2246/05.6TBPNF.P2 - Tribunal da Relação do Porto

A omissão culposa de remoção de perigo de acidente proveniente de situação causada no exercício da condução por conta e no interesse de outrem determina a responsabilidade do comitente, nos termos do artigo 500º, 2, do CC, pelos danos adequadamente causados por essa omissão.

Proc. n.º 2246/05.6TBPNF.P2 Apelação n.º 650/14 TRP – 5ª Secção ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO I RELATÓRIO 1. B…, residente na Rua …, ., …, veio intentar a presente Ação Ordinária contra C…, empreiteiro, residente no …, freguesia …, concelho de Lousada, pedindo a condenação deste a pagar-lhe a quantia de € 30.000,00 e juros, sendo a quantia de € 10.000,00 para o compensar das dores e incómodos sofridos com intervenções cirúrgicas para colocação e retirada de material de osteossíntese, consultas, tratamentos e abalo psicológico; € 20.000,00 para o compensar das sequelas permanentes de que ficou a padecer (incapacidade parcial permanente de 23%), tendo 66 anos de idade quando ocorreu o acidente e sendo de 78 anos a esperança média de vida. Para tanto alegou que no dia 7 de Setembro de 2004, pelas 18 horas, quando circulava junto á berma na via pública, perto da sua residência, em direção a casa de um vizinho, inesperadamente caiu dentro de um ramal de ligação que existe na via pública no …, …, Penafiel. O A. caiu na referida caixa porque a tampa estava partida e sem qualquer proteção nem aviso com informação de perigo. O R., na sua catividade de empreiteiro, ao realizar obras no local, em manobras com um camião para descarga de materiais partiu aquela tampa. Em consequência da queda o A. sofreu lesões no ombro direito, tendo sido sujeito a internamentos, tratamentos e intervenções cirúrgicas. 2. O R. C… veio contestar, concluindo pela improcedência da Acão, alegando que não foi ele, alguém sob a sua dependência ou camião seu que partiu a tampa em questão. Mais alegou que o camião que no dia do acidente descarregou material de construção civil, com a matrícula PQ-..-.., era pertença de D…. Invocou, ainda, a ineptidão da P.I.. 3 - O A. deduziu pedido de Intervenção Principal (Provocada) da Câmara Municipal de Penafiel, que foi indeferido. 4 - O A. formulou, de seguida, pedido de Intervenção Principal (Provocada) de D…, como proprietária do veículo PQ-..-.., e do respetivo condutor, a convite do Tribunal. Este pedido foi admitido 5. A Chamada D… contestou, arguindo a sua ilegitimidade e alegando que havia transferido a sua responsabilidade civil emergente de acidente de viação, em que tivesse intervenção a viatura PQ-..-.., para a E… – Companhia de Seguros, SA, através de seguro titulado pela apólice n.º ………. Mais alegou que não foi a viatura da interveniente que partiu a tampa de saneamento, pois que no dia em que no local esteve a sua viatura a tampa já se encontrava partida. Terminou pedindo a procedência da exceção de ilegitimidade invocada e a improcedência da Ação. 6. O mencionado funcionário (condutor do PQ-..-..), F…, depois de anulado processado por este Tribunal, foi citado e contestou, impugnando os factos alegados na P.I. 7. O A. requereu a Intervenção Principal (Provocada) de E… – Companhia de Seguros SA, que foi admitida. Esta contestou, tendo alegado, no essencial, desconhecer em absoluto as circunstâncias do sinistro, já que lhe não foi participado. 8. Foi realizada a Audiência Preliminar, no âmbito da qual o processo foi saneado, sendo julgadas improcedentes as invocadas ineptidão da P.I. e ilegitimidade. Ocorreu a seleção dos Factos já Assentes e que passaram a integrar a Base Instrutória. A esta vieram a ser aditados os factos, aquando da instrução da causa. 9. Os requerimentos de prova foram admitidos a 30-4-2013, vindo a ter lugar a Audiência Final. 10. O A., na Audiência Final, antes do início das alegações orais, requereu que lhe fossem tomadas declarações, sem qualquer indicação dos factos sobre que devia recair, tendo esse requerimento sido indeferido por o Tribunal ter entendido que a nova lei processual não era aplicável. 11. Desse indeferimento apelou o A., antes de proferida a Sentença, concluindo, em resumo: 1 - O novo CPC prevê a possibilidade de as partes prestarem declarações em audiência de julgamento, quando a natureza pessoal dos factos a averiguar tal diligência se justifique, reafirmando a prevalência da substância sobre a forma; 2 - A parte pode ser ouvida até às alegações finais, a seu próprio requerimento, o que significa que não tem de ser feito no requerimento probatório; A nova lei veio colmatar a injustiça que acarretava a impossibilidade de a parte, que interveio diretamente nos factos, prestar declarações; A lei nova é imediatamente aplicável face ao artigo 5º, 1, das normas transitórias; O artigo 466º do NCPC é de aplicação imediata aos processos pendentes. Esse recurso foi admitido a subir imediatamente e em separado. 12. Porém, não foi processado como fora determinado e, por entretanto ter sido proferida a Sentença, foi ordenada a notificação do A. para que viesse aos autos dizer se mantinha interesse no recurso e, em caso afirmativo, se aguarda eventual recurso da decisão final, atendendo ao estado dos autos. 13. O A., perante esta notificação, silenciou. 14. Veio a ser proferida Sentença, na qual se integra a Decisão de Facto. 15. Na parte dispositiva da Sentença está escrito: Pelo exposto, julgando a ação totalmente improcedente em relação ao réu C… e à chamada “E… – Companhia de Seguros S.A, e parcialmente procedente no tocante aos chamados F… e D…, decide-se: a) absolver o réu C… e a chamada “E… – Companhia de Seguros S.A, da totalidade do pedido deduzido pelo autor B…; b) condenar solidariamente os chamados F… e D… a pagar ao autor a quantia de € 8.000,00 (oito mil euros), a título de indemnização pelo dano biológico por si sofrido, acrescida de juros de mora, à taxa legal de 4%, vencidos e vincendos, desde a data da citação de cada um deles respectivamente, e bem assim a quantia de € 10.000,00 (dez mil euros), acrescida de juros de mora, à taxa legal de 4%, vincendos desde a data da prolação da presente sentença e até integral e efetivo pagamento. 2/4 das custas a cargo do autor pelo decaimento que teve em relação ao réu e chamada referidos na alínea a). O remanescente das custas ficam a cargo do autor e chamados condenados, na proporção do respectivo decaimento. 16. Desta Sentença apelou D… que, nas suas Alegações, formulou as CONCLUSÕES que, de seguida, vão transcritas: 1- Apela-se a este Venerando Tribunal que altere, em face dos depoimentos prestados pela testemunha G…, a decisão da matéria de facto, competência que lhe é atribuída por lei podendo-o fazer. 2- Factos incorretamente julgados: Ponto 5º dos Factos dados como Provados- “O camião PQ, pertencente a D…, no dia referido no anterior ponto 1º, ao fim da manhã, e durante as manobras de marcha atrás com vista a colocar a traseira do camião junto à entrada do recinto da obra para descarga de materiais que pretendia levar a cabo, passou pro cima do passeio” (resposta ao ponto 16º da BI)”. Ponto 6º dos Factos dados como Provados “Foi nas circunstâncias referidas no ponto anterior que o PG partiu a tampa referida em 2º (resposta ao ponto 17 da BI). 3- Meios probatórios que impunham decisão diversa: - Depoimento da testemunha G…, cujos depoimentos se encontram gravados em CD: - No dia 01/07/2009, com inicio às 10:13:51 e términus às 10:38:34 - No dia 30/10/2013, com inicio às 14:44:40 e términus às 15:55:54 - No dia 13/11/2013, com inicio às 15:33:35 e términus às 15:45:53 4- Impõem-se, nos termos do artigo 662 do CPC, face às contradições insanáveis e suscetíveis de afetar, como efetivamente afetam, a fé do seu depoimento, seja dado como não provado os pontos 5º e 6º da Base Instrutória. 5- Na audiência de julgamento realizada no dia 01/07/2009, a testemunha G… afirma ter visto o camião partir a tampa. Estava dentro da sua loja, ouviu um estrondo (da tampa a partir-se), atravessou o jardim e viu que o camião ter partido a tampa. Mais refere que o camião partiu a tampa com as rodas traseiras. Afirma que o camião estava fazer marcha atrás em direção à sua loja (veja-se minuto 05:20; minuto 12:33; minuto 20:54; minuto 24:00; minuto 25:28) 6- Na audiência de julgamento realizada no dia 30/01/2013, cujo depoimento teve início às 14:44:39, a testemunha afirma que viu o camião partir a tampa. Só que, desta vez, refere que se encontrava na estrada quando ouviu o “estrondo” (da tampa a partir-se). Afirma que, depois de ter chegado à sua loja, foi tomar café e durante esse percurso, depois de ter passado ao lado do camião, ouviu um estrondo que a fez olhar para trás e viu as rodas do camião em cima da tampa de saneamento. Referindo desta vez que, ao arrepio do que antes afirmou, foi com as rodas da frente que o camião partiu a tampa (veja-se minuto 03:18; minuto 13:00; minuto 29:47; minuto 35:16; minuto 44:26; minuto 1:00:26). 