10562/16.5T8PRT-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A transmissão de direitos e obrigações de entidade bancária sujeita a medida de resolução tomada pelo Banco de Portugal para nova entidade bancária criada pela entidade reguladora do setor bancário opera nos termos de uma sucessão legal, não tendo natureza contratual, como sucede com a cessão de créditos.

II- Compete a quem entrega a outrem títulos de créditos assinados em branco, a alegação e subsequente prova de factos concretos que permitem concluir, que o preenchimento das livranças exequendas foi feito com violação do pacto de preenchimento.

III- A aprovação de plano de recuperação em processo especial de revitalização referente a uma sociedade comercial com concessão de moratória à mesma, na qualidade de subscritora de livranças, não aproveita aos avalistas dessa sociedade nessas livranças.

IV- A moratória concedida aos avalistas da sociedade recuperanda no plano de recuperação desta e por decalque da responsabilidade desta sociedade é ineficaz, salvo se se demonstrar a aprovação dessa cláusula por uma maioria de credores afetados pela moratória concedida aos avalistas da sociedade recuperanda.

Processo n.º 10562/16.8T8PRT-A.P1

Sumário do acórdão proferido no processo nº 10562/16.5T8PRT-A.P1 elaborado pelo seu relator nos termos do disposto no artigo 663º, nº 7, do Código de Processo Civil:

1. A transmissão de direitos e obrigações de entidade bancária sujeita a medida de resolução tomada pelo Banco de Portugal para nova entidade bancária criada pela entidade reguladora do setor bancário opera nos termos de uma sucessão legal, não tendo natureza contratual, como sucede com a cessão de créditos.

2. Compete a quem entrega a outrem títulos de créditos assinados em branco, a alegação e subsequente prova de factos concretos que permitem concluir, que o preenchimento das livranças exequendas foi feito com violação do pacto de preenchimento.

3. A aprovação de plano de recuperação em processo especial de revitalização referente a uma sociedade comercial com concessão de moratória à mesma, na qualidade de subscritora de livranças, não aproveita aos avalistas dessa sociedade nessas livranças.

4. A moratória concedida aos avalistas da sociedade recuperanda no plano de recuperação desta e por decalque da responsabilidade desta sociedade é ineficaz, salvo se se demonstrar a aprovação dessa cláusula por uma maioria de credores afetados pela moratória concedida aos avalistas da sociedade recuperanda.

Acordam os juízes abaixo-assinados da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto:

1. Relatório[1]

Em 06 de julho de 2016, por apenso à ação executiva para pagamento de quantia certa com nº 10562/16.5T8PRT que o “B…, S.A.” lhes moveu, C… e D… deduziram os presentes embargos de executado, requerendo a suspensão da ação executiva, nos termos previstos no artigo 733º, nº 1, do Código de Processo Civil, pedindo a final a sua procedência e, em consequência, a extinção da ação executiva.

Alegaram, em síntese, a ilegitimidade da exequente já que desconhecem se a exequente é a atual titular do crédito reclamado, a ineficácia de eventual cessão de créditos a favor do banco exequente, a inexigibilidade da dívida exequenda visto que a sociedade subscritora apresentou processo especial de revitalização que prevê em que termos é exigível a dívida aos avalistas, pelo que não ocorreu o vencimento antecipado do crédito do exequente para poder exigir o pagamento integral aos avalistas, aqui executados e ainda que o valor facial dos títulos exequendos não corresponde aos valores em dívida por parte da devedora principal e garantidos por aval cambiário.

Os embargos foram liminarmente recebidos, após o que, notificado para contestar, o exequente contestou pugnando pela improcedência dos embargos de executado. Para tanto, impugnou a maior parte da factualidade alegada pelos embargantes, afirmando ter sucedido na generalidade dos direitos e obrigações do Banco E…, S.A., aí se incluindo o crédito objeto destes autos, que o plano de recuperação da devedora avalizada mereceu o seu voto contra, não havendo até à contestação decisão de homologação do plano de recuperação, que, de todo o modo, a obrigação exequenda é autónoma, não sendo afetada na sua exigibilidade pelo decidido em sede de processo especial de revitalização, que as caraterísticas de literalidade, autonomia e abstração do título exequendo dispensam o exequente de alegar os factos integradores da relação subjacente e conclui pela total improcedência dos embargos, suscitando a litigância de má-fé dos embargantes, pedindo a sua condenação em multa e indemnização a seu favor em valor não inferior a dez mil euros.

Os embargantes impugnaram alguns dos documentos oferecidos pelo embargado e negaram litigar de má-fé.

As partes foram convidadas a, querendo, pronunciarem-se sobre a necessidade de realização de audiência prévia e nenhuma delas se pronunciou.

Em 15 de dezembro de 2016, fixou-se o valor da causa no montante de €293.710,54, proferiu-se despacho saneador tabelar, dispensou-se a realização de audiência prévia e conheceu-se do mérito da causa, julgando-se os embargos totalmente improcedentes[2].

Em 31 de Janeiro de 2017, inconformados com a decisão que julgou improcedentes os embargos de executado, C… e D… interpuseram recurso de apelação, terminando as suas alegações de recurso com as seguintes conclusões:

“1. Vem o presente recurso interposto da, aliás, douta sentença que julgou totalmente improcedentes os embargos de executado, com a qual os Recorrentes não se conformam;

2. Os Executados nos embargos defenderam-se por excepção e por impugnação;

3. Na defesa por excepção invocaram a) a ilegitimidade do Exequente e b) a inexigibilidade da dívida e na defesa por impugnação alegaram que os valores que constam das livranças dadas à execução não correspondem aos valores em dívida pela devedora principal;

4. O Tribunal “a quo” fixou como questões decidendas as seguintes: ilegitimidade da exequente; inexigibilidade da obrigação exequenda, por alegadamente a dívida não se mostrar vencida quanto aos embargantes; e ainda o preenchimento abusivo, o qual não se mostra expressamente alegado mas urge apreciar por forma a apreciar, na sua globalidade, a defesa apresentada nestes autos, decidindo pela improcedência de todas elas;

5. Julgam os Recorrentes, com todo o devido respeito, que ainda que o Tribunal “a quo” julgasse improcedentes as excepções invocadas, não estaria dispensado de realizar prova quanto à matéria da impugnação, tendo em conta que os Executados alegaram que os valores que constam das livranças dadas à execução não correspondem aos valores em dívida pela devedora principal, facto este que podiam invocar como meio de se defenderem do pedido da Exequente, tal como também podia fazer a avalizada, por estarmos no domínio de relações imediatas.

