741/15.8T8VVD.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- O art. 607.º, n.º 5, do CPC impõe que se estabeleça o fio condutor entre a decisão sobre os factos provados e não provados e os meios de prova usados na aquisição da convicção, fazendo a respetiva apreciação crítica nos seus aspetos mais relevantes, pelo que, também no que tange aos factos não provados, o juiz deve justificar os motivos da sua decisão;

II- É na motivação que devem ser inequivocamente integradas as presunções judiciais e os correspondentes factos instrumentais em que se apoiam nos termos do art. 607º, nº4, do CPC, bem como, se for esse o caso, as eventuais razões, factuais ou jurídicas, que, no caso concreto, sejam suscetíveis de conduzir ao afastamento de tais presunções;

III- No que respeita ao pressuposto, relativo à servidão de aqueduto, do direito à água, sendo as águas originariamente particulares, mesmo de acordo com a orientação mais exigente da jurisprudência, aos autores mais não cabe do que alegar e provar a aquisição, por usucapião, do invocado direito de servidão sobre as mesmas, tendo, no entanto de, para o efeito, identificar o prédio particular em que originariamente as mesmas se mostravam integradas;

IV- De contrário, sendo as águas originariamente públicas, para demonstrar a existência de uma servidão de aqueduto necessário será alegar (e provar) que as águas relativamente às quais é invocado o direito ao seu aproveitamento entraram no comércio jurídico, sendo objeto de direitos privados, por preocupação, o que implica a alegação (e prova, por regra, indireta) de obras anteriores a 1868 destinadas ao seu aproveitamento nos termos invocados;

V- Se na petição inicial nenhuns factos foram alegados que nos elucidem sobre se a água a que os autores dizem ter direito e para a utilização da qual pretendem ver reconhecido o direito de servidão de aqueduto é originariamente particular, identificando-o, ou, diferentemente, sendo originariamente pública, foi a mesma preocupada antes de 1868, tornando-se, desse modo, privada, deteta-se uma insuficiência na exposição da matéria de facto alegada;

VI- Tendo a primeira instância omitido o convite ao aperfeiçoamento que, nessas circunstâncias, se impunha, e, mais tarde, julgado procedente o pedido de reconhecimento de servidão de aqueduto, não pode esta Relação julgar improcedente o referido pedido com fundamento na insuficiência da matéria de facto;

VII- Sob pena de oneração dos autores pela Relação com o risco de improcedência, deve a referida decisão da primeira instância ser anulada para ampliação da matéria de facto – com prévia realização do omitido convite de aperfeiçoamento dirigido aos autores –, nos termos do preceituado no art. 662º, nº 2, c), parte final, do CPC, dada a deficiência do julgamento da matéria de facto por referência àquela que, relativamente ao pretendido reconhecimento da servidão de aqueduto, podia constar da causa se a parte tivesse seguido o convite que lhe deveria ter sido dirigido pela 1.ª instância.

Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães:

I. RELATÓRIO:

Z. R., M. R. e D. M. intentaram contra M. J., D. D. e J. D. ação declarativa sob a forma de processo comum na qual pedem que sejam os Réus condenados a:

a) Reconhecer que sobre o prédio Leira ..., dos Réus, existe uma servidão de águas em proveito dos prédios rústicos Leira ..., dos Autores, servidão essa constituída por usucapião, a ser exercida do modo explanado na Petição Inicial;

b) Reconhecer que os Autores são titulares de um direito de servidão de presa e aqueduto, bem como da acessória servidão de passagem, com assento sobre o prédio dos Réus, para integral aproveitamento da água da Poça ...;

c) Repor o rego e o carreiro a pé, retirando as cabritas em cimento lá colocadas no rego, a pedra na entrada do campo e os esteiros junto à cancela;

d) Abster-se de quaisquer atos que impeçam ou dificultem o exercício de tais direitos;

e) Indemnizar os Autores por todos os prejuízos (perdas e danos) que já causaram e continuam a causar, a liquidar em execução de sentença.

Invocam a usucapião sobre os referidos prédios rústicos denominados Leira ..., alegando serem os Réus, por seu turno, proprietários por usucapião do prédio denominado Leira ..., sucedendo que o prédio pertencente aos Autores (bem como o prédio dos Réus e muitos outros) é irrigado, de Verão, com as águas da Poça ..., desde tempos que escapam à memória dos vivos e que, desde então até hoje, dia após dia, mês após mês, ano após ano, sem interrupção, sempre a Poça ... foi utilizada para recolher e represar águas de nascentes, para depois as utilizarem na irrigação, de Verão, dos seus consortes, conforme distribuição milenar, designada por rateio, e comummente aceite por todos os seus utilizadores, nos termos que a seguir descrevem, mais alegando que para utilizar a água da poça a derivavam e conduziam até ao seu prédio através de um rego ou aqueduto, visível e permanente que, dali partindo, segue a céu aberto, com cerca de meio metro de largura e trinta centímetros de profundidade, com carreiro de pé posto ou bordo esterno, com cerca de cinquenta centímetros de largura média, para passagem a pé para limpeza do rego e acompanhamento da água, rego e aqueduto esses, com respetivo carreiro de pé posto, que, entrando no prédio rustico dos Réus, denominado Leira ..., o percorre em toda a sua extensão, tendo sido os antepossuidores dos prédios acima referidos, entre outros, quem, sós ou acompanhados, exploraram as águas na nascente da Poça ..., fendendo o valado e guiando a água, construíram a poça, abrindo-a no solo, rodeando-a de terra e pedra, colocando-lhe um olheiro de pedra para abrir e fechar a água nela represada e abriram os regos ou aquedutos, cavando-os no solo, tapando-os ou deixando-os a céu aberto, colocando-lhe pijeiros de terra ou pedra, desde a poça até ao interior de cada um dos prédios, tendo tais obras sido executadas pelos antepossuidores dos prédios que hoje são dos Autores, há mais de 5, 10, 50 e 100 anos, com o intuito de aproveitarem a água para rega desse prédio, e assim foram conservadas até aos dias de hoje, sempre visíveis e permanentes, adstritas às funções que lhes foram assinaladas, sendo que os Autores, entre outros, por si e antecessores, irrigam esses prédios durante o Verão, com a água represada na Poça ..., tapando e abrindo a poça, conduzindo a água através de regos ou aquedutos, desde há mais de 5, 10, 50 e 100 anos, sem qualquer interrupção, no seu proveito e interesse, sempre com ânimo de quem exerce direito próprio, à vista e com o conhecimento de toda a gente nisso interessada, sem qualquer estorvo ou turvação, salvo o que se refere adiante, pelo que, também adquiriram por usucapião, não só o direito de irrigar os seus prédios (servidão de águas) com as águas da Poça ..., como também os direitos de servidão de presa, de aqueduto e de passagem (esta acessória da de aqueduto), com assento em parte sobre o prédio dos Réus e em benefício das Leiras ..., entre outros.

Mais alegaram que, no início de junho de 2015, os Réus colocaram umas cabritas (esteiros em cimento) no rego das águas, impedindo que as águas corram naturalmente e junto da entrada da água para as Leiras ..., colocaram uma pedra de dimensões consideráveis, de forma a tapar o buraco deixado para permitir a entrada das águas da Poça até às leiras e colocaram três esteios em cimento, imediatamente junto à cancela, de forma a que os Autores, abrindo a cancela para poder acompanhar as águas até chegar à sua propriedade, não o podem fazer, pois que não é possível atravessar a dita cancela com os três esteiros, privando os Autores de usar as águas da Poça ..., todo o período de Verão, apesar das leiras já se encontrarem semeadas.

Contestaram os Réus, impugnando parcialmente a matéria alegada pelos Autores na Petição Inicial e invocando a exceção dilatória de ilegitimidade da Ré M. J., reconhecendo que existe, a Norte do prédio dos Réus e dos Autores, desde há tempos imemoriais, uma represa de água, denominada por “Poça ...”, situada em terreno cuja propriedade os Réus desconhecem, represa esta onde são armazenadas e eventualmente nascem águas que seguem através de rego a céu aberto, mas que os prédios rústicos dos Autores nunca foram irrigados com as águas provenientes da Poça ..., pelo lado Oeste.

Na sequência da invocação da exceção dilatória de ilegitimidade processual passiva, foi a Ré, M. J., absolvida da instância.

Efetuada a audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença contendo o seguinte dispositivo:

Nestes termos e face ao exposto, julgo parcialmente procedente a acção e, em consequência:

a) Declaro que a Autora, M. R., é titular de uma servidão para aproveitamento de águas em proveito dos prédios rústicos identificados no ponto 1 dos Factos Provados, servidão essa constituída por usucapião e a ser exercida do modo explanado nos pontos 16 a 31 dos Factos Provados;

b) Declaro que a Autora, M. R., é titular de um direito de servidão de presa e aqueduto, bem como da acessória passagem, com assento sobre o prédio dos Réus, D. D. e J. D., identificado no ponto 9 dos Factos Provados e em benefício dos prédios identificados no ponto 1 dos Factos Provados, para integral aproveitamento da água da Poça ...;

c) Condeno os Réus, D. D. e J. D., a repor o rego e o carreiro a pé, retirando as cabritas em cimento lá colocadas no rego, a pedra na entrada do campo e os esteiros junto à cancela, identificados nos pontos 35, 36 e 37 dos Factos Provados;

d) Condeno os Réus, D. D. e J. D., a absterem-se de quaisquer atos que impeçam ou dificultem o exercício dos direitos reconhecidos em a) e b);

e) Absolvo os Réu dos restantes pedidos contra estes formulados.

Custas da pelos Autores e pelos Réus, na proporção de 1/5 e de 4/5, respectivamente – Cfr., art.º 527.º, do Código de Processo Civil.

Inconformados, os Réus interpuseram o presente recurso, em cuja alegação formularam as seguintes conclusões:

A. Da audição dos depoimentos prestados por TODAS AS TESTEMUNHAS, de TODAS AS PARTES, da prova DOCUMENTAL, e da prova PERICIAL, é lícito concluir que foram erradamente apreciados e valorados, pelo que ocorre notório erro de julgamento

B. O Tribunal a quo não valorou o relatório pericial, elaborado pelo Sr. Perito, nomeado pelo Tribunal.

C. Resulta do teor do relatório pericial, que: - há sinais evidentes do percurso das águas provenientes da Poça ..., pelo sentido norte/sul (pontos 1, 4 e 5); - há sinais do percurso da água entre o ponto 1 e 2. Contudo entre os pontos 2 e 3, há vestígios muito ténues de um rego, e, a partir do ponto 3, não há sinais da existência de rego.

