0136/20.1BALSB - Supremo Tribunal Administrativo

I- Por calamidade pública entendem-se as catástrofes naturais (terramotos, vulcões, tempestades, inundações e epidemias), as “catástrofes tecnológicas” e os “acidentes graves” (acidentes ferroviários, náuticos, aéreos, incêndios, explosões, etc.).

II- Conjugando os conceitos de “situação de calamidade”, “acidente grave” e de “catástrofe” temos que subjacente à ideia de calamidade pública se encontra uma situação de perigo, em relação ao qual a decretação do estado de excepção se apresenta como uma medida de defesa, situação de perigo que justifica a licitude do acto praticado; este perigo é sempre de natureza não humana e o mesmo só adquire relevo quando se pretende preservar os interesses pessoais ou patrimoniais.

III- Os custos do encerramento do estabelecimento bar/discoteca não extravasam os encargos sociais normais da vida em sociedade, custos generalizados a todo o tecido económico privado obrigado a encerrar ou reduzir drasticamente a sua actividade empresarial, custos exigíveis como contrapartida dos benefícios obtidos na contenção das cadeias de contágio do vírus covid-19 mediante a aplicação das medidas de minoração do perigo de contágio pandémico, v.g. No que importa ao caso dos autos, constantes do artº 12º nº 1 dl 10-a/2020 e artº 3º nº 1 rcm 92-a/2020, efeito de contenção relativamente conseguido no verão/2020 mas totalmente anulado a partir de novembro desse ano, com consequências devastadoras na população em razão da acentuada morbidade e letalidade do vírus covid-19.

IV- Atenta a definição constante do artº 2º nº 2 in fine lei 67/2007, para os efeitos do artº 15º nº 1 lei 67/2007 (função político-legislativa) no tocante ao artº 12º nº 1 dl 10.a/2020 e do artº 16º lei 67/2007 (indemnização pelo sacrifício) relativamente ao artº 3º nº 1 da rcm nº 92-a/2020, os prejuízos causados à actividade empresarial prosseguida pelo particular com estabelecimento comercial de bar/discoteca, decorrentes da suspensão de acesso público seguida de encerramento, não integram o conceito de danos anormais; consequentemente, não são danos indemnizáveis.

A sociedade A………… Lda., com os sinais nos autos, vem interpor acção cautelar de arbitramento provisório de pagamento de quantia por conta de prestação legalmente devida ou de indemnização a arbitrar na acção principal (artºs. 112º nº 2 e) e 133º nº 2 b) CPTA) contra o Conselho de Ministros e a Presidência do Conselho de Ministros.

Para tanto e em síntese a A. alega que:

a) o estabelecimento de bar/discoteca por si explorado e de que é proprietária encontra-se encerrado desde 13 de Março por força do disposto no artº 12º nº 1, DL 10-A/2020, 13.03 (artigos 7, 12, 29, 30, 43, 44 e 101 p.i.);

b) o DL 10-A/2020, além de não coberto pelo estado de emergência constitucional (a partir de 02.Maio.2020) não salvaguarda o direito fundamental da liberdade de iniciativa económica previsto no artº 61º nº 1 CRP mediante indemnização por tão prolongada e absoluta proibição de exercício económico, pelo que se mostra eivado de inconstitucionalidade material (artigos 29, 56, 61, 94 e 101 p.i.);

c) pelo artº 3º nº 1 da Resolução do Conselho de Ministros nº 92-A/2020, 02.11 foi determinado o encerramento de estabelecimentos de bebidas e similares com ou sem espaço de dança, sem previsão de mecanismo de fixação de indemnização, incorrendo, também, em inconstitucionalidade material (artigos 62 e 101 p.i.);

d) no dia 09.11.2020 entrou em vigor novo estado de emergência constitucional (artigo 65 p.i.);

e) o encerramento do estabelecimento da A implica a perda de lucros e a perda de clientela, o que constitui um facto consumado que origina a produção de prejuízos de difícil reparação (artigos 71 e 77 p.i.);

f) entre Junho a Outubro de 2020 a A teve prejuízos no valor global de €9.626,80 (€1.925,36/mês) e recebeu mensalmente de Apoio Segurança Social/lay-off €462,30 (artigos 80 a 84 p.i.);

Tendo por referência o pedido condenatório em indemnização a deduzir na acção principal, conclui peticionando a condenação dos RR no pagamento do quantum mensal de € 3.667,62 (€1.921,36 de prejuízo mensal acrescido de €1.742,26 de lucros mensais cessantes), a atribuir “… por conta da prestação legalmente devida (a fixar na lei) ou a título de reparação provisória, a iniciar em Junho de 2020 e até decisão a obter no processo principal ou, se anterior, até os Réus fixarem em diploma legal mecanismo indemnizatório que deve perdurar enquanto o estabelecimento estiver encerrado por razões de saúde pública, ou, se anterior, até à reabertura do estabelecimento.”

