferida a pretensão de tomada de declarações a um outro co-arguido, mas que também não era o ora recorrente.

Estes dois arguidos, SA e SK, bem como os demais co-arguidos cuja prestação de novo depoimento requereram (dos quais, recorde-se, não faz parte o ora recorrente) foram notificados para comparecer à diligência de inquirição, bem como os respectivos defensores e o M.º P.º

Nessa diligência, que foi marcada para 13-8-2008 mas acabou sendo adiada e decorreu em 22-9-2008, esteve presente a defensora do recorrente, por ser também defensora de outros dos arguidos envolvidos na diligência.

O recorrente também foi notificado da sua realização, mas não foi convocado para estar presente na mesma, nem para ela foi conduzido, uma vez que está preventivamente detido.

Dessa falta de presença àquela diligência insurgiu-se o arguido EZ, por requerimento dirigido ao Ex.mo Juiz de Instrução Criminal constante de fls. 143-144 do presente processado e datado de 9-10-2008, invocando a nulidade prevista no art.º 119.º al.ª c), do Código de Processo Penal (diploma do qual serão todos os preceitos legais a seguir referidos sem menção de origem).

Tendo o Ex.mo Juiz de Instrução Criminal indeferido aquela arguição por despacho constante de fls. 150 do presente processado, com o fundamento de que o peticionado carecia de fundamento legal.

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Inconformado com o assim decidido, o arguido interpôs o presente recurso, apresentando as seguintes conclusões:

1- Vem o presente recurso da douta decisão proferida pelo Mm°. Juiz de Direito do Tribunal "a quo" nos autos de processo de inquérito supra identificado que corre termos no Tribunal Judicial de Portimão.

2- O aqui Requerente está preso preventivamente. No âmbito do processo requereu a abertura de instrução, a qual foi declarada aberta, sendo designada data e hora para a realização de diligência requerida por um co-arguido. No dia designado para o efeito não foi conduzido ao Tribunal, não tendo possibilidade de assistir à diligência agendada. O aqui Recorrente foi impedido de estar presente em acto que lhe dizia directamente respeito.

3) O aqui Recorrente tem direito a estar presente em todos os actos que directamente lhe disserem respeito. Tal não aconteceu. O arguido foi notificado da diligência mas, por estar preso, foi impedido pelo Tribunal de deslocar e presenciar o mesmo.

4- Entende o aqui Recorrente que mal andou o Tribunal a quo.

5- O aqui Recorrente tem direito a assistir às diligências que directamente lhe disserem respeito.

6- O aqui Recorrente foi impedido de comparecer na diligência. Nunca autorizou a realização de qualquer acto na sua ausência. Tal configura nulidade insanável, nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 119°, alínea c) do Código de Processo Penal. Nulidade essa que tem os efeitos declarados no artigo 122° do Código de Processo Penal.

7- Verifica-se:

a) violação do disposto no artigo 61° do CPP.

b) violação do disposto no artigo 113° do CPP.

c) violação do P. da legalidade

d) violação do espírito da lei.

e) violação grosseira dos direitos do aqui Recorrente.

f) desrespeito claro pelos mais elementares direitos do Homem.

g) má interpretação dos artigos 286° e seguintes do CPP

h) Foram notoriamente violadas as mais elementares garantias de defesa do aqui Recorrente.

8- Deverá ser declarada, por verificada, a nulidade supra invocada, com todas as consequências legais.

Por tudo o exposto, deve o aliás douto despacho ser revogado e substituído por outro que observe a lei e o direito, com todas as consequências legais.

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A Ex.ma Procuradora Adjunta do tribunal recorrido respondeu, pugnando pela manutenção do decidido.

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Nesta Relação, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Cumpriu-se o disposto no art.º 417.º, n.º 2.

Procedeu-se a exame preliminar.

Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.

II

De acordo com o disposto no art.º 412.º, n.º 1 (diploma do qual, recorde-se, serão todos os preceitos legais a seguir referidos sem menção de origem), o objecto do recurso é definido pelas conclusões formuladas pelo recorrente na motivação e é por elas delimitado.

De modo que a questão posta ao desembargo desta Relação é, em tese geral, a seguinte:

Se, em instrução, constitui nulidade insanável, prevista no art.º 119.º al.ª c), a falta de convocação (e consequente ausência) de um arguido, que também requereu a instrução, a uma inquirição requerida por outros co-arguidos.

Vejamos:

A solução da questão começa no teor do disposto no art.º 289.º, n.º 2, o qual dizia o seguinte, na redacção anterior à introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29-8:

Fora do caso previsto no número anterior, o Ministério Público, o arguido, o defensor, o assistente e o seu advogado apenas podem participar nos actos em que tenham o direito de intervir, nos termos expressamente previstos neste Código.

