01410/14 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Face às dúvidas existentes quanto à interpretação das Diretivas do Parlamento Europeu e do Conselho nºs 2000/35/CE de 29.06 e 2004/18/CE, de 31 de Março de 2004, e sua interligação com o Decreto-Lei n.º 242-B/2006, regulamentado pela Portaria n.º 3-B/2007, decide-se submeter ao Tribunal de Justiça da União Europeia algumas questões prejudiciais.

II- Face ao disposto nos arts. 269º n.º 1, al. c), e 272º n.ºs 1 e 3, ambos do CPC de 2013 ex vi art. 1º e 140º do CPTA , e 23º, do Estatuto do TJUE, suspende-se a instância até que o TJUE emita decisão sobre o pedido de reenvio prejudicial.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

I- RELATÓRIO

1. A………… instaurou, em 9.4.2007, Acção Administrativa Especial no TAF de Sintra contra o MINISTÉRIO DA SAÚDE e a ADMINISTRAÇÃO REGIONAL DE SAÚDE DE LISBOA E VALE DO TEJO, I.P. (ARSLVT), requerendo:

- A declaração de ilegalidade, com efeitos circunscritos ao caso concreto, dos artigos 8.º e 10.º da Portaria n.º 3-B/2007, de 2 de Janeiro, que fixa o prazo de pagamento das facturas, correspondentes à comparticipação do SNS, por violação do Decreto-Lei n.º 32/2003, de 17 de Fevereiro e a Directiva n.º 2000/35/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Junho de 2000, do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro e do Decreto-Lei n.º 394-B/84, de 26 de Dezembro;

- A condenação dos RR a pagar as facturas correspondentes à comparticipação do SNS nos medicamentos dispensados ao público no prazo de 30 dias contados a partir da recepção das respectivas facturas, abstendo-se os mesmos RR de fixar quaisquer limites à periodicidade com que essas facturas são enviadas ao SNS;

- Serem os RR condenados ao pagamento de juros moratórios às taxas legais sucessivamente em vigor sempre que o pagamento das referidas facturas não seja efectuado no prazo referido;

- Serem os RR condenados, relativamente aos créditos já vencidos e que foram pagos num prazo superior ao legalmente previsto, ao pagamento dos juros de mora, vencidos e vincendos até integral e efectivo pagamento, às taxas legais sucessivamente em vigor, contados desde o termo do prazo de 30 dias após a dispensa dos medicamentos a beneficiários do SNS, na medida em que o A. apenas não enviou diariamente as facturas ao SNS por lhe estar literalmente vedada essa possibilidade.

Por acórdão de 30.05.2009 do TAF de Sintra, foi julgada a acção procedente.

2. O Ministério da Saúde, inconformado, interpôs recurso dessa decisão, em 6.7.2009, para o TCA Sul, e, invocando a desconsideração do DL. 242-B/2006, de 29 de Dezembro, requereu a procedência do recurso, e, consequentemente, a revogação do acórdão recorrido.

3. A Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo também interpôs recurso da mesma decisão, para o TCAS, concluindo não estar em causa a violação das normas legais invocadas, mas sim a imposição de regras e gestão dos dinheiros públicos, pelo que requer igualmente a revogação da decisão recorrida.

4. Por Acórdão do TCAS, de 10.7.2014, ambos os recursos jurisdicionais foram julgados improcedentes, confirmando a decisão recorrida.

5. O Ministério da Saúde interpôs recurso de revista, para este STA, nos termos dos art.s 150º, 140º, 141º, 142º e 143º do CPTA, apresentando as suas alegações, concluindo:

“a) No caso vertente estão reunidos os requisitos legalmente exigidos no art.º 150.º, n.º 1, do CPTA, para a admissão do presente recurso de revista, o qual por isso deve ser admitido;

b) Porquanto, as questões que no presente recurso se colocam a esse Venerando Tribunal que justificam a sua intervenção e impõem o seu esclarecimento são questões de enorme complexidade que não circunscrevem ao caso do Recorrido e são de interesse geral e de importância fundamental;

c) A admissão do presente recurso de revista revela-se ainda manifestamente necessária para uma melhor aplicação do direito;

d) O douto Acórdão recorrido incorreu em erro de direito ao julgar ilegais os art.ºs 8.º e 10.º da Portaria n.º 3-B/2007;

e) O douto Acórdão recorrido fez errada qualificação do caso em apreço e um incorrecto enquadramento legal;

f) porquanto de uma forma simplista e redutora qualifica a relação entre a farmácia e o Estado e o pagamento da comparticipação dos medicamentos como se de uma mera transacção comercial se tratasse;

g) A relação da farmácia com o Estado insere-se noutro âmbito que é o do sistema de pagamento da comparticipação do Estado no preço dos medicamentos, instituído pelo Dec.-Lei n.º 242-B/2006 que radica no direito à saúde previsto no art.º 64.º da CRP;

