191/13.0TCFUN.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. – Numa acção em que é demandado um banco pelos seus clientes, com fundamento no incumprimento de restituição da quantia objecto de contrato de depósito, não está sujeita a sigilo bancário a informação revelada pelo réu no âmbito da defesa apresentada, no sentido de que não foi constituído um depósito, mas sim um investimento financeiro que implicava risco e no âmbito do qual os autores perderam a quantia aplicada por razões alheias à actuação de intermediação financeira do banco.

2. – A ordem de investimento pode ser escrita ou oral e, impondo a lei ao banco intermediário financeiro o registo desta última, tal registo não constitui um documento exigível para prova da declaração, podendo ser produzida prova da existência da ordem de investimento por outras formas, nomeadamente por prova testemunhal.

3. – Provando-se que os autores emitiram a ordem de aquisição do produto financeiro e que o réu agiu segundo as suas instruções, não se verifica nexo de causalidade entre o incumprimento por parte do banco réu da obrigação de guardar o registo e documentação relativa à ordem emitida e os prejuízos que os autores terão sofrido com o investimento, os quais resultarão do risco próprio do produto adquirido.

SUMÁRIO: (elaborado pelo relator)

Acordam na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa.

RELATÓRIO:

AP… e AB… intentaram contra o Banco…, SA acção declarativa com processo ordinário alegando, em síntese, que em Julho de 2007 constituíram no banco réu um depósito a prazo no valor de 750 000,00 euros com juros convencionados e garantindo o réu a sua segurança e restituição a qualquer momento, mas tendo investido esta quantia na aquisição de títulos do Kaupthing Bank sem o consentimento dos autores, o que só veio ao conhecimento destes quando, em 17 de Dezembro de 2009, o réu lhes enviou uma comunicação escrita instando-os a reclamar os seus créditos junto do referido banco por o mesmo ter entrado em situação de insolvência, perante o que o autor reclamou a restituição do montante depositado e solicitou os documentos suporte das aplicações, o que o réu não foi capaz de satisfazer, embora recusando a restituição do depósito, invocando que a operação foi efectuada ao abrigo das instruções dos autores, o que é falso, pois o réu actuou por sua conta e risco, nada tendo comunicado aos autores, que assim perderam a quantia depositada, o que determinou a impossibilidade de investimentos e causou preocupações e sofrimento.

Concluíram pedindo a condenação do réu a pagar-lhes (a) a quantia de 928 875,00 euros, correspondente ao capital de 750 000,00 euros e juros convencionais vencidos desde 7/10/2008, bem como os juros vincendos, (b) a indemnização de 2 000 000,00 euros por prejuízos materiais e (c) a indemnização de 100 000,00 euros por danos não patrimoniais.

O réu contestou arguindo a excepção da prescrição por já ter decorrido o respectivo prazo legal de dois anos desde a data em que os autores alegam ter tido conhecimento do investimento, sendo certo que tiveram conhecimento muito antes, mediante o recebimento de extractos bancários que mencionavam a aquisição dos títulos; por impugnação alegou, em síntese, que os autores são clientes do contestante há vários anos, no decurso dos quais se revelaram investidores experientes, com um vasto histórico de realização de investimentos financeiros de risco igual ou superior ao dos títulos em causa, sendo a quantia reclamada o resultado desses investimentos, tendo a mesma sido transferida para a conta dos autores com o objectivo de vir a ser aplicada em investimentos financeiros, para o que os autores constituíram três depósitos a prazo, acordando em prazos curtos para serem libertados os fundos necessários ao investimento de aquisição dos títulos em causa, o que foi executado por instrução dos autores, que sabiam estar a realizado um investimento financeiro e não um depósito a prazo, não exigindo a lei que tal instrução fosse dada por escrito e vindo os autores a perder o investimento devido aos factos imprevisíveis relacionados com a conjuntura financeira que se verificou na altura.

Concluiu pedindo a procedência da excepção de prescrição e a improcedência da acção.

Os autores replicaram, opondo-se à excepção de prescrição e mantendo a versão da petição inicial.

Os autos foram saneados, tendo sido remetido para final o conhecimento da prescrição e procedeu-se a julgamento, após o que foi proferida sentença que julgou improcedente a acção e absolveu o réu do pedido.

Inconformados, os autores interpuseram recurso e alegaram, formulando conclusões onde levantam as seguintes questões:

–Os pontos C, D, E, G, H, HH, II, JJ, MM, NN, OO, PP, RR e SS devem ser considerados não provados.

–O ponto QQ deve ter um aditamento na sua redacção.

–Os pontos 1 e 6 dos factos não provados devem ser considerados provados.

–Os pontos 2 e 4 dos factos não provados devem ser considerados provados com a redacção que sugere.

–O ponto 3 dos factos não provados está em contradição com o ponto KK, não se podendo dar o mesmo facto simultaneamente como provado e como não provado.

–O ponto 16 deve ser provado, por razões de harmonização com a matéria dos pontos FF e II, resultante da alteração ora pedida.

–Deve considerar-se provado, como resultante da instrução da causa, que o autor teve uma reunião em Maio de 2008 com o funcionário do réu, RB…, chamando a atenção de que se estava a registar no mercado uma desvalorização geral de títulos e que lhe parecia ser aconselhável a venda dos títulos.

–O Tribunal recorrido foi indiferente à violação do sigilo bancário e as consequências de tal violação por parte do réu e das suas testemunhas, valorando prova que é nula, por força da violação do artigo 79º nº1 do RGICSF.

–E constitui também exigência, como dever acessória imposto pela boa fé, artigo 762º do CC (Menezes Cordeiro, Direito Bancário, 5ª edição, fls 352 e sgts).

–Independentemente da procedência das alterações na matéria de facto ora pedidas, a acção teria de proceder face aos elementos dos autos, nomeadamente a certidão da CMVM de fls 394 a 867 relativa à violação grosseira dos deveres do réu como banco enquanto intermediário financeiro, intervenção que, em sua defesa e na contestação, constituiu a tese sustentada pelo réu.

–Ao acolher tal tese, não pode o Tribunal recorrido, por um lado, contra a prova dos autos, considerar a intervenção do réu como de intermediação na alegada compra de títulos Kaupthing e, ao mesmo tempo, ser indiferente às consequências da sua actuação, com manifesta culpa grave nesse desempenho.

–O Tribunal recorrido julgou improcedente o pedido dos autores, de restituição de 750 000,00 euros depositados no banco réu e respectivos juros, bem como de pagamento de indemnização de danos sofridos, com o fundamento de que os autores não provaram a causa de pedir constituída pelo depósito de 750 000,00 euros.

–Contudo, os autores provaram o depósito de 750 000,00 euros, como decorre dos pontos GG e KK dos factos provados, mesmo entendendo-se que poderão não ter provado o prazo e taxa remuneratória deste capital depositado.

–Têm, pois, os autores o direito à restituição da quantia de 750 000,00 euros e respectivos juros, às taxas fixadas em i e ii do ponto KK dos factos provados.

–Em qualquer caso, se a prova de tal depósito não tivesse sido feita, sempre competiria ao tribunal recorrido proceder à alteração oficiosa da qualificação jurídica dos factos, ou operar a necessária convolação.

–O banco réu não provou que tenha sido dada ordem de liquidação dos depósitos referidos e muito menos que tivessem sido dadas instruções para utilizar tais valores na aquisição de títulos Kaupthing.

–Acolhendo a tese de que existe intermediação financeira, não poderia o tribunal recorrido deixar de ter em conta a inexistência de quaisquer documentos a consubstanciar a ordem de liquidação dos depósitos e a formalizar a ordem de compra dos títulos Kaupthing, para além da preterição grosseira dos artigos 289º, 290º, 291º, 295º, 307º-B e 312º-B do CVM.

–O réu invocou a tese da intermediação financeira, sabendo que não cumpriu as mais elementares obrigações e deveres impostos pelo CVM, com a intenção, que sempre constituiria abuso de direito de conhecimento oficioso, de que beneficiaria do prazo de prescrição do nº2 do artigo 324º do CVM, como veio a invocar e teve acolhimento supletivo na sentença recorrida.