7- Evidentemente, estávamos, e estamos, perante duas versões dos factos completamente diferentes, e discrepâncias obvias e que põem em causa a credibilidade ou a fé que se possa depositar no depoimento ou depoimentos prestados pela mesma testemunha. 8- Ademais, a testemunha em ambos os depoimentos presta um depoimento titubeante, inseguro, pouco firme. Aliás, da audição podemos perfeitamente extrair expressões tais como: “Provavelmente”, “nesse caso foi”, “se calhar”, “eu acho”. 9- A queda do Autor na tampa de saneamento foi devido, não ao facto de o camião ter partido a tampa (admitindo por mera hipótese este facto, pois que, como acima exposto, não aceitamos esta veracidade), mas sim porque o condutor/interveniente não cuidou de vedar o buraco com proteção de modo a evitar o perigo. 10- Os atos praticados no exercício da função reportam-se apenas àqueles que sejam previsíveis, dadas as regras da experiencia e a lógica da vida, às circunstâncias conhecidas ou passiveis de serem conhecidas, no quadro geral da função confiada. 11- Mas já não se enquadra dentro do conceito “no exercício da função confiada” a omissão verificada ou o facto de o funcionário não ter tomado medidas a prevenir o perigo que ele próprio causou, pois que esta omissão (a ser verdade) é uma circunstância não previsível no quando da função que foi confiada ao funcionário, segundo as regras da experiencia. 12- A eventual omissão verificada por parte do condutor/interveniente é estranha à função que lhe foi confiada. 13- Os danos patrimoniais e não patrimoniais, nos montantes fixados não estão conformes com os critérios médios da jurisprudência. 14- A indemnização não deve consistir num enriquecimento, mas numa compensação. 15- Nesse sentido, a indemnização não deve ultrapassar a quantia de 5.000 € para cada um dos danos sofridos (IPG e danos morais). 16- A decisão “à quo” violou por erro de interpretação violou o disposto nos artigos 498, 500 e 566 do CC e artigo e 607, nº 5 do CPC. 17. F… também apelou da Sentença, tendo formulado as CONCLUSÕES que se passam a transcrever: 1) Vem o presente recurso interposto da, aliás, douta sentença de fls., que julgou a acção parcialmente procedente e, em consequência, condenou solidariamente o Apelante e a chamada D… a pagar ao Autor, ora Apelado, a quantia de € 8.000,00 (oito mil euros, acrescida de juros de mora, à taxa legal de 4%, vencidos e vincendos, desde a data da citação de cada um deles, bem como a quantia de € 10.000,00 (dez mil euros), acrescida de juros de mora, à taxa legal de 4%, vincendos desde a data da prolacção da sentença até efectivo e integral pagamento. 2) É fundamento específico da recorribilidade o incorrecto julgamento da matéria de facto, pelo que o presente recurso tem por objecto a reapreciação da prova. 3) Salvo o devido respeito por melhor opinião, os factos vertidos nos pontos 5º e 6º da douta sentença, que correspondem aos artigos 16º e 17º da Base Instrutória, foram incorrectamente julgados provados. 4) A análise crítica daquele depoimento (o único que versa sobre os factos descritos) à luz das regras da experiência comum e critérios de normalidade, e conjugada com o depoimentos do Apelante e das testemunhas H… e I…, bem como com o auto de inspeção ao local de fls. 458 e 459, solicitam decisão diversa da recorrida sobre os pontos 5º e 6º da matéria de facto (16º e 17º da Base Instrutória). 5) Por todas estas muitas e ponderosas razões, os pontos 5º e 6º da matéria de facto, correspondentes aos artigos 16º e 17º da Base Instrutória, devem ser julgados não provados. 6) Modificando-se a matéria de facto nos referidos termos, deve a acção ser julgada improcedente, por não provada. 7) A, aliás, douta sentença recorrida violou o disposto nos artigos 342º, n.º 1, 346º e 396º do Código Civil 607º, n.ºs 4 e 5, do Código de Processo Civil. 8) Deve ser revogada e substituída por outra que: a. Julgue não provado que "o camião PQ, pertencente a D…, no dia referido no anterior ponto 1º, ao fim da manhã, e durante as manobras de marcha atrás com vista a colocar a traseira do camião junto à entrada do recinto da obra para descarga de materiais que pretendia levar a cabo, passou por cima do passeio" (Ponto 5º) e que "Foi nas circunstâncias referidas no ponto anterior que o PG partiu a tampa da caixa referida em 2º (Ponto 6º). b. Julgue a acção improcedente, por não provada, absolvendo o Apelante do pedido, com todas as consequências legais. 18. O A., ora Apelado, contra-alegando, formulou as CONCLUSÕES que seguem transcritas: a) Inconformados com a douta sentença proferida pelo Tribunal a quo, os Recorrentes que foram condenados a pagar ao autor uma indemnização, dela interpuseram recurso. b) O recorrente F… alega que os factos vertidos nos pontos 5º e 6º da douta sentença foram incorrectamente julgados, ou seja que o camião O camião PQ, pertencente a D…, no dia referido no anterior ponto 1º, ao fim da manhã, e durante as manobras de marcha atrás com vista a colocar a traseira do camião junto à entrada do recinto da obra para descarga de materiais que pretendia levar a cabo, passou por cima do passeio (resposta ao ponto 16º da B.I.). Foi nas circunstâncias referidas no ponto anterior que o PG partiu a tampa da caixa referida em 2º (resposta ao ponto 17º da B.I.). c) Para tanto, alega que o Tribunal andou mal ao atribuir credibilidade à testemunha G… apesar de algumas discrepâncias. d) Não tem razão o apelante! e) Como referiu o Tribunal na fundamentação esta testemunha foi absolutamente credível. f) A testemunha G… forneceu ao tribunal pormenores circunstanciais que nos levaram a concluir que a testemunha efetivamente se apercebeu da quebra da tampa da caixa de saneamento pelo camião, como seja o ver o camião aproximar-se e de imediato ter ouvido um barulho de metal a partir e ter visto a tampa da caixa de saneamento partida, melhor caída dentro da caixa. g) O Tribunal sustenta que as pequenas divergências não põe em causa o seu depoimento, porque, no essencial, o seu depoimento foi sempre o mesmo e as discrepâncias existentes são perfeitamente compreensíveis, atento o enorme lapso de tempo já decorrido. h) a testemunha em causa, confrontada com estas divergências, muito naturalmente aceitou as mesmas, nada pretendeu “remendar”, e, de forma espontânea e serena, logo apresentou aquela justificação, admitindo que a sua memória estava mais consistente no primeiro depoimento que apresentou nestes autos. i) Para além disso, a sua credibilidade saiu reforçada pelos elementos resultantes do citado auto de inspeção judicial ao local, que se revelou importante para aferir da veracidade dos depoimentos das testemunhas. j) Assim, carece de fundamento o alegado pelo recorrente, pelo deverá improceder a alegação. k) a Recorrente D… também funda o seu recurso, para alterar a matéria de facto no depoimento da mesma, ou seja testemunha G…, pelo que se remete para o já expendido supra. l) Alega ainda a recorrente que não existe relação de comissário comitente entre os Réus condenados, referindo que a entidade patronal não é responsável pelos danos causados pelo seu empregado. m) Não procede esta alegação, uma vez que a entidade patronal responde independentemente de culpa pois foi a mando desta que aquele efectuou o transporte em causa existindo uma relação de comissão. n) Acresce que a recorrente também contesta o valor da indemnização atribuída ao aqui Autor alegando que a indemnização não deve ser um enriquecimento. o) Ficou provado que como consequência da queda, o autor fraturou o troquiter do úmero direito, tendo sido submetido a intervenção cirúrgica no serviço de urgência do Hospital Padre Américo, que teve de se submeter a 49 sessões terapêuticas, que foi a 21 consultas de medicina física e de reabilitação, que à data dos factos o autor era saudável e que sofreu grande abalo psicológico, desconforto e incómodo pessoal, sofreu dores avaliadas no grau 4 numa escala de 7 graus de gravidade crescente e ainda hoje sofre dores aquando as mudanças de tempo, que ficou a padecer de rigidez do ombro direito, sendo que as lesões descritas e as sequelas descritas em 13º causaram ao autor uma IPP de 16 pontos. p) Assim, tendo em conta os factos provados o montante compensatório de danos não patrimoniais em € 10.000,00 e € 8.000,00 para o dano biológico, é justo e adequado. 19. Por acórdão deste Tribunal da Relação, proferido a 28-3-2011, em apelação da Sentença, fora determinada a citação omitida e anulado todo o processado posterior às contestações apresentadas. II - APELAÇÃO DO A. (despacho de indeferimento da pretensão de prestar declarações) FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO Por razões de economia processual, no que se reporta a este recurso, damos aqui por integralmente reproduzidos os Factos constantes do Relatório supra, especialmente os constantes de 9., 10., 11., 12. e 13. DE DIREITO Dispõe o artigo 466º do NCPC: 1 - As partes podem requerer, até ao início das alegações orais em 1ª instância, a prestação de declarações sobre factos em que tenham intervindo pessoalmente ou de que tenham conhecimento direto. 