D. Destarte, os prédios rústicos dos AA. - V. (id. em 1º dos factos provados) e o prédio dos RR. - S. (id. em 9º dos factos dados como provados) encontram-se localizados a partir do ponto 3 do relatório pericial. Quer isto dizer que, a partir do ponto 3º referido no relatório pericial, não há sinais aparentes da existência de qualquer rego. Desta feita, a água não percorre do ponto 2º a 3º, nem a partir do ponto 3º para sul, pelo que o prédio rústico dos AA. nunca poderia ser irrigado, pelas águas da Poça ..., pelo lado direito / poente.

E. Os prédios dos AA. (V.) são irrigados pelo lado esquerdo/nascente, pelo percurso delineado, nos pontos 1, 4 e 5 do relatório pericial, e não pelo percurso alegado pelos AA. (2 a 3 e 3 para sul).

F. Face ao exposto no relatório pericial, elaborado pelo Sr. Perito, não poderá ser declarado que a A. é titular de uma servidão para aproveitamento de águas em proveito dos prédios rústicos id. no ponto 1 dos factos provados, servidão essa, constituída por usucapião e a ser exercida do modo explanado nos pontos 16 a 31 dos Factos Provados.

G. Nem, poderá ser declarado que a A., aqui recorrida, é titular de uma servidão de presa e aqueduto, bem como da acessória passagem, com assento sobre os prédios dos RR., id. no ponto 9 dos Factos Provados e em benefício dos prédios id. no ponto 1 dos Factos Provados, para integral aproveitamento da água da Poça

H. Vislumbrando os quesitos e resposta do Douto Relatório Pericial, denota- se no ponto 5, que: “5 – Essas águas irrigam mais de metade dos prédios dos AA., no sentido este, com destino ao Rio de …, na freguesia da …, concelho de ...?” “Resposta: Desconhece o perito qual a área regada e se ela é regada, visto não se vislumbrar nenhum rego a partir do ponto 3”

I. No referido relatório pericial, o Sr. Perito, evidenciou que, relativamente ao percurso das águas, pelo sentido poente/lado direito: - «Entre os pontos 2 e 3 há vestígios muito ténues de um rego (apenas pequena depressão no terreno» ; - «A partir do ponto 3, e para sul, aproximadamente na zona de confluência dos terrenos dos RR e de um vizinho e desse vizinho com a propriedade dos AA, não se vislumbra nenhum sinal da existência de rego, estando nesta zona as propriedades demarcadas com vedação em malha de arame, esteios, guias no solo e muro».

J. Foi requerida prova pericial pelos RR., de modo a aferir o percurso natural das águas provenientes da Poça ..., sendo indicado para o efeito os quesitos. O resultado da perícia não foi objecto de reclamação, nem de esclarecimentos por parte dos AA., de harmonia com o preceituado no art. 485º do CPC. Para tanto, também as partes não usaram a faculdade prevista no art. 487º, nº 1 e 3 do CPC, e não solicitaram a realização de uma segunda perícia, com vista à correcção das inexactidões apontadas à primeira perícia. Deste modo, os AA. conformaram-se com o teor da perícia.

K. QUER ISTO DIZER QUE, O PRÉDIO DOS AUTORES ENCONTRA-SE SITUADO A PARTIR DO PONTO 3 DO RELATÓRIO PERICIAL, pelo que NÃO EXISTINDO EVIDÊNCIAS DE REGO ENTRE OS PONTOS 2 – 3 E A PARTIR DO PONTO 3 DO RELATÓRIO PERICIAL, deveria o Tribunal a quo ter dado como provado de que, o prédio rústico dos AA. nunca foi irrigado pelo percurso do lado direito/poente, alegado pelos AA., sendo que, deveria o Tribunal a quo ter dado como provados os pontos 42, 43 e 44 da contestação e dar como não provados os pontos 16 a 31 dos factos provados.

L. Conjugada a prova carreada aos autos, e a prova testemunhal, é possível afirmar que: Encontra-se em discussão nos presentes autos, o percurso natural das águas provenientes da Poça .... Isto é, se os prédios rústicos dos Autores (V.), são irrigados pelo lado nascente (lado esquerdo) ou pelo seu lado poente (lado direito) cfr. se alcança através do relatório pericial junto aos presentes autos.

M. Foram arroladas testemunhas: as testemunhas dos AA. atestaram que a água passava nesse percurso (direita), e em sentido oposto, as testemunhas dos RR. alegaram que as águas provenientes da Poça de ... jamais passaram nesse percurso.

N. As testemunhas arroladas pelos AA., são – nada mais, nada menos, que seus familiares directos, pelo que, o Tribunal a quo deveria ter em consideração tal ponto (As testemunhas M. C. – irmã da Autora M. R. –, T. C. – irmã da Autora M. R. –, A. S. – cunhado dos Autores M. R. e D. M. – e M. F. – que foi criada com os pais da Autora M. R. – têm laços familiares, de afinidade ou de grande amizade com os Autores), revelando manifesta parcialidade nos seus depoimentos.

O. De evidenciar que o Tribunal a quo não valorou os depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pelos Réus, M. e A. A. em virtude de serem familiares dos Réus, e estarem de relações cortadas com os Autores. Porém, os Autores deixaram de falar com as referidas testemunhas, a partir do momento que aqueles souberam que estas testemunhas foram arroladas pelos Réus no presente processo, conforme se vislumbra através do depoimento da A. A. - entre os minutos 00:01 e 02:36 e através do depoimento de M. do minuto 00:43 a a 04:44. De referir que a testemunha M. não é familiar dos Réus, conforme prestado entre o minuto 00:43 a a 04:44.

P. Por outro lado, estas testemunhas vivem e sempre viveram na Rua de ... há muitos anos, tendo o verdadeiro conhecimento do percurso natural das águas provenientes da Poça .... De realçar que, a testemunha A. A., tem 83 anos de idade, e tem conhecimento directo dos reais factos há bastantes anos, porque sempre lá viveu.

Q. Pretendem os Réus, aqui Recorrentes, demonstrar que: Os prédios rústicos (V.) dos AA., aqui Recorridos são irrigados pelo lado esquerdo/lado nascente (Relatório Pericial), cfr. se alcança através o Relatório Pericial; Os prédios rústicos dos AA., aqui Recorridos (V.) nunca foram irrigados pelo lado direito/poente (Relatório Pericial), cfr. se alcança através o Relatório Pericial.

R. Assim, face à prova produzida em sede de discussão e julgamento, o Tribunal a quo deveria ter JULGADO COMO PROVADO, o ponto 44 da Contestação, e JULGAR não provado o ponto 25º dos factos dados como provados, e em consequência, considerar provado os pontos 22 a 25, 29 a 34, 42 a 44, 45 e 46 47 a 49 da Contestação, e considerar não provado os pontos 16, 17, 22, 23, 24, 25, 36, 51, 52, 53, 54, 55 e 56 dos factos dados como provados.

S. Refere o Prof. Dr. PAULO FERREIRA DA CUNHA (Pensar o Direito, I. Do Realismo Clássico à análise mítica, 1990, pp. 50-51), que: «o Direito é o justo, é a coisa devida, é o seu, o suum cuique. Ora não tenhamos dúvida. O suum de cada um é o que lhe é conferido por um título, um modo sócio-juridicamente admitido de ter a propriedade. O meu é o que comprei, ou me foi dado, etc .. Não tenho direito à lua, nem a nada que não tenha já adquirido legitimamente. Só por extensão ou analogia o Direito adquire os demais significados. Assim, o meu direito é aquilo a que tenho direito, é o objecto justo. E a justiça jurídica é a justiça de o atribuir correctamente».

T. Assim, na reapreciação dos factos, o Tribunal da Relação altera a decisão proferida sobre a matéria de facto se a prova produzida, reapreciada a pedido dos interessados, impuser decisão diversa (art. 662º, nº1, do Código de Processo Civil).

U. Os factos alegados e provados não conduzem a que seja reconhecido aos autores, aqui recorridos, como foi, qualquer direito de servidão de águas, presa, aqueduto, bem como da acessória passagem.

V. Os Autores, aqui Recorridos, não peticionaram que lhes fosse reconhecido o direito de propriedade sobre a água da nascente represada na Poça .... O direito de propriedade pressupõe o gozo pleno (para qualquer fim, em qualquer local) da água da nascente, com exclusão de terceiros.

W. Ora provou-se que os autores, aqui Recorridos, tal como alegaram, utilizavam a água apenas para irrigar durante o Verão (ponto 20º dos Factos dados como provados), que alegaram pertencer-lhes (ponto 1º dos Factos dados como provados), bem como, que tal água era utilizada pelo público em geral (ponto 17º dos factos dados como provados).

X. Não foi dado como provado que os Autores, aqui Recorridos, realizaram quaisquer obras de captação da água na Poça ..., apesar de alegado pelo Autores no seu ponto 33º, 34º e 35º da Petição Inicial, os mesmo pontos foram dados como não provados: - artigo 33º, da Petição Inicial, salvo na parte que resulta do ponto 26 dos Factos Provados; - artigo 34º, da Petição Inicial, salvo na parte que resulta do ponto 27 dos Factos Provados;- artigo 35º, da Petição Inicial, salvo na parte que resulta do ponto 28 dos Factos Provados;

Y. No caso em apreço, os Recorridos, não alegam que as águas são captadas num prédio particular, que, se fosse o caso, deveriam identificar.

Z. Na respectiva petição inicial, centrados na “Poça ...”, mencionam apenas uma Poça, que desconhecemos se situa num prédio particular ou não.

AA. Dos factos provados emerge apenas, tal como alegado, que a “Poça ...” se situa a 1 km dos prédios dos Autores e Réus.

BB. Nenhum dos factos provados nos adianta que a Poça ... se situa em prédio particular.