I- Da ilegitimidade do Embargado “B… S.A.”:

6. Os Executados fundamentaram a invocada excepção da ilegitimidade do B… S.A., enquanto titular dos créditos do Banco E… S.A.”, entre outros argumentos, no desconhecimento de ser esse “B… S.A.” efectivamente titular dos créditos constituídos pelo Banco E… S.A.”, no facto de nem todos os activos do extinto “E… S.A.” terem sido transferidos para o “B… S.A.”, no facto de o aval prestado estar imbuído do carácter da personalidade e do “intuito personae” quanto ao beneficiário do mesmo aval, verificando-se os avalistas aqui Recorrentes se opuseram à cessão do direito que o “E… S.A.” tinha sobre eles por força da aplicação do nº 1 do art. 583º do Código Civil;

7. Na sua contestação, o Exequente sustenta a sua legitimidade na Deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014, em que foram transferidos para o “B… S.A.” os activos, passivos elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do “Banco E… S.A.”, como, no seu dizer, resulta da leitura do Anexo 2 da Acta da Reunião Extraordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal da referida data;

8. A douta decisão recorrida que julgou a Exequente parte legítima para reclamar o crédito exequendo, baseou-se naquela Deliberação do Banco de Portugal, entendendo que esta, por sua vez, está estribada no estatuído no art. 145º-G, nº 5, do RGICSF;

9. Estão em crer os aqui Recorrentes, com o devido respeito, não assistir razão à decisão recorrida, pois cabia ao “B… S.A.” demonstrar nos autos, designadamente por demonstração de elementos contabilísticos, que o crédito que vem reclamar dos Executados lhe foi transmitido por efeito da referida Deliberação do Banco de Portugal, que o crédito existe e que é o legítimo portador das livranças;

10. Até porque, as livranças foram entregues ao “Banco E… S.A.”, que seria o portador das mesmas, e não o “B… S.A.”;

11. O disposto no RGICSF quanto à transferência parcial ou total da actividade para instituições de transição não obsta que as partes tenham o direito de ser informadas da transferência dos seus contratos para o Banco de transição;

12. Aliás, esse regime legal nem tão-pouco se pronuncia sobre esse dever de comunicação ou informação, pelo que deve observar-se o que a lei geral dispõe, que neste, como em todos os outros casos, não pode ser derrogada por um simples Decreto-Lei à data o nº 298/92, de 31/12;

13. Assim, aplica-se ao caso o que dispõe o nº 1 do art. 583º do Código Civil “A cessão produz efeitos em relação ao devedor desde que lhe seja notificada, ainda que extra judicialmente, ou desde que ele a aceite.”.

14. Mas também, em observância dos deveres de esclarecimento, fidelidade e transparência que devem estar subjacentes nos contratos celebrados entre instituições financeiras e pessoas singulares, os Executados deviam ter sido informados da transferência do crédito para o Banco de transição;

15. Em observância até do direito fundamental de informação plasmado no art. 37º nº 1 da CRP “Todos têm direito … de se informar e ser informados.”

16. Daqui resulta que a transferência do crédito para o Banco de transição não produziu os seus efeitos em relação aos Executados, uma vez que não foram notificados da transferência do crédito;

17. E daí a ilegitimidade do “B… S.A.” para poder accionar judicialmente os Executados a pagarem a dívida decorrente do crédito em causa;

18. Na ausência de notificação de que ocorreu a transferência do crédito não podia o Tribunal “a quo” julgar o “B… S.A.” como parte legítima nos autos;

19. Donde, invocada que foi a ilegitimidade do “B… S.A.” competia a este, em observância dos deveres de colaboração, lealdade e transparência, vir provar a sua legitimidade para reclamar a dívida aos Executados através da demonstração de elementos contabilísticos e que é o legítimo portador das livranças, e, não, vir apoiar-se apenas na Deliberação do Banco de Portugal referida;

20. Por seu turno, ao Tribunal, no uso do seu dever de gestão processual, deveria ter diligenciado para que essa prova fosse produzida e já não decidir pela legitimidade do “B… S.A.” apenas com base na referida Deliberação do Banco de Portugal e da legislação que lhe está subjacente;

21. Ao decidir pela legitimidade da Exequente, o Tribunal “a quo” violou entre outros o disposto nos art. 583º, nº 1, do Código Civil e art. 6º e 30º do Código de Processo Civil.

II- Da inexigibilidade da dívida:

22. Alegaram os Embargantes que dos factos vertidos no requerimento executivo não emergem as operações praticadas pelo extinto Banco E… S.A. com a sociedade “F… S.A.” - e que não foram cumpridas - que justificaram o preenchimento das livranças pelos valores de €249.544,83 e €44.165,7 nas datas nelas apostas;

23. Alegaram, ainda, que a referida “F…” em 03/02/2016 apresentou-se a Processo Especial de Revitalização que corre termos sob o Processo nº 986/16.3T8VNG na 2ª Secção de Comércio - J3, da Instância Central de Vila Nova de Gaia, da Comarca do Porto, tendo o Exequente reclamado ali os seus créditos no valor total de €357.899,78, resultantes de várias operações;

24. Que até à data da apresentação do PER a devedora principal cumpriu com as obrigações assumidas com o Banco E…, S.A.,

25. E que as livranças dadas à execução foram preenchidas em 06/05/2016, já depois da devedora principal se ter apresentado a Processo Especial de Revitalização e de ter apresentado o plano aos credores, plano que foi aprovado por maioria dos credores e a que ficou vinculado o Exequente;

