Quem foi o relator do acórdão 2188/23.3 BELSB?

O relator foi Ana Paula Martins, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 2188/23.3 BELSB?

O acórdão foi proferido em 25 de janeiro de 2024.

2188/23.3 BELSB

Sumário

I- Invocando o requerente que tem direito à concessão da autorização de residência, nos termos do artigo 88.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 04.07, a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias não é meio processual idóneo na medida em que o requerente poderá intentar uma acção administrativa, sendo-lhes possível obter a tutela urgente dos direitos que invoca através de um processo cautelar, no qual formule pedido de intimação da entidade demandada a conceder, provisoriamente, a autorização de residência.

Texto

Acordam, em Conferência, na Subsecção Administrativa Comum da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I – RELATÓRIO S..., nacional da Índia e melhor identificado nos autos, requereu, a 29.06.2023, a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias do MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO INTERNA, com os demais sinais nos autos, formulando, a final, o seguinte pedido: - Intimar/condenar o Requerido a decidir a pretensão formulada pelo Requerente a 26/09/2022; - Em consequência, ser o Requerido intimado também a emitir o título de residência do requerente, com carácter de urgência e sem mais delongas; - Caso não se entenda que o pedido do autor foi objeto de deferimento, então, declarar, por força do decurso do prazo legal para a decisão, o deferimento tácito do mesmo; - Aplicar ao SEF a sanção pecuniária compulsória, prevista no artigo 169º do CPTA, a fixar pelo tribunal, por cada dia de incumprimento da sentença. * Por decisão liminar, datada de 18.07.2023, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa julgou “inobservado o requisito da subsidiariedade que necessariamente inere à intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, circunstância que consubstancia uma excepção dilatória inominada, nos termos conjugados dos artigos 109.º, n.º 1, e 110.º, n.º 1, ambos do CPTA”, e, em consequência, rejeitou o requerimento inicial. * Inconformado, o Requerente interpôs recurso da aludida decisão, formulando as seguintes conclusões (que se transcrevem ipsis verbis): A) O Tribunal a quo faz uma interpretação errada da Lei e ignora a Jurisprudência assente do STA e TCA Sul e TCA Norte sobre a idoneidade do presente instrumento legal. B) A Intimação para a Defesa de Direitos, Liberdades e Garantias é o Único instrumento legal adequado para a defesa dos interesses do Requerente os quais estão C) É o instrumento legal mais adequado na defesa dos valores constitucionais em jogo. D) O uso da providência cautelar pela sua precariedade é incerto no seu desfecho, é perigoso, de enorme risco e na prática está a colocar, de novo, os Requerentes na Ilegalidade. E) Depende de uma Ação Principal que poderá demorar anos no seu desfecho, acção principal essa que poderá determinar até o cancelamento do TR já emitido. F) A providencia cautelar esgota o efeito útil da ação principal. G) O Réu SEF recorre atualmente das providências cautelares aumentando desta forma ainda mais a incerteza do Recorrente quanto ao seu futuro. H) O Existe jurisprudência dominante no STA, no TCA-Sul e no TCA NORTE assente e muito recente sobre a idoneidade do presente instrumento legal. I) Existe desde 2019 uma reversão jurisprudencial feita pelo STA. J) Estão em causa a violação de valores constitucionais previstos na Parte I, CAPÍTULO III do importantíssimo texto legal que é a nossa CRP. K) Estamos perante direitos absolutamente fundamentais, como o direito à dignidade social e direito à igualdade, direito á identidade pessoal, á cidadania, do acesso ao Direito e aos Tribunais, à segurança, à equiparação com os cidadãos nacionais, direito à segurança no emprego, a procurar trabalho e à estabilidade no trabalho, direito à livre deslocação no território nacional, direito à família extensíveis aos estrangeiros residentes em Portugal, ou à saúde . cf. Artes 1º, 2º, 12º, 13º, 15º, 20º, 26º, 27º, 36º, 44º, 53º, 58º, 59º, 64º, 67º, 68, 268º, 4 e com assento na Constituição da República Portuguesa e art.º da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem. L) Impunha-se ao Tribunal a quo por respeito ao TCA Sul e no âmbito dos processos números 60/23.6BESNT e processo nº 647/23.7BEBLS datados de 03.07.2023 em situação idêntica digo acatar a posição do Venerando Tribunal e rever a sua posição processual. M) Consequentemente o tribunal a quo não está a acatar a posição do TCA Sul e ainda do TCA Norte e do STA. N) Algumas providências cautelares que subiram até ao TCA Sul foram indeferidas, como era previsível, processo nº 3052/22.9BELSB, colocando os Requerente de novo na clandestinidade e com risco acrescido de expulsão. O) O Tribunal ignora o precioso relatório da Provedoria de Justiça que alerta o Governo para mais de dois anos de atrasos na validação de manifestações de interesse. P) O que reforça no sentido de ser a Intimação para Defesa de Direitos, Liberdades e Garantias, o único meio legal idóneo nesta matéria. Q) Não existe tempo a perder devendo o R. SEF ser devidamente Intimado a decidir e emitir o respetivo título de residência do Autor; R) Os valores constitucionais “falam mais alto” e só através de uma Intimação para Defesa de Direitos, Liberdades e Garantias e de uma Justiça em tempo útil é que a Constituição da República Portuguesa poderá ser devidamente acautelada. S) A posição do Tribunal a quo beneficia o infractor SEF que se recusa a decidir vai para um ano, é o SEF que acaba por sair vencedor. T) Violaram-se os artigos 1º, 2º, 12º, 13º, 15º, 26º, 27º, 36º, 44º, 53º. 58º, 64º, 67º, 68º, 268º, 4 da Constituição da República Portuguesa e o art. 8º da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e ainda o art. 109º do CPTA e ainda o art. 88º, nº 2, das Leis 59/17 e Lei 102/17 e ainda artes. 5º, 8º, 10 e 13º todos do CPA e ainda artigos 607º, 4, artigos 637º e 639 do CPC. * O Recorrido não apresentou contra-alegações. * O Ministério Público emitiu parecer, ao abrigo dos artigos 146º e 147º do CPTA, no sentido da improcedência do recurso. * Sem vistos, atento o disposto nos arts. 36º nºs 1 e 2 e 147º do CPTA, mas com prévia divulgação do projecto de acórdão pelos Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos, o processo vem submetido à Conferência. * II - OBJECTO DO RECURSO Atentas as conclusões das alegações do recurso interposto, que delimitam o seu objecto, nos termos dos art.s 635º, nº 4 e 639º, nºs 1 e 2 do CPC, ex vi art 140º, nº 3 do CPTA, dado inexistir questão de apreciação oficiosa, cumpre decidir se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao julgar inobservado o requisito da subsidiariedade de que depende a utilização da intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias. * III – FUNDAMENTAÇÃO De Facto Com interesse para a decisão da causa, a sentença recorrida considerou provados os seguintes factos: 1. Em 26.09.2022, o Requerente apresentou junto do Requerido uma manifestação de interesse ao abrigo do artigo 88.