CC. Tão pouco alegaram quaisquer obras de captação da água, mas apenas o seu represamento a cerca de 1 km de distância do lugar onde seriam captadas, sendo certo que embora tivessem alegado que tais obras (a presa) haviam sido efectuadas pelos seus antepossuidores não o lograram provar (art.º 33º, 34º e 35º da P.I. e elenco dos factos não provados na sentença).

DD. Fez o tribunal a quo errada interpretação e aplicação das normas legais constantes do art.s 1543, 342 nº 1 e 487 nº1 do ccivil á factualidade alegada e tida por provada, insuficiente para suportar o teor do decidido;

EE. Sob título de usucapião só pode declarar-se judicialmente constituída/reconhecida por referência a posse alegada contra o prédio/proprietário do prédio a onerar, o que não se verifica;

FF. “Só pode alguém ser condenado a facultar algo a outrem, em face de concreto direito legal (ou melhor direito) que esse alegue e prove assistir-lhe sobre esse algo”.

GG. “A verificada carência de factos indispensáveis ao reconhecimento dos direitos invocados conduz, necessariamente, à improcedência da presente acção, com a consequente absolvição dos Réus, aqui Recorrentes dos pedidos”;

HH. “Acresce que, não se tendo provado que se trate de água existente em prédios particulares ou proveniente dos lagos e lagoas existentes nos prédios particulares, como todas as demais são públicas, em princípio a água da nascente é pública”.

II. Ora, no caso em apreço, os autores não alegaram sequer que as águas eram originariamente públicas, muito menos que em data anterior a 21.3.1868 as tivessem adquirido por preocupação, doação régia ou concessão”

JJ. Ora, a matéria de facto provada permite tão somente concluir que há mais de 5, 10, 50 e 100 anos, foram executadas obras na Poça

KK. Estabelece o artigo 1385 do Código Civil que “As águas são públicas ou particulares; as primeiras estão sujeitas ao estabelecido em Leis especiais e as segundas às disposições dos artigos seguintes.”

LL. Ora, as águas públicas não podem ser objecto de direitos privados, nos termos do art.º 202.º, n.º 2, do Código Civil, o qual estabelece que “Consideram-se (…) fora do comércio todas as coisas que não podem ser objecto de direitos privados, tais como as que se encontram no domínio público e as que são, por sua natureza, insusceptíveis de apropriação individual”.

MM. Porém, para se terem como integradas no domínio privado, é necessário que a preocupação (uma das formas de aquisição originária das águas, prevista no artº 1386.º, al. d), do Código Civil) se tivesse exercido até 21 de Março de 1868.

NN. Ora, não ficou provado que o represamento, derivação e utilização da água da Poça ... que vem sendo feita pelos Recorridos e antecessores ocorre desde data anterior a 21.3.1868.

OO. Não o tendo feito, é notório que as águas não são propriedade dos Recorridos (que terão adquirido por preocupação), e, consequentemente o pedido formulado pelos AA, aqui recorridos, quanto ao reconhecimento do direito de servidão de aqueduto para condução daquelas águas, terá que improceder.

PP. Essa prova era essencial para a procedência da acção, não podendo o tribunal enveredar, por uma decisão baseada apenas no princípio da equidade, com desrespeito pelos princípios inerentes à prova, como os do dispositivo e do contraditório, inultrapassáveis, cremos, no caso dos autos.

QQ. No mesmo sentido, basta vislumbrar o Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães, proc. nº 1297/09.6TBVVD.G1, relator desembargadora MARIA AMÁLIA SANTOS, de 13-10-2016, disponível em www.dgsi.pt : I – Para se considerar que os AA são proprietários das águas dos Ribeiros a que aludem na acção, caberia a eles provar, conforme exigência do art.º 1386.º, al. d), do Código Civil, que as adquiriram, por preocupação, até 21 de Março de 1868.

II- Não tendo os AA provado a propriedade das águas, não têm eles também direito à servidão de aqueduto sobre o prédio do R – para condução daquelas águas -, uma vez que a servidão de aqueduto pressupõe o direito à água que se quer conduzir.

RR. Vislumbra-se dos autos que:

a) Não alegam nem peticionam os Autores, aqui Recorridos, factualidade adequada a ser-lhes reconhecido, qualquer direito de propriedade ou servidão predial;

b) Não provaram os Autores, aqui recorridos, o alegado direito de propriedade sobre prédio onde se insere poça, só por si impeditivo da procedência de reconhecimento de direito de servidão sobre mesmo;

c) Não provaram os Autores posse sobre qualquer nascente, água e sistema de condução da mesma até à Poça ..., nos 20 anos anteriores á propositura da acção;

d) Não foi dado como provado quem é o proprietário da prédio onde está inserida a nascente e a Poça, não foi dado como provado quem conduzia as águas da nascente até à Poça ..., que por si só é incompatível com a aquisição por usucapião de qualquer servidão de águas, nascente, aqueduto ou represa;

e) Não pode o Tribunal a quo reconhecer/declarar existência de qualquer servidão de águas, presa e aqueduto, em preencher o requesito basilar de especificação do prédio onerado, quando no percurso explicativo do decidido, está patente a ausência de conhecimento ou alegação de qual o prédio onerado, determinado sua revogação, em violação dos art.s 1305º, 1...º e 1543º do C. Civil, que impõem a existência de prédio alheio onerado como pressuposto de existência e a sua determinação pelo Tribunal até para aferir da legalidade da imposição de ónus por usucapião;

f) Também, por violador do disposto no art. 1564º do C. Civil, sempre deve revogar-se o teor do nessa decidido na parte em que reconhece aos Autores direito acessório de passagem, com assento sobre o prédio dos Réus, aqui recorrentes, id. no ponto 9º dos factos provados e em beneficio do prédio da Autora, aqui Recorrida, melhor id. no ponto 1º dos factos dados como provados.

g) Conforme jurisprudência unânime, que sobre água que se apure nascida em prédio alheio podem constituir-se dois tipos de direitos autónomos e distintos: o direito de propriedade, sempre que depois de desintegrada a propriedade da água da propriedade superficiária, o seu proprietário possa usá-la, frui-la e dispor dela livremente, e o direito de servidão, quando, continuando a água a pertencer ao dono do solo, se concede a terceiro a possibilidade de aproveitá-la, em função das necessidades de um prédio diferente, resultando o teor dos factos dados como provados, não e apurou se a nascente ou a Poça ... é pública ou privada.

h) Nenhuma prova se fez da ilicitude da descrita conduta dos réus, aqui recorrentes;

i) Por não se poder ter por provado nos autos quaisquer dos direitos dos autores mormente o de propriedade, que não fora peticionado, não pode ser reconhecido aos autores qualquer direito legal passível de ser aqui por eles exigido e, por maioria de razão os réus condenados a respeitá-lo;

j) Fez o tribunal a quo errada interpretação e aplicação das normas legais constantes do art.s 1543, 342 nº 1 e 487 nº1 do ccivil à factualidade alegada e tida por provada, insuficiente para suportar o teor do decidido;

k) Sob título de usucapião só pode declarar-se judicialmente constituída/reconhecida por referência a posse alegada contra o prédio/proprietário do prédio a onerar, o que não se verifica;

l) Só pode alguém ser condenado a facultar algo a outrem, em face de concreto direito legal (ou melhor direito) que esse alegue e prove assistir-lhe sobre esse algo;

m) A verificada carência de factos indispensáveis ao reconhecimento dos direitos invocados conduz, necessariamente, à improcedência da presente acção, com a consequente absolvição dos réus. Dos pedidos;

n) Ainda que assim não devesse ser, reapreciada a prova gravada nos termos indicados e especificados e o relatório pericial, deve dar-se por provada a factualidade constante dos art.s 22 a 25, 29, 31 a 34, 41 a 44, 45 a 49, da contestação, por o teor deles a isso impor, atenta a credibilidade atribuída;

SS. Face ao exposto, não foi dado como provado na Douta Sentença, se as águas são públicas ou privadas, e perante a obrigatoriedade e ónus de alegação por parte dos AA., deverá ser julgada improcedente a acção.

TT. Nestes termos, deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença recorrida, com a absolvição dos ora recorrentes, nos termos alegados e concluídos.

Terminam pedindo seja o recurso julgado procedente e, em consequência, se revogue a Sentença proferida nos autos, substituindo-a por Acórdão, que julgue improcedente os pedidos formulados na Petição Inicial.

Os Autores contra-alegaram, pugnando pela manutenção da decisão recorrida.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO:

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, ressalvadas as questões que sejam do conhecimento oficioso do tribunal (artigos 635º, n.º 4 e 639º, n.º 1 do NCPC).

No caso vertente, as questões a decidir, de conhecimento oficioso e que ressaltam das conclusões, são as seguintes:

- Saber se o processo deve ser remetido à primeira instância para fundamentação de factos essenciais para o julgamento da causa nos termos do preceituado no art. 662º, nº 2, d), do CPC;

- Saber se, para além disso, sob pena de oneração dos Autores pela Relação com o risco de improcedência, a decisão não deverá ser anulada para ampliação da matéria de facto – com prévia realização do omitido convite de aperfeiçoamento dirigido aos Autores –, nos termos do preceituado no art. 662º, nº 2, c), parte final, do CPC, dada a deficiência do julgamento da matéria de facto por referência àquela que, relativamente ao pretendido reconhecimento da servidão de aqueduto, podia constar da causa se a parte tivesse seguido o convite que lhe deveria ter sido dirigido pela 1.ª instância.

III. FUNDAMENTOS:

Os factos.

Na primeira instância foi dada como provada a seguinte factualidade:

1- A Autora M. R., casada com o Autor D. M. segundo o regime da comunhão de adquiridos, tem inscrita a seu favor no registo predial a aquisição da propriedade e Z. R. tem inscrita a seu favor no registo predial a aquisição do usufruto, em ambos os casos por sucessão deferida em partilha por morte de J. C. dos seguintes prédios rústicos:

- Leira ..., de lavradio, sito no lugar das V. ou ..., agora Travessa das V., freguesia de ..., concelho de ..., com a área de 1682 m2, a confrontar do norte com J. S. herdeiros, nascente A. C., sul J. E. e poente com J. C. – 68, inscrito na matriz rustica sob o número 67 de ..., e descrito na conservatória do registo predial de ... sob descrição n.º .../20031016 de ...;

- Leira ..., de lavradio, sito no lugar das V. ou ..., agora Travessa das V., freguesia de ..., concelho de ..., com a área de 1683 m2, a confrontar do norte com J. S. herdeiros, nascente J. C. – 67, sul D. F. e poente com H. F., inscrito na matriz rustica sob o número 68 de ..., e descrito na conservatória do registo predial de ... sob descrição nº …/20031016 de ...,

2- Z. R. faleceu em - de Março de 2017.