2 – Às declarações das partes aplica-se o disposto no artigo 417º e ainda, com as necessárias adaptações, o estabelecido na secção anterior (prova por confissão das partes). 3 – O tribunal aprecia livremente as declarações das partes, salvo se as mesmas constituírem confissão. Por seu turno, o artigo 5º, 1, da Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, determina que, sem prejuízo do disposto nos números seguintes, o Código de Processo Civil, aprovado em anexo essa lei, é imediatamente aplicável às ações declarativas pendentes, sendo certo que o caso em apreço não se encontra previsto nesses números seguintes e que o CPC aprovado entrou em vigor a 1-9-2013, em conformidade com o disposto no artigo 8º dessa mesma lei. Daqui resulta que, quando foi apresentado o requerimento em causa, já o mesmo era admissível e não contendia com o conjunto da prova já admitida, nem criava situação de desigualdade entre as partes, pois que aos demais era lícito fazer idêntico requerimento, atento o disposto no artigo 4º do NCPC, correspondente ao artigo 3º-A do CPC. Referindo-se a este novo meio de prova, escreveu JOSÉ LEBRE DE FREITAS, A Ação Declarativa Comum à Luz do Código de Processo Civil de 2013, 3ª ed., Coimbra Editora, 2013, p. 278: A apreciação que o juiz faça das declarações de parte importará sobretudo como elemento de clarificação do resultado das provas produzidas e, quando outros não aja, como prova subsidiária, maxime se ambas as partes tiverem sido efetivamente ouvidas. Por força do disposto no citado artigo 446º, 2, são aplicáveis às declarações de parte, com as necessárias adaptações, as disposições respeitantes ao depoimento de parte. Destas consta a do artigo 452º, 2, do NCPC que impõe que, quando requerido, sejam, logo, indicados os factos sobre que há de recair. Esta imposição visa habilitar o julgador a admitir ou não qualquer um desses meios de prova atendendo a que só são admissíveis sobre determinados factos. Ora, o A. não cumpriu esta imposição legal, pelo que não estava em condições de ser admitida a sua pretensão. Assim, ainda que por razões diferentes, entendemos que tinha de ser indeferido o requerimento de prestação de declarações apresentado pelo A. III – APELAÇÕES DA SENTENÇA FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO Os recursos e os Factos Os Apelante impugnaram a Decisão de Facto no que se reporta aos pontos 16º e 17º da B.I., alegando para esse desiderato a contradição entre o depoimento prestado pela testemunha G… (perdeu o J… por, entretanto, se ter divorciado) nesta última Audiência Final e o que a mesma prestou na Audiência Final, que tivera lugar em 1-7-2009. Mais alegou o Apelante F… que a decisão pretendida resulta da conjugação do depoimento daquela testemunha com o deste Apelante, o das testemunhas H… e I… e auto de inspeção ao local de fls. 458 e 459. Porém, essa primeira audiência veio a ser declarada nula por este Tribunal da Relação, assim como o foi todo o processado a partir das contestações até então apresentadas (ver 18. Do Relatório supra). Eis a redação desses dois pontos da B.I. 16º - O camião PQ pertencente a D…, no dia referido nos autos, e durante as manobras de descarga de materiais passou por cima do passeio? 17º - Foi nas circunstâncias referidas em 14º que o PQ partiu a tampa da caixa referida em 2º? A Apelante pretende que a Decisão deve ser: 16º - Provado que o camião PQ, pertencente a D…, no dia referido no anterior ponto 1º, ao fim da manhã, procedeu a manobras de marcha atrás com vista a colocar a traseira do camião junto à entrada do recinto da obra para descarga de materiais que pretendia levar a cabo; 17º - Não provado. O Apelante pretende que ambos os pontos sejam julgados como não provados. E a Decisão quanto aos mesmos foi a seguinte – 16º - (provado que) O camião PQ, pertencente a D…, no dia referido no anterior ponto 1º, ao fim da manhã, e durante as manobras de marcha atrás com vista a colocar a traseira do camião junto à entrada do recinto da obra para descarga de materiais que pretendia levar a cabo, passou por cima do passeio; 17º - (provado que) Foi nas circunstâncias referidas no ponto anterior que o PQ (não PG, como por lapso está escrito a fls. 619) partiu a tampa da caixa referida em 2º. Da Decisão em crise, embora não resulte expressamente que tenha sido o depoimento de G… em que ela assentou quanto aos pontos em questão, tal resulta de forma implícita. Na verdade, lê-se na respetiva motivação, além do mais: No tocante ao depoimento da testemunha G…, importa referir que as divergências que a mesma apresentou relativamente ao depoimento anteriormente prestado na audiência de discussão e julgamento que foi anulada – divergências essas que resultaram da contradita efetuada - não foram de molde a colocar em causa a sua credibilidade e coerência. Isto porque, no essencial, o seu depoimento foi sempre o mesmo e as discrepâncias existentes são perfeitamente compreensíveis, atento o enorme lapso de tempo já decorrido, sendo certo que a testemunha em causa, confrontada com estas divergências, muito naturalmente aceitou as mesmas, nada pretendeu “remendar”, e, de forma espontânea e serena, logo apresentou aquela justificação, admitindo que a sua memória estava mais consistente no primeiro depoimento que apresentou nestes autos. Para além disso, a sua credibilidade saiu reforçada pelos elementos resultantes do citado auto de inspeção judicial ao local, que se revelou importante para aferir da veracidade dos depoimentos das testemunhas G… e H… e do depoimento de parte de F…, e de onde resultou claramente que este último quis fazer crer ao tribunal, de forma enganosa, que a caixa que se encontrava partida não se situava à frente do local da descarga, quando na realidade a mesma se situava mesmo em frente a esse local (veja-se, ainda, as medidas aí tiradas, mas também do facto dos depoimentos das G…, K… e H…, serem, neste ponto, absolutamente convergentes quanto à identidade da caixa de saneamento partida e quanto ao local onde entrou o camião para a descarga). Tal situação denota um comprometimento sério da parte em questão, condutor do camião, querendo nitidamente sustentar uma realidade inverídica que permitisse suportar a sua versão e infirmar o depoimento da testemunha G…. Mais se reforça que “a testemunha G…, com exceção do facto de saber se o camião partiu a tampa da caixa de saneamento, invadindo o passeio com a frente ou com a traseira, foi uma testemunha em absoluto credível e na qual o Tribunal firmou convictamente e sem dúvidas” a sua convicção, e “que aliás foi corroborada numa parte pelas testemunhas K… e H…, quanto à caixa que se encontrava com a tampa partida, e pelo H… quanto ao local de entrada do camião na obra para descarga, e pelo próprio F…, quanto à hora a que foi feita a descarga, que no depoimento da testemunha G… coincidiu com o momento da quebra da tampa da caixa de saneamento. A testemunha G… forneceu ao tribunal pormenores circunstanciais que nos levaram a concluir que a testemunha efetivamente se apercebeu da quebra da tampa da caixa de saneamento pelo camião, como seja o ver o camião aproximar-se e de imediato ter ouvido um barulho de metal a partir e ter visto a tampa da caixa de saneamento partida, melhor caída dentro da caixa”. Importa, ainda, referir que do mencionado acervo probatório testemunhal e do próprio depoimento de parte do chamado resulta absolutamente claro que, logo após a queda do autor, o mesmo foi chamado à obra pelo empreiteiro daquela obra em virtude do que se passou com o autor e da caixa partida. Ora, em termos de regras da experiência comum e critérios de normalidade, esta situação só é justificável caso, logo nessa altura, se tiver aventado a hipótese de ter sido o chamado com o camião a partir aquela caixa, o que só reforça a credibilidade da testemunha G…, pois a mesma corrobora em tribunal uma versão que, na altura dos factos, já foi considerada. Tendo sido anulado todo o processado posterior às contestações, não haveria que dar qualquer relevo aos depoimentos prestados na primeira audiência, tanto mais que a acareação invocada pelo Apelante ocorreu entre uma testemunha que o não devia ser, por ter sido admitida como parte na ação (F…, ora apelante). E vejamos se são corretas as críticas feitas ao único depoimento validamente prestado por esta testemunha, que o Apelante apelidou de incoerente e incredível e a Apelante de titubeante, inseguro e pouco firme. A simples audição do depoimento prestado por G… é suficiente para verificar que esse depoimento não contém, em si, qualquer incoerência, foi prestado por forma segura e firme, além de credível, tal como foi considerado na 1ª Instância. Relembremos que os factos ocorreram em Setembro de 2004, o primeiro depoimento, que até foi anulado, teve lugar a 1-7-2009, e o segundo depoimento foi prestado a 13-11-2013. Mais de nove anos decorreram entre este último e a data em que se verificou o evento em apreço, sendo certo que entre os dois depoimentos teve lugar um espaço