–Na questão da prescrição haverá que ter presente a exigências de boa fé e, nesse contexto, regista-se que, em representação do autor, enquanto reclamante, a CMVM recebeu do réu a carta de 30-08-2014, junta a fls 442, em que refere a abertura para um entendimento, assim reconhecendo o direito que os autores vieram exercer com a presente acção, o que equivale a uma interrupção da prescrição, ou renúncia á mesma, se esta já tivesse ocorrido.

–Todavia, perante as violações grosseiras dos deveres do intermediário financeiro, sempre estaríamos perante uma situação de culpa grave, ou mesmo de dolo, pelo que o prazo de prescrição é o prazo geral do artigo 309º do CC, que a sentença recorrida violou.

–Cabia também ao tribunal recorrido, no âmbito das consequências a retirar da violação da regras da intermediação financeira, aplicar a presunção de culpa do réu, nos termos do artigo 799º do CC, que não foi ilidida.

–Acresce que, para além do enquadramento da responsabilidade do réu por via da presunção de culpa não ilidida, sempre este seria responsável a título de risco pela restituição aos autos da quantia reclamada na acção.

–Deveria ainda o tribunal ter em consideração que, apesar de a compra dos títulos Kaupthing correr por conta e risco do réu, o facto de o autor, quando se apercebeu da desvalorização de títulos no mercado financeiro, se ter deslocado às instalações do réu e alertado o funcionário deste, aconselhando a venda dos títulos, tendo-lhe sido dito que não se preocupasse e que fosse para casa descansado, actuação que torna ainda mais evidente a culpa grave do réu.

–Mais acresce que o banco réu responde pelas acções e omissões dos seus funcionários.

–A sentença recorrida incorreu numa interpretação inconstitucional dos artigos 312º e 312º-B do CVM e o artigo 591º do CC, por violação dos artigos 37º (direito à informação) e 62º (direito de propriedade), ambos da CRP.

–A sentença recorrida violou, para além de todas as disposições legais já citadas, os artigos 35º e 62º da CRP, 591º, 762º nº2, 796º, 798º, 799º e 800º do CC, 7º nº1, 289º, 290º, 291º, 295º, 304º nº1, 307º-B, 312º nº2, 312º-B, 314º nºs 1 e 2, 335º nº1ª 5 do CVM, 73º a 78º do RGICSF, 407º do C. Comercial e 8º da Lei 24/96 de 31/7.

–Deverá o recurso proceder e ser revogada a sentença recorrida, julgando-se procedente a acção.

O réu ofereceu contra-alegações pugnando pela não admissão da impugnação da matéria de facto e pela improcedência do recurso.

Foi proferido despacho que admitiu o recurso como apelação, com subida nos autos e efeito devolutivo.

As questões a decidir são:

I) –Impugnação da matéria de facto, valoração de prova arguida nula pelos apelantes e prova da ordem de investimento face à inexistência do seu registo.

II) –Responsabilidade do réu pela restituição da quantia de 750 000,00 euros e respectivos juros.

III) –Prescrição do direito invocado pelos autores.

IV) –Indemnizações reclamadas pelos autores.

FACTOS.

A sentença recorrida considerou provados, os seguintes factos:

Factos provados.

A. –Os Autores são clientes do Banco Réu desde o ano 2000, onde possuem uma conta bancária com o n.º 9780219656.

B. –O Autor marido era o interlocutor habitual do Banco… no que respeita à conta dos Autores.

C. –Os Autores recebiam mensalmente, em sua casa, extractos relativos à conta n.º 9780219656, a que está associada a conta de títulos n.º 261681751.

D. –Os Autores receberam os extractos referentes aos movimentos da conta n.º 9780219656 e respectivas contas de títulos em Julho e Setembro de 2007, dos quais consta, sob a epígrafe “Obrigações Diversas/Val. Mobiliários convertíveis não cotados”, aquisição dos títulos Kaupthing Bank, em Julho e Setembro de 2007, pelo preço, respectivamente, de € 250.999,38 e de € 498.705,79.

E. –Os Autores receberam, em Julho e Setembro de 2007, notas de lançamento relativa à aquisição de, respectivamente, 250 e 500 títulos Kaupthing Bank, de onde constava a menção de “compra de títulos fora de bolsa”.

F. –Foram emitidas e enviadas aos Autores, em 08/10/2007, 07/01/2008, 07/04/2008, 07/07/2008 e 07/10/2008, cinco notas de lançamento relativas ao pagamento de juros, no valor respectivo de € 9.817,04, € 9.817,04, € 9.817,04, € 9.819,58 e € 9.819,58.

G. –Das notas de lançamento referidas em E., consta a menção expressa a “Cup Kaupthing Bank 6,750 Perpetual/Call”.

H. –Os extractos de conta mensais enviados aos Autores indicavam, na rubrica “Agenda: operações a ocorrer nos próximos 30 dias”, que, por referência à “Carteira de Títulos”, iriam ser pagos juros dos títulos do Kaupthing Bank.

I. –O Autor marido enviou ao Réu carta datada de 12 de Fevereiro de 2009, onde constam, entre outros, os seguintes dizeres:” Assunto: Conta n.º 9780219656/77 Extracto 2009/01 Versus 2008/12 (…) Dou em meu poder os extractos supra citados (…) Da análise dos mesmos ressalta o facto de em 31/12/2008 na rubrica “Obrigações Diversas/Val. Mobiliários Convertíveis Cotados” comparativamente com os mesmos documentos mas com referência a 2009/01 terem sido “subtraídos” 11.812,50 € da rubrica “Juros Corridos”, sem que se saiba para onde foram os mesmos transferidos, qual o seu fim ou porque foram literalmente apagados dessa rubrica. Assim, venho reclamar desta situação (…)”.

J. –O Banco Réu enviou ao Autor, que a recebeu, carta datada de 02 de Março de 2009, de onde constam, entre outros, os seguintes dizeres: “(…) Somos a informar que em 19 de Julho de 2007 foram subscritas 250 obrigações emitidas pelo Kaupthing Bank, no valor nominal de EUR 250.000,00 e em 04 de Setembro de 2007, foram subscritas 500 obrigações emitidas pelo Kaupthing Bank, no valor nominal de EUR 500.000,00 conforme Vossas Instruções. (…) a partir de 24 de Novembro de 2008, os pagamentos de dividendos foram suspensos, ao abrigo de uma Moratória, aprovada, inicialmente, até 13 de Fevereiro de 2009 e posteriormente prorrogada por mais 9 meses ou seja, até 13 de Novembro de 2009 (…).

K. –O Banco Réu emitiu uma carta dirigida ao Autor marido, que a recebeu em 17 de Dezembro de 2009, onde constam, entre outros, os seguintes dizeres: (…) De acordo com os nossos registos, V. Exa. é titular de 750 acções preferenciais emitidas pelo Kaupthing Bank hf, ao abrigo do “EUR 12.000.000.000 Euro Medium Term Note Programme (…) valores mobiliários que se encontram depositados na conta de títulos com o número 261681751 aberta junto do Banco Comercial Português, S.A.. Como por certo é do conhecimento de V. Exa., no contexto de conturbação vividos nos mercados internacionais, o Kaupthing Bank hf – entidade emitente daqueles títulos – foi objecto de intervenção pelo Governo e pelas autoridades supervisores islandesas (…) Neste âmbito em 24 de Novembro de 2008, foi decretada pelo tribunal do distrito de Reykjavik uma moratória (…). No âmbito daquele processo foi fixado um prazo até às 24 horas do dia 30 de Dezembro de 2009 para os credores do Kaupthing Bank hf reclamarem os seus créditos sobre aquela instituição bancária. Assim, em resultado da decisão do referido tribunal todos os titulares daqueles valores mobiliários devem reclamar os seus créditos sobre o Kaupthing Bank hf dentro do indicado prazo. Se o não fizerem, ficam precludidos os seus direitos de crédito sobre o património a liquidar. (…) Deverá V. Exa. Procurar apoio jurídico, designadamente junto de um escritório de advogados sediado na Islândia (…) poderá utilizar o modelo de reclamação que anexamos (…) Esta comunicação não pode nem deve ser interpretada como a prestação de qualquer serviço de assessoria jurídica ao seu destinatário. O Banco…, S.A. não garante a aceitação e o reconhecimento do crédito que seja atempadamente reclamado nos termos aqui apresentados. (…)”.