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 04.07 (cf. cópia da manifestação de interesse junta a fls. 56-58 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido). 2. Em 29.06.2023, o Requerente apresentou a juízo o r.i. dos presentes autos de intimação (cf. comprovativo de entrega junto a fls. 1-2 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido). 3. Em 30.06.2023, foi proferido despacho, convidando o Requerente a “no prazo de 5 dias, vir proceder à substituição da petição para o efeito de requerer a adopção da providência cautelar indicada (ou qualquer outra que a parte entenda como mais adequada), sob pena da rejeição liminar do requerimento inicial apresentado” (cf. despacho junto a fls. 75 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido). 4. O Requerente não procedeu à substituição da petição apresentada * De Direito O Autor requereu, a 26.09.2022, a emissão de autorização de residência, ao abrigo do disposto no artigo 88.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 04.07, diploma que aprovou o regime jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional. Preceitua aquele normativo, na redacção aplicável, que “Mediante manifestação de interesse apresentada através do sítio do SEF na Internet ou diretamente numa das suas delegações regionais, é dispensado o requisito previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 77.º, desde que o cidadão estrangeiro, além das demais condições gerais previstas naquela disposição, preencha as seguintes condições: a) Possua um contrato de trabalho ou promessa de contrato de trabalho ou tenha uma relação laboral comprovada por sindicato, por representante de comunidades migrantes com assento no Conselho para as Migrações ou pela Autoridade para as Condições do Trabalho; b) Tenha entrado legalmente em território nacional; c) Esteja inscrito na segurança social, salvo os casos em que o documento apresentado nos termos da alínea a) seja uma promessa de contrato de trabalho.” Na ausência de uma decisão ou pronúncia, o Autor, a 29.06.2023, intimou judicialmente o Requerido, nos termos e ao abrigo dos artigos 109º e seguintes do CPTA, a fim de fazer recair uma decisão sobre o seu requerimento e obter o título de residência. O Tribunal a quo proferiu despacho, nos termos e ao abrigo do nº 1 do artigo 110.º-A, do CPTA, no qual deu conta ao Requerente de que a tutela aqui reclamada poderia ser atingida “através da propositura da competente acção administrativa, acompanhada da interposição de processo cautelar tendente à autorização provisória de residência e emissão do respectivo título (cf. artigo 112.º, n.º 2, alínea d), in fine, do CPTA) até que tal pedido seja decidido”, convidando-o a, “no prazo de 5 dias, vir proceder à substituição da petição para o efeito de requerer a adopção da providência cautelar indicada (ou qualquer outra que a parte entenda como mais adequada), sob pena da rejeição liminar do requerimento inicial apresentado”. Transcorrido o prazo concedido para o efeito, o Requerente nada disse ou fez. Nessa sequência, o Tribunal a quo, concluiu pela inadequação do meio processual utilizado, por falta do “requisito da subsidiariedade”, e, em consequência, rejeitou liminarmente o requerimento inicial. O que fez com a seguinte fundamentação: “(…) Neste contexto, compulsados os autos e independentemente de qualquer consideração adicional acerca da sua indispensabilidade, resulta evidente para este Tribunal que o Requerente não aduz quaisquer motivos válidos que permitam concluir pela assinalada subsidiariedade que necessariamente deve inerir à intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, atento o carácter absolutamente excepcional que este meio processual encerra, enquanto mecanismo tendente à prolação de uma decisão urgente e definitiva. Com efeito, à falta de concretização, não vislumbra este Tribunal qualquer óbice a que o intento que o Requerente aqui procura prosseguir – e que, como se viu, consiste primacialmente na obtenção de uma decisão incidente sobre o requerimento a que se alude no ponto 1. da matéria de facto que retro se deu por assente, com a consequente emissão do correlativo título de residência – seja atingido através da propositura da competente acção administrativa, acompanhada da interposição de processo cautelar tendente à obtenção de um título ad hoc que aqui o habilite a residir provisoriamente (cf. artigo 112.º, n.º 2, alínea d), do CPTA) até que tal pedido seja decidido, cujos efeitos obviariam às consequências nefastas que aqui invoca e que assaca à pretensa actuação do Requerido Efectivamente, importa reter que o “normal e desejável é que os processos se desenrolem nos moldes considerados mais adequados ao cabal esclarecimento das questões, o que exige tempo, o tempo necessário à produção da prova e ao exercício do contraditório entre as partes. Não é, por isso, aconselhável abusar dos processos urgentes, em que a celeridade é necessariamente obtida através do sacrifício, em maior ou menor grau, de outros valores, que, quando ponderosas razões de urgência não o exijam, não devem ser postergados. Afigura-se, por isso, justificado recorrer, por norma, aos processos não urgentes, devidamente complementados por um sistema eficaz de atribuição de providências cautelares, efectivamente apto a evitar a constituição de situações irreversíveis ou a emergência de danos de difícil reparação (sobre os processos cautelares, cfr. artigos 112.º e segs), e reservar os processos urgentes para situações de verdadeira urgência na obtenção de uma decisão sobre o mérito da causa, que são aquelas para as quais, na verdade, não é possível ou suficiente a utilização de um processo não urgente, ainda que complementado pelo decretamento provisório - se as circunstâncias o justificarem- de providências cautelares” (cf. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, op. cit., páginas 888 e 889) – orientação que aqui se sufraga integralmente, não vindo invocada qualquer justificação plausível para que este Tribunal da mesma se afaste. Neste mesmo sentido, de resto, se pronunciou recentemente o TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL (cf. acórdãos proferidos no âmbito dos processos n.ºs 2715/22.3 BELSB, 806/22.0BEALM e 166/23.1BEALM, em 11.05.2023, 25.05.2023 e 07.06.2023, respectivamente, em litígios em tudo idênticos ao que se encontra aqui em apreciação). Tal como se expende no último dos arestos enunciados: “(…) II – Invocando a autora que tem direito à concessão da autorização de residência, a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é um meio processual inidóneo, já que a autora poderá intentar uma acção administrativa, sendo-lhe possível obter a tutela urgente dos direitos que invoca através de um processo cautelar, no qual formule pedido de intimação do réu a conceder, provisoriamente, a autorização de residência. III - A concessão da autorização de residência a título provisório não contende com os limites intrínsecos da tutela cautelar, concretamente com a sua natureza provisória, pois, de acordo com o estatuído no art. 75º n.