A Presidência do Conselho de Ministros deduziu oposição pugnando pela total improcedência da acção cautelar.

Com dispensa legal de vistos substituídos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Juízes Conselheiros Adjuntos, vem para decisão em conferência.

Com fundamento na admissão por acordo de partes no domínio dos respectivos articulados, bem como nos documentos juntos aos autos cujo teor não foi impugnado pela parte contrária ao apresentante, julgam-se provados os seguintes factos:

A. A Autora (A.) A………… Lda. é uma sociedade comercial por quotas que tem por objecto social a actividade de “indústria hoteleira”- doc. 1 junto c/ a p.i.;

B. A A. explora um estabelecimento com a designação comercial de “B…………” sito na Rua ……… nº ……, freguesia da Misericórdia em Lisboa – doc. 3 junto c/ a p.i.;

C. Estabelecimento que serve bebidas e disponibiliza música e espaço de dança aos clientes – doc. 3 junto c/a p.i.;

D. O estabelecimento “B………..” tem 75 lugares de lotação e período de funcionamento de segunda a domingo/feriado, com abertura às 12:00 e encerramento às 4:00 horas – doc. 2 junto c/ a p.i.;

E. O estabelecimento “B…………” encontra-se encerrado desde 13.03.2020.

F. A A., entre Junho e Outubro de 2020 teve custos fixos no valor total de de €9.626,80 – docs. 4 a 89 com rubricas discriminadas juntos c/a p.i.;

G. A A. de Junho a Outubro de 2020 recebeu a título de apoio social lay-off o valor mensal de €462,30 – docs. 20, 36, 51, 66, 86 juntos c/ a p.i.:

H. Nos anos de 2017, 2018 e 2019 a A., declarou de lucro tributável: 2017, €16.004,77; 2018, €22.445,39; 2019, €24.271,21 – docs. 90 a 92 juntos c/ a p.i.;

DO DIREITO

Vem peticionada a regulação provisória do pagamento de quantias, providência cautelar especificada do artº 133º CPTA prevista em termos gerais no artº 112º nº 2 e) CPTA, como preliminar da acção principal em que peticiona o reconhecimento da inconstitucionalidade de normas cumulado com pedido indemnizatório fundado em inconstitucionalidade material de normas, por violação do artº 61º nº 1 CRP, deduzida contra duas entidades, o Conselho de Ministros e a Presidência do Conselho de Ministros, mostrando-se nos termos expressos do artº 10º nºs. 4 e 5 CPTA sanada ex lege a irregularidade, posto que o Conselho de Ministros enquanto órgão colegial do Governo não é detentor de personalidade judiciária nem legitimidade passiva, não sendo, ainda, caso de extensão (8º-A/3 CPTA), pelo que a única parte do lado passivo da instância é a Presidência do Conselho de Ministros, nos termos do artº 10º nº 2 CPTA.

O reconhecimento da inconstitucionalidade material de normas peticionado com fundamento na violação do artº 61º nº 1 CRP é reportado ao artº 12º nº 1 do DL 10-A/2020 de 13.03, função político-legislativa, e ao artº 3º nº 1 da Resolução do Conselho de Ministros nº 92-A/2020 de 02.11, função administrativa sob a forma regulamentar, ambos emanados do Conselho de Ministros, diplomas determinativos de medidas excepcionais e temporárias relativas à situação epidemiológica causada pela doença Coronavirus – Covid 19 e declarada a situação de calamidade, cujo teor é o seguinte:

· - artº 12º/1 - “É suspenso o acesso ao público dos estabelecimentos de restauração ou de bebidas que disponham de espaços destinados a dança ou onde habitualmente se dance”.

· - artº 3º/1 – ““São encerradas as instalações e os estabelecimentos referidos no anexo 1 do presente regime e do qual faz parte integrante.”;

O anexo 1, na parte que importa ao caso dos autos, tem o seguinte teor:

· “4 - Estabelecimentos de bebidas;

Estabelecimentos de bebidas e similares com ou sem espaços de dança, salvo quanto aos integrados em estabelecimentos turísticos e de alojamento local para prestação de serviço exclusivo para os respectivos hóspedes, sem prejuízo do disposto no artigo 17º do regime da situação de calamidade.”

As citadas disposições vêm assacadas de vício material por desconformidade normativa com os princípios da constituição, gerador de danos indemnizáveis decorrentes do encerramento do estabelecimento de comércio e consequente paralisação da actividade económica privada exercida pela Requerente.

a. regulação provisória do pagamento de quantias – livre iniciativa económica privada – direito à reparação de danos;

A presente regulação provisória do pagamento de quantias na dependência de acção principal indemnizatória tem a natureza de providência cautelar antecipatória em que a parcela em dinheiro é arbitrada por conta do valor de indemnização que vier a ser apurado nos autos principais, sendo que a indispensabilidade do valor provisório peticionado se funda na necessidade de obviar ao dano de retardamento da decisão definitiva do litígio, ou seja, obviar que à presente situação de grave carência económica se sobreponha, isto é, sobrevenham consequências graves e dificilmente reparáveis – artº 133º nº 1 CPTA.