L. –O Autor marido enviou ao Banco Réu, que a recebeu, missiva escrita, datada de 18 de Dezembro de 2009, em que referia “Tendo V. Exas. informado que foram subscritas acções do Kaupthing Bank, não tendo assinado qualquer documento nem dado instruções para tal, solicito que me sejam fornecidos os documentos de suporte dessas aplicações. (...) ”.

M. –O Autor marido endereçou ao Réu, que a recebeu, missiva escrita datada de 22 de Dezembro de 2009, de onde constam, entre outros os seguintes dizeres: “ (…) Recebi em 17 do corrente mês de Dezembro uma comunicação vossa, sem data, na qual continha elementos acerca do registo de 750 acções preferenciais “das quais era titular”, bem assim como um formulário em inglês para efeitos de reclamação. Ora do conteúdo dessa mesma comunicação verifico que V. Exas. colocaram o meu dinheiro no Kaupthing Bank e em títulos e acções preferenciais. Ora, salvo o devido respeito, nunca dei qualquer tipo de indicação acerca dos valores mobiliários ou aquisição de acções nessa modalidade. Apenas me limitei a solicitar informação de qual a taxa que apresentavam para depósito da quantia de € 750.000,00, fruto de poupanças de uma vida e assim me foi transmitido que o banco fazia à taxa de 6,75% ao ano, menos 20%, ficava com uma taxa líquida de 5,4%, recebendo juros de três em três meses. Perguntei várias vezes se o capital era garantido, ao que me foi respondido que capital e juros eram garantidos e com a segurança de um depósito a prazo. Quanto à presente reclamação e declaração (…) que irei assinar embora não saiba inglês, não configura qualquer ratificação ou confirmação das aplicações que V. Exas. efectuaram com o meu dinheiro, mas apenas para efeitos de o banco não opor qualquer defesa por falta de colaboração da minha parte, caso se viesse a entender ou interpretar desse modo, o que não se concede. Fica bem claro que o banco é responsável pelo dinheiro depositado naquele valor de € 750.000,00 e só ao banco exigirei a entrega deste valor, porque não contratei, nem mandei contratar com outras entidades ou mandei efectuar qualquer aplicação. Sou assim credor do referido valor sobre o Banco e só ao banco exigirei a devolução desse valor de € 750.000,00 (…) Aguardo resposta para saber a data em que o dito valor será creditado na minha conta. (…)”.

N. –O Réu enviou ao Autor marido, que a recebeu, missiva escrita, datada de 18 de Janeiro de 2010, de onde constam, entre outros, os seguintes dizeres:” (…) Reportamo-nos às cartas de V. Exa. datadas de 18 e 22 de Dezembro de 2009, dirigidas a esta instituição, as quais mereceram a nossa melhor atenção. Pese embora as inúmeras diligências efectuadas no sentido de obtenção dos referidos documentos de subscrição de 19 de Julho e 4 de Setembro de 2007, até à data ainda não foi possível localizar os mesmos. Informamos que, à data das operações, foram emitidas notas de lançamento e os respectivos movimentos foram reflectidos nos extractos enviados para a morada que consta nos nossos registos, sendo que o referido investimento sempre foi devidamente espelhado na sua Carteira de Títulos. As referidas Obrigações efectuaram cinco pagamentos de juros trimestrais (de 8 de Outubro de 2007 a 7 de Outubro de 2008) pelo valor líquido de 9.817,04 euros cada, valores esses creditados junto da sua conta à ordem com o número 261681751. (…) é do nosso conhecimento já terem sido efectuadas reuniões junto da sua Sucursal, no sentido de lhe serem prestados todos os esclarecimentos e o devido acompanhamento ao referido processo. (…)”.

O. –O Autor marido endereçou ao Réu, que a recebeu, missiva escrita, datada de 17 de Março de 2010, de onde constam, entre outros, os seguintes dizeres:” (…) face às diligências anteriores junto do Banco para a devolução do meu dinheiro no valor de € 750.000,00 depositado na conta n.º 261681751, agência do Funchal. Reitero e aguardo até ao dia 15 de Abril de 2010 para que me seja devolvido o referido dinheiro. (…) Atendendo a que não dei ordens ao banco para movimentar a minha conta e apenas fiz um depósito a prazo, com juro certo, aguardo a devolução do dinheiro e dos juros no prazo referido (…) Findo tal prazo sem que o banco não devolva o capital e os juros, será interposta acção judicial destinada a reaver esse valor. Sempre obtive informação do banco que o dinheiro estava em depósito a prazo, que nunca coloquei em dúvida, nem dei ordens verbalmente ou por escrito para movimentar, ou investir ou aplicar quantia fora do Banco (…)”.

P. –O Réu enviou ao Autor marido, que a recebeu, missiva escrita, datada de 15 de Abril de 2010, de onde constam, entre outros, os seguintes dizeres:” (…) acusar a recepção da carta que V. Exa. endereçou ao banco datada de 17 de Março p.p. (…) as diferentes questões suscitadas irão ser objecto de cuidadosa análise pelos serviços do Banco, propondo-nos responder à mesma logo que esteja concluída esta fase de averiguação e avaliação dos factos que anuncia (…)”.

Q. –O Réu enviou ao Autor marido, que a recebeu, missiva escrita datada de 16 de Março de 2011, de onde constam, entre outros, os seguintes dizeres:” (…) a questão está a ser acompanhada por diversos departamentos do banco, os quais (…) preparam a resposta que o Banco entenderá como a adequada, face aos assuntos e aos problemas suscitados. (…).

R. –O Réu enviou ao Autor marido, que a recebeu, missiva escrita, datada de 25 de Março de 2011, de onde constam, entre outros, os seguintes dizeres: “ (…) não conseguimos localizar o documento de suporte relativo à compra de 750 acções preferenciais do Kaupthing Bank, efectuado em Julho e Setembro de 2007, por débito da conta de depósitos à ordem número 261681751. Por este facto, certamente resultante de um deficiente arquivo, apresentamos o nosso pedido de desculpa. Não assumimos que, da circunstância de não localizarmos o referido suporte documental, decorra o invocado desconhecimento do produto comprado ou que se possa concluir que a venda foi deficiente ao nível da apresentação das suas características e nível de risco. A referida aplicação financeira foi devidamente extractada em base mensal, desde a respectiva constituição, reflectindo sempre a evolução da sua cotação e nunca tendo merecido qualquer reparo. Acresce que esta emissão obrigacionista pagou, de forma efectiva e com periodicidade trimestral, juros à taxa de 6,75%, resultando movimentos a crédito na conta de depósitos à ordem que também terão sido percepcionados. (…) não detectámos para já qualquer irregularidade no procedimento de intermediação do investimento reclamado, sem prejuízo de voltarmos ao contacto com V. Exa. para a transmissão das conclusões definitivas do processo de averiguação que ainda se encontra em curso (…)”.

S. –O Autor marido enviou ao Presidente do Conselho de Administração do banco Réu missiva escrita, datada de 10 de Maio de 2011, de onde constam, entre outros, os seguintes dizeres:” (…) o requerente efectuou um depósito a prazo no vosso banco no valor de € 750.000,00 (…) sem autorização do requerente, o banco terá feito aplicações em produtos tóxicos com o dinheiro do requerente (…) os funcionários do banco sempre referiram ao requerente que o seu dinheiro estava seguro em depósito a prazo; (…) caso o presente caso não se resolva no prazo de 15 dias vai permanecer no Banco com a comunicação social até à devolução do seu dinheiro (…).

T. –Em 22 de Junho de 2011, o Autor recebeu um e-mail, proveniente de um funcionário do Réu, onde se informava que “ (…) Como lhe foi transmitido (…) demos nota da sua proposta ao órgão do banco que gere as reclamações com os contornos da de V. Exa. (…) a reunião do órgão em causa está agendada para o próximo dia 4 de Julho, p.f., estando o tema na agenda da OT respectiva. Dito isto, e como perceberá, antes da citada data nada lhe poderemos adiantar sobre o tema, pelo que solicitamos que aguarde até ao dia 5 de Julho, p.f., por uma resposta formal ao tema”.