temporal de mais de 4 anos. E das palavras da testemunha G… retiramos o seguinte: aconteceu o seu divórcio e o seu filho, que tinha 2 meses de idade em setembro de 2004, estava canceroso em novembro de 2013. Estas situações, que provocam alterações graves do estado emocional, são suscetíveis de perturbar a memória. Em consequência da contradita requerida no fim do 2º depoimento, com fundamento em contradição entre este e o 1º, que foi admitida, foi a testemunha confrontada com a existência de divergências entre ambos. Perante isto, a testemunha limitou-se a dizer que, atendendo ao tempo, o correto deverá ser o constante do 1º depoimento. E vejamos quais são essas divergências: o local onde estaria quando ouviu o estrondo da tampa a partir e a posição do veículo pesado – se de frente para a obra ou ao contrário. Ora, tais factos em nada alteram o principal da questão de facto: houve um estrondo quando o veículo que habitualmente se deslocava à obra e que como tal o identificou, fazia uma manobra, constatou, logo na altura, que a tampa ficou partida e que nada foi feito para assinalar a situação criada e que, horas depois, no buraco assim criado, veio a cair o A. Assim, terá de improceder a impugnação da Decisão de Facto. Assim, são os seguintes os Factos adquiridos para estes autos 1º - No dia 7/09/04, cerca das 18:00 horas, o autor, quando caminhava, no …, …, Penafiel, no passeio da via pública, caiu dentro do ramal de ligação (caixa) do saneamento ali existente (resposta positiva que se entende dar a ponto 1º da B.I.). 2º - A tampa da caixa estava partida (resposta positiva que se entende dar a ponto 2º da B.I.). 3º - No dia 7 de Setembro de 2004, o veículo pesado de mercadorias matrícula PQ-..-.., conduzido por F…, empregado de D…, transportou por ordem desta, materiais de construção civil para uma obra que estava a decorrer no …, …, Penafiel (resposta positiva que se entende dar a ponto 3º da B.I.). 4º - A obra referida no ponto anterior era executada por C…, no exercício da sua atividade de empreiteiro (respostas que se entendem dar aos pontos 4º e 14º da B.I., sendo relativamente a este ponto uma resposta restritiva). 5º - O camião PQ, pertencente a D…, no dia referido no anterior ponto 1º, ao fim da manhã, e durante as manobras de marcha atrás com vista a colocar a traseira do camião junto à entrada do recinto da obra para descarga de materiais que pretendia levar a cabo, passou por cima do passeio (resposta ao ponto 16º da B.I.) 6º - Foi nas circunstâncias referidas no ponto anterior que o PG partiu a tampa da caixa referida em 2º (resposta ao ponto 17º da B.I.). 7º - A referida tampa assim partida não tinha no local nenhuma proteção para evitar que algum acidente se pudesse dar e não tinha qualquer aviso visível de informação de perigo (respostas positivas que se entender dar ao ponto 18º e 19º da B.I.). 8º - Como consequência da queda, o autor fraturou o troquiter do úmero direito, tendo sido submetido a intervenção cirúrgica no serviço de urgência do Hospital Padre Américo (resposta positiva que se entende dar a ponto 5º da B.I.). 9º - O autor retirou o material de osteossíntese a 21/02/05 (resposta positiva que se entende dar a ponto 6º da B.I.). 10º - O autor teve de se submeter a 49 sessões terapêuticas (resposta positiva que se entende dar a ponto 7º da B.I.). 11º - O autor foi ainda a 21 consultas de medicina física e de reabilitação entre o dia 13/06/2005 e o dia 07/07/05 (resposta positiva que se entende dar a ponto 8º da B.I.). 12º - À data dos factos o autor era saudável (resposta positiva que se entende dar a ponto 9º da B.I.). 13º - O autor, mercê do referido nos pontos anteriores, sofreu grande abalo psicológico, desconforto e incómodo pessoal (resposta positiva que se entende dar a ponto 10º da B.I.). 14º - O Autor sofreu dores avaliadas no grau 4 numa escala de 7 graus de gravidade crescente e ainda hoje sofre dores aquando as mudanças de tempo (resposta restritiva e explicativa que se entende dar a ponto 11º da B.I.). 15º - O Autor ficou a padecer de rigidez do ombro direito nos movimentos ativos e passivos na flexão (efetua movimentos entre os 0º e os 70º), na abdução (efetua movimentos entre os 0º e os 70º), na adução (efetua movimentos entre os 0º e os 30º), na extensão (efetua movimentos entre os 0º e os 30º), na rotação interna (efetua movimentos entre os 0º e os 40º) e na rotação externa (efetua movimentos entre os 0º e os 15º - praticamente abolida) – resposta explicativa que se entende dar ao ponto 12º da B.I.. 16º - As lesões descritas em 6º e as sequelas descritas em 13º causaram ao autor uma IPP de 16 pontos (resposta restritiva que se entende dar ao ponto 13º da B.I.). 17º - O autor nasceu a 23/09/1938 (cfr. fotocópia certificada do B.I. de fls. 5 e 6 dos autos – documento com força probatória plena). 18º - O veículo pesado de mercadorias com a matrícula PQ-..-.., propriedade de D…, à data de 7-9-2004, tinha a responsabilidade civil automóvel transferida para a Companhia de Seguros E…, mediante contrato de seguro titulado pela apólice n.º ……… (al. A dos Factos Assentes, sem os conceitos de direito “válido” e “em vigor”) DE DIREITO Como a pretensão do apelante F… assenta exclusivamente na alteração da Decisão de Facto (ver sua 6ª conclusão), terá de improceder a sua Apelação. No que respeita ao outro recurso, além da impugnação da Decisão de Facto está impugnada a aplicação do Direito em dois aspetos: 1º - a Apelante não é responsável pela atuação do condutor do veículo, pois que a eventual omissão verificada por parte deste é estranha à função que lhe foi confiada; 2º - os montantes indemnizatórios fixados na Sentença são excessivos quando comparados com os critérios médios da jurisprudência. Quanto à 1ª questão levantada, visa a Apelante impugnar a Sentença recorrida no que dela consta e se passa a transcrever - Importa, no entanto, considerar o disposto no art. 500º do CC (que se enquadra no instituto da responsabilidade pelo risco). Nos termos do art. 500º, n.º 1, do CC, aquele que encarrega outrem de qualquer comissão responde, independentemente de culpa, pelos danos que o comissário causar, desde que sobre este recaia também a obrigação de indemnizar. De acordo com o disposto no n.º 2 do citado normativo, a responsabilidade do comitente só existe se o facto danoso for praticado pelo comissário, ainda que intencionalmente ou contra as instruções daquele, no exercício da função que lhe foi confiada. Trata-se de uma responsabilidade objetiva do comitente, porquanto o mesmo é responsável mesmo que não tenha culpa, mas só é responsável se o comissário tiver culpa. Tal como refere Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil anotado, V. I, 4ª Ed., p. 507, “o comitente poderá, no entanto, responder independentemente de culpa do comissário, se tiver procedido com culpa (culpa in eligendo, in instruendo, in vigilando, etc.). Nesse caso, já não haverá responsabilidade objetiva, mas responsabilidade por atos ilícitos, baseada na conduta culposa do comitente”. A aplicabilidade do citado art. 500º do CC depende, assim, da existência de uma relação de comissão, sendo entendimento unânime que, por exemplo em relação ao contrato de empreitada, não existe uma relação de comissão entre o dono da obra e o empreiteiro por inexistir o elemento da subordinação (o dono da obra não é comitente do empreiteiro). Com efeito, o empreiteiro não está obrigado a respeitar as instruções do dono da obra, porquanto aquele, no cumprimento da prestação a que ficou adstrito, desenvolve um trabalho autónomo, no sentido de não dever obediência ao dono da obra. Ora, no caso concreto está provado que o réu C… era o empreiteiro da obra onde o chamado F… fez o transporte de materiais da construção civil. Todavia, esse transporte foi feito por ordem da chamada D…, entidade patronal daquele F…, pelo que não se encontra demonstrada nenhuma relação de comissão entre o réu e este chamado, quando muito apenas se poderá supor a existência de um contrato de fornecimento de materiais celebrado entre o réu e a chamada D…, contrato este que não tem a virtualidade de fazer nascer uma relação de subordinação do chamado F… em relação ao réu. Assim, também, a este título nenhuma responsabilidade pode ser assacada ao réu, pelo que se impõe a sua absolvição. Diferentemente, existe essa relação de subordinação do chamado F… e a chamada D…, pois que esta era a entidade patronal daquele e foi a mando da mesma que aquele efetuou o transporte em causa, existindo, pois, uma relação de comissão. Assim, esta chamada terá de responder, independentemente de culpa, pelos danos que a conduta do F… causou ao autor, uma vez que, também, sobre este recai tal obrigação. O pedido do autor quanto a estes chamados é conjunto, pelo que os mesmos terão de responder solidariamente, nos termos do art. 497º, n.