Nos termos do artº 133º nº 2 alíneas a), b) e c) CPTA a providência é decretada sob os seguintes pressupostos:

(i) esteja em causa uma situação de grave carência económica,

(ii) cuja permanência no tempo acarrete consequências graves e dificilmente reparáveis e

(iii) em juízo de verosimilhança seja provável o ganho de causa na acção principal. (Mário Aroso de Almeida/Carlos Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativo, 4ª ed. Almedina/2017, pág. 1055; Carlos Cadilha, Dicionário de contencioso administrativo, Almedina/2018, págs.590-591.)

Na circunstância e no plano dos factos (vertente naturalística) são alegados pela Requerente danos materiais causados (condição sine qua non do dano) pelo encerramento do estabelecimento “B…………”, danos materiais esses que no plano da causalidade adequada e da esfera de protecção da norma são considerados como danos indemnizáveis (vertente jurídica), isto é, danos juridicamente atribuíveis à “suspensão do acesso ao público” e “encerramento do estabelecimento de bebidas com espaço de dança” ordenados pelo artº 12º/1 DL 10-A/2020 de 13.03 e artº 3º/1 conjugado com o Anexo 1 da RCM nº 92-A/2020 de 02.11.

Ou seja, a Requerente sustenta o entendimento que os danos materiais são, também, danos indemnizáveis por dar como verificada a dupla relação entre facto e dano.

Primeira, porque sem o encerramento do estabelecimento “B…………” (facto) tais danos não se teriam verificado, portanto, constituindo o encerramento do estabelecimento a condição sine qua non dos danos.

Segunda, porque os danos ocorreram relativamente a um bem incluído na esfera de protecção da norma violada, a saber, o artº 61º nº 1 CRP na medida em que tanto o artºs 12º/1 DL 10-A/2020 como o artº 3º/1 da RCM nº 92-A/2020 “ … ao não prever uma indemnização que abranja todos os custos que os proprietários de estabelecimentos de bebidas com espaço de dança suportem, enquanto se mantiver o seu encerramento e, bem assim, os lucros que deixaram de auferir, enferma de inconstitucionalidade material por infringir o direito fundamental da liberdade de iniciativa económica privada, previsto no artigo 61º /nº 1 da CRP, tudo nos termos do artigo 277º/nº 3 da CRP.” – vd. artigos 58 e 61 do articulado inicial.

Neste sentido, segundo a Requerente, a actuação antijurídica ter-se-ia por verificada não só na sua dimensão objectiva de mera ilegalidade por violação da norma constitucional (ou dever objectivo de conduta) como resulta das citadas normas, mas também na dimensão subjectiva da ilicitude por violação de uma norma que se destina a proteger direitos e interesses legalmente protegidos de outrem, ou seja uma ilicitude subjectiva, exigência constante do disposto no artº 9º nº 1 Lei 67/2007 de 31.12 (RRCEE) enquanto pressuposto da responsabilidade civil do Estado por factos ilícitos. (Mário Aroso de Almeida in Comentário ao Regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas, Universidade Católica Editora/2013, Rui Medeiros (org.), pág.241; Estêvão Nascimento da Cunha, Ilegalidade externa do ato administrativo e responsabilidade civil da administração, Coimbra Editora/2010, págs.217 e 314-315.)

Ou seja, a actuação antijurídica verificar-se-ia não só pela violação de conteúdo de norma constitucional (mera ilegalidade) como por dessa inconstitucionalidade material resultar também a “ofensa de direitos e interesse legalmente protegidos”, conforme disposto no artº 9º nº 1 Lei 67/2007 de 31.12 (RRCEE).

No quadro da emergência internacional de saúde pública declarado pela OMS a 30.01.2020 e classificação da disseminação generalizada da doença provocada pelo novo coronavírus ou Covid-19 como epidemia em 11.03.2020 pela citada organização, emergiu, por declaração em termos normativos e administrativos um elenco de medidas preventivas tendo por escopo reverter a situação de anormalidade por risco pandémico, dentre as quais a suspensão de iniciativa económica privada determinando mediante restrição de acesso público e o encerramento de estabelecimentos comerciais da tipologia de bar/discoteca explorada pela Requerente.