U. –Em 06 de Julho de 2011, o Autor recebeu um e-mail, proveniente de um funcionário do Réu, dando-lhe conta que a proposta por si apresentada não merecera acolhimento do banco.

V. –O Autor marido enviou, ao presidente do Conselho de Administração do Réu, carta registada com aviso de recepção, datada de 25 de Julho de 2011, de onde constam, entre outros, os seguintes dizeres:” (…) este assunto que se arrasta desde 2008, não teve qualquer evolução (…)”.

W. –O Réu enviou ao Autor marido, que a recebeu, uma carta, datada de 8 de Agosto de 2011, de onde constam, entre outros, os seguintes dizeres:” (…) o conteúdo das suas cartas bem como da informação prestada nas citadas reuniões mereceu a nossa melhor atenção, pelo que procedemos à análise dos factos relatados por V.–Exa. naquelas suas comunicações, bem como dos investimentos em causa, reapreciando a forma como se processou todo o acompanhamento comercial na relação de V. Exa. com o Banco. As conclusões desta levam-nos, porém, a reiterar na íntegra a nossa posição, conforme transmitido na carta remetida a V. Exa., datada de 25 de Março do corrente ano, confirmando assim a reclamação como improcedente. (…)”.

X. –O Autor marido enviou à Direcção comercial do Réu, no Funchal, carta datada de 12 de Agosto de 2011, de onde constam, entre outros, os seguintes dizeres:” Acabo de receber uma carta (…) datada de 8 de Agosto presente (…) reafirmo que entreguei em 2007 750.000 € (…) nas mãos da Dra. EN… com instruções rigorosas e precisas para depósito a prazo. (…) em Maio de 2008, nas instalações do banco (…) foi afirmado pelo senhor RB, por mais de uma vez que o cliente poderia ir para casa descansado que o seu capital e juros estavam absolutamente garantidos pelo banco (…).

Y. –O Réu enviou ao Autor marido, que a recebeu, uma carta datada de 26 de Agosto de 2011, de onde constam, entre outros, os seguintes dizeres:” (…) Incumbe-me o Presidente do Conselho de Administração Executivo do B…, o Sr. Dr. CF, de promover resposta à vossa carta (…) Temos conhecimento que foram já assegurados os esclarecimentos que se mostravam devidos, assim como transmitida a posição do Banco sobre a matéria apresentada através de carta que lhe foi dirigida pela Direcção Regional da madeira, datada de 8 de Agosto de 2011. Embora cientes de que a decisão tomada não corresponderá às suas expectativas, pretendemos deixar claro que tal não traduz qualquer sinal de menor apreço ou consideração (…)”.

Z. –O Autor marido recebeu, do Departamento de Apoio ao Investidor e Comunicação da CMVM, uma comunicação datada de 23 de Fevereiro de 2012, de onde constam, entre outros, os seguintes dizeres: “ (…) Na sequência de recentes diligências encetadas por esta Comissão junto do B… e atendendo aos esclarecimentos e elementos recebidos, nomeadamente a não localização dos boletins de subscrição das obrigações do Kaupthing Bank e/ou de outros documentos que suportassem eventuais aquisições por parte de V. Exas. solicitámos ao BCP que reavaliasse a sua reclamação. (…)”.

AA. –O Autor marido recebeu, do Departamento de Apoio ao Investidor e Comunicação da CMVM, uma comunicação datada de 31 de Agosto de 2012, de onde constam, entre outros, os seguintes dizeres: “ (…) Reportamo-nos à reclamação apresentada por V. Exa. contra o B… sobre a falta de informação prestada aquando da subscrição de 750 acções preferenciais do Kaupthing Bank, realizada em 19 de Julho e 04 de Setembro de 2007. (…) concluímos subsistirem dúvidas quanto ao cabal cumprimento pelo Banco de determinados deveres (…) a CMVM está a apurar se foram cometidas infracções nos serviços de intermediação prestados (…)”.

BB. –O Autor AP… tem formação em ciências económicas e conhecimentos em matéria de investimentos financeiros.

CC. –O Autor AP… é um empresário experiente.

DD. –O Autor AP… está habituado a tratar regularmente com funcionários e colaboradores de instituições bancárias.

EE. –Os Autores têm um histórico de realização de investimentos financeiros com nível de risco igual ou superior aos dos Títulos Kaupthing Bank, realizados através das contas n.º 9780219656 ou da conta de títulos n.º 261681751, como o investimento em acções ou em Valores Mobiliários Obrigatoriamente Convertíveis.

FF. –Os Autores vinham realizando, desde 2001, investimentos financeiros no estrangeiro, em títulos do mesmo tipo e nível de risco dos títulos do Kaupthing Bank em causa na acção.

GG. –Ao longo do ano de 2007, os Autores transferiram para a conta n.º 9780219656 e para a conta n.º 261681751, junto do B…, a quantia de € 1.277.151,97, mediante o depósito de cinco cheques sacados sobre o Banque … (Suisse).

HH. –Os Autores eram acompanhados, nas suas decisões de investimento, por um familiar do Autor AP… que trabalhava na área de investimento, à qual o Autor marido recorria para confirmar a informação que lhe era transmitida pelo B… sobre o tipo e nível de risco do investimento que os Autores se propunham fazer.

II. –Os montantes investidos nos títulos Kaupthing Bank correspondem a uma parcela do montante referido em GG. e são resultado dos investimentos financeiros referidos em FF.

JJ. –Os Autores, por intermédio do Autor AP…, após terem transferido para as contas n.º 9780219656 e n.º 261681751, os montantes referidos em FF., manifestaram a funcionários do Banco… a vontade de aplicar os montantes transferidos em investimentos financeiros.

KK. –Na sequência de indicação dos Autores, e enquanto estes decidiam em que títulos investir os montantes em causa a longo prazo, foram constituídos três depósitos a prazo:

i. - Em 28 de Junho de 2007, no valor de € 250.000,00, por 30 dias, com juro de 4%;

ii. - Em 02 de Agosto de 2007, no valor de € 500.000,00, por 30 dias, com juro de 4,5%;

iii. - Em 17 de Agosto de 2007, no valor de € 75.000,00, por 10 dias, com juro de 3,584%;

LL. –Os depósitos referidos em KK. foram liquidados, respectivamente, em 19 de Julho de 2007, 27 de Agosto de 2007 e 23 de Agosto de 2007.

MM. –Por cartas datadas de 19/07/2007, 23/08/2007 e 27/08/2007, o Banco Réu comunicou aos Autores, que as receberam, a liquidação dos depósitos referidos em JJ.

NN. –Os Autores deram a ordem de aquisição de 250 títulos do Kaupthing Bank, ocorrida em 19/07/2007, e a ordem de aquisição dos 500 títulos do Kaupthing Bank, em 04/09/2007.

OO. –As aquisições referidas em NN foram efectuadas com os montantes libertados pelo vencimento dos depósitos a prazo referidos em KK.

PP. –Os Autores deram as ordens de aquisição dos 750 títulos Kaupthing Bank, após apreciadas as características, nível de risco e retorno expectável, de que foram informados e de que estavam conscientes.

QQ. –Os Autores reclamaram créditos junto do Kaupthing Bank.

RR. –Em 2007, não havia depósitos a prazos a ser remunerados com taxas de juro na ordem dos 6,75% ao ano.

SS. –Em 2007, as taxas médias de retorno oferecidas pelo Réu Banco…, a depósitos a prazo situavam-se entre os 3% e os 4%.

TT. –Em Agosto de 2011, o Autor dirigiu-se à Agência do Funchal do Banco Réu, à Rua … e aí permaneceu até perto das 18h00m.

UU. –Na sequência do referido em TT., o Banco Réu chamou a polícia para obrigar o Autor marido a sair das instalações.

Factos não provados.

1. – Em Julho de 2007, o Autor marido contactou o balcão da filial do Funchal do Banco Réu, no sentido de apurar qual a melhor remuneração que aquela instituição bancária lhe poderia garantir para um depósito a prazo, no valor de € 750.000,00.