º 1, da Lei 23/2007, de 4/7, na redacção da Lei 18/2022, de 25/8, a autorização de residência aqui em causa é válida pelo período de dois anos contados a partir da data da emissão do respectivo título e é renovável por períodos sucessivos de três anos, pelo que, caso a acção principal improceda, tal implicará a caducidade da autorização de residência concedida a título provisório (ou da respectiva renovação), ou seja, é possível reverter os efeitos criados, isto é, a concessão de autorização de residência a título cautelar não conduz a uma situação definitiva e irreversível.” (sublinhado nosso) – entendimento que aqui se acolhe sem reservas. Em face do exposto, resulta, assim, manifesto que a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias não se afigura, na situação sub judice, subsidiária face aos demais meios processuais, circunstância que impõe a rejeição liminar do r.i. apresentado, o que se julga de seguida, sem necessidade de maiores desenvolvimentos. (…)” O Recorrente insurge-se contra o decidido, aduzindo, no essencial, que a intimação intentada é o único instrumento legal adequado para a defesa dos seus interesses. Vejamos. A intimação para protecção de direitos, liberdades mostra-se prevista e regulada nos artigos 109º a 111º do CPTA Este meio processual - que é autónomo e implica a emissão de uma decisão definitiva - concretiza, no domínio do contencioso administrativo, a garantia consagrada no artigo 20°, n.° 5, da CRP, isto é, que “para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos”. Sobre os pressupostos da intimação, dispõe o artigo 109.º, n.º 1, do CPTA, na redacção dada pela Lei nº 118/2019, de 17/09, que “a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar.” Assim, são pressupostos de admissibilidade deste meio processual: - Que haja necessidade de emissão urgente de uma decisão de fundo, que se mostre indispensável para a protecção de um direito, liberdade ou garantia; - Que o pedido se refira à imposição duma conduta positiva, ou negativa, à Administração ou aos particulares; - Que não seja possível, ou suficiente, no caso, o decretamento (provisório) de providência cautelar no âmbito de acção administrativa normal; - cfr., entre outros, os acórdãos do STA, de 23.04.2020, proferido no processo nº 740/19.0BEPRT e de 16.11.2023, proferido no proc. nº 0455/23.5BELSB, ambos publicados em www.dgsi.pt, como todos adiante indicados sem outra referência. A jurisprudência e a doutrina usam referir-se ao primeiro pressuposto como “indispensabilidade de uma decisão de mérito” e ao terceiro como “impossibilidade ou insuficiência do decretamento de uma providência cautelar no âmbito de uma acção administrativa, isto é, o requisito da subsidiariedade” – cfr., entre outros, ac. deste TCA Sul de 25.05.2023, proc. nº 806/22.0BEALM. A propósito do artigo 109º do CPTA, anotam Aroso de Almeida e Carlos Cadilha (Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2021, 5ª edição, Almedina, págs. 929) que: “(…) O n.º 1 faz depender a concessão da intimação do preenchimento de requisitos formulados em termos intencionalmente restritivos e o primeiro deles diz respeito à qualificação das situações jurídicas que são passíveis de ser tuteladas através da intimação: de acordo com o sentido literal do preceito, para que a intimação possa ser utilizada, é necessário que esteja em causa o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia e que a adoção da conduta pretendida seja apta a assegurar esse exercício. À partida, o preenchimento deste requisito pressupõe que o requerente concretize na petição os seguintes aspetos: a existência de uma situação jurídica individualizada que caracterize um direito, liberdade e garantia, cujo conteúdo normativo se encontre suficientemente concretizado na CRP ou na lei para ser jurisdicionalmente exigível por esta via processual; e a ocorrência de uma situação, no caso concreto, de ameaça do direito, liberdade e garantia em causa, que só possa ser evitada através do processo urgente de intimação (…). E, mais adiante, a fls. 933 a 936, que: “(…) O n.º 1 também exige que a célere emissão da intimação seja indispensável "por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar”. A imposição deste requisito é da maior importância, pois, através dela, o código assume que, ao contrário do que se poderia pensar, o processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias não é a via normal de reação a utilizar em situações de lesão ou ameaça de lesão de direitos, liberdades e garantias. A via normal de reação é a da propositura de uma ação não urgente(…), associada à dedução do pedido de decretamento de uma providência cautelar, destinada a assegurar a utilidade da sentença que, a seu tempo, vier a ser proferida no âmbito dessa ação. Só quando, no caso concreto, se verifique que a utilização das vias não urgentes de tutela não é possível ou suficiente para assegurar o exercício, em tempo útil, do direito, liberdade ou garantia é que deve entrar em cena o processo de intimação. (…) (…) o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias há de ser chamado a intervir em situações que não possam ser acauteladas deste modo, porque é urgente a obtenção de uma pronúncia definitiva sobre o mérito da causa. Pense-se no exemplo das situações paradigmáticas em que está em causa a obtenção da autorização para a realização de uma manifestação, por ocasião da deslocação a Portugal, em data próxima, de uma personalidade estrangeira, ou a concessão de tempos de antena numa campanha eleitoral que está em curso ou vai começar em breve. (…) O que em situações deste tipo é necessário, é obter, em tempo útil e, por isso, com carácter de urgência, uma decisão definitiva sobre a questão de fundo: a questão tem de ser definitivamente decidida de imediato, não se compadecendo com uma definição cautelar. (…) O processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é, assim, instituído como um meio subsidiário de tutela, vocacionado para intervir como uma válvula de segurança do sistema de garantias contenciosas, nas situações – e apenas nessas – em que as outras formas de processo do contencioso administrativo não se revelem aptas a assegurar a protecção efectiva de direitos, liberdades e garantias. (…) Com efeito, importa ter presente que o normal e desejável é que os processos se desenrolem nos moldes considerados mais adequados ao cabal esclarecimento das questões, o que exige tempo, o tempo necessário à produção da prova e ao exercício do contraditório entre as partes. Não é, por isso, aconselhável abusar dos processos urgentes, em que a celeridade é necessariamente obtida através do sacrifício, em maior ou menor grau, de outros valores, que, quando ponderosas razões de urgência não o exijam, não devem ser postergados. Afigura-se, por isso, justificado recorrer, por norma, aos processos não urgentes (...) e reservar os processos urgentes para situações de verdadeira urgência na obtenção de uma decisão sobre o mérito da causa, que são aquelas para as quais, na verdade, não é possível ou suficiente a utilização de um processo não urgente, ainda que complementado