26. Não tendo ocorrido, como tal, o vencimento antecipado do crédito do Exequente para poder vir exigir o pagamento integral aos avalistas aqui Executados, devendo o Exequente aguardar o pagamento da devedora principal “F…” de acordo com as condições e prazos estabelecidos no plano aprovado no PER pela maioria dos credores e, só perante o não cumprimento do plano, poderá o Exequente declarar o vencimento antecipado do crédito e demandar os avalistas;

27. O plano aprovado prevê o pagamento integral dos créditos da Banca, designadamente os do E…, em prestações, sendo que os avalistas mantêm a sua responsabilidade indexada ao cumprimento desse plano só podendo ser demandados se o mesmo não for cumprido – Cfr. Doc. 1 junto à petição de embargos de executado;

28. Defendeu-se o Exequente alegando que não está inibido de poder accionar os avalistas por via da presente execução pelo facto de ter sido homologado plano de recuperação da subscritora da livrança;

29. A douta decisão recorrida fundamentou a resposta a esta excepção, designadamente, tendo presente as obrigações que decorrem do aval, tendo presente ainda que no domínio dos títulos de crédito imperam as características da literalidade, abstracção e autonomia da obrigação cambiária, o que faz com que o direito da Exequente de reclamar dos Embargados, enquanto avalistas das mesmas, os montantes titulados pelas livranças dadas à execução decorre da simples circunstância de ser legítima portadora daquelas, dado que as mesmas já se encontram vencidas e, mais tendo presente, que sendo a obrigação do avalista uma obrigação autónoma, não pode este defender-se com as excepções do avalizado, no seu entender, salvo no que tange ao pagamento ou outra causa extintiva da obrigação ocorrida nas relações entre ambos – avalista e avalizado;

30. Salvo o devido respeito, não podem os Recorrentes concordar com a douta decisão recorrida;

31. No caso dos autos estamos no domínio das relações imediatas, porque, na verdade, as livranças não saíram da tríplice esfera da subscritora, do beneficiário e de quem as assinou no verso;

32. Apenas no domínio das relações mediatas funciona o princípio da literalidade, segundo o qual a existência e a validade da relação cambiária não podem ser afectadas por via de elementos estranhos aos títulos;

33. Tudo se passa como se a obrigação cambiária de aval deixasse de ser literal e abstracta, passando a relevar o conteúdo da convenção extra-cartular que se celebrou entre as partes;

34. E partes neste caso também são os avalistas que tiveram intervenção no negócio jurídico que esteve na base da subscrição da livrança, conforme resulta de terem aposto as suas assinaturas no verso das livranças dadas à execução e no contrato que foi celebrado entre o Exequente e os Executados, embora exclusivamente na qualidade de avalistas da livrança subscrita pela mutuária e entregue ao mutuante;

35. Caso em que, como se decidiu no douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 04.03.2008, no Processo 07A4251, a relação triangular assim estabelecida, como base simultânea das obrigações cambiárias de subscritor e avalista permite concluir que nos situamos ainda no plano das relações imediatas entre todos aqueles interessados;

36. Consequentemente, estando no domínio das relações imediatas, aos Embargantes era-lhes lícito chamar à sua defesa que dos factos vertidos no requerimento executivo não emergem as operações praticadas pelo extinto “Banco E… S.A.” com a sociedade “F…” e que não foram cumpridas, que justificaram o preenchimento das livranças pelos valores de €249.544,83 e €44.165,70, nas datas nelas apostas;

37. Assim, do mesmo modo, lhes era lícito chamar à sua defesa que não ocorreu incumprimento por parte da referida “F…” que justificasse o preenchimento das livranças, pois até à data em que a mesma se apresentou ao PER (03/02/2016) sempre cumpriu com o contrato celebrado com o Exequente, sendo que as livranças só foram preenchidas em 06/05/2016, já depois de ter sido apresentado o plano de recuperação aos credores, o qual veio a ser aprovado pela maioria dos credores e que a todos ficam vinculados;

38. Tudo nos mesmos termos que à mutuária seria permitido, pois intervindo todos os Executados como avalistas da subscritora no domínio das relações imediatas, poderiam opor ao Exequente, portador das livranças, todas as excepções que aos avalizados subscritores seria lícito invocar;

39. Neste sentido, atente-se no douto Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 19/02/2013, proferido no Processo 2895/08.0TBFLG-A.G1;

40. Do exposto, resulta que, tendo também os Embargantes alegado na sua defesa por impugnação que os valores que constam das livranças dadas à execução não correspondem aos valores em dívida pela devedora principal, o mesmo querendo dizer-se que os valores reclamados não correspondem aos valores em dívida, uma vez que nos encontrámos no domínio das relações imediatas, aos Embargantes / Recorrentes era-lhes lícito chamar à sua defesa estes factos, tudo nos mesmos termos que à mutuária seria permitido;

41. Aqui chegados, entramos na questão de que ao Tribunal “a quo” se impunha que tivesse realizado prova sobre a matéria da impugnação.

III- Da Impugnação:

42. A douta decisão recorrida é NULA nos termos da al. d) do nº 1 do art. 615º do CPC, ao não se pronunciar sobre questões que devia apreciar, designadamente no que se refere aos factos alegados na petição de embargos de executado de itens 22º a 27º, factos estes que careciam de realização de prova;

43. O Tribunal “a quo” decidiu do mérito da causa como se a obrigação cambiária que serve de base à execução fosse como uma obrigação sem causa, o que de certo modo resume o conjunto dos princípios caracterizadores da letra de câmbio e da livrança, enquanto títulos de crédito - incorporação da obrigação no título, literalidade, abstracção, independência recíproca das diversas obrigações incorporadas no título e autonomia do direito do portador que é considerado credor originário;

44. Todavia e como supra se disse, estas regras próprias dos títulos de créditos não se aplicam no plano das relações imediatas que são aquelas que são estabelecidas entre os respectivos sujeitos cambiários, isto é sem intermediação de outros intervenientes e, razão do endosso;

45. Tal ocorre porque não é devida protecção à circulação de boa fé;

46. Tendo em conta que estamos neste domínio das relações imediatas, podendo os Embargantes chamar à sua defesa os mesmos factos que à mutuária seria permitido, ou seja, as partes neste processo podem discutir a obrigação subjacente, a questão dos autos não é apenas de direito, como foi desenhada pelo Tribunal “a quo”, mas também de facto;