2. –O Autor marido foi, em Julho de 2007, informado pelos funcionários e pelo gerente da filial do banco Réu no Funchal, que o Banco aceitaria tal depósito nas seguintes condições: Remuneração do capital depositado à taxa de juro de 6,75% ao ano (tal correspondia, com a dedução de 20% de imposto, a uma taxa líquida de 5,4%); os juros seriam creditados de três em três meses; o capital depositado estava absolutamente seguro e garantido, sendo restituível pelo Banco Réu aos Autores a todo e qualquer momento.

3. –Entre os Autores e o banco Réu foi celebrado um contrato de depósito no montante de € 750.000,00, constituído na conta n.º 261681751, da Agência do Funchal.

4. –Ao proceder à compra das acções do Kaupthing Bank o Banco Réu actuou por sua conta e risco, à margem e à revelia dos Autores.

5. –A carta referida em Q. foi enviada ao Autor marido na sequência das insistentes reclamações deste, quer pessoalmente, quer junto do balcão do B… no Funchal, no sentido de lhe ser restituído o capital de € 750.000,00.

6. –A privação dos € 750.000,00 pôs em causa a satisfação de compromissos inadiáveis, comprometeu a possibilidade de obtenção de crédito, e o desgaste da troca de correspondência entre Autores e o Banco Réu, as deslocações do Autor marido às instalações do Banco Réu no Funchal, as respostas evasivas, redondas e dilatórias, causaram aos Autores prejuízos materiais.

7. –Durante os anos de 2009, 2010 e 2011, o Autor marido dirigiu-se constantemente ao Banco, quer pessoalmente, quer via telefone.

8. –A privação dos € 750.000,00 determinou que o Autor não pudesse efectuar aquisições de imóveis e andares em circunstâncias acessíveis em que tinha oportunidade de realizar mais-valias e que não pudesse financiar operações e negócios em que auferia compensações e mais-valias.

9. –O referido em 6. e 7. teve consequências na saúde do Autor agravando, pelo stress causado, problemas oftalmológicos que obrigaram a uma intervenção cirúrgica em Barcelona.

10. –Nas circunstâncias de tempo e lugar referidos em TT., o Autor esteve sem comer e sem usar as instalações sanitárias.

11. –Nas circunstâncias de tempo e lugar referidos em TT., a Polícia de Segurança Pública foi chamada por decisão dos funcionários do Banco Réu, FS…, RG… e ST…

12. –O Autor saiu das instalações do Banco Réu profundamente humilhado e transtornado, situação essa perfeitamente percebida e compreendidas pelos Agentes da Polícia de Segurança Pública, que também se sentiram indignados.

13. –O Autor marido prossegue actividades no âmbito de investimentos económicos que não tem podido realizar e prosseguir, perdendo oportunidades de mais-valias compensatórias, por não dispor dos €750.000,00.

14. –O Autor marido é sócio-gerente da “L…, Lda.”, que actua no ramo da comercialização a retalho de combustíveis.

15. –O Autor está habituado a movimentar, numa base diária, diversas contas pessoais e da empresa que administra, abertas junto do Banco Réu.

16. –Os valores investidos nos Títulos Kaupthing Bank são as poupanças da vida dos Autores.

ENQUADRAMENTO JURÍDICO.

I) – Impugnação da matéria de facto, valoração de prova arguida nula pelos apelantes e prova da ordem de investimento face à inexistência do seu registo.

O apelado opôs-se à admissão da matéria de facto, alegando que não estão cumpridos os ónus impostos pelo artigo 640º do CPC.

O apelante invoca os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e a decisão que, em seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

É certo que a indicação das partes dos depoimentos gravados que fundamentam o pedido de alteração da decisão recorrida não é rigorosa, sendo ininteligíveis algumas dessas indicações; todavia, no corpo das alegações, o apelante procede à transcrição das partes dos depoimentos que considera relevantes, o que deve ser atendido, apesar de não reproduzidas nas conclusões.

Já o facto de, nas conclusões, o apelante indicar os pontos de facto que pretende ver alterados, não indicando alguns a que faz referência no corpo das alegações, consubstancia uma restrição do objecto inicial do recurso nos termos do artigo 635º do CPC, pelo que só se conhecerá os pontos de facto indicados nas conclusões.

Nas conclusões, que assim delimitam o objecto do recurso, os apelantes pretendem que sejam considerados não provados os pontos C, D, E, G, H, HH, II, JJ, MM, NN, OO, PP, RR e SS, que o ponto QQ tenha um aditamento, que sejam considerados provados os pontos 1, 2, 4, 6 e 16 dos factos não provados, que seja verificada a contradição no ponto 3 dos factos não provados e que seja aditado um facto novo, resultante da instrução da causa.

Antes, porém, de se apreciar os pontos de facto impugnados, cumpre tecer considerações sobre o alegado pelos apelantes quanto à nulidade da prova por violação do sigilo bancário e sobre o valor da certidão da CMVM.

Quanto ao sigilo bancário, não formalizaram os apelantes, nos termos do artigo 199º do CPC, qualquer arguição de nulidade quando, em julgamento, várias testemunhas depuseram sobre as suas operações bancárias.

Dir-se-á, contudo, que a proibição imposta pelo o artigo 78º do RGICSF (regime geral das instituições de crédito e das sociedades financeiras, aprovado pelo DL 298/92 de 31/12), de as entidades bancárias e de todos aqueles que lhes prestem serviços, permanente ou ocasionalmente, revelarem informações sobre as relações dessas entidades com os clientes, nomeadamente sobre as suas contas de depósito, seus movimentos e outras operações bancárias, se destina a proteger a confiança e segurança das relações entre os bancos e os clientes e o direito destes à reserva da vida privada, com o consequente impedimento de acesso de terceiros à referida informação.

Contudo, num litígio estabelecido não entre o cliente e terceiros, mas sim entre o cliente e a própria entidade bancária, terá forçosamente de se entender que não opera o segredo bancário relativamente a toda a matéria que seja relevante para a decisão da causa, não só porque a divulgação desta informação é essencial para a defesa da entidade bancária que, de outra forma, não se poderia defender, mas também porque não está em causa a devassa da vida do cliente ou a quebra da sua confiança com o acesso de terceiros à informação, mas sim a clarificação do carácter da relação existente entre o cliente e a instituição bancária.

Por outro lado, a matéria sobre a qual as testemunhas depuseram está directamente relacionada com o objecto do litígio, mesmo na parte em que se revelou a natureza das operações bancárias anteriores aos factos em discussão, tendo em atenção a relevância para a decisão da causa saber-se se os autores são investidores qualificados ou não qualificados.

Não é, portanto, nula a prova retirada dos referidos depoimentos.

Alega ainda o apelante que o tribunal recorrido não atendeu à certidão da CMVM, sem, contudo, indicar qual a parte concreta, com relevância para ser atendida pelo tribunal, num documento que vai de fls 394 a fls 867.

De qualquer forma, a certidão é apreciada livremente, como é prerrogativa do tribunal, prevista no artigo 607º nº5 do CPC, não estando o tribunal vinculado à apreciação que aí possa ter sido feita, sendo certo, porém, que, da respectiva análise, retira-se que foi feita uma averiguação pela CMVM na sequência de uma queixa do autor e no âmbito da qual esta entidade instou o ora réu a apresentar o registo da ordem dada pelos autores à operação que o banco declarou ter sido efectuada e criticou-o por não ter sido apresentado tal registo.

Desta averiguação apenas se pode concluir pelo juízo de censura feito pela CMVM ao réu, por este não ter guardado o registo da documentação relativa a essa ordem (situação que veio a ser confirmada pela testemunha RC…, a qual declarou no seu depoimento ter sido instaurado um processo de contra-ordenação por não cumprimento da imposição de guardar arquivo durante o período legal), o que não é suficiente para provar que a ordem não foi dada pelos autores.

Esta questão remete para outra, que é a de saber se a falta de registo da ordem de investimento determina a nulidade da ordem de investimento, caso tenha ocorrido, ou impede a prova de que a mesma ocorreu.