pelo decretamento provisório – se as circunstâncias o justificarem – de providências cautelares. (…).” Atenta esta relação de subsidiariedade entre o processo de intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias e os processos não urgentes, com recurso, se necessário, à tutela cautelar, temos que os requisitos de que depende a utilização da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias se reconduzem aos seguintes critérios práticos: a) o juiz do processo (não urgente) principal não chegaria a tempo de ditar a justiça para a situação, isto é, para protecção de um direito, liberdade ou garantia; b) o juiz da causa cautelar, se ditasse a justiça para a situação, teria antecipado ilegitimamente a decisão de mérito. Por força do artigo 342º do CC, é ao requerente da intimação que cabe o ónus de alegar e demonstrar a factualidade necessária à caracterização de uma situação de ameaça iminente ou do início da lesão do direito invocado, que não possa ser evitada pelo recurso aos restantes meios processuais. Sob estes considerandos, decidiu o Tribunal a quo pela não verificação do requisito da subsidiariedade, isto é, decidiu que a pretensão do ora Recorrente – a obtenção de uma decisão incidente sobre o requerimento apresentado e emissão do correlativo título de residência – pode ser alcançada através da propositura da competente acção administrativa, acompanhada da interposição de processo cautelar tendente à obtenção de um título ad hoc que aqui o habilite a residir provisoriamente (cf. artigo 112.º, n.º 2, alínea d), do CPTA) até que tal pedido seja decidido, obviando, assim, às consequências que assaca à pretensa actuação do Requerido. O Recorrente imputa à decisão “uma interpretação errada da Lei” e afiança que ignora jurisprudência assente dos tribunais superiores sobre a idoneidade do presente instrumento legal. A adequação do meio processual afere-se em função do pedido e da causa de pedir, tal como o requerente os configurou no seu requerimento inicial, por referência ao caso em concreto. Ademais, não é certo que haja “jurisprudência assente do STA e TCA Sul e TCA Norte sobre a idoneidade do presente instrumento legal”, menos ainda nos termos propugnados pelo Recorrente. Este Tribunal Central, desde finais de 2022, tem vindo a deparar-se com um elevado número de processos/recursos idênticos ao presente (a que não será alheia a situação pandémica Covid-19), não sendo concorde a resposta dada. Assim, e centrando-nos no requisito da subsidiariedade, é certo que, em alguns processos, se concluiu pela sua verificação (cfr., entre outros, acórdãos de 29.11.2022, proc. 661/22.0BELSB; de 08.09.2023, proc. 647/23.7BELSB; de 13.04.2023, proc. 726/22.8BEALM; de 26.01.2023, proc. 298/22.3BELSB, este último não publicado mas do conhecimento da Recorrida por ser também ali recorrida e do conhecimento do mandatário Recorrente por ser também mandatário dos ali recorrentes, o que sucede com os demais indicados infra). Sucede que, ao contrário do alegado pelo Recorrente, esta jurisprudência não se mostra pacificada nem tão pouco será a dominante. Em processos idênticos ao presente, entendeu o TCAS que o decretamento de uma providência cautelar adequada (qual seja a concessão da autorização de residência a título provisório) será suficiente à protecção dos direitos e liberdades invocados pelo requerente, sem contender com os limites intrínsecos da tutela cautelar, concretamente com a sua natureza provisória –– cfr., entre outros, acórdão de 25.05.2023, proc. 140/23.8BESNT (não publicado); acórdão de 07.06.2023 (proc. 166/23.1BEALM); acórdãos de 13.07.2023, procs. 1151/23.9BELSB, 489/23.0BELSB e 866/23.6BELSB (não publicado); acórdãos de 26.07.2023, procs. 18/23.5BESNT e 458/23.0BELSB; acórdãos de 13.09.2023, procs. 3866/22.0BELSB e 924/23.7BELSB (não publicados); e acórdãos de 11.01.2024, procs. 180/23.7BECRB, 477/23.6BELSB, 707/23.4BELSB, 1777/23.0BELSB, 741/23.4BELSB (não publicados). De resto, foi esta mesma posição (falta de subsidiariedade) a adoptada por este Tribunal Central quando, em anos anteriores, foi chamado a decidir esta mesma questão. Em aresto de 06.02.2014 (proc. n.º 10704/13), estando em causa a emissão de visto, escreveu-se que: “não se descortina aqui a situação de urgência final pressuposta no artigo 109º do CPTA: o A. sempre poderia (i) interpor uma acção administrativa a pedir a condenação na emissão do visto e (ii) pedir uma providência cautelar imediata (artigo 131º CPTA) ou não imediata (artigos 112º a 120º CPTA) de teor antecipatório”; que “tal não retiraria a natureza provisória da providência cautelar cit.; esta natureza significa que a decisão cautelar não pode ter efeitos de direito irreversíveis. Ora, aqui o eventual visto provisório obtido em processo cautelar sempre poderá ser revogado, com as legais consequências.” A 15.12.2016, no âmbito dos processos n.º 1453/16.0BELSB e 1668/16.1BELSB, estando em causa a emissão do título de autorização de residência, ao abrigo do art. 88º, nº 2 da Lei 23/2007, este TCAS julgou inidóneo o meio processual usado (intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias), por ser possível e suficiente a instauração de uma acção administrativa, juntamente com uma providência cautelar, na qual seja formulado pedido de intimação a emitir, provisoriamente, o título de residência. Intentada revista do acórdão proferido no proc. 1453/16.0BELSB, foi recusada, por decisão de 16.02.2017 (proc. 108/17), por considerar o STA que “no quadro do discutido tudo leva a crer que o meio indicado pelo acórdão é capaz de satisfazer os interesses em jogo.” Lê-se na aludida decisão que: “(…) o acórdão recorrido julgou que a intimação não é o meio processual adequado para as circunstâncias do caso./ (…)/ O recorrente intenta, entre o mais, a violação do «Princípio da Equiparação ou do Tratamento Nacional, previsto no artigo 15.º, n.º 1, da CRP, bem com assim, todos os demais direitos, liberdades e garantias, e direitos fundamentais de natureza análoga aí decorrentes» (conclusão B)/ Afigura-se que será ir longe de mais retirar da canalização do interessado para outro meio processual, que não o utilizado, aquele conjunto de violações. Seria como afirmar que se o CPTA não contivesse especificamente esse meio, nos exactos termos em que se encontra configurado, ficavam inevitavelmente violados aqueles princípios e direitos. E não poderá ser assim, atenta a margem de conformação do legislador na definição dos meios. Aliás, nessa margem de conformação o CPTA, na versão de 2015, veio precisamente aditar o artigo 110.º-A, que é aquele que o acórdão manda cumprir. Mas da inexistência desse preceito não resultava que antes houvesse alguma violação do dever de protecção./ Na circunstância, como se viu, o tribunal teve em conta os termos do carreado para os autos./ Trata-se, nessa medida, de situação particular que só requereria a intervenção deste Supremo, em revista excecional, se se observassem a violações alegadas. Ora, no quadro do discutido tudo leva a crer que o meio indicado pelo acórdão é capaz de satisfazer os interesses em jogo.” O TCAS manteve esta linha decisória nos acórdãos de 16.02.2017, procs. 