3- Os Autores M. R. e D. M., por si e através dos seus antecessores, detêm e fruem os prédios descritos em 1, agricultando-os e colhendo os respetivos frutos, produtos e rendimentos, suportando as suas servidões.

4- Desde há mais de 1, 5, 10, 20, 30 e 50 anos, sem qualquer interrupção.

5- No seu proveito e interesse, sempre com ânimo de donos exclusivos.

6- À vista e com o conhecimento de toda a gente.

7- Sem qualquer estorvo ou turbação.

8- Com exclusão de outrem.

9- Os Réus, por si e através dos seus antecessores, detêm e fruem o prédio denominado “Leira ...”, de lavradio com árvores avidadas e oliveiras, sito no lugar de ..., freguesia de ..., concelho de ..., com a área de 2.323 m2, a confrontar do norte com J. S. e outros, nascente H. F., sul J. S. e poente com caminho público para o lugar da Aldeia.

10- Agricultando-o e colhendo os respetivos frutos, produtos e rendimentos.

11- Desde há mais de 5, 10 e 20 anos, sem qualquer interrupção.

12- No seu proveito e interesse, sempre com ânimo de donos exclusivos;

13- À vista e com o conhecimento de toda a gente.

14- Sem qualquer estorvo ou turbação.

15- Com exclusão de outrem.

16- Os prédios referidos em 1, bem como o prédio referido em 9 e vários outros, é irrigado, de Verão, com as águas da Poça ..., desde tempos que escapam à memória dos vivos.

17- Desde então até hoje, dia após dia, mês após mês, ano após ano, sem interrupção, sempre a Poça ... foi utilizada pelos seus consortes para recolher e represar águas de nascentes, para depois as utilizarem na irrigação, de Verão.

18- Conforme comummente aceite por todos os seus utilizadores.

19- Assim, desde o primeiro Domingo de Junho até à última Romaria do Alívio, em meados de setembro, as Leiras ..., os prédios referidos em 1 utilizam e aproveitam as águas da Poça ..., de 15 em 15 dias, desde as 21 horas de Domingo até às 9 horas de Segunda-Feira.

20- Para utilizar as águas da Poça ..., nos dias e horas que lhes pertencem, apenas na irrigação de Verão, os Autores, por si e legítimos antecessores, sempre utilizaram as águas nos dias e segundo os horários referidos em 19.

21- Seguindo o rateio utilizado e comummente aceite por todos, desde tempos que escapam à memória dos vivos.

22- E, da poça, derivam e conduzem as águas até aos prédios referidos em 1, através de um rego ou aqueduto, em parte feito de pedra, que, dali partindo, segue a céu aberto, com cerca de 15 a 20 centímetros de largura e de profundidade.

23- Com carreiro de pé posto ou bordo esterno, com cerca de cinquenta centímetros de largura média, para passagem a pé para limpeza do rego e acompanhamento da água.

24- Rego e aqueduto, esses, com respetivo carreiro de pé posto, que, em terra, entrava no prédio rústico referido em 9, a Poente, percorrendo o mesmo no sentido Poente-Nascente, numa extensão de cerca de 30 a 40 metros.

25- Terminado esse prédio, tal rego em terra entrava nos prédios referidos em 1, a Poente destes, percorrendo-os, onde, durante mais de 20, 50 e 100 anos ininterruptos, a água sempre foi utilizada na respetiva irrigação.

26- A poça referida em 16 encontra-se aberta no solo, rodeada de terra e pedra, dispondo de um olheiro de pedra para abrir e fechar a água nela represada.

27- Essa água é conduzida por regos ou aquedutos, cavados no solo, em parte tapados e em parte a céu aberto, dispondo de caixas de distribuição e pijeiros de terra ou pedra, desde a poça até ao interior de vários prédios.

28- As obras referidas em 26 e 27 foram executadas há mais de 5, 10, 50 e 100 anos, com o intuito de aproveitar a água para rega dos prédios por ela abastecidos e assim foram conservadas até aos dias de hoje, adstritas a tal função.

29- Os Autores, entre outros, por si e antecessores, irrigam os prédios referidos em 1 durante o Verão, com a água represada na Poça ..., tapando e abrindo a poça, conduzindo a água através de regos ou aquedutos, em parte construídos em pedra, desde há mais de 5, 10, 50 e 100 anos, sem qualquer interrupção.

30- No seu proveito e interesse, sempre com ânimo de quem exerce direito próprio.

31- À vista e com o conhecimento de toda a gente nisso interessada.

32- Os Autores, para impedir que animais de vizinhos entrassem nas suas leiras e comessem o que lá estivesse, vedaram os prédios referidos em 1, pelo seu limite Poente, que confronta com o prédio referido em 9.

33- A vedação foi feita em 2015, com a construção de um muro em blocos de cimento com cerca de três fiadas e terminado com rede de arame.

34- No topo dos prédios referidos em 1 foi colocada uma cancela, para permitir aos Autores acompanhar as águas da Poça ... até à entrada desses prédios.

35- Em 2015, os Réus colocaram umas cabritas – esteiros em cimento – no rego das águas, impedindo que as águas corram naturalmente.

36- Junto da entrada da água para os prédios referidos em 1, colocaram uma pedra, de forma a tapar o buraco deixado para permitir a entrada das águas da Poça até aos mesmos.

37- E colocaram três esteios em cimento, imediatamente junto à cancela, de forma a que os Autores, abrindo a cancela para poder acompanhar as águas até chegar aos prédios referidos em 1, não o podem fazer, pois que não é possível atravessar a dita cancela com os três esteiros.

38- Os Réus foram interpelados, por carta registada de 23 de Junho de 2015, para removerem os obstáculos que colocaram à livre circulação das águas.

39- Porém, até à data nada retiraram.

40- Com esta conduta, os Réus privam os Autores de usar as águas da Poça ... todo o período de Verão, provando-os das utilidades que a água lhes proporciona.

41- Impedindo que os Autores possam utilizar a água e demais proveitos referidos na irrigação do seu prédio.

42- Por escritura pública outorgada em 16 de Julho de 2015, no Cartório Notarial de …, M. J. declarou renunciar ao usufruto sobre o prédio referido em 9.

43- Por escritura pública outorgada em 17 de Agosto de 2015, os Réus declararam proceder à divisão do prédio referido em 9, dele destacando uma casa de habitação com logradouro, com área coberta de cento e cinco metros quadrados e área descoberta de mil e trinta e seis metros quadrados, sito na Rua de ..., n.º …, da referida freguesia de ..., a que corresponde o artigo matricial …-P, com o valor patrimonial de € 56.670,00, que declararam adjudicar ao Réu J. D., declarando adjudicar ao Réu D. D. a parte restante do prédio, composta por casa de habitação com logradouro, com área coberta de cento e cinco metros quadrados e área descoberta de mil e setenta e sete metros quadrados, sito na Rua de ..., n.º …, da referida freguesia de ..., a que corresponde o artigo matricial …-P, com o valor patrimonial de € 55.460,00.

44- A “Poça ...”, referida em 16, é uma represa de água que se situa a Norte dos prédios referidos em 1 e em 9 dos Réus e dos Autores, desde tempos imemoriais.

45- Represa esta onde são armazenadas águas que seguem através de rego, em parte a céu aberto.

46- Distando a referida “Poça ...” aos prédios rústicos referidos em 1 e em 9 cerca de 1 km de distância;

47- Parte das águas provenientes da Poça ... segue na Travessa das V. (Estrada Camarária) em direcção a ….

48- Essas águas correm em aqueduto e rego, em parte construídos em pedra, parte a céu aberto e parte no subsolo, no sentido Norte/Sul e Poente/Nascente.

49- Tal percurso ocorre desde há mais de 20, 50 e 100 anos.

50- Na época das regas, que ocorre anualmente, de Junho até Setembro, as águas provenientes da represa, denominada por Poça ..., passam pela Rua de ... e são desviadas através de um rego.

51- Na época das regas, os Réus também conduzem as águas no sentido Norte/Sul e Poente/Nascente, através de um rego em parte a céu aberto e em parte no subsolo.

52- Os Réus sempre irrigaram o prédio rústico referido em 9 com as águas provenientes da represa, denominada por Poça ..., tapando e abrindo a poça, conduzindo a água, através de regos ou aquedutos desde há mais de 5, 10, 50, 100 anos, sem qualquer interrupção.

53- No seu proveito e interesse.

54- Sempre com o ânimo de quem exerce direito próprio.

55- À vista e com o conhecimento de toda a gente.

56- Sem qualquer oposição.

57- Por escrito particular com assinatura reconhecida notarialmente, datado de 1 de Agosto de 1991, J. E. declarou vender a M. D., pelo preço de 10.000$00 (dez mil escudos), 12 horas de água de rega, da Fonte de ..., quinzenalmente, às Quintas-Feiras, para rega dos prédios rústicos do comprador.

58- Os prédios referidos em 1 são irrigados com água proveniente de um poço, com motor movido a electricidade.

E foram considerados não provados os seguintes factos:

Artigo 5.º da Petição Inicial, salvo na parte que resulta do ponto 3 dos Factos Provados.

Artigos 13.º e 14.º da Petição Inicial, salvo na parte que resulta do ponto 9 dos Factos Provados.

Artigo 25.º da Petição Inicial, salvo na parte que resulta do ponto 18 dos Factos Provados.

Artigo 29.º da Petição Inicial, salvo na parte que resulta do ponto 22 dos Factos Provados.

Artigo 31.º da Petição Inicial, salvo na parte que resulta do ponto 24 dos Factos Provados.

Artigo 32.º da Petição Inicial, salvo na parte que resulta do ponto 25 dos Factos Provados.

Artigo 33.º da Petição Inicial, salvo na parte que resulta do ponto 26 dos Factos Provados.