h) O sistema de pagamento de comparticipações do Estado no preço dos medicamentos dispensados aos beneficiários do SNS instituído pelo Decreto-Lei n.º 242-B/2006 e regulamentado pela Portaria n.º 3-B/2007, radica no direito à saúde e visa concretizar e assegurar a socialização dos custos dos cuidados medicamentosos imposta ao Estado pelo art.º 64.º, n.º 3, al. c), da CRP que prioritariamente o vincula a “Orientar a sua acção para a socialização dos custos dos cuidados médicos e medicamentosos”;

i) O douto Acórdão recorrido desconsiderou e não atendeu ao quadro legal e normativo de que emerge o sistema de pagamento de comparticipações do Estado no preço dos medicamentos;

j) As normas regulamentares de execução (secundum legem) dos art.ºs 8.º e 10.º da Portaria n.º 3-B/2007 consagram um regime perfeitamente igual ao da lei exequenda, do art.º 8.º do Dec-Lei n.º 242-B/2006, que o repetem sem qualquer inovação;

k) O art.° 8.° do Dec-Lei n.° 242-B/2006 e dos art.°s 8.° e 10.º da Portaria n.° 3-B/2007 são perfeitamente conformes com o Dec-Lei n.° 32/2003, e a Directiva que este transpôs, a Directiva Comunitária n.º 2000/35/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Junho;

l) Porquanto, o prazo que o Dec-Lei n.º 242-B/2007 estabelece para o pagamento no âmbito do contrato de fornecimento contínuo de medicamentos é atendível e justificado, tendo em conta as circunstâncias concretas e as particularidades específicas que se prendem com a enormidade de utentes portadores de receita médica de medicamentos comparticipados, que envolvem uma relação triangular (entre ARS, as farmácias e os utentes do SNS) e originam milhões de embalagens e de facturas, para pagamento;

m) O prazo de pagamento da factura mensal estabelecido no Dec-Lei n.º 242- B/2006 é atendível e justifica-se face às circunstâncias concretas e específicas do contrato de fornecimento contínuo da dispensa de medicamentos comparticipados, o qual se subsume na previsão do art.º 3.º da Directiva n.º 2000/35/CE sendo por isso conforme com esta e com o Dec. -Lei n.º 32/2003 que a transpôs;

n) Deste modo, o douto acórdão recorrido faz uma errada interpretação do Decreto-Lei n.º 242-B/2006 quando afirma, sem qualquer fundamentação, que este diploma não consagra uma categoria de contrato que permita excepcionar o prazo mensal de pagamento consignado no Decreto-Lei n.º 32/2003 e na directiva comunitária que transpõe;

o) A interpretação sistemática determina que o aplicador da norma presuma que o legislador do Decreto-Lei n.º 242-B/2006 sabia e queria socorrer-se da permissão da directiva comunitária e conhecia o regime geral do Decreto-Lei n.º 32/2003, que, portanto, desejou excepcionar;

p) Douto Acórdão recorrido faz ainda, uma errada interpretação do n.º 2 do artigo 3.º da Directiva n.º 2000/35/CE no que respeita ao motivo atendível e justificado para o alargamento, em 10 dias, do prazo normal de pagamento após a apresentação da factura;

q) O douto acórdão faz uma errada interpretação do princípio da hierarquia dos actos normativos ao declarar ilegal dois preceitos de uma Portaria que repetem uma disposição legislativa, que não podia estar em causa no contencioso regulamentar previsto nos artigos 72.º e 73.º do CPTA;

r) Só a errada desconsideração do Decreto-Lei n.º 242-B/2006 permitiu que o douto acórdão procedesse ao confronto directo entre os preceitos da Portaria e do Decreto-Lei n.º 32/2003.

Termos em que, e com o mui douto suprimento de V. Excelências, por estarem reunidos os pressupostos do art.º 150.º, n.º 1, do CPTA, deve o presente recurso de revista ser admitido e, consequentemente, ser julgado procedente e revogado o douto Acórdão recorrido.”

6. A Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, I.P., também interpôs recurso de revista para o STA, ao abrigo os art.s 150º, 140º, 141º, 142º e 143º, todos do CPTA, alegando com as seguintes Conclusões:

“1. O presente recurso jurisdicional tem o seu fundamento na decisão do Tribunal Central Administrativo Sul, que julgou improcedentes os recursos interpostos pela Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, I.P. e pelo Ministério da Saúde, e que confirmou a decisão do TAF de Sintra, proferida em 30 de Maio de 2009.

2. A fundamentação do douto Acórdão faz uma errada interpretação declarando a ilegalidade dos art.ºs 8.º e 10.º da Portaria n.º 3-B/2007, com efeitos circunscritos ao caso concreto, por violação das normas constantes do Decreto-Lei n.º 32/2003, de 17 de Fevereiro, que transpôs a Directiva Comunitária 2000/35/CE.