Nos termos dos artigos 219º e 364º nº1 do CC, quando a lei exige, como forma da declaração negocial, um documento, não pode este ser substituído por outro meio de prova ou por outro documento que não seja de força probatória superior e, inexistindo tal documento, a declaração negocial é nula.

Mas, de acordo com o nº2 do artigo 364º, se resultar claramente da lei que o documento é exigido apenas para prova da declaração, pode ser substituído por confissão expressa, judicial ou extrajudicial, contanto que, neste último caso, a confissão conste de documento de igual ou superior valor probatório.

No caso das ordens de investimento, o artigo 327º do Código dos Valores Mobiliários (aplicando-se a redacção anterior ao DL 357-A/2007 de 31/10) estabelece que podem ser dadas oralmente ou por escrito, devendo, no primeiro caso ser reduzidas a escrito pelo receptador, ou fixadas por este em suporte fonográfico.

Desta disposição legal, conclui-se que, podendo a ordem ser oral, a sua validade e eficácia não depende da sua redução a escrito, não se aplicando o nº1 do artigo 364º nº1 do CC.

Conclui-se, ainda, da mesma disposição legal e do artigo 308º nº1 do CMV, na redacção aplicável, bem como do artigo 59º nº1 do Regulamento 12/2000 da CMVM, em vigor na altura, que o registo escrito que o intermediário financeiro está obrigado a efectuar não constitui um documento necessário para a prova do acto, não sendo igualmente aplicável o nº2 do artigo 364º do CC.

Com efeito, não só não resulta da lei que o documento é exigível para prova da declaração, como resulta, pelo contrário, que o mesmo constitui apenas uma obrigação acessória do intermediário financeiro para garantia da transparência da operação e protecção dos intervenientes, nomeadamente salvaguarda do próprio intermediário financeiro, como se retira do artigo 326º nº2 d) do CVM, que permite a recusa do cumprimento da ordem se o ordenador recusar reduzi-la a escrito se tal for solicitado pelo receptador (cfr neste sentido acs STJ 15/11/2007, p. 07B3093 e RL 3/05/2011, p. 146/2002, ambos em www.dgsi.pt).

Deste modo, poderá ser produzida prova da ordem de investimento por outros meios que não o seu registo, nomeadamente por meio de prova testemunhal.

Passando então a apreciar os pontos impugnados, é a seguinte a redacção dos que foram provados:

C. –Os Autores recebiam mensalmente, em sua casa, extractos relativos à conta n.º 9780219656, a que está associada a conta de títulos n.º 261681751.

D. –Os Autores receberam os extractos referentes aos movimentos da conta n.º 9780219656 e respectivas contas de títulos em Julho e Setembro de 2007, dos quais consta, sob a epígrafe “Obrigações Diversas/Val. Mobiliários convertíveis não cotados”, aquisição dos títulos Kaupthing Bank, em Julho e Setembro de 2007, pelo preço, respectivamente, de € 250.999,38 e de € 498.705,79.

E. –Os Autores receberam, em Julho e Setembro de 2007, notas de lançamento relativa à aquisição de, respectivamente, 250 e 500 títulos Kaupthing Bank, de onde constava a menção de “compra de títulos fora de bolsa”.

G. –Das notas de lançamento referidas em E., consta a menção expressa a “Cup Kaupthing Bank 6,750 Perpetual/Call”.

H. –Os extractos de conta mensais enviados aos Autores indicavam, na rubrica “Agenda: operações a ocorrer nos próximos 30 dias”, que, por referência à “Carteira de Títulos”, iriam ser pagos juros dos títulos do Kaupthing Bank.

Quanto à matéria destes pontos de facto, temos desde logo a admissão feita pelos autores no artigo 3º da sua petição inicial nos seguintes termos: “Admitem os autores que, em dado momento, por via dos respectivos extractos, ou outra correspondência, pese embora a circunstância dos autores não os localizarem, possa ter havido qualquer menção que indicasse a compra de títulos por parte do banco réu”. Neste artigo da PI os autores, embora atribuindo sempre ao réu a iniciativa da aquisição dos títulos, admitem que recebiam extractos e correspondência do réu mencionando a aquisição dos títulos.

Os extractos e correspondência a que se referem estes pontos de facto encontram-se juntos aos autos pelo réu a fls 130 e sgts, 136 e 137, 138 e sgts e 143 e sgts (documentos nº1, 2, 3 e 4 da PI) e o seu envio foi confirmado pelas testemunhas GC…, gestora da conta dos autores desde 2005 a 2007 e RC…, que trabalhou no departamento de auditoria do banco réu e nessa qualidade fez averiguações na sequência das interpelações da CMVM.

Explicaram também estas duas testemunhas (já em sede de esclarecimentos aos seus depoimentos e face às dúvidas suscitadas pelo teor dos documentos) que o facto de estes documentos terem aposto a menção “2ª via” e data posterior àquela em que foram enviados se deve ao facto de que os documentos originais correspondem aos que são enviados ao cliente e todas as emissões posteriores dos mesmos documentos surgem no sistema com a menção de 2ª via, 3ª, ou 4ª via, consoante o número de vezes em que são emitidos, mas os dados materiais neles constantes permanecem inalterados.

No âmbito desta explicação, esclareceu ainda a testemunha GC… que o documento que exibiu em julgamento e que foi junto aos autos a fls 1005 é a fotocópia do documento original a que se refere o documento de fls 136 e por essa razão o mesmo não tem indicação de 2ª via, esclarecendo ainda que o referido documento (original da cópia de fls 1005) lhe foi facultado pelo autor em 19/07/2007, na sequência de um pedido de informação sobre a razão pela qual eram debitados juros e comissões, informação que a testemunha lhe prestou depois de fazer um telefonema para obter essa informação, ficando com uma cópia do original do cliente para facilitar essa sua diligência.

Destes documentos e depoimentos, nomeadamente este esclarecimento da testemunha G...C..., fica demonstrado que os autores recebiam os extractos e correspondência a que se referem os pontos de factos C, D, E, E, G e H, que assim se deverão manter.

HH. –Os Autores eram acompanhados, nas suas decisões de investimento, por um familiar do Autor AP… que trabalhava na área de investimento, à qual o Autor marido recorria para confirmar a informação que lhe era transmitida pelo Banco… sobre o tipo e nível de risco do investimento que os Autores se propunham fazer.

A matéria do ponto HH dos factos está demonstrada pelo depoimento da testemunha EN…, que acompanhou os investimentos financeiros dos autores entre 2001 e 2004, tendo-se deparado por vezes com a situação constrangedora de o autor se mostrar melhor informado do que a própria testemunha relativamente às características de produtos financeiros do banco réu, em virtude de consultar uma sobrinha que exercia as funções de consultora financeira noutro banco.

Este depoimento mostra-se consistente e convincente, pelo que se deverá manter o ponto HH dos factos provados.

II. –Os montantes investidos nos títulos Kaupthing Bank correspondem a uma parcela do montante referido em GG e são resultado dos investimentos financeiros referidos em FF.

JJ. –Os Autores, por intermédio do Autor AP…, após terem transferido para as contas n.º 9780219656 e n.º 261681751, os montantes referidos em FF, manifestaram a funcionários do Banco… a vontade de aplicar os montantes transferidos em investimentos financeiros.

MM. –Por cartas datadas de 19/07/2007, 23/08/2007 e 27/08/2007, o Banco Réu comunicou aos Autores, que as receberam, a liquidação dos depósitos referidos em JJ.

NN. –Os Autores deram a ordem de aquisição de 250 títulos do Kaupthing Bank, ocorrida em 19/07/2007, e a ordem de aquisição dos 500 títulos do Kaupthing Bank, em 04/09/2007.

OO. –As aquisições referidas em NN foram efectuadas com os montantes libertados pelo vencimento dos depósitos a prazo referidos em KK.

PP. –Os Autores deram as ordens de aquisição dos 750 títulos Kaupthing Bank, após apreciadas as características, nível de risco e retorno expectável, de que foram informados e de que estavam conscientes.

A matéria destes pontos de facto II, JJ, NN, MM, OO e PP reporta-se à ordem emitida pelos autores para aquisição dos títulos e forma como foi disponibilizado o capital para o efeito.