Artigo 34.º da Petição Inicial, salvo na parte que resulta do ponto 27 dos Factos Provados.

Artigo 35.º da Petição Inicial, salvo na parte que resulta do ponto 28 dos Factos Provados.

Artigo 39.º da Petição Inicial.

Artigo 42.º da Petição Inicial, salvo na parte que resulta do ponto 33 dos Factos Provados.

Artigo 44.º da Petição Inicial, salvo na parte que resulta do ponto 35 dos Factos Provados.

Artigo 49.º da Petição Inicial, salvo na parte que resulta do ponto 49 dos Factos Provados.

Artigo 19.º da Contestação, salvo na parte que resulta do ponto 44 dos Factos Provados.

Artigo 20.º da Contestação, salvo na parte que resulta do ponto 45 dos Factos Provados.

Artigo 22.º da Contestação, salvo na parte que resulta do ponto 47 dos Factos Provados.

Artigo 23.º da Contestação, salvo na parte que resulta do ponto 48 dos Factos Provados.

Artigo 24.º da Contestação, salvo na parte que resulta dos pontos 16, 25 e 29 dos Factos Provados.

Artigo 25.º da Contestação.

Artigo 26.º da Contestação, salvo na parte que resulta do ponto 49 dos Factos Provados.

Artigo 27.º da Contestação, salvo na parte que resulta dos pontos 16 a 29 e 50 a 52 dos Factos Provados.

Artigo 28.º da Contestação, salvo na parte que resulta do ponto 50 dos Factos Provados.

Artigos 29.º e 30.º da Contestação.

Artigo 31.º da Contestação, salvo na parte que resulta do ponto 51 dos Factos Provados.

Artigos 32.º a 34.º da Contestação.

Artigo 41.º da Contestação, salvo na parte que resulta do ponto 57 dos Factos Provados.

Artigos 42.º a 44.º da Contestação.

Artigos 45.º e 46.º da Contestação, salvo na parte que resulta do ponto 58 dos Factos Provados.

Artigos 47.º a 49.º da Contestação.

Artigo 50.º da Contestação, salvo na parte que resulta dos pontos 32 e 33 dos Factos Provados.

Artigos 51.º e 52.º da Contestação.

Artigo 53.º da Contestação, salvo na parte que resulta do ponto 34 dos Factos Provados.

Artigo 54.º da Contestação. Artigos 57.º e 58.º da Contestação.

A restante matéria alegada pelas partes nos respectivos articulados e não vertida nos “Factos provados” ou referida nos “Factos não provados” é meramente conclusiva ou de Direito.

O Direito

- Da remessa à primeira instância para fundamentação de factos essenciais para o julgamento da causa e da anulação da decisão recorrida para ampliação da matéria de facto

Sob a epígrafe “Modificabilidade da decisão de facto”, prevê o art. 662º do CPC, as situações passíveis de conduzir à alteração da dita decisão, preceituando no seu nº 2, que a Relação deve, mesmo oficiosamente, anular a decisão proferida na 1.ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta – alínea c) – e, por outro lado, deve também determinar que, não estando devidamente fundamentada a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa, o tribunal de 1.ª instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados – alínea d).

No que a esta última alínea respeita, para se perceber o alcance dos termos em que a fundamentação é feita, veja-se a intervenção, denominada “Do Julgamento da Matéria de Facto no Recurso de Apelação”, do Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Dr. Manuel Tomé Soares Gomes, no XI Encontro Anual do Conselho Superior da Magistratura, onde, a respeito do conteúdo da motivação da decisão relativa à matéria de facto, citando Michele Taruffo (in Simplesmente la verdad – El juez y la construcción de los hechos, tradução espanhola, Marcial Pons, 2010, pp. 223 e 252, citado naquela intervenção) aquele relembra que “Es necessário (…) que respecto de cada enunciado singular se identifiquem las pruebas que se refieren específicamente a él, y se determine el grado de confirmación que ellas le atribuyen”, ou seja, o julgador, na elaboração da decisão relativa à matéria de facto, tem de apreciar as provas “em relação a cada espécie factual” e, na respetiva motivação, “em relação a cada um desses juízos probatórios, ou porventura com agregação de alguns deles, indicar os meios de prova que foram tidos por relevantes e especificar os fatores decisivos para a convicção do tribunal”, o que “radica na estrutura atomizada da decisão de facto e no parcelamento da respetiva fundamentação, ou seja, mediante apreciação livre das provas acerca de cada facto (art.º 607.º, n.º 5, do CPC)” consagrados no nosso sistema processual.

Por outras palavras, “a exigência legal impõe que se estabeleça o fio condutor entre a decisão sobre os factos provados e não provados e os meios de prova usados na aquisição da convicção, fazendo a respectiva apreciação crítica nos seus aspectos mais relevantes. Por conseguinte, quer relativamente aos factos provados, quer quanto aos factos não provados, o juiz deve justificar os motivos da sua decisão, declarando por que razão” (Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, pág. 296).

Na verdade, “o tribunal deve indicar os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto provado ou não provado.” (Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Processo Civil, 2º edição, pág. 348).

O que, no caso, não obstante a exaustiva explanação no que aos factos provados concerne, se afigura evidente não ter sido feito no que aos factos não provados respeitantes aos artigos 33º, 34º e 35º da petição inicial concerne, factos esses que são essenciais para o julgamento da causa, já que, como infra melhor se verá, para efeitos de preocupação é essencial determinar quem fez as obras em causa e se as mesmas foram efetuadas para o aproveitamento das águas nos termos da servidão de águas que os Autores invocam para obter o reconhecimento da servidão de aqueduto em questão.

E se, relativamente à matéria de facto provada e à restante matéria de facto não provada, mesmo sem a correlação expressa entre as decisões relativas aos diversos factos e os respetivos fundamentos, da leitura global da motivação se consegue alcançar o que está na base de cada uma das aludidas decisões, no que aos concretos pontos acima referidos respeita, forçoso é afirmar a falta de uma devida fundamentação porquanto se trata de matéria relativamente à qual, dada a antiguidade destes sistemas de rega, não pode ser exigida uma prova direta (que se transformaria em “prova diabólica”), não podendo, por isso, bastar-se a dita fundamentação no que as partes não declararam, as testemunhas não depuseram, os documentos não dizem ou a perícia não concluiu (correlação que, aliás, só implicitamente se poderia dizer contida na motivação), porquanto, restringindo-se a motivação à análise da referida prova, não se alcança se a convicção firmada é ou não razoável.

Atente-se que, como refere Mário Tavarela Lobo (in “Manual do Direito das Águas”, vol. I, Coimbra Editora, 1989, pág. 297, citado no Acórdão desta Relação de 11/05/2017, Relator – Fernando Fernandes Freitas), face à reconhecida impossibilidade da prova direta do facto material da preocupação das águas públicas, se tem considerado suficiente a prova indireta, como a que é proporcionada por obras que “na sua materialidade, revelem decisão e continuidade do aproveitamento da água e no exercício de um direito” (naturalmente pelos antepossuidores dos prédios que, no período de tempo relativamente ao qual é possível produzir prova direta, comprovadamente tenham vindo a aproveitar, sempre nos mesmos termos, a água em questão), eventualmente complementada por prova testemunhal e documental, da qual, com recurso às regras da experiência e da normalidade, se possa extrair a factualidade que se mostra insuscetível de prova direta.

Com efeito, “é na motivação que devem ser inequivocamente integradas as presunções judiciais e os correspondentes factos instrumentais em que se apoiam nos termos do art. 607º, nº4” (Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, pág. 298), bem como, complementamos nós, as eventuais razões, factuais ou jurídicas, que, no caso concreto, sejam suscetíveis de conduzir ao afastamento de tais presunções.

Assim sendo, inexistindo na motivação qualquer análise que envolva a justificação de não aplicação ou de exclusão de tais regras no caso concreto, impossível se mostra, por maior esforço que seja feito na análise da motivação da sentença recorrida, considerar devidamente fundamentadas as decisões aos referidos pontos relativas.

O que se disse, por si só, seria determinante da remessa do processo à primeira instância para que o tribunal recorrido procedesse à devida fundamentação (art. 662º, nº 2, d), do CPC), já que só plenamente cientes dos fundamentos da decisão tomada, podem as partes reagir em conformidade, assim se garantindo o exercício do direito ao contraditório.

Todavia, para além disso, uma outra “patologia” existe na decisão relativa à matéria de facto que, também por si só, sempre imporia a remessa dos autos à primeira instância.

Expliquemos qual.

Antes do mais, importa, desde já, clarificar que, devidamente analisada a petição inicial, a verdadeira pretensão dos Autores é, indubitavelmente, a de reconhecimento do direito de servidão de aqueduto com assento no prédio dos Réus.

E é importante sublinhá-lo porquanto, apesar de ser forçoso considerar que o pedido integrado na alínea a), tal como se encontra formulado – Reconhecer que sobre o prédio Leira ..., dos Réus, existe uma servidão de águas em proveito dos prédios rústicos Leira ..., dos Autores, servidão essa constituída por usucapião, a ser exercida do modo explanado na Petição Inicial – é manifestamente improcedente pela simples circunstância de, como resulta da própria petição, ser óbvio que as águas represadas na Poça ... não nascem no prédio dos Réus, nunca, pois, sobre tal prédio se podendo constituir uma servidão relativa às águas a que aludem os autos, sendo a referida no parágrafo que antecede a verdadeira pretensão dos Autores, a manifesta improcedência de tal pedido não deve ser óbice ao eventual reconhecimento da servidão de aqueduto sobre o dito prédio dos Réus, porquanto o reconhecimento da existência de um direito ao aproveitamento das águas em causa – pressuposto do direito de servidão de aqueduto – não tem de ser autonomizado e, por outro lado, como se demonstrará, não obstante a, desde já se reconhece, insuficiência da alegação efetuada pelos Autores, na petição inicial foram invocados todos os factos essenciais à causa de pedir correspondente ao aludido pedido de reconhecimento da servidão de aqueduto sobre o prédio dos Réus, incluindo os essenciais ao reconhecimento do direito de irrigar os seus prédios com as águas da Poça ..., (direito esse que, no entender daqueles integra uma servidão), como pressuposto do reconhecimento do direito de servidão de aqueduto (e não também de presa, como por manifesto erro, referem) e da acessória servidão de passagem, sobre o prédio dos Réus, formulado na alínea b) – Reconhecer que os Autores são titulares de um direito de servidão de presa e aqueduto, bem como da acessória servidão de passagem, com assento sobre o prédio dos Réus, para integral aproveitamento da água da Poça

É, portanto, nessa perspetiva – de apreciação do direito de uma servidão de aqueduto sobre o referido prédio dos Réus – que deverá ser julgado o presente recurso.