3. Ambos os doutos Acórdãos, consideram que a facturação das farmácias e o pagamento das comparticipações do estado no preço de venda dos medicamentos dispensados aos utentes do SNS, como uma simples transacção comercial entre credor e devedor, sem atender às especificidades do tipo de fornecimento.

4. Sem atender igualmente, ao tipo de relação que envolve não apenas o credor e o devedor, mas antes uma multiplicidade de sujeitos intervenientes na mesma transacção.

5. Não foram considerados no douto Acórdão recorrido os interesses colectivos envolvidos e que se pretendem satisfazer nem os objectivos que estiveram na base deste sistema de facturação.

6. Estão em causa negócios que extravasam a relação entre as entidades e o recorrido, envolvendo antes um universo de utentes que, pela sua natureza, justifica a necessidade do presente recurso de revista.

7. O prazo estabelecido nos diplomas em apreço para o pagamento das comparticipações no preço de venda dos medicamentos justifica-se, quer pela complexidade que envolve a conferência do receituário, quer pelos intervenientes envolvidos na relação jurídica contratual.

8. O contrato administrativo de fornecimento contínuo de medicamentos, está regulado pelo Decreto-Lei n.º 242/2006, e estabelece um prazo de pagamento a 60 dias, o que se justifica pela especificidade da matéria, e está em conformidade com o disposto no art.º 3.º da Directiva n.º 2000/35/CE e com o Decreto-Lei n.º 32/2003, que a transpôs.

9. Porquanto o douto Acórdão incorreu em erro de interpretação dos art.º 8.º e 10.º da Portaria n.º 3-B/2007, entretanto já revogada pela Portaria n.º 193/2001, de 13 de Maio, alterada e republicada pela Portaria n.º 24/20014, de 31 de Janeiro, cujo art.º 16.º mantém o regime da lei exequenda — Decreto-Lei n.º 242-B/2007.

10. A Portaria n.º 3-B/2007, na medida em que regulamenta o Decreto-Lei n.º 242-B/2006, não viola o prazo imposto pelo Decreto-Lei n.º 32/2003, nem a Directiva 2000/35/CE.

11. Constatando-se que o douto Acórdão fez uma interpretação errada do n.º 2, do art.º 3.º da Directiva e da alínea a) do n.º 1, do art.º 5.º do Decreto-Lei n.º 32/2003, no que respeita a matéria do prazo normal de pagamento em 10 dias após a apresentação da facturação.

12. O douto Acórdão recorrido descurou, igualmente, o disposto no Decreto-Lei n.º 32/2003, na parte em que se permite a fixação de um prazo superior a 30 dias desde que exista motivo atendível e justificado face às circunstâncias concretas, fazendo uma errada interpretação das normas que regulam as comparticipações.

Nestes termos, deve conceder-se provimento ao presente recurso e, em consequência, revogar o Acórdão recorrido, com base em erro de interpretação das disposições que regulam os pagamento das comparticipações no preço de venda dos medicamentos aos utentes do SNS que lhe está subjacente, como é de INTEIRA JUSTIÇA!!!!”

7. O Recorrido conclui as suas contra-alegações da seguinte forma:

“A. Não se encontram preenchidos os requisitos de que depende, nos termos previstos no artigo 150° do CPTA, a admissão do presente recurso de revista, pelo que não deverá o mesmo ser admitido. No presente recurso não está em causa a apreciação de qualquer questão que tenha relevância jurídica e social e se revista de importância fundamental, nem a admissão do presente recurso é necessária para uma melhor aplicação do direito; também não se justifica a revista pois não é possível detectar qualquer erro de direito, e muito menos patente, no Acórdão recorrido que importe corrigir com vista à melhor aplicação do direito ao caso concreto. Acresce que os Recorrentes também não concretizaram quais os concretos requisitos previstos no artigo 150.º do CPTA que, no entender daqueles, se encontravam preenchidos;

B. Sem conceder, analisou e decidiu bem o Tribunal a quo a articulação legal entre o disposto no Decreto-Lei 242-B/2006, no DL 32/2003 (posteriormente revogado pelo DL 62/2013, que manteve no entanto inalteradas as normas em causa) e na Directiva 2000/35/CE (posteriormente revogada pelo Directiva 2011/7/EU, que manteve no entanto inalteradas as normas em causa), ao ter declarado a ilegalidade dos artigos 8º e 10° da Portaria n.º 3-B/2007 (posteriormente revogada pela Portaria 193/2011, que manteve no entanto inalteradas as normas em causa), por violação do DL 32/2003 e por violação da Directiva 2000/35/CE.