Quanto a esta matéria, o Tribunal depara-se com o facto de não se ter apurado a forma como foi emitida a ordem de investimento, já que o banco réu não logrou encontrar os documentos respectivos, quer uma ordem escrita, quer o registo de uma ordem oral.

Todavia, tal como já se referiu, a lei não exige a forma escrita e o registo da ordem oral que o banco está obrigado a efectuar não é uma formalidade exigível para a prova do acto (artigo 327º do CVM), pelo que, não sendo aplicável o artigo 364º do CC, pode ser feita prova da existência mediante outros meios de prova.

Ora, ficou provado que os autores têm um histórico de realização de investimentos financeiros com nível de risco igual ou superior ao investimento em apreço, tendo transferido para a sua conta junto do réu a quantia de 1 277 151,97 euros sacados do Banque Privée …., Suisse e tendo constituído três depósitos a prazo enquanto se decidiam em que títulos iriam investir, por prazos não superiores a 30 dias (pontos de factos EE, GG e KK).

Provou-se também que os autores receberam, desde Julho de 2007 e até 2009, os extractos que continham a informação sobre a aquisição dos títulos em causa e os juros que daí resultavam, tendo também recebido em Julho e Setembro de 2007 os lançamentos relativos a estas aquisições (documentos 1, 2, 3 e 4 da PI), sem que nunca tivesse reclamado que não tinham adquirido tais títulos, mas sim constituído um depósito a prazo.

A confirmar esta prova está o documento de fls 1005, acima referido, que é a cópia do documento de fls 136 enviado ao autor e que foi alvo de reclamação do autor nesse mesmo mês de Julho de 2007, não por terem sido adquiridos os títulos à sua revelia, mas sim por aí serrem cobrados juros e comissões com as quais não concordava.

Como foi explicado pela testemunha GF…, esta testemunha tirou cópia do documento original facultado pelo autor e nessa cópia, junta a fls 1005, apôs o apontamento manual que dela consta, com o valor de 500 000,00 e a expressão “mesmo produto”, em virtude de o cliente lhe ter referido que iria fazer nova aquisição do mesmo produto no valor de 500 000,00 euros, o que veio efectivamente a acontecer no final de Agosto de 2007.

Acresce que ficou também provado (no ponto I dos factos provados) que o autor enviou ao réu em uma carta 12 de Fevereiro de 2009 (documento nº5 da contestação, junto a fls 161), muito antes de Dezembro de 2009, data que alega na PI ter sido a primeira vez que lhe foi comunicado que tinham sido adquiridos os títulos, reclamando, nessa carta de Fevereiro de 2009, por não lhe terem sido atribuídos juros que entendia serem atribuídos no âmbito do investimento que agora nega ter efectuado; esta carta de fls 161 foi entregue no balcão à testemunha AF…, gestora da conta desde início de 2008, que referiu não ter o autor apresentado qualquer reclamação quanto à aquisição dos títulos, mas tão só da não atribuição dos juros.

Acrescem ainda, para além do já referido depoimento da testemunha GC…, gestora da conta em 2007, os depoimentos das testemunhas AF…, gestora da conta a partir do inicio de 2008, RB…, director comercial do réu em 2007 e 2008, RG…, director especialista do réu na mesma altura, que foram unânimes em declarar que o réu por vezes reunia com eles para falar sobre os títulos em causa, sem que nunca tivesse posto em causa o facto de os mesmos terem por si sido adquiridos, bem como o depoimento da testemunha EN… que, no âmbito da sua relação com o autor até 2004, descreveu a sua forma de actuar como investidor qualificado e experimentado e, tendo deixado de ter contacto profissional com o autor a partir de 2004, por vezes encontrava-o na rua e ouvia as suas queixas quando se deu a crise que se abateu sobre o banco islandês, sem que nunca o réu se tivesse manifestado no sentido de não ter dado a ordem de investimento.

Toda esta prova documental e testemunhal e as regras de experiência comum, que autorizam o recuso a presunções judiciais nos termos dos artigos 349º e 351º do CC, permitem concluir que os autores deram a ordem de aquisição dos títulos e que a sua experiência e conhecimento sobre investimentos financeiros iguais ou semelhantes, bem como o comportamento atento do autor quanto ao conteúdo da correspondência que recebia do réu, demonstram que tinham conhecimento e informação sobre a aplicação efectuada, devendo manter-se provados os pontos II, JJ, NN, MM, OO e PP.

QQ. –Os Autores reclamaram créditos junto do Kaupthing Bank.

Quanto a esta matéria, admitem os autores que fizeram tal reclamação, nos termos da carta e formulário que juntam como documento nº2, que está a fls 34 e seguintes, pretendendo, porém que seja aditado a este ponto de facto que o fizeram sob reserva, aditamento que não se revela relevante para a decisão da causa, devendo manter-se a redacção do ponto QQ.

RR. –Em 2007, não havia depósitos a prazos a ser remunerados com taxas de juro na ordem dos 6,75% ao ano.

SS. –Em 2007, as taxas médias de retorno oferecidas pelo Réu Banco Comercial Português, a depósitos a prazo situavam-se entre os 3% e os 4%.

Esta matéria foi confirmada pelo depoimento das testemunhas RB…, EN… e NB…, responsável pela unidade de gestão de património e selecção de produtos no banco réu, que se mostram consistentes e conformes com a experiência comum, pelo que se manterão os pontos SS e RR.

São os seguintes os factos não provados impugnados:

1. – Em Julho de 2007, o Autor marido contactou o balcão da filial do Funchal do Banco Réu, no sentido de apurar qual a melhor remuneração que aquela instituição bancária lhe poderia garantir para um depósito a prazo, no valor de € 750.000,00.

2. – O Autor marido foi, em Julho de 2007, informado pelos funcionários e pelo gerente da filial do banco Réu no Funchal, que o Banco aceitaria tal depósito nas seguintes condições: Remuneração do capital depositado à taxa de juro de 6,75% ao ano (tal correspondia, com a dedução de 20% de imposto, a uma taxa líquida de 5,4%); os juros seriam creditados de três em três meses; o capital depositado estava absolutamente seguro e garantido, sendo restituível pelo Banco Réu aos Autores a todo e qualquer momento.

3. – Entre os Autores e o banco Réu foi celebrado um contrato de depósito no montante de € 750.000,00, constituído na conta n.º 261681751, da Agência do Funchal.

4. – Ao proceder à compra das acções do Kaupthing Bank o Banco Réu actuou por sua conta e risco, à margem e à revelia dos Autores.

Quanto ao pontos de facto não provados 1, 2, 3 e 4, nenhuma prova foi feita pelo autor, decorrendo de todos os meios de prova acima referidos, que ficou provado o contrário, ou seja, que os autores deram a ordem de aquisição dos títulos em causa e sendo certo que não existe a apontada contradição entre este ponto 3 dos factos não provados e o ponto KK dos factos provados, tendo em atenção que o ponto 3 se refere a um contrato de depósito a prazo e o ponto KK se refere a três contratos de depósito com prazos não superiores a trinta dias que foram o instrumento para disponibilizar a quantia utilizada na aquisição dos títulos, devendo assim manter-se não provados estes pontos 1, 2, 3 e 4.

6. – A privação dos € 750.000,00 pôs em causa a satisfação de compromissos inadiáveis, comprometeu a possibilidade de obtenção de crédito, e o desgaste da troca de correspondência entre Autores e o Banco Réu, as deslocações do Autor marido às instalações do Banco Réu no Funchal, as respostas evasivas, redondas e dilatórias, causaram aos Autores prejuízos materiais.

16. – Os valores investidos nos Títulos Kaupthing Bank são as poupanças da vida dos Autores.

Aos pontos 6 e 16 dos factos não provados depuseram as testemunhas AC…, sócio do autor, DP…, filho dos autores e SP…, sobrinho dos autores e também sócio do autor noutra sociedade, que declararam, do que lhes foi transmitido pelo autor, que este teve dificuldades económicas na altura, o que é insuficiente para considerar provado o ponto 6, já que se ignora quais eram os compromissos e rendimentos dos autores na altura e se existem ou não outros factores que tivessem determinado as dificuldades descritas; por outro lado, a circunstância de a quantia reclamada ser proveniente de outros investimentos anteriores também não permite a prova do ponto 16, pelo que também se manterão não provados estes pontos de facto.