1753/16.0BELSB e 1663/17.0BELSB; de 02.03.2017, proc. 1523/16.5BELSB; de 20.04.2017, proc. 2821/16.3BELSB (não publicado); de 05.07.2017 (proc. 532/17.1BELSB), de 09.11.2017, proc. 346/17.0BELSB (não publicado), de 28.02.2018 (proc. 1949/17.7BELSB), de 05.04.2018, proc. 2365/17.6BELSB (não publicado) e 2442/17.3BELSB, nos quais se pretendia emissão do título de autorização de residência, ao abrigo do art. 88º, nº 2 da Lei 23/2007. Esta jurisprudência reiterada é interrompida pelo acórdão de 15.02.2018, proferido no processo nº 2482/17.2BELSB, no qual (com um voto de vencido) se decidiu que “o uso de meios cautelares, nomeadamente antecipatórios, mostram-se inidóneos, pois equivaleriam à atribuição de facto, efectiva, do direito que só por via do processo definitivo havia de ser concedido, sobrepondo-se tal tutela àquela que pudesse corresponder à do processo principal. A tutela cautelar aniquilaria os efeitos que resultariam de uma hipotética procedência do pedido feito no processo principal, isto pelo menos no iter processual desse processo principal.” Note-se que, no âmbito do processo nº 1899/18.0BELSB, cujo acórdão deste TCA Sul, de 30.01.2020 - designadamente o ponto I do seu sumário nos termos do qual a “falta de um título legal que permita a permanência do requerente em território nacional pode preencher, em abstrato, os pressupostos de recurso à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, prevista no artigo 109.º do CPTA, perante a omissão de decisão administrativa” – é usualmente invocado para sustentar a idoneidade do meio em casos como o presente, analisados este e os demais arestos aí proferidos (pelo TCAS a 07.03.2019 e pelo STA a 11.09.2019), é possível constatar que a questão não foi efectiva e materialmente conhecida. Aqui chegados, podemos asseverar ser jurisprudência dominante dos tribunais superiores que a emissão da autorização de residência é compatível com a tutela cautelar. Também a doutrina acolhe este entendimento. Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, exemplificam, a possibilidade de adopção de providências cautelares dirigidas a impedir a lesão iminente e irreversível de quaisquer direitos e interesses legalmente protegidos, incluindo direitos, liberdades e garantias, com o “imediato decretamento provisório de uma autorização provisória de permanência”, estando em causa a “recusa do visto de permanência de um cidadão estrangeiro no território nacional” (obra citada, fls. 938). Similarmente, Carla Amado Gomes afirma: “Por exemplo (…) a um estrangeiro destinatário de uma ordem de expulsão que requer a concessão de uma autorização de residência, uma vez obtida a suspensão da eficácia da ordem de expulsão (medida de carácter conservatório), basta-lhe o decretamento provisório da obrigação da Administração na emissão da autorização. O juiz pode assegurar a tutela efectiva do direito sem exceder o limite traçado pelo princípio da interferência mínima.) Em última análise, o que decide a questão da opção entre ambas as modalidades é a avaliação da repetibilidade de exercício útil do direito, pondo em equação os princípios da interferência mínima e da igualdade na reconstituição da situação actual hipotética;” (in Pretexto, contexto e texto da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, Março de 2003, pág. 21, disponível em https://www.icjp.pt/sites/default/files/media/291-135.pdf). Ampara esta posição a constatação de o requerente de autorização de residência poder, afinal, alcançar, por via judicial, uma protecção que, em âmbito diverso, é concedida pelo próprio legislador. Atente-se no caso dos requerentes de protecção internacional que são autorizados a permanecer em território nacional até à decisão sobre a admissibilidade do pedido e, na hipótese de o pedido ser admitido, a administração emite uma autorização de residência provisória, válida pelo período de seis meses contados da data de decisão de admissão do mesmo, renovável até decisão final, sendo que, na pendência do procedimento de protecção internacional, é aplicável ao requerente, supletivamente, o regime jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional (cfr. artigos 11º e 27º da Lei 27/2008, de 30.06). Atento este enquadramento, a solução, no caso em apreço, mostra-se facilitada na medida em que o Requerente não logra cumprir o ónus que sobre si incide. Com efeito, limita-se o Requerente a alegar que o “uso da providência cautelar pela sua precariedade é incerto no seu desfecho”, “depende de uma ação principal que poderá demorar anos e anos”, e o “Réu SEF recorre atualmente das providências cautelares”, o que “aumenta ainda mais a incerteza do Requerente”. Tais alegações, vagas e imprecisas, não permitem concluir que a tutela dos direitos do requerente não possa ser assegurada através de uma acção administrativa não urgente, acompanhada do decretamento de uma providência cautelar. A eventual delonga de uma acção administrativa não urgente não justifica, por si só, o recurso ao processo de intimação previsto nos artigos 109º e ss do CPTA. A impossibilidade ou insuficiência de uma tutela cautelar não é uma decorrência da incerteza quanto ao seu desfecho, seja porque o tribunal possa vir a decidir pela sua recusa (designadamente, por não se verificaram cumulativamente os pressupostos fixados no artigo 120º do CPTA), seja porque, concedida a providência, a parte contrária dela interponha recurso. Acresce que, como pudemos constatar, na linha da orientação jurisprudencial que reputamos dominante e que adoptamos (revendo posição anterior), o decretamento de uma providência cautelar que intime a entidade requerida a emitir um título de residência provisório é suficiente para assegurar o exercício, em tempo útil, dos direitos que o requerente invoca, sem esgotar o objecto da acção principal, por não conduzir a uma situação definitiva e irreversível, na medida em que apenas permitirá que o requerente resida legalmente em Portugal até que seja decidida a acção principal. O recorrente poderá intentar uma acção administrativa, sendo-lhe possível obter a tutela urgente dos direitos que invoca através de um processo cautelar, no qual formule pedido de intimação do recorrido a emitir, provisoriamente, o título de residência. Retrata esta solução o acórdão do TCAN, proferido a 30.11.2017, no âmbito do proc. nº 1532/17, ao confirmar sentença que, no âmbito de uma acção cautelar (convolada, ao abrigo do art.º 110.º-A, n.º 1, do CPTA), julgados verificados os critérios previstos no artigo 120º do CPTA, condenou a Entidade Requerida a, provisoriamente, emitir autorização de residência ao requerente (estando ali em causa autorização de residência temporária, nos termos do art. 122º, nº 1, alínea k), da Lei nº 23/2007, de 04/07. Termos em que este recurso terá de soçobrar. * IV - DECISÃO Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida. * Sem custas, por isenção objectiva (cfr. artigo 4.º/2/b) do Regulamento das Custas Processuais). * Registe e notifique. * Lisboa, 25 de Janeiro de 2024 Ana Paula Martins Catarina Vasconcelos Ricardo Ferreira Leite