C. A Directiva 2000/35/CE e o DL 32/2003, que a transpôs, aplicáveis ao caso em apreço, estatuem que o pagamento deve ocorrer “30 dias após a data em que o devedor tiver recebido a factura ou documento equivalente». Assim, o modelo de fixação unilateral de prazos de pagamento previsto no Decreto-Lei 242-B/2006 é inconstitucional e ilegal, violando aqueles diplomas, que integram o denominado “bloco de legalidade”, e de modo derivado também a Portaria 3-B/2007 padece das mesmas inconstitucionalidades e ilegalidades.

D. Independentemente de se poder basear no DL 242-B/2006 (que, no entender da Recorrida também contém normas inconstitucionais e ilegais por violação da Constituição da República Portuguesa e do Direito Comunitário), a Portaria em causa não deixa, por esse facto, de ter de se conformar com a Constituição da República Portuguesa e com o restante “bloco de legalidade”, designadamente com o disposto na Directiva 2000/35/CE e no DL 32/2003, podendo os Tribunais Administrativos proceder à sua apreciação, como o fez o Tribunal a quo.

E. O Recorrido pode proceder a facturação diária ou com outra periodicidade, devendo essas facturas ser pagas no prazo de 30 dias após a recepção por parte do devedor, sendo ilegal a obrigação de facturação mensal.

F. A interpretação sistemática entre os normativos em apreço, em particular das regras contidas no DL 32/2003 (e na Directiva que este transpôs), impõe um prazo de pagamento de 30 dias, não se compadecendo com a imposição de um prazo de 40 a 70 dias para o pagamento das comparticipações devidas pelo Estado às Farmácias, em geral, e, no caso concreto, ao Recorrido, em particular.

G. Deste modo, findo o prazo de 30 dias contados sobre a dispensa dos medicamentos ou sobre a recepção da factura, são devidos juros de mora, vencidos e vincendos, às taxas legais em vigor.

H. Nem o legislador nacional definiu uma categoria de contratos, nem o prazo fixado pela Portaria se resume a 60 dias, nem estamos perante um contrato, nem estão previstas regras que impeçam que esse prazo seja excedido, nem está prevista uma taxa de juro superior ao juro legal para os incumprimentos desse prazo de 60 dias, não sendo aplicável o regime de excepção previsto no artigo 3.º n.º 2 da Directiva 2000/35/CE, inexistindo justificação para a prorrogação do prazo de pagamento das facturas ou para o adiamento da respectiva facturação.

I. Assim, o Acórdão recorrido interpretou bem o regime estatuído pelo DL 32/2003 (e, particularmente, pela Directiva 2000/35/CE que este transpôs), apreciou bem a articulação normativa entre esse regime e o disposto no DL 242-B/2006, e nos artigos 8.º e 10.º da Portaria 3-B/2007, com observância de todas as regras aplicáveis, designadamente da hierarquia entre actos normativos, porquanto aferiu, e bem, a questão por referência ao “bloco de legalidade”.

J. O teor e as conclusões dos Pareceres Jurídicos dos Senhores Professores Doutores Vieira de Andrade, Paulo Otero, Nuno Piçarra e Vítor Neves já juntos aos autos, bem como dos Professores Doutores Manuel Carneiro da Frada, Mário Aroso de Almeida e Rui Medeiros, que ora se juntam (e versam já sobre o novo bloco de legislação actualmente aplicável, isto é, Directiva 2011/7/EU, DL 62/2013 e Portaria 193/2011, que revogaram, respectivamente, a Directiva 2000/35/CE, o DL 32/2003 e a Portaria 3-B/2007), contrariaram frontalmente o sentido das alegações de recurso de ambos os Recorrentes, invalidando de modo transversal todos os ângulos de análise e de imputação de vícios ao Acórdão recorrido.

Nestes termos, e nos demais de Direito cujo suprimento se espera e invoca:

a) Requer-se a não admissão do Recurso de Revista por ausência de verificação dos requisitos previstos no artigo 150.º do CPTA;

b) Caso assim não se entenda, deverá ser julgado totalmente improcedente o Recurso de Revista, mantendo-se na íntegra o Acórdão recorrido”

8. A revista foi admitida por acórdão deste STA, de 18.12.2014, da formação deste STA nos termos do nº 5 do artº 150º do CPTA, que aqui se dá por reproduzido.

9. Notificado o Ministério Público, ao abrigo do art. 146º, nº 1, CPTA, foi emitido Parecer que acompanhando na íntegra o parecer do M.P. em 2ª Instância, no sentido da improcedência do recurso.