Começaremos, então, por reconhecer que assiste razão aos Recorrentes quando enfatizam que os Autores, na respectiva petição inicial, centrados na “Poça ...”, mencionam apenas uma Poça, que desconhecemos se situa num prédio particular ou não, razão também lhe assistindo quando argumentam que, não provado, ou melhor, não alegado que se trate de água existente em prédios particulares ou proveniente dos lagos e lagoas existentes nos prédios particulares, como todas as demais são públicas, em princípio a água da nascente é pública e que, assim sendo, para se terem como integradas no domínio privado, necessário seria que a preocupação (e não outra forma de aquisição porque nada aponta para outra hipótese) das águas em causa se tivesse exercido até 21 de Março de 1868, o que também não se mostra sequer alegado.

Vejamos porquê.

Em que consiste uma servidão de aqueduto?

Entre as servidões relacionadas com as águas, conta-se a de aqueduto cuja utilidade imediata é o aproveitamento da água de que se é proprietário ou titular do direito de utilização e esse aproveitamento traduz-se na “faculdade de conduzir através de prédio alheio as águas” particulares “a cujo aproveitamento tenha direito”. (Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume III, 2.ª edição, 1987, p. 657).

Decisões jurisprudenciais há onde tem sido entendido que “A existência do direito à água, seja um direito de propriedade seja uma servidão de águas, é pressuposto do direito de a represar, derivar e conduzir. A servidão de presa e a de aqueduto são sempre um acessório do direito à água e, portanto, a sua constituição pressupõe o direito à água a represar no tanque e a conduzir pelo aqueduto (rego, cano ou tubo)”, sendo “título justo de aquisição da água das fontes e nascentes, qualquer meio legítimo de adquirir a propriedade de coisas imóveis ou de constituir servidões, nomeadamente a usucapião, quando for acompanhada da construção de obras, visíveis e permanentes, no prédio onde exista a fonte ou nascente, que revelem a captação e a posse da água nesse prédio (art.º 1390º do CC), como é o caso”. (Acórdão desta Relação de 12.10.2017, Relatora – Eva Almeida)

Porém, outras existem a defender que, “no que concerne a águas particulares, de acordo com os ensinamentos da doutrina (cf. Tavarela Lobo, Manual do Direito de Águas, 2ª ed., vol. II, pág. 383), não é necessária a prova da titularidade do direito sobre a água para se obter o reconhecimento de uma servidão de aqueduto por usucapião. (Acórdão desta Relação de Guimarães, de 09.01.2014, Relatora - Raquel Rego), considerações estas acolhidas pelo Acórdão do STJ de 28.10.2014 (Relator – Martins de Sousa) que confirmou aquele aresto.

No mesmo sentido, veja-se o Acórdão da Relação do Porto, de 27.04.2009 (Relatora - Maria de Deus Simão da Cruz Silva Damasceno Correia), onde se pode ler que “para a constituição, por usucapião, de uma servidão de aqueduto, não interessa provar que se tem direito à água, mas sim que se tem a utilização, nas condições e pelo tempo requeridos”, como decidido no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 03-03-1998: Col.Jur., 1998, 2.º, pág. 187.

Importará, pois, logo por essa razão, distinguir se as águas são públicas ou particulares.

Procedendo a tal distinção, recordar-se-á que as águas são partes componentes dos prédios, consideradas coisas imóveis, classificando-se em públicas e particulares, estando as primeiras submetidas ao regime estabelecido em leis especiais e as segundas sujeitas às disposições do Código Civil – cf. art. 1385.º do Cód. Civil.

Verifica-se, pois, que o Código Civil de 1966 integrou nele o regime jurídico das águas particulares, deixando para leis especiais a fixação dos termos em que as águas públicas podem ser aproveitadas, inovando relativamente ao sistema anterior que regulava conjuntamente as duas categorias de águas – primeiro no Código Civil de 1867 e depois no Decreto n.º 5.787 – IIII, de 10.05.1919, correntemente designado por Lei das Águas.

E, nos termos do art. 1386º do Cód. Civil:

“1. São particulares:

a) As águas que nascerem em prédio particular e as pluviais que nele caírem, enquanto não transpuserem, abandonadas, os limites do mesmo prédio ou daquele para onde o dono dele as tiver conduzido, e ainda as que, ultrapassando esses limites e correndo por prédios particulares, forem consumidas antes de se lançarem no mar ou em outra água pública;

b) As águas subterrâneas existentes em prédios particulares;

c) Os lagos e lagoas existentes dentro de um prédio particular, quando não sejam alimentados por corrente pública;

d) As águas originariamente públicas que tenham entrado no domínio privado até 21 de Março de 1868, por preocupação, doação régia ou concessão;

e) As água públicas concedidas perpetuamente para regas ou melhoramentos agrícolas;

f) As águas subterrâneas existentes em terrenos públicos, municipais ou de freguesia, exploradas mediante licença e destinadas a regas ou melhoramentos agrícolas.”

Estabelecia o art.º 1.º do Decreto n.º 5.787 – IIII, de 10.05.1919, em termos similares aos dos art.´s 5º e 7º da atual Lei n.º 54/2005, de 15.11, quais as águas do domínio público.

Segundo o referido artigo 5º, o domínio público lacustre e fluvial compreende:

“a) Cursos de água navegáveis ou flutuáveis, com os respectivos leitos, e ainda as margens pertencentes a entes públicos;

b) Lagos e lagoas navegáveis ou flutuáveis, com os respectivos leitos, e ainda as margens pertencentes a entes públicos;

c) Cursos de água não navegáveis nem flutuáveis, com os respectivos leitos e margens, desde que localizados em terrenos públicos, ou os que por lei sejam reconhecidos como aproveitáveis para fins de utilidade pública, como a produção de energia eléctrica, irrigação, ou canalização de água para consumo público;

d) Canais e valas navegáveis ou flutuáveis, ou abertos por entes públicos, e as respectivas águas;

e) Albufeiras criadas para fins de utilidade pública, nomeadamente produção de energia eléctrica ou irrigação, com os respectivos leitos;

f) Lagos e lagoas não navegáveis ou flutuáveis, com os respectivos leitos e margens, formados pela natureza em terrenos públicos;

g) Lagos e lagoas circundados por diferentes prédios particulares ou existentes dentro de um prédio particular, quando tais lagos e lagoas sejam alimentados por corrente pública;

h) Cursos de água não navegáveis nem flutuáveis nascidos em prédios privados, logo que transponham abandonados os limites dos terrenos ou prédios onde nasceram ou para onde foram conduzidos pelo seu dono, se no final forem lançar-se no mar ou em outras águas públicas.”

E, de acordo com o artigo 7.º, o domínio público hídrico das restantes águas compreende:

a) Águas nascidas e águas subterrâneas existentes em terrenos ou prédios públicos;

b) Águas nascidas em prédios privados, logo que transponham abandonadas os limites dos terrenos ou prédios onde nasceram ou para onde foram conduzidas pelo seu dono, se no final forem lançar-se no mar ou em outras águas públicas;

c) Águas pluviais que caiam em terrenos públicos ou que, abandonadas, neles corram;

d) Águas pluviais que caiam em algum terreno particular, quando transpuserem abandonadas os limites do mesmo prédio, se no final forem lançar-se no mar ou em outras águas públicas;

e) Águas das fontes públicas e dos poços e reservatórios públicos, incluindo todos os que vêm sendo continuamente usados pelo público ou administrados por entidades públicas.

Ora, para que de servidão de aqueduto se possa falar, em causa tem sempre de estar o aproveitamento de águas particulares, certo que as águas públicas não podem ser objeto de direitos privados, nos termos do art.º 202.º, n.º 2, do Código Civil, segundo o qual se consideram fora do comércio todas as coisas que não podem ser objeto de direitos privados, tais como as que se encontram no domínio público e as que são, por sua natureza, insuscetíveis de apropriação individual.

E aqui reside a preponderante importância para o caso da supra referida distinção entre águas públicas e águas privadas.

Com efeito, a aquisição do direito dos particulares ao aproveitamento de águas originariamente públicas, por via de preocupação, era admitida antes da entrada em vigor do Código Civil de 1868, destinando-se a previsão da alínea d) do art. 1386º do Cód. Civil – que considera privadas as águas originariamente públicas que tenham entrado no domínio privado até 21 de Março de 1868 por, entre outras hipóteses, preocupação – a salvaguardar os direitos privados adquiridos até à referida data.

Reproduzindo, com a devida vénia, a exaustiva explanação do Acórdão desta Relação de 11.05.2017 (Relator – Fernando Fernandes Freitas):

“Foi o alvará de 27 de Novembro de 1804 que, entre nós, consagrou legislativamente pela primeira vez este título de aquisição, permitindo “empreender o tirar de algum rio, ribeira, paul ou nascente de água de algum canal ou levada para regar as suas terras, ou para as esgotar sendo inundadas”, sendo, para tanto, necessário requerer “a qualquer dos ministros da vara branca do termo ou da comarca, para que lhe demarque e assigne o lugar e sítio mais commodo por onde ella pode ser construída”, não podendo opor-se os proprietários dos terrenos por onde passarem tais águas, sendo obrigados a “deixarem construir o aqueduto” (apud Mário Tavarela Lobo, in “Manual do Direito das Águas”, vol. I, pág. 295).

GUILHERME ALVES MOREIRA escreveu “A apropriação do direito às águas das correntes não navegáveis nem flutuáveis dava-se, em geral, por meio da preocupação, sendo derivadas as águas dessas correntes mediante presas nelas feitas, por aquedutos, canais ou levadas para a irrigação dos prédios, que tanto podiam ser marginais das correntes, como ficarem a grande distância delas, e para fins industriais ou abastecimento de povoações” (in “As Águas no Direito Civil Português, Livro I, Propriedade das Águas”, Coimbra Editora, 1960, pág. 407).