Actualmente, após as alterações introduzidas pela reforma consubstanciada na referida Lei n.º 48/2007, este preceito legal passou a estabelecer o seguinte:

O Ministério Público, o arguido, o defensor, o assistente e o seu advogado podem assistir aos actos de instrução por qualquer deles requeridos e suscitar pedidos de esclarecimento ou requerer que sejam formuladas as perguntas que entenderem relevantes para a descoberta da verdade.

A actual redacção do art.º 289.º, n.º 2, alterou completamente o regime que estava consagrado na versão anterior.

No regime anterior não tinha que ser feita qualquer notificação (salvo às pessoas que se queria ouvir, obviamente) para o acto de inquirição de testemunhas no decurso da fase da instrução. O juiz realizava ou ordenava a prática de actos de instrução sem ser obrigado a dar conhecimento deles ao M.º P.º, ao arguido ou ao assistente.

Era entendimento pacífico da doutrina, anotado, por exemplo, por Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2000, cit., pág. 158, onde refere, reportado aos preceitos legais vigentes à época, que "Os actos de instrução não estão sujeitos ao princípio do contraditório. Na fase da instrução apenas o debate instrutório é contraditório. (...) Os actos de instrução são, pois, praticados de modo unilateral, em forma inquisitória, pelo juiz ou pelos órgãos de polícia criminal por incumbência do juiz, sem que o arguido, o Ministério Público ou o assistente tenham qualquer intervenção activa na sua prática, salvo quando se tratar de actos em que a lei expressamente admita a sua presença".

Actos onde a lei, expressamente, admitia a sua presença estavam previstos para os casos de interrogatório de arguido [art.º 61.º, n.° 1 al.ª e), correspondente à vigente alínea f)] e de declarações para memória futura (art.º 294.°).

A jurisprudência sobre esta questão, à luz do regime anterior à reforma de 2007, era abundante e alinhava no mesmo entendimento; exemplos: Acórdãos da Relação do Porto de 28-11-2001, proferido no processo 0141048, e de 27-10-2004, proc. 0414817, ambos acessíveis em www.dgsi.pt.

A instrução, em regra, era uma fase secreta (art.º 86. °, n. ° 1, na redacção da Lei n.º 59/98, de 25-8), imbuída do princípio da não contraditoriedade das diligências probatórias.

Este entendimento doutrinário e jurisprudencial não pode, porém, manter-se em face da nova redacção do n. ° 2, do presente normativo.

A instrução agora é, em regra, sempre pública (art.º 86.º, n.º 1, 2 e 3), vigorando quer o princípio da publicidade interna da instrução (art.º 89.º, n.° 1, a contrario), quer o princípio da publicidade externa da instrução (art.º 86.º, n.°s 2 e 3, a contrario) [1] . Com efeito, as restrições previstas no art.º 89.º vigoram apenas "durante o inquérito" e as restrições previstas no art.º 86.º vigoram apenas "durante a fase de inquérito".

Com a Lei n.º 48/2007, o legislador manteve inalterada a redacção do n. ° 1 do art.º 289.º. À primeira vista até parece existir alguma descoordenação entre o n.° 1 e o n.° 2.

O n. ° 1 faz parte da matriz anterior: obrigatoriamente contraditório só o debate instrutório. E os restantes actos da instrução? O n. ° 2, com a actual redacção, parece apontar no sentido do contraditório, embora arredando a obrigatoriedade.

Mas há diferenças sensíveis relativamente ao regime anterior.

Por força do n. ° 2, e contrariamente ao quadro legal anterior, o Ministério Público, o arguido, o defensor, o assistente e o seu advogado, têm que ser notificados a fim de poderem estar presentes nos actos de instrução; têm o direito de participar em todo e qualquer acto da instrução, quer os requeridos por si, quer os requeridos pelos outros sujeitos processuais, quer os determinados oficiosamente pelo juiz.

Tal como está redigido, o n.º 2 do art.º 289.º, por referir o arguido, o defensor, o assistente e o seu advogado apenas no singular, até parece que, por exemplo, sendo vários os arguidos que pediram a instrução, só o arguido que requereu certos actos de instrução é que (para além do M.º P.º, do assistente e do seu advogado) pode assistir aos mesmos e suscitar pedidos de esclarecimento ou requerer que sejam formuladas as perguntas que entenderem relevantes para a descoberta da verdade, pelo que os demais arguidos não poderiam intervir nesse acto.