10. Notificadas as partes para, querendo, virem indicar uma proposta de questões a submeter ao Tribunal de Justiça da União Europeia veio o recorrente, não obstante referir que não se justifica o reenvio, propor as seguintes questões:

“a) Um regime legal nacional que, relativamente à venda ao público pelas farmácias de medicamentos cujo preço é comparticipado pelo Estado, impõe necessária e unilateralmente que o prazo de pagamento pelo Estado às farmácias seja entre 40 a 70 dias de calendário após a data de venda ao público dos medicamentos em questão viola o prazo de 30 dias previsto no artigo 3.°, n.º 1, b), i) da Diretiva 2000/35/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Junho de 2000, e/ou no artigo 4°, n.º 3, a), i) da Diretiva 2011/7/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Fevereiro de 2011?

b) Considerando que (i) os diplomas nacionais de transposição das diretivas não preveem quaisquer categorias de contratos relativamente aos quais se possa fixar um prazo de pagamento até 60 dias; (ii) não existe qualquer acordo ou disposição contratual entre o Estado e as farmácias contrapartes relativamente ao prazo de pagamento da comparticipação do Estado no preço dos medicamentos, o qual é imposto unilateralmente, por lei, pelo Estado; e (iii) o prazo efetivo de pagamento da comparticipação do Estado pode exceder 60 dias de calendário a partir da data da venda do medicamento ao público, o regime legal nacional viola o artigo 3°, n.º 2 da referida Diretiva 2000/35/CE e/ou o artigo 4°, n.º 6 da referida Diretiva 2011/7/UE?”

11. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTOS

1- DE FACTO

O acórdão do TCAS considerou a matéria de facto dada como provada no TAF a quo e que aqui se transcreve:

“A) O Autor é proprietário do estabelecimento de farmácia denominado “...” – doc.5, com a petição inicial;

B) O Autor é associado da Associação Nacional de Farmácias – cfr.doc. 11, junto pelo Autor;

C) Em 26/03/2003 foi assinado pelo Ministério de Saúde e pela Associação Nacional de Farmácias, o “Acordo para Fornecimento de medicamentos Celebrado entre o Ministério da Saúde e a Associação Nacional das Farmácias”, publicado no Diário da República, II Série, nº 301, de 31/12/2003, nos termos do Despacho nº 25101/2003, do Ministério da Saúde, com o teor que consta do doc.6, junto pelo Autor, para que se remete e ora se dá como integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais;

D) Em 26/05/2006 o Ministério da Saúde e Associação Nacional das Farmácias celebraram o “Compromisso para a Saúde – Princípios para a liberalização da propriedade de farmácia, melhoria da acessibilidade aos medicamentos e preservação da qualidade da assistência farmacêutica”, nos termos e com o teor que consta do doc.7, junto aos autos pelo Autor, que ora se dá integralmente por reproduzido;

E) Por carta enviada em 22/06/2006, do Ministro da Saúde ao Presidente da Associação Nacional das Farmácias, na sequência do “Compromisso para a Saúde”, foi denunciado para o seu termo (31/12/2006) o Acordo ora assente em C) – cfr.doc.8, junto pelo Autor, para que se remete e que ora se dá integralmente por reproduzido;

F) Por ofício datado de 22/11/2006 subscrito pela Chefe de Gabinete do Ministro da Saúde, dirigido ao Presidente da Associação Nacional das Farmácias, foi a Associação Nacional de Municípios consultada sobre “(…) um projeto de Decreto-lei sobre o recebimento, pelas farmácias, do pagamento da comparticipação do Estado no preço de venda ao público dos medicamentos, bem como a Portaria que o regulamenta, e um projeto de Decreto-Lei que estabelece o regime de preços dos medicamentos de uso humano sujeitos a receita médica e dos medicamentos não sujeitos a receita médica comparticipados. (…)”, enviando-se cópias – cfr.doc. 1º junto pelo Autor;

G) Em 04/12/2006 a Associação Nacional de Municípios emitiu parecer sobre “Projeto de Decreto-Lei e projeto de Portaria sobre o pagamento das comparticipações do Estado no preço de venda ao público (PVP) dos medicamentos dispensados pelas farmácias aos beneficiários do sistema nacional de saúde” – Confissão e cfr.doc. 9, junto aos autos, para que se remete e que se considera integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais;

H) Em sequência, foi publicado o D.L. nº 242-B/2006, de 29/12, entrado em vigor em 01/01/2007, seguido da Portaria nº 3-B/2007, de 02/01, ora impugnada;

I) Em 25/01/2007 a Associação Nacional de Farmácias dirigiu uma comunicação ao Conselho de Administração da Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo e ao Ministério da Saúde, confirmando o teor do que havia exposto anteriormente - cfr.doc. 12 e 13, juntos com a p.i.;

J) O Autor veio a juízo instaurar a presente ação administrativa especial de pretensão conexa com a impugnação de normas administrativas em 09/11/2007 – cfr.fls. dos autos.”

2- DO DIREITO

ILEGALIDADE DOS ARTS 8.º e 10.º da Portaria n.º 3-B/2007

No presente processo está em causa a ilegalidade dos art.ºs 8.º e 10.º da Portaria n.º 3-B/2007 de 2/1 por violação da Diretiva 2000/35/CE, do Parlamento e do Conselho, de 29/06 e do DL 32/2003, de 17/02 que a transpõe.