º 1, do CC. Por fim, considerando que o pedido contra estes chamados era subsidiário, tendo como pressuposto a improcedência da ação no que se refere ao réu, importa, ainda, referir que tal pressuposto, como supra ficou expresso, ocorre em concreto. A Apelante alega que o comitente não é responsável por todos os atos do comissário no exercício da respetiva função, mas apenas pelos previsíveis, dadas as regras da experiência e a lógica da vida, as circunstâncias conhecidas ou passíveis de serem conhecidas, no quadro geral da função confiada (ver sua 11ª conclusão). De acordo com o disposto no artigo 500º, 1 e 2, do CC para que haja responsabilidade do comitente é necessário que ocorram os seguintes pressupostos: a) existência de uma relação de comissão; b) prática de factos danosos pelo comissário no exercício da função; c) responsabilidade do comissário[1]. A questão levantada pela Apelante respeita à verificação do 2º pressuposto no que respeita “ao exercício da função”. O legislador, com a precisão feita no artigo 500º, 2, do CC pretendeu delimitar o âmbito de risco que vai repercutir no comitente[2]. Conforme se pode concluir da leitura do Ac. do STJ, de 2-3-2006, e respetivo voto de vencido, CJSTJ, 2006, T. I, p. 97, este pressuposto pode ser objeto de uma interpretação lata e de uma interpretação restritiva. Aquela é a defendida no voto de vencido e a restritiva foi a que fez vencimento, baseando-se esta, além do mais, no ensinamento de ANTUNES VARELA. Na restritiva exige-se um nexo funcional entre os danos e a própria função do comissário e na extensiva basta que os danos sejam causados no exercício da função e não por causa desse exercício[3]. No caso presente, a omissão do comissário, de que resultaram os danos, ocorreu quando o Apelante estava no exercício da atividade de condutor do veículo por conta da Apelante. Mas entendemos que também existia um nexo funcional entre a condução e os danos. No exercício da atividade que estava a exercer por conta e no interesse da Apelante o comissário (também Apelante) partiu a tampa de uma caixa existente no passeio e não providenciou por afastar o perigo daí resultante, nomeadamente através da sua sinalização. Era sua obrigação como causador dessa situação de potencial perigo ter avisado a respetiva autoridade administrativa, para que o mais rapidamente possível eliminasse essa situação, e ter sinalizado o local, avisando da existência de perigo, assim tentando evitar a ocorrência de outros danos. Esta obrigação genérica resulta da falta inicial (conduta que provocou a fratura da tampa), ocorrida na própria condução por conta da Apelante (comitente), falta essa que desencadeou todo o processo causal dos danos[4], e mesmo sem que tenha havido qualquer desvio da função quando a estava a executar. Logo, estes danos sofridos pelo A. são resultantes de acidente ocorrido (falta inicial), sem dúvida, no exercício da sua função, pelo que a obrigação de remoção dos eventuais perigos está, necessariamente, relacionada com essa mesma função, sendo previsível para qualquer comitente que o respetivo comissário pode não ter cuidado em os remover e ser responsável pelos danos resultantes adequadamente dessa omissão. Não é possível, nem assentaria na razão de ser da extensão da responsabilidade ao comitente (responsabilidade pelo risco com base na própria justiça distributiva – risco associado à vantagem, e incentivo a que sejam adotadas as medidas necessárias pelo comitente para que o comissário tenha consciência da obrigação de remover os perigos criados no exercício da sua função[5]), considerar que o partir da tampa está funcionalmente ligado ao exercício da função concreta e a remoção dos perigos daí resultantes não o está, nem que não é previsível a respetiva omissão. Assim, quer se adote uma interpretação lata ou restritiva, sempre se verifica a ocorrência da situação de responsabilidade do comitente prevista nas acima citadas disposições legais. Há que apreciar, agora, o montante indemnizatório fixado. Como resulta da P.I. e aqui relembrando, o A. pretendia, através desta ação, obter a indemnização no montante de € 30.000,00 e juros, sendo a quantia de € 10.000,00 para o compensar das dores e incómodos sofridos com intervenções cirúrgicas para colocação e retirada de material de osteossíntese, consultas, tratamentos e abalo psicológico; € 20.000,00 para o compensar das sequelas permanentes de que ficou a padecer (incapacidade parcial permanente de 23%), tendo 66 anos de idade quando ocorreu o acidente e sendo de 78 anos a esperança média de vida. Aqueles montantes de capital foram reduzidos a € 8.000,00 e € 10.000,00, respetivamente. Está agora, unicamente, em apreciação o quantum indemnizatório dos danos (patrimoniais e não patrimoniais) sofridos pelo A. O Código Civil ocupa-se da matéria da responsabilidade civil em três lugares distintos: no capítulo sobre fontes das obrigações, sob a epígrafe responsabilidade civil - artigos 483º a 510º; no capítulo sobre modalidades das obrigações, sob a epígrafe obrigação de indemnizar - artigos 562º a 572º; e no capítulo sobre cumprimento e não cumprimento das obrigações, sob a epígrafe falta de cumprimento e mora imputáveis ao devedor - artigos 798º a 812º)[6]. Dispõe o artigo 483º do CC, sob a epígrafe "princípio geral": 1. aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação, 2. Só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei. Por sua vez dispõe o artigo 496º, 1, do CC: "na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito". São pressupostos da responsabilidade civil: 1- facto voluntário (pode ser ação ou omissão, mas quanto a esta ver o artigo 486º do CC); 2 - ilicitude (infração de um dever jurídico, por violação direta de um direito de outrem e violação da lei que protege interesses alheios ou violação de obrigação contratualmente assumida); 3 - nexo de imputação do facto ao agente (culpa - dolo ou mera culpa -, implicando uma ideia de censura ou reprovação da conduta do agente); 4 - dano (perda in natura que o lesado sofreu, em consequência de certo facto, nos interesses materiais, espirituais ou morais, que o direito violado ou a norma infringida visam tutelar; 5 - nexo de causalidade entre o facto e o dano (o facto tem de constituir a causa do dano)[7]. Além das duas grandes diretrizes de ordem geral fixadas no artigo 483º sobre o conceito de ilicitude, como pressuposto da responsabilidade civil, o Código trata de modo especial alguns casos de factos antijurídicos - veja-se, por ex. o do artigo 484º do CC - afirmação ou divulgação de factos capazes de prejudicarem o crédito ou o bom nome de qualquer pessoa[8]. Há que referir que os danos podem ser classificados em patrimoniais e não patrimoniais. Os primeiros incidem sobre interesses de natureza material ou económica, refletindo-se no património do lesado, e os segundos reportam-se a valores de ordem espiritual, ideal ou moral[9]. De acordo, porém, com o disposto no artigo 496º, 1, do CC “Na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito”. O artigo 562º do CC dispõe que quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação[10]. Daqui não resulta, sem mais, a exclusão da função punitiva da indemnização[11]. Por seu turno, o artigo 563º do CC, consagrando a teoria da causalidade adequada[12], dispõe que a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão. O montante indemnizatório deverá equivaler ao dano efetivo, como grande princípio, com a avaliação concreta do prejuízo sofrido, que deverá prevalecer sobre a avaliação abstracta[13]. E o artigo 564º, 1, do CC determina que o dever de indemnizar compreende o prejuízo causado e os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão (danos emergentes e lucros cessantes). Dentro dos danos indemnizáveis estão os danos futuros, desde que previsíveis - artigo 564º, 2, do CC. De acordo com o disposto no artigo 496º, 3, do CC o montante da indemnização por danos não patrimoniais é fixado equitativamente pelo tribunal. A indemnização por tais danos não se destina a reconstituir a situação que ocorreria se não tivesse sido o evento, mas principalmente a compensar o lesado, na medida do possível[14]. Na fixação desta indemnização deverá ser atendido o grau de culpabilidade dos agentes, a situação económica destes e dos lesados e demais circunstâncias do caso que o justifiquem - artigos 496º, 3, 1ª parte, e 494º do CC[15]. E esta indemnização reveste uma natureza acentuadamente mista: por um lado, visa reparar de algum modo, mais do que indemnizar, os danos sofridos pela pessoa lesada; por outro lado, não lhe é estranha a ideia de reprovar ou castigar, no plano civilístico e com os meios próprios do direito privado, a conduta do agente[16]. Constata-se que o artigo 70º, 1, do CC dispõe que "a lei protege o indivíduo contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral". É nesta disposição consagrada uma cláusula geral de tutela da personalidade[17]. Esse n.