Mas já vimos não ter sido essa a finalidade da alteração legislativa. De resto, se pusermos o teor do citado n.º 2 no plural, mais facilmente nos aperceberemos disso:

O Ministério Público, os arguidos, os defensores, os assistentes e os seus advogados podem assistir aos actos de instrução por qualquer deles requeridos e suscitar pedidos de esclarecimento ou requerer que sejam formuladas as perguntas que entenderem relevantes para a descoberta da verdade.

Mas, se por hipótese, apesar de devidamente notificados, não comparecerem, a diligência não é adiada, contrariamente ao que acontece com o debate instrutório (art.º 300.°).

A falta de notificação do M.º P.º, arguido, defensor, assistente e o seu advogado para os actos de instrução constitui uma nulidade sanável: art.º 120.º, n.° 2 al.ª d), o qual estabelece o seguinte, citado apenas na parte que agora interessa ao caso:

2- Constituem nulidades dependentes de arguição (…):

d) A insuficiência (…) da instrução, por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios (…).

Um dos quais é, recorde-se, a notificação do M.º P.º, dos arguidos, dos defensores, assistentes e seus advogados para os actos de instrução, consoante o determinado pelo art.º 289.º, n.º 2.

(Sobre o assunto e no mesmo sentido em que o temos vindo a tratar, cfr. as anotações feitas ao art.º 289.º por Vinício Ribeiro e Paulo Pinto de Albuquerque, nos respectivos Comentários ao Código de Processo Penal, os quais, aliás, seguimos de perto).

Claro que, no caso concreto, em que o recorrente foi notificado do despacho que marcava a realização do acto de instrução mas não foi convocado para estar presente no mesmo, não vale dizer que, ao fim e ao cabo, a exigência da lei se encontra formalmente cumprida, pois estando o recorrente detido, claro que não podia ir ao acto se quisesse e, mesmo que estivesse solto e lá fosse, não o deixavam entrar por não ter sido convocado, dado que o acto em questão – inquirição de co-arguidos – é daqueles em que está excluída a publicidade externa, de acordo com o estatuído nos art.º 141.º, n.º 2 e 144.º, n.º 1.

Assim sendo, chegámos pois à conclusão de que, ao não ter sido o recorrente convocado para, querendo, estar presente no acto de instrução no qual, a requerimento de alguns arguidos, que não o recorrente, outros, que também não o recorrente, prestaram mais declarações, cometeu o tribunal "a quo" a nulidade sanável prevista no art.º 120.º, n.º 2 al.ª d).

Prazo de arguição:

Responde o art.º 120.º, n.º 3 al.ª a):

As nulidades referidas nos números anteriores devem ser arguidas:

a) Tratando-se de nulidade de acto a que o interessado assista, antes que o acto esteja terminado;

É que, apesar de o arguido EZ, ora recorrente, não estar pessoalmente presente no acto, estava lá a sua defensora, Dr.ª C., consoante se retira das actas respectivas, constantes de fls. 120 a 125 do presente processado, a qual, embora lá estivesse por ter sido convocada no papel de defensora de outros dois arguidos, não era por isso que deixava de também ser quem era em relação ao arguido EZ, isto é, defensora do mesmo num acto no qual ela estava presente e se estava a cometer uma nulidade relativamente a outro dos arguidos por si nesse processo defendidos, precisamente o EZ.

Não tendo a defensora arguido a nulidade na altura, considera-se aquela sanada.

Outro seria o desfecho da nulidade se acaso a defensora do recorrente não tivesse estado presente no acto anulável, embora que em representação de outros arguidos.

Nessa hipótese, ao atravessar no processo o requerimento de fls. 143-144, numa altura em que o debate instrutório ainda não tinha sido encerrado (o requerimento entrou por fax às 22:43 horas de 8-10-2008 e o debate instrutório foi encerrado às 13:00 horas de 9-10-2008 [cfr. fls. 149]), o recorrente teria alcançado a invalidade do acto de instrução que impugnou, bem como todos os que dele dependessem e aquela pudesse afectar: art.º 120.º, n.º 3 al.ª c) e 122.º, n.º 1.

III

Termos em que se decide negar provimento ao recurso e manter na íntegra a decisão recorrida.

Custas pelo arguido, fixando-se a taxa de justiça em cinco UC (art.º 87.º, n.º 1 al.ª b), do Código das Custas Judiciais).

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Évora, 31.03.2009

(elaborado e revisto pelo relator)

Martinho Cardoso (relator)

António Latas

[1] E dizemos em regra porque continua a haver certos actos de instrução em relação aos quais é excluída a publicidade externa, isto é, aos quais o público não pode assistir, e até poderá ser restringida a publicidade interna, tais como certos exames (art.º 156.º, n.º 2 e 172.º, n.º 3) e o interrogatório do arguido (141.º, n.º 2 e 144.º, n.º 1).