Não sofre a menor dúvida que o nosso sistema jurídico consagra a livre iniciativa económica privada ao nível máximo da estrutura normativa do País, que é o estalão constitucional, artº 61º nº 1 CRP, artigo cujo teor actual deriva da revisão constitucional de 1989 proclamando que “(..) A iniciativa económica privada a que o nº 1 se refere comporta, numa acepção lata, a prática de qualquer acto e o exercício de qualquer actividade de índole económica, por parte de pessoas privadas, singulares ou colectivas. (..) O significado jurídico-constitucional da expressão é, no entanto, mais restrito. Em primeiro lugar o próprio artigo 61º contrapõe-na á iniciativa cooperativa (nºs. 2 a 4) e à iniciativa autogestionária (nº 5). Em segundo lugar o exercício da actividade profissional autónoma, sem carácter empresarial, encontra-se contemplado no artigo 47º nº 1, pelo que também se acha excluída. (..)

(..) A iniciativa “exerce-se livremente”, “nos quadros definidos pela Constituição e pela lei” e “tendo em conta o interesse geral”. Concretamente, como decorre da sua inserção sistemática [Direitos e deveres económicos] o que o preceito em análise consagra é uma liberdade económico-produtiva fundamental, pertencente ao domínio dos direitos e liberdades fundamentais dos cidadãos e respectivas organizações (..) A actividade empresarial envolve uma dupla faceta – organizativa e operacional -, o mesmo sucedendo, portanto, com a correspondente liberdade empresarial ou liberdade de empresa. (..)” (Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, Tomo – I, 2ªed., págs.1181-1183.)

O direito à reparação de danos por responsabilidade civil do Estado está coberto em termos de generalidade pelo artº 22º CRP além de expressamente referido em outros normativos da Lei Fundamental e tem projecção expressa em variados domínios no quadro legislativo ordinário, nomeadamente, no que aqui nos interessa, no domínio dos efeitos do estado de excepção por suspensão parcial e temporária de direitos liberdades e garantias - excluídos, como é óbvio, os direitos invioláveis (19º/6 CRP e 2º/1 Lei 44/86, 30.09) - mediante declaração do estado de emergência.

É pacífico o entendimento quanto aos efeitos da inconstitucionalidade não se mostrarem limitados à desvalorização da conduta inconstitucional, na medida em que “(..) A obrigação de indemnizar por ilícito legislativo é, precisamente, um dos outros efeitos da inconstitucionalidade: não se trata já de impedir que a norma inconstitucional produza os efeitos jurídicos que lhe corresponderiam, mas eliminar todos os danos que resultaram da vigência da lei na ordem jurídica. (..)” portanto, havendo danos ocasionados por uma lei inconstitucional suscita-se a questão da relevância da responsabilidade civil (aquiliana) do Estado por facto ilícito e respectiva indemnização devida em função do valor subjectivo do dano. (Rui Medeiros, Ensaio sobre a responsabilidade civil do Estado por actos legislativos, Almedina Coimbra/1992, págs. 130-131; Marcelo Rebelo de Sousa, O valor jurídico do acto inconstitucional, Lisboa/1988, págs. 15-19.)

De modo que a questão não se coloca precisamente nos termos sustentados, posto que da demarcação do âmbito de protecção do artº 61º nº 1 CRP, que efectivamente tem por escopo a liberdade de iniciativa económica privada, não resulta a imposição indemnizatória cuja omissão expressa do texto normativo dos artºs. 12º/1 DL 10-A/2020 e 3º/1 RCM nº 92-A/2020 a Requerente sustenta e assaca de inconstitucionalidade material, cujo pagamento provisório de parcela por conta aqui peticiona.

Todavia, no âmbito da providência cautelar de regulação provisória do pagamento de quantias instaurada ao abrigo do artº 133º CPTA, não assiste razão à Requerente quanto à sua pretensão reparatória.

b. calamidade pública – risco pandémico;

No quadro legal do estado de excepção assente no pressuposto da calamidade pública que dá azo à declaração do estado de emergência previsto no artº 19º nº 2 CRP cujo regime vem regulado na Lei 44/86, 30.09 (Regime do estado de sítio e do estado de emergência) com as alterações da Lei Orgânica nº 1/2011, 30.11 e Lei Orgânica 1/2012, 11.05, a obrigação indemnizatória vem prevista no artº 3º da Lei 44/86 nos seguintes termos:

· artº 3º/3 – Os cidadãos cujos direitos, liberdades e garantias tiverem sido violados por declaração do estado de sítio ou do estado de emergência, ou por providência adoptada na sua vigência, ferida de inconstitucionalidade ou ilegalidade, designadamente por privação ilegal ou injustificada da sua liberdade, têm direito à correspondente indemnização, nos termos gerais.”

Como explicita a doutrina“(..) Por calamidade pública entendem-se as catástrofes naturais (terramotos, vulcões, tempestades, inundações e epidemias), as “catástrofes tecnológicas” e os “acidentes graves” (acidentes ferroviários, náuticos, aéreos, incêndios, explosões, etc.). (..)” (Gomes Canotilho, Direito Constitucional …, pág. 1102.)