O acórdão do TCAS aqui sindicado manteve a decisão de 1ª instância que julgara procedente a ação administrativa especial de pretensão conexa com normas administrativas, declarando a ilegalidade dos artigos 8° e 10° da Portaria 3-B/2007, de 02/01, com efeitos circunscritos ao caso concreto, por violação do DL 32/2003, de 17/02, e por violação da Diretiva 2000/35/CE, do Parlamento e do Conselho, de 29/06, condenando as Entidades Demandadas a pagar as facturas correspondentes à comparticipação do SNS nos medicamentos dispensados ao público no prazo de 30 dias contados a partir da recepção das respectivas facturas e condenando no pagamento de juros moratórios às taxas legais em vigor, sempre que o pagamento das facturas não seja efectuado dentro do prazo referido, desde que se mantenha inalterado o quadro legal e factual aplicável e no pagamento de juros de mora, vencidos e vincendos, relativamente a créditos já vencidos e que foram pagos num prazo superior ao legalmente previsto, contado desde o termo do prazo de 30 dias após a dispensa dos medicamentos a beneficiários do SNS.

Invocam as Recorrentes erro de julgamento em tal entendimento que ignorou o DL 242-B/2006 que respeita o DL 32/2003 e a Diretiva 2000/35/CE, quando fixa em 40 dias o prazo para pagamento das comparticipações no preço de venda dos medicamentos, prazo que se justifica, quer pela complexidade que envolve a conferência do receituário, quer pelos intervenientes envolvidos na relação jurídica contratual.

Pelo que, a Portaria n.º 3-B/2007, na medida em que regulamenta o Decreto-Lei n.º 242-B/2006, não viola o prazo imposto pelo Decreto-Lei n.º 32/2003, nem a Diretiva 2000/35/CE padecendo de erro a interpretação do n.º 2, do art.º 3.º da Diretiva e da alínea a) do n.º 1, do art.º 5.º do Decreto-Lei n.º 32/2003, no que respeita a matéria do prazo normal de pagamento em 10 dias após a apresentação da faturação e na parte em que se permite a fixação de um prazo superior a 30 dias desde que exista motivo atendível e justificado face às circunstâncias concretas, fazendo uma errada interpretação das normas que regulam as comparticipações.

Então vejamos.

A Diretiva 2000/35/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Junho de 2000, que estabelece medidas de luta contra os atrasos de pagamento nas transações comerciais dispõe no art. 1º:

“1º Âmbito de aplicação

A presente directiva aplica-se a todos os pagamentos efectuados como remuneração de transacções comerciais.

E, no ponto (13) do preâmbulo refere:” A presente directiva limita-se aos pagamentos efectuados para remunerar transacções comerciais e não regulamenta as transacções com os consumidores, os juros relativos a outros pagamentos, como por exemplo os pagamentos efectuados nos termos da legislação em matéria de cheques ou de letras de câmbio, ou os pagamentos efectuados a título de indemnização por perdas e danos, incluindo os efectuados por companhias de seguro.”

Por sua vez no art. 2º:

“Artigo 2º: Definições

Para efeitos da presente directiva, entende-se por:

1. "Transacção comercial", qualquer transacção entre empresas ou entre empresas e entidades públicas que dê origem ao fornecimento de mercadorias ou à prestação de serviços contra uma remuneração; "empresa" significa qualquer organização que desenvolva uma actividade económica ou profissional autónoma, mesmo que exercida por uma pessoa singular.

"Entidade pública", qualquer autoridade ou entidade contratante definida nas directivas relativas aos concursos públicos [92/50/CEE9, 93/36/CEE10, 93/37/CEE11 e 93/38/CEE12].

"Empresa", qualquer organização que desenvolva uma actividade económica ou profissional autónoma, mesmo que exercida por uma pessoa singular.

2. "Atraso de pagamento", o incumprimento das cláusulas contratuais ou das disposições legais relativas ao prazo de pagamento.(...).