O Código Civil de 1867 respeitou os direitos derivados da preocupação, que tenham sido adquiridos anteriormente à data da sua entrada em vigor, ou seja, 22 de Março de 1868.

E, regulando nos art.o 434.º a 436.º os direitos dos donos dos prédios atravessados por quaisquer águas correntes não navegáveis nem flutuáveis de usarem dessas mesmas águas em proveito dos seus prédios, no art.º 438.º impõe o respeito pelos direitos adquiridos.

O Decreto n.º 5787-IIII, de 10 de Maio de 1919 (“Lei das Águas”) considerando do domínio público as “correntes de água não navegáveis nem flutuáveis” – cfr. artigo 1.º, n.º 3.º -, respeita, no art.º 33.º, os direitos que à data da sua entrada em vigor tenham sido adquiridos por qualquer pessoa “singular ou colectiva”.

Como decidiu a Relação do Porto, no Ac. de 27/07/1978, “A «preocupação» consiste na apropriação exclusiva de determinada quantidade de água pública, por meio de obras adequadas, como a presa, aqueduto ou levada, e a sua utilização em determinado prédio ou grupo de prédios. Para ser reconhecido o direito às águas de uma corrente não navegável nem flutuável, adquirido por preocupação, para determinados prédios, apenas é necessário articular e provar que, desde anteriormente à vigência do Código Civil de 1867, existem obras de captação e derivação dessas águas, feitas no leito ou margem da corrente, para utilização delas nesses prédios, onde, desde então, têm sido sempre utilizadas” (in C.J., Tomo IV, pág. 1228).

Decidiu o S.T.J. no Ac. de 29/05/1973, que “têm direito às águas de uma corrente não navegável nem flutuável, adquirido por preocupação e ressalvado pelos artigos 438.º do Código Civil de 1867, 33.º do Decreto n.º 5.787,-IIII, e 1386.º, n.º 1, alínea d) do Código Civil actual, os proprietários de certos prédios rústicos, uns marginais e outros não, quando se mostre que aqueles, por si e pelos seus antecessores, ininterruptamente há mais de 150 anos, à vista e com conhecimento de toda a gente e mediante regime estável da sua distribuição entre eles estabelecido, vêm aproveitando a água da referida corrente para rega e lima desses seus prédios, por meio de obras visíveis e aparentes, designadamente uma presa, feitas no leito da corrente pelos seus antepassados e por estes e seus sucessores permanentemente mantidas e reparadas para aquele efeito, à vista de toda a gente e sem oposição de quem nisso mostrasse interesse”, mais decidindo que “uma vez adquirido por preocupação o direito às águas, estas tornaram-se particulares e como tal passaram a poder ser objecto de negócio jurídico ou de usucapião nos termos gerais” (in B.M.J., 227º, págs. 159-164)”.

A este respeito, escrevem Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil notado, III, pág. 295, citando Lobão, in Tratado das Águas, § 26: “Diz-se tê-la pre-ocupado aquele que primeiro designou o lugar para a obra, que preparou os materiais para ela, que de alguma maneira lhe deu princípio, que declarou e protestou judicialmente fazê-la ou ainda extrajudicialmente por alguma outra convenção ou ajuste”.

O mesmo é dizer, nas palavras de Guilherme Moreira (in As Águas no Direito Civil Português, Livro I, Coimbra, 1920, págs. 104 e 105), que, “Adquirido o direito de presa ou de derivar uma certa massa de água do rio público, essa água, logo que entrasse no prédio a cuja irrigação se destinava ou em que era aproveitada como motor, ou no canal ou aqueduto que a conduzia para o fim a que era destinada, deixava de ser pública. Era uma água que havia sido apropriada pela preocupação, uma água particular”, para concluir que “Pelo facto material da presa da água, que outra cousa não significava a preocupação, realizada por meio de adequadas obras, podiam ser apropriadas as águas públicas no direito anterior ao código civil”.

Mas, como se viu, atualmente, para que se reconheça a aquisição por preocupação de águas originariamente públicas é essencial que as obras de captação ou presa dessas águas tenham sido realizadas até 21 de Março de 1868 – Cfr., Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume III, 2.ª Edição, pág. 295.

Na jurisprudência, por todos, veja-se o Acórdão desta Relação de 15.10.2016 (Relatora – Maria Amália Santos) e o Ac. da Relação do Porto, de 07.11.2002, C.J., Ano XXVII, t. V, pág. 165.

E o certo é que, no caso, os Autores nenhuns factos alegaram que nos elucidem sobre se a água a que dizem ter direito e para a utilização da qual pretendem ver reconhecido o direito de servidão de aqueduto é originariamente particular, identificando-o, ou, diferentemente, sendo originariamente pública, foi a mesma preocupada antes de 1868, tornando-se, desse modo, privada.

Ora, face a tudo o que se deixou exposto, esta distinção é extremamente relevante.

Na verdade, se as águas fossem originariamente particulares, mesmo de acordo com a orientação mais exigente da jurisprudência no que respeita ao pressuposto, relativo à servidão de aqueduto, do direito à água, aos Autores mais não caberia do que alegar e provar a aquisição, por usucapião, do invocado direito de servidão sobre as mesmas, tendo, no entanto de, para o efeito, identificar o prédio particular em que originariamente as mesmas se mostravam integradas. De contrário – como, face à ausência de identificação do prédio particular em que originariamente estariam integradas as águas, parece ser o caso –, para demonstrar a alegada servidão de aqueduto necessário será alegar e provar que a água alegadamente conduzida pelo descrito aqueduto que, segundo eles, passa no prédio dos Réus, entrou no comércio jurídico, sendo objeto de direitos privados, por preocupação, o que implica a alegação (e prova, por regra, como se viu, indireta) de obras anteriores a 1868 destinadas ao seu aproveitamento nos termos invocados pelos Autores.

Deteta-se, pois, uma insuficiência na exposição da matéria de facto alegada na petição inicial.

Quid juris?

Nos termos do art. 590º, nº 2, b), do CPC, findos os articulados, o juiz profere, sendo caso disso, despacho pré-saneador destinado a providenciar pelo aperfeiçoamento dos articulados, nos termos dos números seguintes.

E, de acordo com o nº 4 do aludido artigo, incumbe ao juiz convidar as partes ao suprimento das insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto alegada, fixando prazo para a apresentação de articulado em que se complete ou corrija o inicialmente produzido, ficando os factos objeto de esclarecimento, aditamento ou correção, segundo o nº 5, sujeitos às regras gerais sobre contraditoriedade e prova, sendo que, por força do nº 6, as alterações à matéria de facto alegada, previstas nos referidos nºs, devem conformar-se com os limites estabelecidos no artigo 265.º (que rege sobre a alteração do pedido e da causa de pedir na falta de acordo), se forem introduzidas pelo autor, o que significa que o convite ao aperfeiçoamento (e a resposta ao mesmo) deve deixar intacta a causa de pedir invocada.

“O convite ao aperfeiçoamento procura completar o que é insuficiente ou corrigir o que é impreciso, na certeza de que a causa de pedir existe (na petição) e é percetível (inteligível); apenas sucede que não foram alegados todos os elementos fácticos que a integram, ou foram-no em termos pouco precisos.” (Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, in CPC Anotado, I, pág. 679)

Na mesma linha, a alínea b) do nº 2 do art. 5º do CPC, prevê que, para além dos factos articulados pelas partes e dos factos instrumentais que resultem da instrução da causa - nº 2, a) -, são ainda considerados pelo juiz “os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar”.

Para a aplicação destes preceitos urge, portanto, distinguir entre factos essenciais, por um lado, e factos instrumentais, por outro, e, ainda, entre factos essenciais “tout court” e factos essenciais complementares ou concretizadores, que também se situam em planos distintos.

A primeira das distinções não suscita dúvidas, o mesmo não se podendo, porém, dizer da segunda.

Vejamos.

Os factos essenciais, propriamente ditos, apelidados de “nucleares”, “constituem o núcleo primordial da causa de pedir ou da exceção, desempenhando uma função individualizadora ou identificadora, a ponto de a respetiva omissão implicar a ineptidão da petição inicial ou a nulidade da exceção. Já os “complementares” e os “concretizadores”, embora também integrem a causa de pedir ou a exceção, não têm já uma função individualizadora. Assim, os factos complementares são os completadores de uma causa de pedir (ou de uma exceção) complexa, ou seja, uma causa de pedir (ou uma exceção) aglutinadora de diversos elementos, uns constitutivos do seu núcleo primordial, outros complementando aquele. Por sua vez, os factos concretizadores têm por função pormenorizar a questão fáctica exposta sendo, exatamente, essa pormenorização dos factos anteriormente alegados que se torna fundamental para a procedência da ação (ou da exceção) (Paulo Pimenta, in Cadernos do CEJ - “O Novo Processo Civil”, “Os temas da prova”, pág. 245)

A título de exemplos de uns e outros, refere o citado autor: “Numa excepção peremptória visando a anulação de negócio com fundamento em “erro sobre os motivos”, é facto “essencial nuclear” o relativo ao erro invocado, sendo “essencial complementar” o facto relativo à essencialidade do motivo, reconhecida por acordo”; “numa acção de impugnação pauliana, alegou-se que o crédito é anterior ao negócio impugnado, mas sem explicitação da data. Será “essencial concretizador” o facto relativo à indicação da data do negócio.”

Os factos essenciais complementares ou concretizadores são, portanto, factos que se encontram já (potencialmente) contidos na alegação inicial dos “factos essenciais”, propriamente ditos (José Vieira e Cunha, in Cadernos do CEJ - “O Novo Processo Civil”, “A audiência prévia no Código Revisto”, pág. 211).

No caso em apreço, como se viu, os Autores alegaram os factos essenciais, individualizadores da causa de pedir do pedido de reconhecimento da servidão de aqueduto sobre o prédio dos Réus, não tendo, porém, como já se disse, alegado, para a hipótese da água da Poça ... ser originariamente pública, que a dita água foi represada por obras anteriores a 1868 e desde então passou a ser conduzida nos termos descritos.