Fora do quadro legal do “estado de anormalidade”, constitucionalmente previsto e conformado nos artºs 19º nº 2 CRP e 9º nº 1 Lei 44/86, a lei dá-nos uma definição da situação de calamidade pública, assumindo, pois, tal definição a natureza de conceito normativo nos termos expressos do artº 9º nº 3 Lei 27/2006 (Lei de Bases da Protecção Civil), sendo que o faz por remissão para os conceitos de “acidente grave” e “catástrofe” do artº 3º da citada Lei., a saber:

· artº 9º/3 – A situação de calamidade pode ser declarada quando, face à ocorrência ou perigo de ocorrência de algum ou alguns dos acontecimentos referidos no artigo 3º , e à sua previsível intensidade, é reconhecida a necessidade de adoptar medidas de carácter excepcional destinadas a prevenir, reagir ou repor a normalidade das condições de vida nas áreas atingidas pelos seus efeitos.”

Os conceitos de “acidente grave” e “catástrofe” definidos no artº 3º Lei 27/2006 são, o primeiro,

· “Acidente grave é o acontecimento inusitado com efeitos relativamente limitados no tempo e no espaço, susceptível de atingir as pessoas e outros seres vivos, os bens e o ambiente.”

e o segundo,

· “Catástrofe é o acidente grave ou a série de acidentes graves susceptíveis de provocarem elevados prejuízos materiais e, eventualmente, vítimas, afectando intensamente as condições de vida e o tecido sócio-económico em áreas ou na totalidade do território nacional.”

ambos traduzindo, na letra da lei, uma (i) situação de carácter danoso reflectido nos planos pessoal e patrimonial (ii) causada por evento não imputável ao homem, ou seja, em que a vontade humana é irrelevante.

Conjugando os conceitos de “situação de calamidade”, “acidente grave” e de “catástrofe” temos que “(..) subjacente à ideia de calamidade pública se encontra uma situação de perigo, em relação ao qual a decretação do estado de excepção se apresenta como uma medida de defesa … situação de perigo que justifica a licitude do acto praticado (..) Este perigo é sempre de natureza não humana e o mesmo só adquire relevo quando se pretende preservar os interesses pessoais ou patrimoniais. (..)” (Jorge Bacelar Gouveia, Estado de excepção no direito constitucional, Almedina/2020, págs. 143-145.)

Por seu turno, “(..) Por calamidade pública entendem-se as catástrofes naturais (terramotos, vulcões, tempestades, inundações e epidemias), as “catástrofes tecnológicas” e os “acidentes graves” (acidentes ferroviários, náuticos, aéreos, incêndios, explosões, etc.). (..)” (Gomes Canotilho, Direito Constitucional …, pág. 1102.)

Tendo em vista a reposição da normalidade constitucional o artº 19º nº 8 CRP alude á adopção de “medidas”, enunciado que “(..) abrange todos os meios – quer sejam de natureza fáctica quer de natureza jurídica - adequados, necessários e proporcionais a esse restabelecimento (princípio da proibição do excesso). Nestes meios incluem-se medidas de natureza concreta e actos normativos (regulamentos, decretos, etc. – artºs. 2º/2 e 17º L 44/86) (..)” (Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria Constitucional, 7ª ed., Almedina/2003, pág. 1105.)

Por último, também fora do estado de excepção constitucional, a situação de calamidade pública que vem considerada no artº 18º Lei 81/2009, 21.08 (Sistema de vigilância em saúde pública) para os casos em que a situação de saúde pública apresente um grau de gravidade que o justifique, em que o Governo apresentará junto do Presidente da República um relatório da Comissão Coordenadora de Emergência (CCE) com vista à declaração do estado de emergência fundado em calamidade pública, nos termos constitucionais (artºs 19º nº 2 CRP e 9º nº 1 Lei 44/86).

Donde, seja no quadro constitucional do estado de emergência fundado em calamidade pública cuja competência é cometida ao Presidente da República, ouvido o Governo e sob autorização da Assembleia da República - (artºs 19º nº 2 CRP, 9º nº 1 Lei 44/86 – Regime do estado de sítio e estado de emergência e artº 18º Lei 81/2009 - Sistema de vigilância em saúde pública) - seja na situação de calamidade da competência do Governo na forma de resolução do Conselho de Ministros - (artº 19º Lei 27/2006 - Lei de Bases da Protecção Civil) no quadro da Lei 95/2019, 04.09 – Lei de Bases da Saúde [Base 34, nº 2 a) – encerramento de estabelecimentos quando funcionem em condições de risco] em conjugação com a Lei 81/2009 - Sistema de vigilância em saúde pública [artº 17º nº 1, encerramento de actividades de forma a evitar a eventual disseminação de infecção ou contaminação] e DL 10-A/2009, 13.03 – (artº 12º nº 1 – suspensão de acesso público a estabelecimentos de restauração ou de bebidas com espaços de dança ou onde habitualmente se dance) - a lei prevê o recurso a “medidas” que, no estado de emergência permitem

“(..) suspender direitos constitucionais, abrindo a porta para que o poder executivo introduza medidas de restrição dos mesmos que nunca poderia adoptar em condições normais.