E, no artigo 3º:

“Artigo 3.º: Juros em caso de atraso de pagamento

(1) Os Estados-Membros assegurarão que:

a) Os juros calculados nos termos da alínea d) se vençam a partir do dia subsequente à data de pagamento, ou ao termo do prazo de pagamento, estipulados no contrato;

b) Caso a data ou o prazo de pagamento não constem do contrato, os juros se vençam automaticamente, sem necessidade de novo aviso:

9 JO L 209 de 24.7.1992, p. 1. 10 JO L 199 de 9.8.1993, p. 1 11 JO L 199 de 9.8.1993, p. 54. 12 JO L 199 de 9.8.1993, p. 84.

i) 30 dias após a data em que o devedor tiver recebido a factura ou um pedido equivalente de pagamento; ou

ii) Se a data de recepção da factura ou do pedido equivalente de pagamento for incerta, 30 dias após a data de recepção dos bens ou da prestação dos serviços; ou

iii) Se o devedor receber a factura ou o pedido equivalente de pagamento antes do fornecimento dos bens ou da prestação dos serviços, 30 dias após a recepção dos bens ou serviços; ou

iv) Se na lei ou no contrato estiver previsto um processo de aceitação ou de verificação mediante o qual deva ser determinada a conformidade dos bens ou do serviço em relação ao contrato e se o devedor receber a factura ou o pedido equivalente de pagamento antes ou à data dessa aceitação ou verificação, 30 dias após a data dessa aceitação ou verificação(...)

(2) Para certas categorias de contratos a definir pela lei nacional, os Estados-Membros podem fixar o prazo até um máximo de 60 dias, findo o qual se começam a vencer juros, no caso de impedirem as partes no contrato de excederem esse prazo ou de fixarem um juro obrigatório substancialmente superior ao juro legal.

(3) Os Estados-Membros disporão no sentido de que qualquer acordo sobre a data de pagamento ou sobre as consequências do atraso de pagamento que não seja conforme com o disposto nas alíneas b) a d) do n.º 1 e no n.º 2 não será aplicável ou conferirá direito a indemnização se, ponderadas todas as circunstâncias do caso, incluindo as boas práticas comerciais e a natureza dos produtos, for manifestamente leonino para o credor. Com vista a determinar se um acordo é manifestamente leonino para o credor, tomar-se-á entre outros factores em consideração o facto de o devedor ter uma eventual razão objectiva para não respeitar o disposto nas alíneas

b) a d) do n.º 1 e no n.º 2. Se for determinado que esse acordo é manifestamente leonino, aplicar-se-ão os prazos legais, salvo se os tribunais nacionais decretarem condições diferentes, que sejam justas.

(4) Os Estados-Membros garantirão, no interesse dos credores e dos concorrentes, a existência de meios adequados e eficazes para evitar a utilização continuada de condições que são manifestamente abusivas na acepção do n.º 3.(...)”

Por sua vez, o DL 32/2003 de 17/2 “...transpõe para a ordem jurídica interna a Directiva nº 2000/35/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Junho, a qual estabelece medidas de luta contra os atrasos de pagamento nas transacções comerciais” (art. 1º).

Quanto aos preceitos declarados ilegais pelas instâncias dispõem os mesmos:

Artigo 8.º

Factura mensal

1- A factura mensal contém as seguintes indicações:

a) Nome e código da farmácia (número de código fornecido pelo INFARMED);

b) Número da factura;

c) Data da factura, correspondente ao último dia do mês do fornecimento dos medicamentos (dd.mm.aa);

d) Número fiscal;

e) Total do número de lotes;

f) Importância total do PVP;

g) Importância total paga pelos utentes;

h) Importância total a pagar pelo Estado;

i) Assinatura.

2- A factura mensal inclui apenas o valor da comparticipação do Estado no PVP dos medicamentos dispensados a beneficiários do SNS que não estejam abrangidos por nenhum subsistema e nos produtos e serviços objecto de contratualização.

3- O modelo da factura mensal de medicamentos pode ser substituído por impresso produzido informaticamente, desde que contenha os elementos referidos no n.º 1 e respeite a ordem indicada.

Artigo 10º

Pagamento

1- No dia 10 do mês seguinte ao do envio da factura mensal, o Estado, através da ARS ou de terceiro, procede ao pagamento dos montantes indicados no número seguinte, mediante transferência para uma conta bancária indicada pela farmácia.

2- O valor a pagar corresponde ao valor da factura mensal, entregue no mês anterior, rectificado dos valores correspondentes às notas de crédito ou de débito emitidas pela farmácia.

3- No dia referido no nº 1, a ARS, ou a entidade por esta designada, informa a farmácia, sempre que possível por via electrónica, do montante transferido, do valor da factura, das eventuais rectificações a crédito ou a débito, da data da transferência e do número de identificação bancária da conta bancária para onde esta foi efectuada.”

Colocam-se diversas questões quer no DL n.º 242-B/2006 quer na Portaria n.º 3-B/2007 que o executa e cujos artigos 8º e 9º foram considerados ilegais em ambas as instâncias.

Desde logo há que começar por aferir se a situação dos autos é uma verdadeira transação comercial para os efeitos da Diretiva e diploma que a transpõe por se poder questionar se as transações que originam os pagamentos em causa não serão antes os contratos que se estabelecem entre a farmácia, que dispensa os medicamentos, e os consumidores finais, que os adquirem.

Isto é, a posição de intermediário da Farmácia entre o Estado e os consumidores.