Alegaram, todavia, que a construção da poça e as restantes obras de represamento foram feitas há mais de 100 anos e que desde há mais de 100 anos as águas em causa assim têm vindo a ser aproveitadas, alegação, esta, que em si contém, potencialmente, a alegação em falta.

Assim sendo, deveria o juiz a quo ter efetuado um convite ao aperfeiçoamento no sentido de os Autores clarificarem devidamente se a Poça ... se situa num prédio particular, identificando-o – com o que ficaria esclarecido ser o alegado suficiente para a aquisição da servidão –, ou se, pelo contrário, como se afigura ser o caso, a água da aludida poça era originariamente pública, caso este em que, então, deveriam alegar a concreta data da construção das obras de represamento suscetíveis de conduzir à aquisição das mesmas por preocupação ou, pelo menos, serem as mesmas anteriores a 1868, conformando, nessa hipótese, tudo o demais alegado à extensão temporal daí resultante.

O julgador da primeira instância assim não fez e, não o tendo feito, como defendem os Réus, a factualidade provada revela-se insuficiente para o pretendido reconhecimento de uma servidão de aqueduto e da acessória servidão de passagem sobre o prédio dos Réus, porquanto não alegada factualidade que permita afirmar a preocupação da água em causa não pode dizer-se que as mesmas sejam águas privadas, o que, aparentemente, conduziria à revogação da sentença recorrida e à improcedência da ação.

Será assim?

A questão que se coloca é a de saber se, tendo a 1.ª instância considerado que a matéria de facto alegada é suficiente para justificar a procedência da ação e, por isso, tendo esse tribunal omitido qualquer convite ao aperfeiçoamento da petição inicial, pode a Relação considerar que essa matéria não é bastante para fundamentar a procedência da causa.

Sobre esta questão, escreveu Miguel Teixeira de Sousa, in “A proibição da oneração da parte pela Relação com o risco de improcedência: um novo princípio processual?”, blog IPPC, entrada de 29/01/14:

“A pergunta envolve uma questão fundamental, que é a seguinte: perante a insuficiência da matéria de facto alegada pelas partes, cabe ao tribunal de 1.ª instância convidar a parte a completar o seu articulado (art. 590.º, n.º 2, al. b), e 4, nCPC); se esse tribunal não realizar esse convite, cabe perguntar se, no recurso interposto, a Relação pode julgar a acção improcedente com base numa por ela mesma entendida insuficiência da matéria de facto. Pode também perguntar-se se a Relação pode extrair outras consequências dessa insuficiência da matéria de facto.

Ao impor ao tribunal de 1.ª instância o dever de convidar as partes a completarem os seus articulados incompletos ou deficientes, a lei pretende repartir entre as partes e o tribunal o risco da improcedência da causa por insuficiência da matéria de facto, ou seja, pretende salvaguardar as partes, através de uma função assistencial do tribunal, do risco de não obterem a condenação ou a absolvição que solicitam por insuficiência dessa matéria. No entanto, se se considerar que essa insuficiência é irrelevante para a Relação e, portanto, se se admitir que este tribunal pode considerar a acção improcedente atendendo a essa insuficiência, então o risco da improcedência da causa passa a recair exclusivamente sobre a parte que não foi convidada a aperfeiçoar o seu articulado. Noutros termos: se se entende que a insuficiência da matéria de facto não obsta ao proferimento de uma decisão de improcedência pela Relação, então o risco da improcedência que o convite ao aperfeiçoamento procura retirar à parte passa a recair exclusivamente sobre esta mesma parte. Em suma: o que a lei pretende evitar na 1.ª instância é o que, não tendo sido evitado, passa a constituir fundamento da decisão da 2.ª instância.

O sumariamente descrito basta para que se possa concluir que uma insuficiência da matéria de facto não detectada na 1.ª instância não pode constituir fundamento de uma decisão de improcedência decretada pela 2.ª instância (…).

Se se pretender teorizar um pouco a situação, poderá dizer-se que a 2.ª instância não pode onerar a parte com o risco da improcedência decorrente da insuficiência da matéria de facto. Se esse risco deve ser combatido na 1.ª instância com o convite dirigido à parte para aperfeiçoar o seu articulado, então a Relação não pode fazer recair sobre essa parte esse mesmo risco. Numa época em que se generaliza a construção de novos princípios processuais, talvez se possa falar do princípio da proibição da oneração da parte pela Relação com o risco da improcedência.

A lei fornece a solução para evitar esta oneração pela Relação do risco da improcedência: a solução é a anulação pela Relação da decisão proferida pela 1.ª instância com base na deficiência do julgamento da matéria de facto (art. 662.º, n.º 2, al. c), nCPC), desde que essa deficiência seja entendida, não por referência à matéria de facto constante da causa, mas por referência à matéria de facto que podia constar da causa se a parte tivesse seguido o convite que lhe deveria ter sido dirigido pela 1.ª instância.”

Anulação, essa, que, no caso, se impõe na medida em que, não tendo sido sequer alegada a factualidade relevante a incluir na ampliação, sobre essa específica factualidade não foi produzida prova, não constando, pois, do processo os elementos necessários à ampliação, isto é, não podendo esta Relação assegurá-la.

Importa, por último, atentar no disposto no art. 662º, nº 3, c), do CPC.

Ali se estipula que “se for determinada a ampliação da matéria de facto, a repetição do julgamento não abrange a parte da decisão que não esteja viciada, sem prejuízo da apreciação de outros pontos da matéria de facto, com o fim de evitar contradições”.

Quer isto dizer que, apesar de a anulação que se irá decretar se destinar apenas à ampliação do julgamento relativamente aos factos que, após o necessário convite ao aperfeiçoamento, venham a ser alegados pelos Autores, bem como à fundamentação dos pontos de facto acima referidos, tal não impede que “o tribunal a quo, na ocasião em que proceder à repetição parcial do julgamento, possa interferir noutros pontos de facto cujo conteúdo se revele afetado pelas respostas que forem dadas às questões referenciadas pela Relação” (Abrantes Geraldes, obra citada, pág. 295), nomeadamente, no que ao caso em apreço concerne, na decisão relativa a todos os pontos de facto relacionados com a extensão temporal da prática dos factos anteriormente alegados, bem como na decisão relativa aos pontos de facto que não se mostram devidamente fundamentados, proferindo-se depois nova sentença.

Com o ora decidido, prejudicado fica o conhecimento das restantes questões suscitadas pelos Recorrentes, nestas incluída as relativas à impugnação da matéria de facto.

Sumário:

I- O art. 607.º, n.º 5, do CPC impõe que se estabeleça o fio condutor entre a decisão sobre os factos provados e não provados e os meios de prova usados na aquisição da convicção, fazendo a respetiva apreciação crítica nos seus aspetos mais relevantes, pelo que, também no que tange aos factos não provados, o juiz deve justificar os motivos da sua decisão;

II- É na motivação que devem ser inequivocamente integradas as presunções judiciais e os correspondentes factos instrumentais em que se apoiam nos termos do art. 607º, nº4, do CPC, bem como, se for esse o caso, as eventuais razões, factuais ou jurídicas, que, no caso concreto, sejam suscetíveis de conduzir ao afastamento de tais presunções;

III- No que respeita ao pressuposto, relativo à servidão de aqueduto, do direito à água, sendo as águas originariamente particulares, mesmo de acordo com a orientação mais exigente da jurisprudência, aos autores mais não cabe do que alegar e provar a aquisição, por usucapião, do invocado direito de servidão sobre as mesmas, tendo, no entanto de, para o efeito, identificar o prédio particular em que originariamente as mesmas se mostravam integradas;

IV- De contrário, sendo as águas originariamente públicas, para demonstrar a existência de uma servidão de aqueduto necessário será alegar (e provar) que as águas relativamente às quais é invocado o direito ao seu aproveitamento entraram no comércio jurídico, sendo objeto de direitos privados, por preocupação, o que implica a alegação (e prova, por regra, indireta) de obras anteriores a 1868 destinadas ao seu aproveitamento nos termos invocados;

V- Se na petição inicial nenhuns factos foram alegados que nos elucidem sobre se a água a que os autores dizem ter direito e para a utilização da qual pretendem ver reconhecido o direito de servidão de aqueduto é originariamente particular, identificando-o, ou, diferentemente, sendo originariamente pública, foi a mesma preocupada antes de 1868, tornando-se, desse modo, privada, deteta-se uma insuficiência na exposição da matéria de facto alegada;

VI- Tendo a primeira instância omitido o convite ao aperfeiçoamento que, nessas circunstâncias, se impunha, e, mais tarde, julgado procedente o pedido de reconhecimento de servidão de aqueduto, não pode esta Relação julgar improcedente o referido pedido com fundamento na insuficiência da matéria de facto;

VII- Sob pena de oneração dos autores pela Relação com o risco de improcedência, deve a referida decisão da primeira instância ser anulada para ampliação da matéria de facto – com prévia realização do omitido convite de aperfeiçoamento dirigido aos autores –, nos termos do preceituado no art. 662º, nº 2, c), parte final, do CPC, dada a deficiência do julgamento da matéria de facto por referência àquela que, relativamente ao pretendido reconhecimento da servidão de aqueduto, podia constar da causa se a parte tivesse seguido o convite que lhe deveria ter sido dirigido pela 1.ª instância.

IV. DECISÃO:

Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em anular a decisão recorrida para ampliação da matéria de facto e devida fundamentação da decisão relativa aos pontos de facto não provados respeitantes aos artigos 33º, 34º e 35º da petição inicial, devendo, para o primeiro dos aludidos efeitos, o Tribunal a quo praticar o assinalado ato omitido e proferir despacho de convite ao aperfeiçoamento da petição inicial que englobe a introdução de todos os elementos de facto necessários, nos termos supra expostos, ao conhecimento do pedido de reconhecimento da servidão de aqueduto, para ulterior julgamento sobre tais factos sem prejuízo da apreciação de outros pontos da matéria de facto já julgados, com o fim de evitar contradições.

Custas a final pela parte que vier a ser vencida e na respetiva proporção, nos termos e abrigo do disposto no artigo 527º do Código de Processo Civil.

Guimarães,27.02.2020

Margarida Sousa Afonso Cabral de Andrade

Alcides Rodrigues