Sumário

Texto Integral

Acordam, em Conferência, na Subsecção Administrativa Comum da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I- RELATÓRIO

S. .., nacional da Índia e melhor identificado nos autos, requereu, a 29.06.2023, a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias do MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO INTERNA, com os demais sinais nos autos, formulando, a final, o seguinte pedido:

- Intimar/condenar o Requerido a decidir a pretensão formulada pelo Requerente a 26/09/2022;

- Em consequência, ser o Requerido intimado também a emitir o título de residência do requerente, com carácter de urgência e sem mais delongas;

- Caso não se entenda que o pedido do autor foi objeto de deferimento, então, declarar, por força do decurso do prazo legal para a decisão, o deferimento tácito do mesmo;

- Aplicar ao SEF a sanção pecuniária compulsória, prevista no artigo 169º do CPTA, a fixar pelo tribunal, por cada dia de incumprimento da sentença.

Por decisão liminar, datada de 18.07.2023, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa julgou “inobservado o requisito da subsidiariedade que necessariamente inere à intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, circunstância que consubstancia uma excepção dilatória inominada, nos termos conjugados dos artigos 109.º, n.º 1, e 110.º, n.º 1, ambos do CPTA”, e, em consequência, rejeitou o requerimento inicial.

Inconformado, o Requerente interpôs recurso da aludida decisão, formulando as seguintes conclusões (que se transcrevem ipsis verbis):

A) O Tribunal a quo faz uma interpretação errada da Lei e ignora a Jurisprudência assente do STA e TCA Sul e TCA Norte sobre a idoneidade do presente instrumento legal.

B) A Intimação para a Defesa de Direitos, Liberdades e Garantias é o Único instrumento legal adequado para a defesa dos interesses do Requerente os quais estão

C) É o instrumento legal mais adequado na defesa dos valores constitucionais em jogo.

D) O uso da providência cautelar pela sua precariedade é incerto no seu desfecho, é perigoso, de enorme risco e na prática está a colocar, de novo, os Requerentes na Ilegalidade.

E) Depende de uma Ação Principal que poderá demorar anos no seu desfecho, acção principal essa que poderá determinar até o cancelamento do TR já emitido.

F) A providencia cautelar esgota o efeito útil da ação principal.

G) O Réu SEF recorre atualmente das providências cautelares aumentando desta forma ainda mais a incerteza do Recorrente quanto ao seu futuro.

H) O Existe jurisprudência dominante no STA, no TCA-Sul e no TCA NORTE assente e muito recente sobre a idoneidade do presente instrumento legal.

I) Existe desde 2019 uma reversão jurisprudencial feita pelo STA.

J) Estão em causa a violação de valores constitucionais previstos na Parte I, CAPÍTULO III do importantíssimo texto legal que é a nossa CRP.

K) Estamos perante direitos absolutamente fundamentais, como o direito à dignidade social e direito à igualdade, direito á identidade pessoal, á cidadania, do acesso ao Direito e aos Tribunais, à segurança, à equiparação com os cidadãos nacionais, direito à segurança no emprego, a procurar trabalho e à estabilidade no trabalho, direito à livre deslocação no território nacional, direito à família extensíveis aos estrangeiros residentes em Portugal, ou à saúde . cf. Artes 1º, 2º, 12º, 13º, 15º, 20º, 26º, 27º, 36º, 44º, 53º, 58º, 59º, 64º, 67º, 68, 268º, 4 e com assento na Constituição da República Portuguesa e art.º da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem.

L) Impunha-se ao Tribunal a quo por respeito ao TCA Sul e no âmbito dos processos números 60/23.6BESNT e processo nº 647/23.7BEBLS datados de 03.07.2023 em situação idêntica digo acatar a posição do Venerando Tribunal e rever a sua posição processual.

M) Consequentemente o tribunal a quo não está a acatar a posição do TCA Sul e ainda do TCA Norte e do STA.

N) Algumas providências cautelares que subiram até ao TCA Sul foram indeferidas, como era previsível, processo nº 3052/22.9BELSB, colocando os Requerente de novo na clandestinidade e com risco acrescido de expulsão.

O) O Tribunal ignora o precioso relatório da Provedoria de Justiça que alerta o Governo para mais de dois anos de atrasos na validação de manifestações de interesse.

P) O que reforça no sentido de ser a Intimação para Defesa de Direitos, Liberdades e Garantias, o único meio legal idóneo nesta matéria.