º 1 toma como bem jurídico, objeto de uma tutela geral, a "personalidade física ou moral" dos "indivíduos", isto é, os bens inerentes à própria materialidade e espiritualidade de cada homem[18]. Protege cada homem em si mesmo, concretizado na sua específica realidade física e na sua particular realidade moral, o que, incluindo a sua humanidade, abrange também a sua individualidade, nomeadamente o seu direito à diferença e à conceção e atuação moral próprias[19]. O artigo 70º, 1, do CC declara a ilicitude das ofensas ou ameaças à personalidade física e moral dos indivíduos, em termos muito genéricos e sucintos, inferindo-se a existência do direito à vida, à integridade física, à liberdade, ao bom nome, à saúde, ao repouso essencial à existência física, à imagem, à palavra escrita e falada, ao carácter pessoal, à história pessoal, à intimidade pessoal, à identificação pessoal, à verdade pessoal e à criação pessoal[20]. O Direito toma o corpo humano como bem juridicamente tutelado para certos efeitos, sendo constitucionalmente protegido, de tal forma que o artigo 25º, 1, da Constituição da República Portuguesa considera inviolável a integridade física dos cidadãos[21]. E o CPenal protege o corpo e a saúde, sancionando a ofensa simples, qualificada ou privilegiada, tanto causada com dolo como a resultante de negligência. No âmbito do direito civil, e para além da repercussão aí daquelas normas constitucionais e penais tuteladoras do corpo, o artigo 70º do CC, nomeadamente ao explicitar a defesa da "personalidade física", abrange diretamente na sua tutela o corpo humano, em toda a sua extensão, o que aliás é unanimemente reconhecido na Jurisprudência e na Doutrina[22]. Através do bem jurídico do corpo humano são protegidos o conjunto corporal organizado e os múltiplos elementos anatómicos que integram a constituição físico-somática e o equipamento psíquico do homem bem como as relações fisiológicas decorrentes da pertença de cada um desses elementos a estruturas e funções intermédias e ao conjunto do corpo, nomeadamente quando se traduzem num estado de saúde físico-psíquica[23]. Desse bem jurídico da integridade do corpo humano resulta, para terceiros, inclusive para o Estado, um dever de respeito de qualquer corpo humano alheio, considerando-se como ilícita civilmente toda e qualquer ofensa ou ameaça de ofensa desse corpo, sendo ilícitos os atos de terceiro que lesem ou ameacem lesar um corpo humano, nomeadamente, através de ferimentos, contusões, equimoses, erosões, infeções, maus tratos físicos ou psíquicos, mutilações, desfigurações, administração de substâncias ou bebidas prejudiciais à saúde, inibições ou afetações de capacidades, doenças físicas ou psíquicas, ou outras anomalias, bem como os atos de terceiro que se traduzam numa intervenção não consentida nem de outro modo justificada, no corpo de outrem[24]. Atente-se que os direitos da personalidade são direitos absolutos, que se impõem erga omnes[25]. A perda de capacidades funcionais constitui um dano biológico, que importa saber como indemnizar. Este dano (biológico) pode consistir num mero dano não patrimonial, patrimonial ou os dois, simultaneamente[26]. Para que seja indemnizado como dano patrimonial e pelos lucros cessantes não é necessário que passe a auferir um salário inferior em consequência dessa incapacidade, bastando que constitua uma substancial restrição às possibilidades/oportunidades profissionais à sua disposição, constituindo, assim, fonte atual de futuros lucros cessantes[27]. Mas ao mesmo tempo, tal perda representa uma degradação do padrão de vida do lesado, nos aspetos alheios ao exercício da profissão e na maior penosidade que a atividade profissional passou a representar, o que terá de ser indemnizado como dano não patrimonial[28]. Concretizando - Para cálculo do montante indemnizatório há que ter em consideração os seguintes Factos, que se encontram adquiridos para os autos: “6. Com o embate a Autora caiu, tendo o seu corpo sido projetado para a esquerda. (F) 7. A Autora foi socorrida no Hospital São Sebastião, em Santa Maria da Feira. (G) 8. A Autora sofreu, em consequência do acidente, fratura de 2 arcos costais do lado esquerdo, laceração esplénica com hemoperitoneu e laceração do baço e contusão de toda a parte esquerda. (H) 9. Foi submetida a intervenção cirúrgica. (I) 10. Foi submetida a tratamentos de fisioterapia, por conta da Ré, no Hospital de Santa Maria. (J) 11. Na data do acidente a Autora trabalhava na atividade agrícola, por conta própria, auferindo vencimento equivalente ao salário mínimo nacional e fazendo descontos na Segurança Social sobre esse montante. (K) 13. A Autora nasceu a 05 de Agosto de 1952. (M) 15. A Autora foi internada na unidade de cuidados intensivos do Hospital S. Sebastião. (1º) 16. Aí permaneceu durante cinco dias. (2º) 17. Sofreu contusão na região lombar, anca e pé. (3º) 18. Padece de dores no ombro do braço esquerdo, que lhe causam limitação de movimentos. (4º) 19. Sofreu diminuição de força no braço esquerdo. (5º) 20. Em consequência da cirurgia a que se submeteu ficou a padecer de cicatriz que se estende do peito até ao abdómen. (7º) 21. A cicatriz causa-lhe incómodo ao movimentar-se. (8º) 22. As calças, blusão e sapatos que a Autora usava no momento do acidente ficaram estragados. (9º) 23. O blusão valia € 100 e as calças e os sapatos valiam € 50. (10º) 24. A Autora possui terrenos agrícolas com 1000 m2. (11º) 25. A Autora, no exercício da atividade agrícola referida no ponto 11º [al. K) dos F. Assentes] cavava, semeava, plantava, mondava e colhia diversos legumes, nesses terrenos que possuía e em terrenos de terceiros. (12º) 26. Fazia trabalho à hora para terceiros, cobrando € 5 por hora de trabalho. (13º) 27. Por vezes, trabalhava por conta de terceiros 8 horas diárias. (14º) 28. Vendia em casa produtos hortícolas que cultivava. Criava porcos, galinhas e coelhos. (15º) 29. A Autora, em consequência do acidente, sofreu (pequena) rotura do tendão supra-espinhoso do ombro esquerdo. (16º) 30. Com isso ficou diminuída de forma irreversível a articulação do ombro e braço. (17º) 31. Sofre dor se faz esforço. (18º). 32. Ao nível do ombro esquerdo, ocorreu, entre 2007 e 2010, agravamento do maior diâmetro da rotura do tendão supra-espinhoso (que passou de 7 mm para 10 mm). (21º) 33. A Autora sofreu dores com a queda no acidente. (22º) 34. Durante o internamento sofreu dor e solidão. (23º) 35. A Autora sente-se triste e acabrunhada. (25º) 36. Sente desgosto e incómodo pela cicatriz que possui no abdómen. (26º) 37. Em consequência das lesões sofridas neste acidente, a Autora esteve com ITA, atribuída pelos serviços clínicos da Ré, de 05/11/2005 até 24/07/2006. (27º) 38. Esteve com ITP, atribuída pelos serviços clínicos da Ré, de 25/07/2006 a 11/09/2006. (28º) 39. Em 11/09/2006, foi-lhe atribuída alta pelos serviços clínicos da Ré, com indicação destes de que se encontrava curada e “sem incapacidade”. (29º) 40. Em consequência das sequelas advenientes, para a Autora, das lesões produzidas no acidente, em causa nestes autos, ficou a mesma a padecer de Défice Permanente de Integridade Físico-Psíquica de 6 pontos. (30º) Daqui temos de concluir que a A. sofreu e continuará a sofrer danos não patrimoniais como consequência do acidente, que deles é causa adequada – os factos referidos nos números 6, 7, 8, 9, 10, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 29, 30, 34, 35 e 40 constituem e determinam danos não patrimoniais; os factos referidos nos números 11, 22, 23, 24, 25, 26, 27 integram os elementos necessários para cálculo de danos patrimoniais e os referidos em 18, 19, 29, 30 e 40 integram, simultaneamente, os danos patrimoniais, tudo como acima se descreveu. Atente-se que a idade (n.º 13) é necessária para calcular o tempo provável em que a A. continuará a sofrer danos não patrimoniais e patrimoniais face ao tempo médio da vida. Como os elementos referentes aos danos patrimoniais não são suficientes para a determinação do seu quantitativo, temos de lançar mão da equidade para a sua fixação. E, recorrendo a esta, entendemos que o Tribunal recorrido fixou equilibradamente os montantes indemnizatórios. O Código Civil ocupa-se da matéria da responsabilidade civil em três lugares distintos: no capítulo sobre fontes das obrigações, sob a epígrafe responsabilidade civil - artigos 483º a 510º; no capítulo sobre modalidades das obrigações, sob a epígrafe obrigação de indemnizar - artigos 562º a 572º; e no capítulo sobre cumprimento e não cumprimento das obrigações, sob a epígrafe falta de cumprimento e mora imputáveis ao devedor - artigos 798º a 812º). Dispõe o artigo 483º do CC, sob a epígrafe "princípio geral": 1. aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação, 2. Só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei. Por sua vez dispõe o artigo 496º, 1, do CC: "na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito". São pressupostos da responsabilidade civil: 1- facto voluntário (pode ser ação ou omissão, mas quanto a esta ver o artigo 486º do CC); 2 - ilicitude (infração de um dever jurídico, por violação direta de um direito de outrem e violação da lei que protege interesses alheios ou violação de obrigação contratualmente assumida); 3 - nexo de imputação