47. Ora, se os Embargantes alegaram que os montantes em dívida não são os que foram reclamados pela Exequente, não podia o Tribunal “a quo” dispensar a realização da prova que tais factos careciam;

48. Os Embargantes propuseram fazer prova destes factos que alegaram nos seus embargos de executado, para o que arrolaram duas testemunhas nesse seu articulado;

49. As provas têm como função a realidade dos factos, pelo que se os Embargantes alegaram factos que estão em oposição com os factos que foram alegados pelo Exequente no seu requerimento inicial, jamais o Tribunal podia dispensar a realização da prova sobre tais factos;

50. Ao decidir como decidiu, o Tribunal “a quo” violou, entre outros, o disposto nos art. 410º, 411º e 608º, nº 2, do Código de Processo Civil, art. 341º do Código Civil.”

O embargado contra-alegou pugnando pela total improcedência do recurso interposto pelos embargantes.

O recurso foi admitido como de apelação, com subida imediata, nos próprios autos e no efeito meramente devolutivo.

Não se admitiu a junção aos autos de documento entretanto oferecido pelos recorrentes.

Sendo as questões a decidir apenas de direito e havendo sobre as mesmas suporte doutrinal e jurisprudencial, com o acordo dos Excelentíssimos Juízes-adjuntos, decidiu-se dispensar os vistos, cumprindo agora apreciar e decidir.

2. Questões a decidir tendo em conta o objeto do recurso delimitado pelos recorrentes nas conclusões das suas alegações (artigos 635º, nºs 3 e 4 e 639º, nºs 1 e 3, ambos do Código de Processo Civil, na redação aplicável a estes autos), por ordem lógica e sem prejuízo da apreciação de questões de conhecimento oficioso, observado que seja, quando necessário, o disposto no artigo 3º, nº 3, do Código de Processo Civil

2. 1 Da nulidade da decisão recorrida por omissão de pronúncia sobre a matéria vertida nos artigos 22º a 27º da petição de embargos;

2. 2 Da ilegitimidade ativa do exequente;

2. 3 Da inexigibilidade dos créditos exequendos.

3. Fundamentos de facto exarados na decisão sob censura, expurgados das simples referências probatórias e que não foram impugnados pelos recorrentes, não se divisando qualquer razão para a sua alteração oficiosa, nos termos da lei

3. 1

Foi apresentada à execução de que estes autos constituem um apenso, o documento denominado “livrança”, [do qual constam] além do mais, os seguintes dizeres:

- Importância – 249.544,83€;

- Vencimento – 2016/05/06;

- Local e Data de Emissão – … – 2012/06/27;

- Valor: Caução;

- No verso, mostram-se apostas as assinaturas dos aqui embargantes, a seguir às expressões manuscritas com os seguintes dizeres: “Por aval ao subscritor”.

3. 2

Foi apresentada à execução de que estes autos constituem um apenso, o documento denominado “livrança”, [do qual constam] além do mais, os seguintes dizeres:

- Importância – 44.165,71€;

- Vencimento – 2016/05/06;

- Local e Data de Emissão – … – 2011/08/26;

- Valor: Caução;

- No verso, mostram-se apostas as assinaturas dos aqui embargantes, a seguir às expressões manuscritas com os seguintes dizeres: “Por aval ao subscritor”.

3. 3

Os documentos referidos em 1 e 2 [3.1 e 3.2] foram entregues à aqui exequente apenas com as assinaturas dele constantes, estando os demais espaços por preencher.

3. 4

Por acordo escrito, denominado “FINANCIAMENTO Nº FEC ...../..”, datado de 27 de Junho de 2012, celebrado entre o “E…, S.A.”, a sociedade “F…, LDA” e os aqui embargantes (estes como “Garantes”), pelo qual, além do mais, o “E…, S.A.” declarou conceder à referida sociedade um crédito no valor de €250.000,00, sendo que o mesmo era destinado a reforço de fundo de maneio da referida sociedade no âmbito da Linha de Crédito E1…, Dotação Geral, a liquidar em 72 meses, mediante prestações trimestrais constantes de capital – tendo os aqui embargantes aceite todos os termos deste acordo escrito.

3. 5

Por acordo escrito, denominado “FINANCIAMENTO Nº FEC ...../..”, datado de 27 de Junho de 2012, celebrado entre o “E…, S.A.”, a sociedade “F…, LDA” e os aqui embargantes (estes como “Garantes”), pelo qual, além do mais, o “E…, S.A.” declarou conceder à referida sociedade um crédito no valor de €850.000,00, sendo que o mesmo era destinado a reforço de fundo de maneio da referida sociedade no âmbito da Linha de Crédito E2…, Linha Específica “Geral” (Dotação Específica para Exportadores), a liquidar em 72 meses, mediante prestações trimestrais constantes de capital – tendo os aqui embargantes aceite todos os termos deste acordo escrito.

3. 6

Conforme resulta da Ata da Reunião Extraordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 3/08/2014, o aqui exequente/embargado, “B…, S.A.” sucedeu na generalidade dos seus direitos e obrigações ao “BANCO E…, S.A.”, sendo que do Anexo 2 dessa Ata resulta que o Banco de Portugal deliberou a transferência de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do “E…” para o aqui exequente/embargado.

3. 7

A sociedade “F…, LDA” apresentou-se a Processo Especial de Revitalização, o qual corre termos sob o nº 986/16.3T8VNG na 2ª Secção de Comércio – J3, sita em Vila Nova de Gaia, da Instância Central da Comarca do Porto.

3. 8

O aqui exequente, por carta registada datada de 11 de Abril de 2016, comunicou ao aqui embargante, C…, para além do mais, o seguinte:

“ASSUNTO: PREENCHIMENTO DE LIVRANÇA DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO Nº ……….. NA QUALIDADE DE AVALISTA DE F…, LDA,

Exmo(a) Senhor(a)

Vimos por este meio confirmar que o contrato acima referido, do qual V.Exa. é avalista, encontra-se já em fase de contencioso. Deste modo foi o mesmo denunciado pelo que, e de acordo com as cláusulas contratuais, é agora exigido o pagamento da totalidade do valor do contrato, incluindo os montantes em atraso e o montante do capital em dívida até final do prazo, acrescido das despesas extrajudiciais incorridas.