Q) Não existe tempo a perder devendo o R. SEF ser devidamente Intimado a decidir e emitir o respetivo título de residência do Autor;

R) Os valores constitucionais “falam mais alto” e só através de uma Intimação para Defesa de Direitos, Liberdades e Garantias e de uma Justiça em tempo útil é que a Constituição da República Portuguesa poderá ser devidamente acautelada.

S) A posição do Tribunal a quo beneficia o infractor SEF que se recusa a decidir vai para um ano, é o SEF que acaba por sair vencedor.

T) Violaram-se os artigos 1º, 2º, 12º, 13º, 15º, 26º, 27º, 36º, 44º, 53º. 58º, 64º, 67º, 68º, 268º, 4 da Constituição da República Portuguesa e o art. 8º da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e ainda o art. 109º do CPTA e ainda o art. 88º, nº 2, das Leis 59/17 e Lei 102/17 e ainda artes. 5º, 8º, 10 e 13º todos do CPA e ainda artigos 607º, 4, artigos 637º e 639 do CPC.

O Recorrido não apresentou contra-alegações.

O Ministério Público emitiu parecer, ao abrigo dos artigos 146º e 147º do CPTA, no sentido da improcedência do recurso.

Sem vistos, atento o disposto nos arts. 36º nºs 1 e 2 e 147º do CPTA, mas com prévia divulgação do projecto de acórdão pelos Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos, o processo vem submetido à Conferência.

II- OBJECTO DO RECURSO

Atentas as conclusões das alegações do recurso interposto, que delimitam o seu objecto, nos termos dos art.s 635º, nº 4 e 639º, nºs 1 e 2 do CPC, ex vi art 140º, nº 3 do CPTA, dado inexistir questão de apreciação oficiosa, cumpre decidir se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao julgar inobservado o requisito da subsidiariedade de que depende a utilização da intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias.

III- FUNDAMENTAÇÃO

De Facto

Com interesse para a decisão da causa, a sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

1. Em 26.09.2022, o Requerente apresentou junto do Requerido uma manifestação de interesse ao abrigo do artigo 88.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 04.07 (cf. cópia da manifestação de interesse junta a fls. 56-58 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).

2. Em 29.06.2023, o Requerente apresentou a juízo o r.i. dos presentes autos de intimação (cf. comprovativo de entrega junto a fls. 1-2 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).

3. Em 30.06.2023, foi proferido despacho, convidando o Requerente a “no prazo de 5 dias, vir proceder à substituição da petição para o efeito de requerer a adopção da providência cautelar indicada (ou qualquer outra que a parte entenda como mais adequada), sob pena da rejeição liminar do requerimento inicial apresentado” (cf. despacho junto a fls. 75 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).

4. O Requerente não procedeu à substituição da petição apresentada

De Direito

O Autor requereu, a 26.09.2022, a emissão de autorização de residência, ao abrigo do disposto no artigo 88.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 04.07, diploma que aprovou o regime jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional.

Preceitua aquele normativo, na redacção aplicável, que “Mediante manifestação de interesse apresentada através do sítio do SEF na Internet ou diretamente numa das suas delegações regionais, é dispensado o requisito previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 77.º, desde que o cidadão estrangeiro, além das demais condições gerais previstas naquela disposição, preencha as seguintes condições:

a) Possua um contrato de trabalho ou promessa de contrato de trabalho ou tenha uma relação laboral comprovada por sindicato, por representante de comunidades migrantes com assento no Conselho para as Migrações ou pela Autoridade para as Condições do Trabalho;

b) Tenha entrado legalmente em território nacional;

c) Esteja inscrito na segurança social, salvo os casos em que o documento apresentado nos termos da alínea a) seja uma promessa de contrato de trabalho.”

Na ausência de uma decisão ou pronúncia, o Autor, a 29.06.2023, intimou judicialmente o Requerido, nos termos e ao abrigo dos artigos 109º e seguintes do CPTA, a fim de fazer recair uma decisão sobre o seu requerimento e obter o título de residência.

O Tribunal a quo proferiu despacho, nos termos e ao abrigo do nº 1 do artigo 110.º-A, do CPTA, no qual deu conta ao Requerente de que a tutela aqui reclamada poderia ser atingida “através da propositura da competente acção administrativa, acompanhada da interposição de processo cautelar tendente à autorização provisória de residência e emissão do respectivo título (cf. artigo 112.º, n.º 2, alínea d), in fine, do CPTA) até que tal pedido seja decidido”, convidando-o a, “no prazo de 5 dias, vir proceder à substituição da petição para o efeito de requerer a adopção da providência cautelar indicada (ou qualquer outra que a parte entenda como mais adequada), sob pena da rejeição liminar do requerimento inicial apresentado”.

Transcorrido o prazo concedido para o efeito, o Requerente nada disse ou fez.

Nessa sequência, o Tribunal a quo, concluiu pela inadequação do meio processual utilizado, por falta do “requisito da subsidiariedade”, e, em consequência, rejeitou liminarmente o requerimento inicial. O que fez com a seguinte fundamentação:

“(…)

Neste contexto, compulsados os autos e independentemente de qualquer consideração adicional acerca da sua indispensabilidade, resulta evidente para este Tribunal que o Requerente não aduz quaisquer motivos válidos que permitam concluir pela assinalada subsidiariedade que necessariamente deve inerir à intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, atento o carácter absolutamente excepcional que este meio processual encerra, enquanto mecanismo tendente à prolação de uma decisão urgente e definitiva.

Com efeito, à falta de concretização, não vislumbra este Tribunal qualquer óbice a que o intento que o Requerente aqui procura prosseguir – e que, como se viu, consiste primacialmente na obtenção de uma decisão incidente sobre o requerimento a que se alude no ponto 1. da matéria de facto que retro se deu por assente, com a consequente emissão do correlativo título de residência – seja atingido através da propositura da competente acção administrativa, acompanhada da interposição de processo cautelar tendente à obtenção de um título ad hoc que aqui o habilite a residir provisoriamente (cf. artigo 112.º, n.º 2, alínea d), do CPTA) até que tal pedido seja decidido, cujos efeitos obviariam às consequências nefastas que aqui invoca e que assaca à pretensa actuação do Requerido

Efectivamente, importa reter que o “normal e desejável é que os processos se desenrolem nos moldes considerados mais adequados ao cabal esclarecimento das questões, o que exige tempo, o tempo necessário à produção da prova e ao exercício do contraditório entre as partes. Não é, por isso, aconselhável abusar dos processos urgentes, em que a celeridade é necessariamente obtida através do sacrifício, em maior ou menor grau, de outros valores, que, quando ponderosas razões de urgência não o exijam, não devem ser postergados. Afigura-se, por isso, justificado recorrer, por norma, aos processos não urgentes, devidamente complementados por um sistema eficaz de atribuição de providências cautelares, efectivamente apto a evitar a constituição de situações irreversíveis ou a emergência de danos de difícil reparação (sobre os processos cautelares, cfr. artigos 112.º e segs), e reservar os processos urgentes para situações de verdadeira urgência na obtenção de uma decisão sobre o mérito da causa, que são aquelas para as quais, na verdade, não é possível ou suficiente a utilização de um processo não urgente, ainda que complementado pelo decretamento provisório - se as circunstâncias o justificarem- de providências cautelares” (cf. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, op. cit., páginas 888 e 889) – orientação que aqui se sufraga integralmente, não vindo invocada qualquer justificação plausível para que este Tribunal da mesma se afaste.