do facto ao agente (culpa - dolo ou mera culpa -, implicando uma ideia de censura ou reprovação da conduta do agente); 4 - dano (perda in natura que o lesado sofreu, em consequência de certo facto, nos interesses materiais, espirituais ou morais, que o direito violado ou a norma infringida visam tutelar; 5 - nexo de causalidade entre o facto e o dano (o facto tem de constituir a causa do dano). Além das duas grandes diretrizes de ordem geral fixadas no artigo 483º sobre o conceito de ilicitude, como pressuposto da responsabilidade civil, o Código trata de modo especial alguns casos de factos antijurídicos - veja-se, por ex. o do artigo 484º do CC - afirmação ou divulgação de factos capazes de prejudicarem o crédito ou o bom nome de qualquer pessoa. Há que referir que os danos podem ser classificados em patrimoniais e não patrimoniais. Os primeiros incidem sobre interesses de natureza material ou económica, refletindo-se no património do lesado, e os segundos reportam-se a valores de ordem espiritual, ideal ou moral. De acordo, porém, com o disposto no artigo 496º, 1, do CC “Na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito”. O artigo 562º do CC dispõe que quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação. Daqui não resulta, sem mais, a exclusão da função punitiva da indemnização. Por seu turno, o artigo 563º do CC, consagrando a teoria da causalidade adequada, dispõe que a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão. O montante indemnizatório deverá equivaler ao dano efetivo, como grande princípio, com a avaliação concreta do prejuízo sofrido, que deverá prevalecer sobre a avaliação abstrata. E o artigo 564º, 1, do CC determina que o dever de indemnizar compreende o prejuízo causado e os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão (danos emergentes e lucros cessantes). Dentro dos danos indemnizáveis estão os danos futuros, desde que previsíveis - artigo 564º, 2, do CC. De acordo com o disposto no artigo 496º, 3, do CC o montante da indemnização por danos não patrimoniais é fixado equitativamente pelo tribunal. A indemnização por tais danos não se destina a reconstituir a situação que ocorreria se não tivesse sido o evento, mas principalmente a compensar o lesado, na medida do possível. Na fixação desta indemnização deverá ser atendido o grau de culpabilidade dos agentes, a situação económica destes e dos lesados e demais circunstâncias do caso que o justifiquem - artigos 496º, 3, 1ª parte, e 494º do CC. E esta indemnização reveste uma natureza acentuadamente mista: por um lado, visa reparar de algum modo, mais do que indemnizar, os danos sofridos pela pessoa lesada; por outro lado, não lhe é estranha a ideia de reprovar ou castigar, no plano civilístico e com os meios próprios do direito privado, a conduta do agente. Constata-se que o artigo 70º, 1, do CC dispõe que "a lei protege o indivíduo contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral". É nesta disposição consagrada uma cláusula geral de tutela da personalidade. Esse n.º 1 toma como bem jurídico, objeto de uma tutela geral, a "personalidade física ou moral" dos "indivíduos", isto é, os bens inerentes à própria materialidade e espiritualidade de cada homem. Protege cada homem em si mesmo, concretizado na sua específica realidade física e na sua particular realidade moral, o que, incluindo a sua humanidade, abrange também a sua individualidade, nomeadamente o seu direito à diferença e à conceção e atuação moral próprias. O artigo 70º, 1, do CC declara a ilicitude das ofensas ou ameaças à personalidade física e moral dos indivíduos, em termos muito genéricos e sucintos, inferindo-se a existência do direito à vida, à integridade física, à liberdade, ao bom nome, à saúde, ao repouso essencial à existência física, à imagem, à palavra escrita e falada, ao carácter pessoal, à história pessoal, à intimidade pessoal, à identificação pessoal, à verdade pessoal e à criação pessoal. O Direito toma o corpo humano como bem juridicamente tutelado para certos efeitos, sendo constitucionalmente protegido, de tal forma que o artigo 25º, 1, da Constituição da República Portuguesa considera inviolável a integridade física dos cidadãos. E o CPenal protege o corpo e a saúde, sancionando a ofensa simples, qualificada ou privilegiada, tanto causada com dolo como a resultante de negligência. No âmbito do direito civil, e para além da repercussão aí daquelas normas constitucionais e penais tuteladoras do corpo, o artigo 70º do CC, nomeadamente ao explicitar a defesa da "personalidade física", abrange diretamente na sua tutela o corpo humano, em toda a sua extensão, o que aliás é unanimemente reconhecido na Jurisprudência e na Doutrina. Através do bem jurídico do corpo humano são protegidos o conjunto corporal organizado e os múltiplos elementos anatómicos que integram a constituição físico-somática e o equipamento psíquico do homem bem como as relações fisiológicas decorrentes da pertença de cada um desses elementos a estruturas e funções intermédias e ao conjunto do corpo, nomeadamente quando se traduzem num estado de saúde físico-psíquica. Desse bem jurídico da integridade do corpo humano resulta, para terceiros, inclusive para o Estado, um dever de respeito de qualquer corpo humano alheio, considerando-se como ilícita civilmente toda e qualquer ofensa ou ameaça de ofensa desse corpo, sendo ilícitos os atos de terceiro que lesem ou ameacem lesar um corpo humano, nomeadamente, através de ferimentos, contusões, equimoses, erosões, infeções, maus tratos físicos ou psíquicos, mutilações, desfigurações, administração de substâncias ou bebidas prejudiciais à saúde, inibições ou afetações de capacidades, doenças físicas ou psíquicas, ou outras anomalias, bem como os atos de terceiro que se traduzam numa intervenção não consentida nem de outro modo justificada, no corpo de outrem. Atente-se que os direitos da personalidade são direitos absolutos, que se impõem erga omnes. A perda de capacidades funcionais constitui um dano biológico, que importa saber como indemnizar. Este dano (biológico) pode consistir num mero dano não patrimonial, patrimonial ou os dois, simultaneamente. Para que seja indemnizado como dano patrimonial e pelos lucros cessantes não é necessário que passe a auferir um salário inferior em consequência dessa incapacidade, bastando que constitua uma substancial restrição às possibilidades/oportunidades profissionais à sua disposição, constituindo, assim, fonte atual de futuros lucros cessantes. Ao mesmo tempo, tal perda representa uma degradação do padrão de vida do lesado, nos aspetos alheios ao exercício da profissão e na maior penosidade que a atividade profissional passou a representar, o que terá de ser indemnizado como dano não patrimonial. Concretizando - Para cálculo do montante indemnizatório há que ter em consideração os seguintes Factos, que se encontram adquiridos para os autos: “8º - Como consequência da queda, o autor fraturou o troquiter do úmero direito, tendo sido submetido a intervenção cirúrgica no serviço de urgência do Hospital Padre Américo (resposta positiva que se entende dar a ponto 5º da B.I.). 9º - O autor retirou o material de osteossíntese a 21/02/05 (resposta positiva que se entende dar a ponto 6º da B.I.). 10º - O autor teve de se submeter a 49 sessões terapêuticas (resposta positiva que se entende dar a ponto 7º da B.I.). 11º - O autor foi ainda a 21 consultas de medicina física e de reabilitação entre o dia 13/06/2005 e o dia 07/07/05 (resposta positiva que se entende dar a ponto 8º da B.I.). 12º - À data dos factos o autor era saudável (resposta positiva que se entende dar a ponto 9º da B.I.). 13º - O autor, mercê do referido nos pontos anteriores, sofreu grande abalo psicológico, desconforto e incómodo pessoal (resposta positiva que se entende dar a ponto 10º da B.I.). 14º - O Autor sofreu dores avaliadas no grau 4 numa escala de 7 graus de gravidade crescente e ainda hoje sofre dores aquando as mudanças de tempo (resposta restritiva e explicativa que se entende dar a ponto 11º da B.I.). 15º - O Autor ficou a padecer de rigidez do ombro direito nos movimentos ativos e passivos na flexão (efetua movimentos entre os 0º e os 70º), na abdução (efetua movimentos entre os 0º e os 70º), na adução (efetua movimentos entre os 0º e os 30º), na extensão (efetua movimentos entre os 0º e os 30º), na rotação interna (efetua movimentos entre os 0º e os 40º) e na rotação externa (efetua movimentos entre os 0º e os 15º - praticamente abolida) – resposta explicativa que se entende dar ao ponto 12º da B.I.. 16º - As lesões descritas em 6º e as sequelas descritas em 13º causaram ao autor uma IPP de 16 pontos (resposta restritiva que se entende dar ao ponto 13º da B.I.). 