Para além de que, importa aferir se está em causa o estabelecimento pela Diretiva dum regime especial de pagamentos para as transações comerciais, no sentido da proteção das PMEs contra os riscos da insolvência potenciada pela livre concorrência, atendendo à relevância na aplicação da Diretiva quanto às Farmácias que atuam fora da lógica de mercado e da livre concorrência por beneficiarem de um regime de proteção contra a liberdade de instalação de novas farmácias (cfr. Portaria n.º 1430/2007, de 02/1).

Interessa, também, aferir se, caso a Diretiva seja aplicável, se o DL 242-B/2006 incorpora uma situação de contrato de adesão suscetível de ser considerada como contrato para os efeitos da mesma Diretiva.

Depois, cumpre aferir se a Diretiva impõe qualquer condicionamento ao envio de facturas estabelecendo qualquer prazo para o efeito, de forma que o art. 8º da Portaria aqui em causa o viole ao estipular o envio de fatura mensal numa situação em que está em causa a conferência e pagamento de milhares de facturas, com uma frequência diária.

Ou seja, saber se, quando a Diretiva, no art. 3º nº 1 al. i), apenas refere que o pagamento tem de ocorrer 30 dias após a data em que o devedor tiver recebido a factura ou um pedido equivalente de pagamento, nada se dizendo quanto a prazos de envio de faturas, tal significa que não existe qualquer impedimento quanto à fixação de uma faturação mensal.

O que sempre encontraria justificação numa situação em que está em causa uma grande quantidade de utentes portadores de receita médica de medicamentos comparticipados, que envolvem uma relação triangular (entre ARS, as farmácias e os utentes do SNS) e originam milhões de embalagens e de facturas para pagamento.

Por fim, se o artigo 10º da Portaria supra referida está justificado para efeitos do ponto 2 do art.º 3 da Diretiva ao prever a possibilidade de pagamento no dia 10 do mês seguinte ao do envio da factura mensal, por estar em causa situação que o justifique atendendo à natureza dos bens fornecidos ao público e ao grande volume de comparticipações e consequente enormes quantidades de controle em causa.

Isto é, se o referido art. 10º da Portaria pode ser abrangido na categoria de contratos a definir pela lei nacional de fixação pelos Estados-Membros de um prazo até um máximo de 60 dias, findo o qual se começam a vencer juros no caso de impedirem as partes no contrato de excederem esse prazo ou de fixarem um juro obrigatório substancialmente superior ao juro legal.

Daí que se torne oportuno submeter ao Tribunal de Justiça da União Europeia as seguintes questões prejudiciais:

A_ Se a Diretiva nº 2000/35/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Junho se aplica, atendendo ao considerando (13) da mesma, ao sistema de pagamento de comparticipações do Estado no preço dos medicamentos dispensados aos beneficiários do SNS instituído pelo Decreto-Lei n.º 242-B/2006 e regulamentado pela Portaria n.º 3-B/2007.

B_ Caso se aplique se se pode considerar dos artigos 5º e 6° do DL 242-B/2006 a existência de um contrato de adesão suscetível de ser integrado na previsão do art 3º nº 1 al. b) da Diretiva supra referida atenta a possibilidade de a ele se aderir ou desvincular pela dispensa ou não de medicamentos.

C_ Se o art.° 8.º do Dec-Lei n.º 242-B/2006 e os art.ºs 8° e 10º da Portaria n.º 3-B/2007, ao preverem faturação mensal, estão conformes com a Diretiva Comunitária n.º 2000/35/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29/06 (artigo art. 3º nº 1 al. i).

D_ Se se pode considerar abrangido no ponto 2 do nº 3 da Diretiva Comunitária supra referida, o art. 10º da Portaria n.º 3-B/2007 de 2/1, ao prever como prazo de pagamento o 10º dia do mês seguinte ao do recebimento da faturação.

Em face de todo o exposto acordam os juízes deste STA em:

1_Submeter à apreciação do Tribunal de Justiça da União Europeia as questões prejudiciais referidas de A a D e, em consequência,

2_ Suspender, nos termos do art. 267.º do TFUE, 269.º e 272.º do CPC ex vi arts. 01.º e 140.º do CPTA, a presente instância.

A Secretaria deste STA procederá às diligências necessárias ao presente reenvio, instruindo-o com cópia certificada e devidamente legível das seguintes peças processuais:

_Petição inicial e documentos com a mesma juntos e Contestação dos Rs.;

_ Acórdão do TAF de Sintra e acórdão do TCA Sul;

_ Alegações de recurso jurisdicional de revista dos Réus e contra-alegações de recurso do A.;

_ Despacho do Relator de fls dos autos.

Não são devidas custas.

Notifique-se. D.N.

Lisboa, 25 de Fevereiro de 2016. – Ana Paula Soares Leite Martins Portela (relatora) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – António Bento São Pedro.