Informamos ainda que, igualmente ao abrigo do clausulado contratual, foi efectuado o Preenchimento da Livrança de Caução, entregue por V.Exa., com o montante de €44.161,75…”.

3. 9

O aqui exequente, por carta registada datada de 11 de Abril de 2016, comunicou ao aqui embargante, C…, para além do mais, o seguinte:

“ASSUNTO: PREENCHIMENTO DE LIVRANÇA DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO Nº ………. NA QUALIDADE DE AVALISTA DE F…, LDA,

Exmo(a) Senhor(a)

Vimos por este meio confirmar que o contrato acima referido, do qual V.Exa. é avalista, encontra-se já em fase de contencioso. Deste modo foi o mesmo denunciado pelo que, e de acordo com as cláusulas contratuais, é agora exigido o pagamento da totalidade do valor do contrato, incluindo os montantes em atraso e o montante do capital em dívida até final do prazo, acrescido das despesas extrajudiciais incorridas.

Informamos ainda que, igualmente ao abrigo do clausulado contratual, foi efectuado o Preenchimento da Livrança de Caução, entregue por V.Exa., com o montante de €249.544,83…”.

3. 10

O aqui exequente, por carta registada datada de 11 de Abril de 2016, comunicou à aqui embargante, D…, para além do mais, o seguinte:

“ASSUNTO: PREENCHIMENTO DE LIVRANÇA DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO Nº ……….. NA QUALIDADE DE AVALISTA DE F…, LDA,

Exmo(a) Senhor(a)

Vimos por este meio confirmar que o contrato acima referido, do qual V.Exa. é avalista, encontra-se já em fase de contencioso. Deste modo foi o mesmo denunciado pelo que, e de acordo com as cláusulas contratuais, é agora exigido o pagamento da totalidade do valor do contrato, incluindo os montantes em atraso e o montante do capital em dívida até final do prazo, acrescido das despesas extrajudiciais incorridas.

Informamos ainda que, igualmente ao abrigo do clausulado contratual, foi efectuado o Preenchimento da Livrança de Caução, entregue por V.Exa., com o montante de €44.161,75…”.

3. 11

O aqui exequente, por carta registada datada de 11 de Abril de 2016, comunicou à aqui embargante, D…, para além do mais, o seguinte:

“ASSUNTO: PREENCHIMENTO DE LIVRANÇA DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO Nº ………. NA QUALIDADE DE AVALISTA DE F…, LDA,

Exmo(a) Senhor(a)

Vimos por este meio confirmar que o contrato acima referido, do qual V.Exa. é avalista, encontra-se já em fase de contencioso. Deste modo foi o mesmo denunciado pelo que, e de acordo com as cláusulas contratuais, é agora exigido o pagamento da totalidade do valor do contrato, incluindo os montantes em atraso e o montante do capital em dívida até final do prazo, acrescido das despesas extrajudiciais incorridas.

Informamos ainda que, igualmente ao abrigo do clausulado contratual, foi efectuado o Preenchimento da Livrança de Caução, entregue por V.Exa., com o montante de €249.544,83…”.

4. Fundamentos de direito

4. 1 Da nulidade da decisão recorrida por omissão de pronúncia sobre a matéria vertida nos artigos 22º a 27º da petição de embargos

Os recorrentes pugnam pela nulidade da decisão recorrida por omissão de pronúncia, por não se ter pronunciado sobre a matéria vertida nos artigos 22º a 27º da petição de embargos, factualidade que carecia de ser provada.

Cumpre apreciar e decidir.

Nos termos do disposto no artigo 615º, nº 1, alínea d), do Código de Processo Civil, a sentença é nula sempre que o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

Estabelece-se nesta previsão legal a consequência jurídica pela infração do disposto no artigo 608º, primeira parte do nº 2, do Código de Processo Civil. No entanto, como ressalva a segunda parte do número que se acaba de citar, o dever de o juiz apenas conhecer das questões suscitadas pelas partes cede quando a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.

As questões a decidir são algo de diverso dos argumentos aduzidos pelas partes para sustentar as posições que vão assumindo ao longo do desenvolvimento da lide[3]. As questões a decidir reconduzem-se aos concretos problemas jurídicos que o tribunal tem que necessariamente solver em função da causa de pedir e do pedido formulado, das exceções e contra-exceções invocadas.

Importa salientar que a vinculação do tribunal às concretas questões ou problemas suscitados pelas partes é compatível com a sua liberdade de qualificação jurídica (artigo 5º, nº 3, do Código de Processo Civil). Por isso, o tribunal pode, sem violação da sua vinculação à problemática invocada pelas partes, qualificar juridicamente de forma diferente essas questões.

No caso em apreço, sobre a matéria vertida nos artigos 22º a 27º da petição de embargos, apta em abstrato a integrar a exceção perentória de preenchimento abusivo das livranças exequendas, o tribunal a quo escreveu na decisão recorrida o seguinte:

“Sendo admissível a excepção do preenchimento abusivo, os embargantes teriam de o alegar com suporte em factos bastantes para por ele se poder concluir, se vier a fazer a prova pertinente.

Tal excepção (de direito material) constitui um facto impeditivo do direito invocado pela aqui exequente, enquanto portadora do título executivo, e que, nessa medida, tem de ser provado por quem o invoca, nos termos do artigo 342º, nº 2, do C.Civil.

Sucede, porém, que quem tem o ónus de provar determinado facto está onerado com o encargo da sua alegação prévia (ónus de alegar). Foi o que os aqui embargantes não fizeram, escudando-se em meros conceitos conclusivos e de direito (vide Acórdãos da Relação do Porto de 29/11/2006, tirados respectivamente nos agravos nº 5847/06-2 e nº 6366/06, ambos in www.dgsi.pt).