17º - O autor nasceu a 23/09/1938 (cfr. fotocópia certificada do B.I. de fls. 5 e 6 dos autos – documento com força probatória plena).” Daqui temos de concluir que a A. sofreu e continuará a sofrer danos não patrimoniais como consequência do acidente, que deles é causa adequada. Por outro lado, não há prova de danos patrimoniais. E aqueles dividem-se em dois grupos, cada um correspondente a uma das frações de indemnização solicitadas. No primeiro incluem-se os referidos em 8º, 9º, 10º, 11º, 13º e 14º, tendo de ter em atenção que o descrito em 9º corresponde a uma intervenção cirúrgica, com as inerentes limitações e incómodos, no seu conjunto, determinando a alteração do programa de vida do A., condicionando-o e sujeitando-o a atividades e deslocações forçadas. No segundo incluem-se os – os factos referidos nos números 6, 7, 8, 9, 10, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 29, 30, 34, 35 e 40 constituem referidos em 15º e 16º, havendo que ter em consideração que o A. nasceu em 1938. Quanto às consequências permanentes assume especial gravidade a limitação de movimentos do ombro direito, que se reflete, necessariamente, em toda a atividade do A., desde a higiene pessoal, ao vestir, despir, calçar, alimentar, sentar, levantar, transportar objetos e toda a atuação em geral. O que é uma limitação de vulto para quem era saudável à data do acidente, causando o inerente desgosto por se sentir limitado. Assim, afiguram-se-nos que o que o Tribunal recorrido fixou equilibradamente os montantes indemnizatórios, que correspondem à média dos que têm sido arbitrados por este Tribunal de recurso. Há, pois, que considerar que improcede a pretensão da Apelante no que à aplicação do Direito diz respeito. III DECISÃO Por tudo o que exposto fica acordamos em julgar improcedentes as apelações e em confirmar a Sentença recorrida. Custas pelos Apelantes. Porto, 2014-11-03 Soares de Oliveira Alberto Ruço Correia Pinto _________________ [1] LUÍS DE MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, I, 2ª ed., Almedina, Coimbra, 2002, p. 343. Ver, ainda, neste sentido ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, I, 10ª ed., Almedina, Coimbra, 2000, pp. 639-645; MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, 8ª ed., Almedina, Coimbra, 2000, pp. 555-560; ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, II, T. III, Almedina, Coimbra, 2010, pp. 607-615; AC. DA RELAÇÃO DE COIMBRA, DE 18-3-2014, CJ, XXXIX, T. II, p. 11.. [2] ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, ob. e T. cits., p. 614. [3] ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, ob. e T. cits., p. 614, defendendo a interpretação lata, invocando em seu favor LUÍS DE MENEZES LEITÃO. No AC. DA RELAÇÃO DO PORTO, de 17-4-2013, www.dgsi.pt, lê-se no sumário: VII-A responsabilidade objectiva do comitente funda-se no facto tipicamente ilícito e culpável directa e necessariamente danoso causalmente do desempenho funcional ou profissional do comissário contratado daquele para actividade de risco da prática de tal facto adequadamente não imprevisível directa e imediatamente pelo comitente. VIII- Assim, inexiste responsabilidade objectiva do comitente por facto tipicamente ilícito e culpável directa e necessariamente danoso causalmente do desempenho funcional ou profissional de um comissário daquela quando a prática de tal facto não é objecto de risco de adequada previsibilidade directa e imediata pelo comitente mercê da actividade cujo desempenho este concretamente contratou. Segundo o AC. DA RELAÇÃO DE COIMBRA, de 18-3-2014, CJ, XXXIX, T. II, p. 11, É praticado no exercício da função o ato formalmente compreendido no âmbito da comissão, ainda que contra as instruções da comitente ou com abuso de funções. [4] JAVIER TAMAYO JARAMILLO, De la Responsabilidad Civil, T. II, Temis, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1999, p. 176. [5] Ver ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, ob. e t. cits., pp. 594 e 595. [6] INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, Direito das Obrigações, 7ª ed., Coimbra Editora, 1997, ob. cit., pp. 216-217. [7] ANTUNES VARELA, Das Obrigações em geral, I, 10ª ed., Almedina, Coimbra, 2000, pp. 525 e segs.; MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, 8ª ed., Almedina, Coimbra, 2000, p. 500 e segs.; PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, I, 4ª ed., Coimbra Editora, pp. 471-475. Ver JAVIER TAMAYO JARAMILLO, De la Responsabilidad Civil, I, Editora Temis, Santa Fe de Bogotá, 1999, p. 41 e 169. ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, II Direito das Obrigações, T. III, Almedina, Coimbra, 2010, p. 432, refere que, seja qual for o tipo de responsabilidade civil, há um ponto sempre presente que é o dano, cabendo ao Direito decidir sobre a sua imputação a outra pessoa, através da obrigação de indemnizar, podendo a imputação ser delitual, objetiva e pelo sacrifício de quem tenha provocado o dano, apesar de lícito. [8] ANTUNES VARELA, ob. e vol. cits., p. 548; MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, ob. cit., p. 507. [9] MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, ob. cit., p. 534; RUI DE ALARCÃO, Direito das Obrigações, ed. policopiada, Coimbra, 1983, p. 229. Ver, ainda, ANTUNES VARELA, ob. e vol. cits., pp. 600-601. Ver, também, a defesa da Teoria da Diferença feita por PAULO MOTA PINTO, em Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, I, Coimbra Editora, 2008, pp. 553-567. [10] PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, ob. e vol. cits., p. 576, consideram que é a consagração do dever de reconstituir a situação anterior à lesão. CALVÃO DA SILVA, RLJ, 134º, p. 113, escreve que o sentido e fim da indemnização é a criação da situação em que o lesado estaria presentemente, no momento em que é julgada a ação de responsabilidade, se não tivesse tido o lugar o facto lesivo - situação hipotética ou provável (criação da provável situação atual) -, ficando, assim, superada a 2ª parte do artigo 2364º do C. de Seabra. Esta última parece ser a mais correta. [11] - Ver PAULA MEIRA LOURENÇO, A Função Punitiva da Responsabilidade Civil, Coimbra Editora, 2006, pp. 373 e segs., que defende que a função punitiva é um fator de modernização da responsabilidade civil; PAULO MOTA PINTO, ob. e vol. cits., pp. 818-841, quanto à “função da indemnização e justiça corretiva”; e, ainda, RUI SOARES PEREIRA, A Responsabilidade por Danos Não Patrimoniais do Incumprimento das Obrigações no Direito Civil Português, Coimbra Editora, 2009, pp. 223-226. [12] Ver CALVÃO DA SILVA, RLJ, 134º, p. 113, nota (1), e toda a Doutrina aí citada, AC. DO STJ, DE 20-1-2010, CJSTJ, XVIII, T. I, p. 32, esclarecendo que é a causalidade adequada na sua formulação negativa. [13] CALVÃO DA SILVA, RLJ, 134º, p. 114. [14] AC. DO S. T. J., de 26-1-1994, CJSTJ, II, I, p. 67. [15] AC. DO S. T. J., de 7-7-1999, CJSTJ, VII, III, p. 18. [16] AC. DO S. T. J., de 7-7-1999, já citado. Ver, ainda, o AC. DO S. T. J., de 10-2-1998, CJSTJ, VI, I, p. 67, além da doutrina e jurisprudência aí citadas. [17] LUÍS CARVALHO FERNANDES, Teoria Geral do Direito Civil, I, 3ª ed., Universidade Católica Editora, Lisboa, 2001, p. 222. [18] RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA, O Direito Geral da Personalidade, Coimbra Editora, 1995, p. 106. [19] RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA, ob. cit., p. 116. [20] PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, ob. e vol. cits., p. 104; ORLANDO DE CARVALHO, referido por forma concorde por RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA, ob. cit., pp. 151-152; LUÍS CARVALHO FERNANDES, ob. e vol. cits., p. 229- 231; HEINRICH EWALD HÖRSTER, A Parte Geral do Código Civil Português, Almedina, Coimbra, 2000 (reimpressão da edição de 1992), p. 59-260; ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, I Parte Geral, T. III, Pessoas, Almedina, Coimbra, 2004, p. 123. Ver, ainda, JEAN CARBONNIER, Droit Civil, 1., P.U.F., 1ª ed., Paris, 1974, pp. 215-218. [21] Ver RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA, ob. cit., pp. 211-212. Ver, ainda, quanto a este dispositivo constitucional, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, CRP Anotada, I, Coimbra Editora, 2007, pp. 453-457. [22] RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA, ob. cit., p. 213, além da Jurisprudência e Doutrina aí citadas. [23] RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA, ob. cit., pp. 213-214. [24] RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA, ob. cit., pp. 218-219. [25] RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA, ob. cit., p. 401; JACINTO RODRIGUES BASTOS, Das Relações Jurídicas, I, 1967, p. 20; LUÍS CARVALHO FERNANDES, ob. e vol. cits., pp. 217-219; HEINRICH EWALD HÖRSTER, ob. cit., p. 257. [26] Ver AC. DO S.T.J., DE 1-7-2010, CJSTJ, XVIII, T. II, pp. 75 5 76. [27] Ver AC. DO S.T.J., DE 1-7-2010, já citado. [28] Ver AC. DO STJ, DE 1-7-2010, já citado. ______________ SUMÁRIO A omissão culposa de remoção de perigo de acidente proveniente de situação causada no exercício da condução por conta e no interesse de outrem determina a responsabilidade do comitente, nos termos do artigo 500º, 2, do CC, pelos danos adequadamente causados por essa omissão. Soares de Oliveira