A situação de calamidade, diferentemente, funda-se numa lei restritiva de determinados direitos, liberdades e garantias – fundamentalmente a Lei de Protecção Civil, mas também o Decreto Lei nº 10-A/2020 de 23 de Março, e a Lei 81/2009, de 21 de Agosto – não podendo as restrições introduzidas exceder os limites previstos em tal lei restritiva.

Temos assim na reacção à pandemia à doença Covid-19 a sucessão dos modelos constitucional e legislativo dos estados de excepção a que anteriormente se fez referência, que é também uma sucessão dos modelos de suspensão e da restrição de direitos, ainda que, neste último caso a restrição legislativa conduza a uma suspensão administrativa (..)” (Miguel Nogueira de Brito, Modelos de emergência no Direito Constitucional, e-Pública/Revista electrónica de Direito Público, Vol. 7 nº 1 Abril/2020, págs. 24-25.)

c. obrigação indemnizatória - danos indemnizáveis – danos anormais - teoria do gozo standart;

Neste contexto de pandemia pela doença do coronavírus a responsabilidade aquiliana do Estado e demais entidades públicas em contexto emergencial tem algumas especialidades, desde logo, como nos diz a doutrina, “(..) a ilicitude da actuação do Estado no quadro das acções directamente motivadas pelo estado de emergência é uma ilicitude neutralizada, na medida em que está vacinada pela declaração do estado de excepção. Trata-se, assim, mais do que uma ilicitude desvitalizada, de uma verdadeira licitude alternativa.

A responsabilidade do Estado surge, portanto, na sequência da declaração de estado de excepção ferida de inconstitucionalidade (orgânica, formal ou material) ou se a medida de execução – legislativa, administrativa ou jurisdicional – em si mesma, ou por inconstitucionalidade consequente, ilegal. (..)

O Estado responde, neste contexto, sempre por facto ilícito (..) o Estado e demais entidades são responsáveis pelos danos causados por decisões legislativas e executivas, jurídicas e materiais “emergenciais”, de acordo com os pressupostos ditados pelo RRCEE. Apesar de a Lei 44/86 conter uma disposição, já citada [3º/2] que deixa claro o dever de indemnizar por actos inconstitucionais e ilegais no quadro do estado de excepção, o regime que está na base da imputação e atribuição de indemnização por facto ilícito está sediado, actualmente, no RRCEE [Lei 67/2007, 31.12] … esta afirmação … torna-se problemática no confronto com o nº 1 do artº 15º do RRCEE (responsabilidade por facto da função legislativa) na medida … em que … limita o seu alcance aos danos anormais.

Poderia ter-se a tentação de pensar que esta exigência de que os danos ultrapassem os custos próprios da vida em sociedade e que pela sua gravidade merecem a tutela do Direito (artº 2º, 2ª parte do RRCEE) em face da anormalidade intrínseca ao estado de emergência, anularia o dever de indemnizar que decorre da lei 44/86 (se todos os danos são anormais nenhum o é). Creio que se trata de uma leitura imprópria, embora aceite que o pressuposto da anormalidade do dano deva merecer uma leitura adaptativa, tendendo a gravidade a ser caracterizada pela intensidade de afectação de direitos pessoais (como, de resto, o preceito citado ilustra, ainda que exemplificativamente). (Carla Amado Gomes Responsabilidade civil extracontratual do Estado em estado de emergência, e-Pública/Revista electrónica de Direito Público, Vol. 7 nº 1 Abril/2020, págs. 170-183 .

Assim sendo, adaptando o regime dos danos anormais constante do artº 2º nº 2 in fine Lei 67/2007, 31.12 às circunstâncias do caso concreto, no presente contexto de perigo pandémico para a saúde pública derivado do coronavírus, doença declarada pela OMS como epidemia em 11.03.2020, temos por claro que os danos sofridos pela supressão de vantagens patrimoniais em consequência da retracção forçada de réditos e perdurabilidade de custos devido à suspensão do acesso público seguida do encerramento dos estabelecimentos comerciais de bar e discoteca ordenada nos artºs 12º nº 1, DL 10-A/2020, 13.03 e 3º nº 1, RCM nº 92-A/2020, 02.11, no presente contexto, repete-se, não ultrapassam os custos próprios da vida em sociedade que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito, na definição constante do artº 2º nº 2 in fine, Lei 67/2007.

Numa palavra, atenta a definição constante do artº 2º nº 2 in fine Lei 67/2007, não são danos anormais, para os efeitos do artº 15º nº 1 Lei 67/2007 (função político-legislativa) no tocante ao artº 12º nº 1 DL 10.A/2020 e do artº 16º Lei 67/2007 (indemnização pelo sacrifício) relativamente ao artº 3º nº 1 da RCM nº 92-A/2020; logo, não são danos indemnizáveis.