(…)

Para que os embargantes pudessem ver procedente a excepção do preenchimento abusivo teriam que alegar factualidade concreta donde se pudesse concluir ter a aqui exequente desrespeitado o pacto de preenchimento, em detrimento do avalista, estas enquanto também obrigado nesse mesmo pacto (vide, entre outros, os Acórdãos do STJ de 3-05-2001, in R.O.A., 2001, II, pág. 1039 e da Relação do Porto de 10-02-1992 e de 7-07-1998, respectivamente in BMJ nº 414, pág. 635 e nº 479, pág. 715).

Como é sabido, quando o avalista invoca tal excepção (de direito material) do preenchimento abusivo, passa a incidir sobre si o respectivo ónus da prova, já que através do aval o avalista garante o cumprimento da obrigação cambiária e é a si que cabe o ónus probatório de que o pacto de preenchimento não foi respeitado (vide, entre outros, o Acórdão da Relação de Coimbra de 14-10-2003, in www.dgsi.pt).”

A argumentação do tribunal a quo merece a nossa adesão, ainda que com algumas precisões.

A nosso ver, a matéria alegada pelos ora recorrentes nos artigos 22º a 27º da petição de embargos não chega sequer a ser conclusiva, sendo antes matéria genérica sem aptidão para minimamente individualizar a exceção deduzida. De facto, se pudesse essa matéria qualificar-se como conclusiva, por exemplo, se os embargantes tivessem alegado que apenas poderiam responder por €100.000,00, sem cuidar de discriminar as operações que permitissem chegar a tal valor, face aos ónus de alegação que hoje impendem sobre o autor e o réu (veja-se o artigo 5º, nº 1, do Código de Processo Civil) e à possibilidade de concretização ulterior de matéria conclusiva (artigo 5º, nº 2, alínea b), do Código de Processo Civil), não cremos que o tribunal a quo pudesse proferir de imediato decisão sem submeter essa matéria à prova. Note-se que estando em causa títulos executivos que foram entregues ao credor em branco, cumpria aos embargantes o ónus de alegar e provar factos concretos que mostrassem que o exequente tinha desrespeitado o pacto de preenchimento (veja-se o artigo 378º do Código Civil).

Porém, porque se trata de alegação genérica que não permite minimamente a individualização da exceção deduzida, enfermando essa alegação de uma patologia similar à falta de causa de pedir, não pode a mesma ser suprida na sequência de eventual resposta a despacho de aperfeiçoamento (veja-se o nº 4, do artigo 590º do Código de Processo Civil), nem pode ser objeto de prova por não ter a mínima individualização necessária para poder ser objeto de instrução.

Pelo exposto, conclui-se que o tribunal a quo se pronunciou sobre a questão a que se poderia em abstrato reconduzir a matéria vertida nos artigos 22º a 27º da petição de embargos, não se verificando assim a nulidade por omissão de pronúncia arguida pelos recorrentes.

4. 2 Da ilegitimidade ativa do exequente

Os recorrentes pugnam pela ilegitimidade ativa do exequente. Para tanto, em síntese, referiram na petição de embargos que embora seja do conhecimento geral a sucessão do exequente na posição do Banco E…, S.A., nem todas as relações jurídicas foram transmitidas para o exequente, desconhecendo os embargantes se isso sucedeu com os créditos exequendos, que a eventual cessão dos créditos exequendos do Banco E…, S.A, para o exequente não lhes foi notificada e que não consentem nessa cessão pois não lhes é indiferente a pessoa do credor. Nas conclusões das alegações argumentam ainda que a transmissão dos créditos exequendos para o exequente teria que ser demonstrada por elementos contabilísticos e que não obstante o que resulta do previsto no Regime Geral das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras, os embargantes deviam ter sido informados duma eventual transmissão dos créditos exequendos do Banco E…, S.A. para o exequente.

Cumpre apreciar e decidir.

Nos termos do disposto no nº 1, do artigo 53º do Código de Processo Civil, a execução tem de ser promovida pela pessoa que no título executivo figure como credor e deve ser instaurada contra a pessoa que no título tenha a posição de devedor.

O nº 1, do artigo 54º do citado diploma legal prevê que tendo havido sucessão no direito ou na obrigação, deve a execução correr entre os sucessores das pessoas que no título figuram como credor ou devedor da obrigação exequenda, devendo os factos constitutivos da sucessão ser deduzidos no próprio requerimento executivo.

É do conhecimento geral, como aliás reconhecem os embargantes, que o exequente sucedeu na generalidade dos direitos e obrigações do Banco E…, SA, por efeito de deliberação de resolução tomada pelo Banco de Portugal.

De acordo com o disposto no nº 1, do artigo 145º-G do Regime Geral da Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, na redação que vigorava em 03 de agosto de 2014, o “Banco de Portugal pode determinar a transferência, parcial ou total, de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão de uma instituição de crédito para um ou mais bancos de transição para o efeito constituídos, com o objectivo de permitir a sua posterior alienação a outra instituição autorizada a desenvolver a actividade em causa”, sendo tal banco constituído por deliberação do Banco de Portugal (nº 5, do citado artigo 145º-G).

De acordo com o previsto no nº 1, do artigo 145º-H, do regime que temos vindo a citar e na redacção que vigorava em 03 de agosto de 2014, o “Banco de Portugal selecciona os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão a transferir para o banco de transição no momento da sua constituição.”

“Após a transferência prevista no n.º 1, deve ser garantida a continuidade das operações relacionadas com os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão transferidos, devendo o banco de transição ser considerado, para todos os efeitos legais e contratuais, como sucessor nos direitos e obrigações transferidos da instituição de crédito originária” (nº 9, do artigo 145º-H, do regime que temos vindo a citar e na redacção que vigorava em 03 de agosto de 2014).

Provou-se que em Reunião Extraordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 3/08/2014, o aqui exequente/embargado, “B…, S.A.” sucedeu na generalidade dos seus direitos e obrigações ao “BANCO E…, S.A.”, sendo que do Anexo 2 dessa Ata resulta que o Banco de Portugal deliberou a transferência de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do “E…” para o aqui exequente/embargado.