Finalmente, pedem os apelantes que seja aditado um facto novo, resultante da instrução da causa, que consiste em ter ocorrido uma reunião em Maio de 2008 entre o autor e a testemunha RB… em que o autor o questionou sobre se não seria melhor vender os títulos, face à desvalorização geral dos títulos no mercado.

O artigo 5º nº1 do CPC impõe que as partes aleguem os factos essenciais que constituem a sua causa de pedir e, no seu nº2 permite que sejam ainda considerados pelo juiz os factos instrumentais e que sejam complemento ou concretização do que as partes alegaram e os factos notórios.

No presente caso, a causa de pedir dos autores é a aquisição dos títulos pelo banco réu à sua revelia, não constituindo o facto que agora pretendem aditar um facto instrumental ou complemento ou concretização do alegado em sede dessa causa de pedir e muito menos facto notório, pelo que não há fundamento legal para o pretendido aditamento.

Improcede, pois, na totalidade, a impugnação da matéria de facto.

II) – Obrigação do réu de restituir aos autores a quantia de 750 000,00 euros e respectivos juros.

Com a presente acção os autores ora apelantes pretendem a restituição da quantia de 750 000,00 euros e respectivos juros, como consequência de um contrato de depósito bancário celebrado com o banco réu.

Contudo, os autores não lograram provar a sua versão, não se tendo provado que as partes celebraram um contrato de depósito que imponha a restituição da quantia peticionada acrescida de juros (pontos 1, 2 e 3 dos factos não provados).

Nem se poderá considerar provada tal versão por via dos factos provados nos pontos GG e KK, como defendem os apelantes, já que ficou provado que os depósitos aí mencionados foram criados especificamente para mobilizar as quantias que seriam aplicadas no investimento constituído pela compra das acções do banco islandês.

Com efeito, ficou provado que, ao contrário do alegado pelos autores, estes não quiseram, nem constituíram um depósito a prazo, tendo sim dado ordem de aquisição de 250 e de 500 títulos do Kaupthink Bank, respectivamente em 19/07/2007 e em 4/09/2007, sendo essas aquisições efectuadas com os montantes libertados pelos montantes dos depósitos a prazo referidos em KK (pontos de facto NN e OO).

Não se provou que essa ordem fosse escrita, nem que fosse posteriormente reduzida a escrito pelo réu, mas, como já atrás se expôs, a propósito da valoração da prova no âmbito da impugnação da matéria de facto, por força dos artigos 327º e 326º nº2 d) do CVM, a lei não exige a forma escrita para a ordem de investimento, não se verificando nulidade por inobservância legal (artigo 220º do CC), pelo que a imposição legal de o intermediário reduzir a ordem a escrito não constitui uma formalidade “ad substanciam”, nem sequer “ad probationem”, mas sim um mero dever acessório para garantia da transparência das operações e de salvaguarda do próprio intermediário financeiro.

Tendo-se provado que os autores eram investidores experientes, devendo ser considerados investidores qualificados (pontos BB a II dos factos provados), não lhes é aplicável a protecção prevista no artigo 321º do CVM (actualmente nos artigos 321º e 321º-A) que exige a celebração de acordo escrito para os investidores não qualificados.

Existindo e sendo válida a ordem de investimento emitida pelos autores, improcede o pedido dos autores de restituição da quantia reclamada, com fundamento na constituição de um contrato de depósito.

Alegam, porém, os autores, que o banco réu é responsável civilmente pela restituição desta quantia, com base na violação dos deveres legais impostos ao intermediário financeiro, nomeadamente falta de informação sobre o produto financeiro adquirido e que estava obrigado a prestar por força dos artigos 312º e 312º-A do CVM.

Os factos que resultaram provados integram um acordo de intermediação financeira entre os autores e o réu, no âmbito do qual este agiu como intermediário financeiro, nos termos dos artigos 289º e seguintes do CVM e cuja actividade está sujeita às obrigações dos artigos 304º e seguintes do mesmo código, estabelecendo o artigo 314º (na redacção vigente à data dos factos, do DL 219/2006 de 2/11, a que corresponde actualmente o artigo 304º-A), no seu nº1, que “os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento de autoridade pública” e, no nº2, que “a culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação”.

A obrigação de indemnizar e a presunção de culpa previstas nesta disposição legal, porém, só poderão operar se houver uma actuação ilícita por parte do banco, bem como o nexo de causalidade entre essa actuação ilícita e os danos sofridos pelo investidor (neste sentido, ac. STJ de 6/06/2013, p. 364/11, em www.dgsi.pt).

Os deveres de informação estavam, à data dos factos, previstos na redacção então em vigor do artigo 312º do CVM, actualmente no artigo 312º com redacção diferente e também nos artigos 312º-A e seguintes, sendo que estes últimos não vigoravam na altura, não se aplicando também ao caso dos autos o artigo 8º da lei 24/96 de 31/7 (Lei de Defesa do Consumidor), que relevará apenas quando o investidor é não qualificado, nos termos do artigo 321º do CVM, o que não sucede com os autores, que são investidores qualificados, como resulta dos pontos BB a II dos factos provados.

Os autores, fundando o seu pedido numa outra causa de pedir que não provaram (contrato de depósito), invocam (de forma um pouco contraditória) a falta de prestação de informação por parte do réu, como causadora do facto de terem perdido a quantia reclamada.

Contudo, para além da qualidade dos autores como investidores experientes, ficou provado, no ponto PP dos factos, que deram as ordens de aquisição dos títulos em causa conscientes e informados da natureza dos mesmos, não se provando ter havido violação do dever de informação imposto à actividade de intermediação (que aliás sempre negaram ter existido), não sendo esta uma interpretação inconstitucional por violação dos artigos 37º e 62º da CRP, como alegam os apelantes, mas sim uma consequência de não terem provado factos que lhes cujo ónus de alegação e prova lhes cabia, nos termos do artigo 342º do CC.

Não se tendo provado a ilicitude da actuação do réu no que respeita a falta de informação, resulta apenas, dos factos provados nos pontos N e R, que o réu não cumpriu obrigações legais que lhe competiam, impostas pelos artigos 308º e 327º do CVM (na redacção vigente à data dos factos), de guardar e facultar o registo e documentação relativa à ordem de investimento dada pelos autores, não existindo, contudo, qualquer nexo causal entre este incumprimento do réu e os danos que os autores terão sofrido, uma vez que, tendo sido validamente dada a ordem de investimento pelos autores, não foi a falta de registo da mesma pelo réu que determinou a intenção de os autores adquirirem o produto financeiro, ou que causou a situação do banco islandês, a que se refere o ponto K dos factos provados.

Não foi, assim, provado qualquer facto concreto (nomeadamente falta de informação, tendo-se provado, em contrapartida, que os autores eram investidores experientes e qualificados), de que se possa concluir que foi a actuação do réu (que agiu em cumprimento da actuação dos autores) e não o risco inerente ao produto adquirido (artigo 1º do CVM) que causou prejuízo aos autores.

Não lograram, portanto, os autores provar que o réu teve uma conduta ilícita que lhes tivesse causado directa e necessariamente danos, não operando a presunção de culpa acima transcrita e não podendo deixar de se considerar que os prejuízos que os autores terão sofrido resultaram do facto imprevisível e resultante do risco próprio do investimento, que consistiu no colapso dos bancos islandeses a que o réu foi alheio.

Conclui-se, portanto que o réu não é responsável perante os autores, pelo pagamento da quantia reclamada e respectivos juros.

III) – Prescrição do direito invocado pelos autores.

Face ao supra exposto, a apreciação da excepção da prescrição fica prejudicada (artigos 608º e 663º do CPC).

IV) – Indemnizações reclamadas pelos autores.

E face ao supra decidido e à inexistência de obrigação de indemnizar, fica também prejudicada esta questão.

DECISÃO.

Pelo exposto, acorda-se em julgar improcedente a apelação e confirmar a sentença recorrida.

Custas pelos apelantes.

Lisboa, 2018-02-08

Maria Teresa Pardal

Carlos Marinho

Anabela Calafate