O conceito de danos anormais é um conceito indeterminado pelo que carecido de preenchimento valorativo em função da situação particular do caso concreto.

Neste sentido, para interpretar o segmento normativo do artº 2º nº 2 Lei 67/2007 quanto aos danos que “ultrapassem os custos próprios da vida em sociedade” a anormalidade do dano tem vindo a ser compreendida por reporte à teoria do gozo standart, segundo a qual os particulares têm o direito de ver garantido o gozo médio (standart) dos seus bens, sendo de considerar anormal toda a afectação de conteúdo, por ablação total ou parcial da dimensão de fruição standart, cujo parâmetro normal de referência se configura pelo uso habitual lícito, actual e estável do bem objecto de ingerência na situação concreta em avaliação. (Gomes Canotilho, O problema da responsabilidade do Estado por actos lícitos, Coimbra/1974, págs.280-281; Carla Amado Gomes, A compensação administrativa pelo sacrifício in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, Vol. IV, Coimbra/2012, pág. 87.)

Na presente situação de risco pandémico provocada pelo Covid-19, para o qual não existe meio de prevenção ou tratamento eficaz - estando assente e sendo do conhecimento público que o vírus é fortemente contagioso (morbidade) ao nível de 16 000 casos/diários positivos de infecção (29/01/2021) e fortemente letal (mortalidade) ao nível de 300 óbitos diários (28/01/2021) conforme dados da DGS largamente difundidos - o perigo de propagação deste vírus respiratório está fisicamente associado à actuação do ser humano, seu hospedeiro, o que significa que na ausência de hospedeiro a doença por Covid-19 perde, por um lado, a perigosidade de continuada massificação de danos e, por outro, o vírus a potencialidade de mutação em variantes cada vez mais contagiosas.

A conclusão que se retira é que no “(..) perigo de contágio pelo novo coronavírus, deparamos com riscos que são desconhecidos e insusceptíveis de controlo. O risco é desconhecido por desconhecidas serem ainda as próprias características deste vírus … Também quanto à incontrolabilidade deste risco se pode dizer … que o perigo de contágio, não podendo ser eliminado, pode ao menos ser contido de forma tão mais eficaz quanto mais intensas forem as medidas preventivas. As duas notas mais específicas do risco pandémico e que de um certo modo o diferenciam dos demais riscos emergentes, consistem na universalidade e na sua inevitabilidade. São riscos que oneram universalmente todos os participantes no tráfego, e são também riscos a que ninguém pode fugir: não há alternativa de um comportamento isento de perigo de contágio que não seja o confinamento total. (..)” (Nuno Trigo dos Reis, Responsabilidade civil por contágio pelo novo coronavírus? Algumas notas sobre responsabilidade aquiliana em tempos de pandemia, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (RFDUL), LXI (2020) -1, pág. 537)

Por força do perigo pandémico para a saúde pública derivado do coronavírus o gozo standart de bens pela generalidade das pessoas sofreu uma alteração radical, no sentido de “os custos próprios da vida em sociedade” imporem, pelas citadas razões de saúde pública, uma limitação dos eventos e das circunstâncias da vida familiar, profissional e de lazer tidas anteriormente, em critério de normalidade, por adquiridas.

A normalidade em toda a comunidade nacional é outra desde Março/2020, em razão da crise pandémica provocada pelo Covid-19.

Desde logo, para o cidadão comum impõe-se a limitação de eventos e circunstâncias da vida passíveis de congregar as condições materiais à concretização do risco de contágio pelo Covid-19 e suas mutações.

É, precisamente, o que sucede na situação trazida a juízo na acção cautelar, referente à actividade comercial de exploração do estabelecimento comercial de bar/discoteca.

Efectivamente, não se vislumbra outra hipótese que não seja o do encerramento tout court, posto que a actividade de lazer num bar/discoteca desenvolve-se em instalações no interior de um edificado, seja numa fracção de um prédio seja num edificado autónomo, em que as pessoas se encontram em espaço fechado insusceptível de possibilitar, com ou sem pista de dança, que guardem o distanciamento cautelar (2 m) umas das outras.

Trata-se de uma actividade comercial em que o risco de contágio dos utentes, o risco de se infectarem no interior do bar/discoteca, não é susceptível de controlo, pelo contrário é absolutamente certo que um bar/discoteca em funcionamento constitui um foco originário de cadeias de contágio, sabido que um utente infectado, ainda que seja assintomático e, por isso, ignore que está infectado, em alto grau de probabilidade será um agente transmissor da doença, infectando as pessoas com quem se cruze na vida familiar, profissional e de lazer, circunstâncias de relacionamento da vida em sociedade que, em critério de normalidade, eram tidas por adquiridas antes de Março/2020.