A consulta do anexo 2 à deliberação do Banco de Portugal de 03 de agosto de 2014 permite-nos concluir com toda a certeza que os créditos exequendos foram transmitidos para o exequente.

Esta transmissão opera nos termos de uma sucessão legal, não tendo natureza contratual, como sucede com a cessão de créditos, operação esta que de todo o modo não depende do consentimento do devedor, mas apenas de lhe ser levada ao conhecimento, para ser eficaz.

No caso em apreço, como reconhecem os embargantes, a sucessão do exequente na generalidade das relações jurídicas que encabeçavam no Banco E…, S.A. foi do conhecimento geral, sendo também do conhecimento geral que apenas se não transmitiram situações jurídicas com contornos específicos que vêm discriminadas no anexo 2 à deliberação do Banco de Portugal.

Assim, no caso em apreço, além do conhecimento geral que já tinham da sucessão do exequente na posição jurídica do Banco E…, S.A., tiveram também a confirmação desse conhecimento por força destes autos. Acresce ainda que os embargantes não impugnaram as cartas mediante as quais o exequente lhes comunicou o preenchimento dos títulos exequendos, em momento anterior à instauração da ação executiva, tendo assim necessariamente a certeza, se alguma dúvida legítima tinham, sobre a transmissão para o exequente dos créditos cujas obrigações cambiárias avalizaram.

Ao invés do que sustentam os recorrentes, à concessão de aval é indiferente a pessoa do credor, apenas importando a pessoa que se avaliza, a pessoa em favor de quem se presta essa garantia.

Assim, por tudo quanto precede, conclui-se que nenhuma censura merece a decisão recorrida quando julgou improcedente a exceção dilatória de ilegitimidade do exequente.

4. 3 Da inexigibilidade dos créditos exequendos

Os recorrentes pugnam pela inexigibilidade das obrigações exequendas alegando para o efeito que no requerimento inicial não vêm descritas as operações que originaram os créditos exequendos, que a sociedade beneficiária dos avales prestados pelos embargantes cumpriu as suas obrigações até à apresentação do processo especial de revitalização, que na data de preenchimento dos títulos exequendos já tinha sido apresentado plano de recuperação, plano que entretanto foi aprovado, o qual prevê o pagamento integral dos créditos da Banca, designadamente os do E…, em prestações, sendo que os avalistas mantêm a sua responsabilidade indexada ao cumprimento desse plano, só podendo ser demandados se o mesmo não for cumprido.

Cumpre apreciar e decidir.

As livranças exequendas são títulos de crédito caraterizados pela literalidade, autonomia e abstracção[4]. Nesse caso, como resulta do disposto no artigo 724º, nº 1, alínea e), do Código de Processo Civil, o exequente não tem que alegar os factos constitutivos das relações subjacentes aos créditos cambiários exequendos, pois que os títulos, por si só, demonstram o crédito exequendo.

Não obstante os embargantes se acharem face ao exequente no domínio das relações imediatas, pois que as livranças não entraram em circulação e os embargantes foram parte na convenção extracartular, sucede que os títulos exequendos foram entregues em branco.

Neste circunstancialismo, por força do já citado artigo 378º do Código Civil, competia aos embargantes a alegação e subsequente prova de factos concretos que permitissem concluir, que o preenchimento das livranças exequendas tinha sido feito com violação do pacto de preenchimento. Como vimos já anteriormente, os embargantes não observaram minimamente esse ónus de alegação, o que levou a que o tribunal a quo conhecesse, e bem, logo das questões suscitadas nos embargos, findos que foram os articulados.

O cumprimento das obrigações por parte da sociedade avalizada até à propositura do processo especial de revitalização, não é garantia de que isso tenha sucedido até à data de preenchimento das livranças exequendas.

Além disso, não obstante resultar da cópia do plano de recuperação que os embargantes juntaram a estes autos que aí se previa uma moratória para a sociedade recuperanda e que as obrigações dos avalistas da sociedade objeto do plano de recuperação também beneficiavam da moratória concedida à sociedade recuperanda, afigura-se-nos que essa previsão do plano é ineficaz por diversas ordens de razões[5].

De facto, por força do disposto no nº 4, do artigo 217º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, aplicável por analogia ao processo de revitalização, as providências previstas no plano de insolvência com incidência no passivo não afetam a existência nem o montante dos direitos dos credores da insolvência contra os condevedores ou os terceiros garantes da obrigação, embora estes sujeitos apenas possam agir contra o devedor em via de regresso nos termos em que o credor da insolvência pudesse exercer contra ele os seus direitos.

Este normativo surgiu por contraposição ao regime oposto que resultava do disposto no artigo 63º do Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência que dispunha que as providências de recuperação não afetavam a existência nem o montante dos direitos dos credores contra os co-obrigados ou os terceiros garantes da obrigação, salvo se os titulares dos créditos tiverem aceitado ou aprovado as providências tomadas e, em tal caso, na medida da extinção ou modificação dos respetivos créditos. Entendia-se que o regime pregresso dificultava a aprovação das medidas de recuperação por parte de credores com outros co-obrigados ou com terceiros garantes da obrigação.

A fim de superar tal dificuldade, o regime atual veio dispor que as providências previstas no plano de insolvência não afetam nem a existência nem o montante dos direitos dos credores da insolvência contra os condevedores ou os terceiros garantes da obrigação.

Apesar da previsão legal atual, à semelhança da primeira parte do citado artigo 63º do anterior regime, apenas se referir à existência e ao montante dos direitos dos credores da insolvência, afigura-se-nos que aqui também cabem as moratórias, tanto mais que embora formalmente não contendam com o montante do crédito, o diferimento no seu pagamento redunda sempre na redução do seu montante, na medida em que o credor vê retardada no tempo a detenção do capital que lhe é devido, sem que lhe sejam entregues os frutos civis que o mesmo poderia produzir se estivesse em seu poder. Repare-se que uma formulação legal similar na primeira parte do artigo 63º do Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência, não impedia que na segunda parte do mesmo preceito se aludisse à extinção ou modificação dos créditos do credor da falida, na medida do que resultasse das medidas de recuperação aprovadas.

Além disso, a interpretação de que as moratórias não estão contempladas na previsão do nº 4, do artigo 217º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas[6], produziria efeitos perversos[7] pois além de dificultar a aprovação de planos de recuperação em que se previsse o reescalonamento das dívidas quando houvesse condevedores ou se tratasse de crédito com garantias pessoais, levaria os credores a preferirem o perdão em vez de uma simples moratória, assim prejudicando ainda mais os condevedores e garantes que veriam reduzido a zero o seu direito de regresso[8].

Na leitura que fazemos do nº 4, do artigo 217º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, trata-se de uma previsão que visa proteger os credores da insolvência, dando consistência aos seus créditos contra os condevedores ou os garantes pessoais. Mas porque assim é, cremos que nada impede que os credores assim tutelados possam por deliberação maioritária dispor total ou parcialmente da tutela que a lei lhes confere,

Na verdade, nesta linha de pensamento, afigura-se-nos que para a aprovação de uma deliberação com esse conteúdo apenas se poderiam contar os votos dos credores afetados por ela, à semelhança do que decorre, em geral, do previsto no artigo 212º, nº 2, alínea a), do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.

Assim por todas esta razões, na senda da jurisprudência largamente maioritária[9] que tem vindo a ser produzida sobre esta temática, entende-se que o exarado no plano de recuperação da sociedade avalizada relativamente aos avalistas, é ineficaz, salvo se se demonstrar a aprovação dessa cláusula por uma maioria de credores afetados pela moratória concedida aos avalistas, o que não resulta dos autos nem sequer foi alegado.

Pelo exposto, improcede o recurso, devendo confirmar-se a sentença recorrida, sendo as custas do recurso da responsabilidade dos apelantes, pois que decaíram na sua pretensão recursória (artigo 527º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil).

5. Dispositivo

Pelo exposto, os juízes abaixo-assinados da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto acordam em julgar totalmente improcedente o recurso de apelação interposto por C… e D… e, em consequência, em confirmar a decisão recorrida proferida em 15 de dezembro de 2016.

Custas a cargo dos recorrentes, sendo aplicável a secção B, da tabela I, anexa ao Regulamento das Custas Processuais, à taxa de justiça do recurso.

O presente acórdão compõe-se de dezoito páginas e foi elaborado em processador de texto pelo primeiro signatário.

Porto, 18 de abril de 2017

Carlos Gil

Carlos Querido

Alberto Ruço

[1] Segue-se, com alterações, o relatório da decisão recorrida.

[2] Decisões notificadas às partes mediante expediente eletrónico elaborado em 15 de dezembro de 2016.

[3] Sobre esta questão veja-se, Código de Processo Civil Anotado, Volume 2º, 2ª edição, Coimbra Editora 2008, José Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado e Rui Pinto, páginas 679 a 681. Não obstante os argumentos não sejam questões, do ponto de vista retórico e da força persuasiva da decisão, há interesse na sua análise e refutação.

[4] Sobre estas caraterísticas, por todos, vejam-se: Caracteres Gerais dos Títulos de Crédito, Coimbra 1919, Mário de Figueiredo, páginas 64 a 72, 77 a 85 e 93 a 98 e Lições de Direito Comercial, Volume III, Letra de Câmbio, A. Ferrer Correia, Coimbra 1975, com a colaboração de Paulo M. Sendim, J.M. Sampaio Cabral, António A. Caeiro e M. Ângela Coelho, páginas 39 a 80.

[5] Esta matéria é polémica e tem dado origem a desencontros doutrinais e jurisprudenciais de que dão notícia Catarina Serra in O Processo Especial de Revitalização na Jurisprudência, Almedina 2016, páginas 109 a 117, Ana Prata, Jorge Morais Carvalho e Rui Simões in Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, Almedina 2013, páginas 606 e 607, anotação 4 e Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 3ª edição, Quid Juris. 2015, páginas 792 a 794, anotações 12 a 14. Na jurisprudência publicada no domínio do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas em sentido favorável à posição dos recorrentes, apenas se encontraram publicados os seguintes acórdãos, todos acessíveis na base de dados da DGSI: o acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 24 de Abril de 2012, proferido no processo nº 1248/10.5TBBCL-A.G2 (sublinhe-se que nesta decisão se cita em seu abono um acórdão deste Tribunal desta Relação de 12 de fevereiro de 1996, cujo sumário está acessível na base de dados da DGSI, não se tendo atentado que o regime que então vigorava por efeito do artigo 63º do Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência era totalmente oposto ao que emerge do nº 4, do artigo 217º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas); o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 08 de março de 2016, proferido no processo nº 4064/14.1T8VIS.C2; o acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 12 de julho de 2016, proferido no processo nº 3066/15.5T8STR.E1. Os dois acórdãos que Catarina Serra cita como subscrevendo a sua posição, não nos parecem poder assim ser interpretados pois que em ambos os casos eram os garantes, mais precisamente os avalistas, os sujeitos passivos dos processos de revitalização, pelo que nesses processos os credores deliberaram sobre esses créditos de forma direta, ainda que fixando o seu vencimento por referência ao vencimento do obrigado originário.

[6] Assinale-se que embora Ana Prata, Jorge Morais Carvalho e Rui Simões na obra e local antes citados se mostrem favoráveis à posição de Catarina Serra, entendem que a mesma não será aplicável ao aval, atenta a natureza autónoma desta obrigação.

[7] Como justamente vincam Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda na página 794, da obra destes autores antes citada.

[8] Efeitos perversos que quadram mal com um legislador que se deve presumir consagrar as soluções mais acertadas (artigo 9º, nº 3, do Código Civil).

[9] Como é reconhecido por Catarina Serra nas páginas 110 e 111 da obra antes citada em nota de rodapé, com enumeração de dezoito acórdãos de todas as Relações a que se aditam o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26 de fevereiro de 2013, relatado no processo nº 597/11.0TBSSB-A.L1.S1 e o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 17 de maio de 2016, relatado no processo nº 20931/12.7TYLSB-A.L1-7, ambos acessíveis na base de dados da DGSI.