É de meridiana evidência que o encerramento de uma unidade comercial tem como consequência a cessação da fonte de produção e rendimento da actividade económica, sendo que tal cessação se reflecte negativamente na esfera jurídica dos seus titulares, os sócios ou accionistas da sociedade titular do estabelecimento, na exacta medida em que a clientela deixa de se poder abastecer dos bens e serviços ali colocados à disposição do mercado e, portanto, se não entram réditos é óbvio que se acumulam prejuízos.

Portanto, em primeiro lugar, os danos sofridos pela interrupção da actividade empresarial da Requerente são graves.

Em segundo lugar, a determinação da anormalidade do dano da Requerente passa pela ponderação de dois factores:

(i) a vida em comunidade no presente contexto pandémico por Covid-19 e

(ii) os benefícios resultantes da actuação do Estado mediante a ordenada suspensão do acesso da clientela (artº 12º/1 DL 10-A/2020) seguida do encerramento do bar/discoteca sua propriedade (artº 3º/1 RCM 92-A/2020).

Quanto ao primeiro factor, a realidade vivida desde Março/2020 agravada a partir de Novembro/2020 até ao presente demonstra que em Portugal a vida em comunidade gira em torno da necessidade de controlo da transmissão do vírus do Covid-19, da redução do perigo de contágio por contacto com pessoas hospedeiras deste vírus, pessoas infectadas, da necessidade de reduzir ao mínimo os eventos próprios da vida familiar, profissional e de lazer que agravem perigo de transmissão da infecção cujo veículo são as pessoas.

Quanto ao segundo factor, os benefícios resultantes foram a interrupção das cadeias de contágios e óbitos, interrupção que se obteve por alturas do Verão e entretanto, com o relaxamento das medidas restritivas no Natal desencadeou o retrocesso para níveis diários acima da dezena de milhar de infectados e as centenas de mortes que presentemente se verificam.

O resultado do juízo de ponderação entre custos e benefícios está feito e é verificável pelos dados decorrentes da própria realidade.

Donde se conclui que, no contexto da pandemia pela doença de Covid-19 disseminada em todo o território nacional a partir de Março/2020 até ao presente, os custos do encerramento do estabelecimento bar/discoteca da Requerente não extravasam os encargos sociais normais da vida em sociedade, custos generalizados a todo o tecido económico privado obrigado a encerrar ou reduzir drasticamente a sua actividade empresarial, custos exigíveis como contrapartida dos benefícios obtidos na contenção das cadeias de contágio do vírus Covid-19 mediante a aplicação das medidas de minoração do perigo de contágio pandémico, v.g. no que importa ao caso dos autos, constantes do artº 12º nº 1 DL 10-A/2020 e artº 3º nº 1 RCM 92-A/2020, efeito de contenção relativamente conseguido no Verão/2020 mas totalmente anulado a partir de Novembro desse ano, com consequências devastadoras na população em razão da acentuada morbidade e letalidade do vírus Covid-19.

Atenta a definição constante do artº 2º nº 2 in fine Lei 67/2007, para os efeitos do artº 15º nº 1 Lei 67/2007 (função político-legislativa) no tocante ao artº 12º nº 1 DL 10.A/2020 e do artº 16º Lei 67/2007 (indemnização pelo sacrifício) relativamente ao artº 3º nº 1 da RCM nº 92-A/2020, tal significa que os prejuízos causados à actividade empresarial prosseguida pela Requerente com estabelecimento comercial denominado “B…………”, decorrentes da suspensão de acesso público seguida de encerramento, não integram o conceito de danos anormais; consequentemente, não são danos indemnizáveis.

O que implica, em juízo de verosimilhança, o decaimento quanto ao pressuposto do fumus boni iuris consagrado no artº 133º nº 2 c) CPTA.

Na medida em que o decretamento da providência depende da verificação cumulativa dos dois requisitos legais (periculum in mora e fumus boni iuris) enunciados no artº 133º CPTA, o decaimento em matéria de aparência do bom direito alegado importa a improcedência da causa e, por consequência, a prejudicialidade de conhecimento da imputação de inconstitucionalidade material dos artºs 12º nº 1 DL 10.A/2020, 13.03 e 3º nº 1 da RCM nº 92-A/2020, 02.11.

Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Conselheiros da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo em julgar improcedente a acção cautelar.

Custas a cargo da Requerente.

Registe e notifique.

Lisboa, 18 Fevereiro 2021

Nos termos do disposto no artº 15º-A do DL 10-A/2020 de 13.03 aditado pelo artº 3º do DL 20/2020 de 01.05, a Relatora Cristina Gallego Santos atesta o voto de conformidade ao presente acórdão dos restantes Conselheiros integrantes desta formação de conferência, Conselheiro José Veloso e Conselheira Ana Paula Portela.