Neste mesmo sentido, de resto, se pronunciou recentemente o TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL (cf. acórdãos proferidos no âmbito dos processos n.ºs 2715/22.3 BELSB, 806/22.0BEALM e 166/23.1BEALM, em 11.05.2023, 25.05.2023 e 07.06.2023, respectivamente, em litígios em tudo idênticos ao que se encontra aqui em apreciação).

Tal como se expende no último dos arestos enunciados:

“(…) II – Invocando a autora que tem direito à concessão da autorização de residência, a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é um meio processual inidóneo, já que a autora poderá intentar uma acção administrativa, sendo-lhe possível obter a tutela urgente dos direitos que invoca através de um processo cautelar, no qual formule pedido de intimação do réu a conceder, provisoriamente, a autorização de residência.

III- A concessão da autorização de residência a título provisório não contende com os limites intrínsecos da tutela cautelar, concretamente com a sua natureza provisória, pois, de acordo com o estatuído no art. 75º n.º 1, da Lei 23/2007, de 4/7, na redacção da Lei 18/2022, de 25/8, a autorização de residência aqui em causa é válida pelo período de dois anos contados a partir da data da emissão do respectivo título e é renovável por períodos sucessivos de três anos, pelo que, caso a acção principal improceda, tal implicará a caducidade da autorização de residência concedida a título provisório (ou da respectiva renovação), ou seja, é possível reverter os efeitos criados, isto é, a concessão de autorização de residência a título cautelar não conduz a uma situação definitiva e irreversível.” (sublinhado nosso) – entendimento que aqui se acolhe sem reservas.

Em face do exposto, resulta, assim, manifesto que a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias não se afigura, na situação sub judice, subsidiária face aos demais meios processuais, circunstância que impõe a rejeição liminar do r.i. apresentado, o que se julga de seguida, sem necessidade de maiores desenvolvimentos.

(…)”

O Recorrente insurge-se contra o decidido, aduzindo, no essencial, que a intimação intentada é o único instrumento legal adequado para a defesa dos seus interesses.

Vejamos.

A intimação para protecção de direitos, liberdades mostra-se prevista e regulada nos artigos 109º a 111º do CPTA

Este meio processual - que é autónomo e implica a emissão de uma decisão definitiva - concretiza, no domínio do contencioso administrativo, a garantia consagrada no artigo 20°, n.° 5, da CRP, isto é, que “para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos”.

Sobre os pressupostos da intimação, dispõe o artigo 109.º, n.º 1, do CPTA, na redacção dada pela Lei nº 118/2019, de 17/09, que “a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar.”

Assim, são pressupostos de admissibilidade deste meio processual:

- Que haja necessidade de emissão urgente de uma decisão de fundo, que se mostre indispensável para a protecção de um direito, liberdade ou garantia;

- Que o pedido se refira à imposição duma conduta positiva, ou negativa, à Administração ou aos particulares;

- Que não seja possível, ou suficiente, no caso, o decretamento (provisório) de providência cautelar no âmbito de acção administrativa normal; - cfr., entre outros, os acórdãos do STA, de 23.04.2020, proferido no processo nº 740/19.0BEPRT e de 16.11.2023, proferido no proc. nº 0455/23.5BELSB, ambos publicados em www.dgsi.pt, como todos adiante indicados sem outra referência.

A jurisprudência e a doutrina usam referir-se ao primeiro pressuposto como “indispensabilidade de uma decisão de mérito” e ao terceiro como “impossibilidade ou insuficiência do decretamento de uma providência cautelar no âmbito de uma acção administrativa, isto é, o requisito da subsidiariedade” – cfr., entre outros, ac. deste TCA Sul de 25.05.2023, proc. nº 806/22.0BEALM.

A propósito do artigo 109º do CPTA, anotam Aroso de Almeida e Carlos Cadilha (Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2021, 5ª edição, Almedina, págs. 929) que:

“(…) O n.º 1 faz depender a concessão da intimação do preenchimento de requisitos formulados em termos intencionalmente restritivos e o primeiro deles diz respeito à qualificação das situações jurídicas que são passíveis de ser tuteladas através da intimação: de acordo com o sentido literal do preceito, para que a intimação possa ser utilizada, é necessário que esteja em causa o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia e que a adoção da conduta pretendida seja apta a assegurar esse exercício.

À partida, o preenchimento deste requisito pressupõe que o requerente concretize na petição os seguintes aspetos: a existência de uma situação jurídica individualizada que caracterize um direito, liberdade e garantia, cujo conteúdo normativo se encontre suficientemente concretizado na CRP ou na lei para ser jurisdicionalmente exigível por esta via processual; e a ocorrência de uma situação, no caso concreto, de ameaça do direito, liberdade e garantia em causa, que só possa ser evitada através do processo urgente de intimação (…).

E, mais adiante, a fls. 933 a 936, que:

“(…) O n.º 1 também exige que a célere emissão da intimação seja indispensável "por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar”.

A imposição deste requisito é da maior importância, pois, através dela, o código assume que, ao contrário do que se poderia pensar, o processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias não é a via normal de reação a utilizar em situações de lesão ou ameaça de lesão de direitos, liberdades e garantias. A via normal de reação é a da propositura de uma ação não urgente(…), associada à dedução do pedido de decretamento de uma providência cautelar, destinada a assegurar a utilidade da sentença que, a seu tempo, vier a ser proferida no âmbito dessa ação. Só quando, no caso concreto, se verifique que a utilização das vias não urgentes de tutela não é possível ou suficiente para assegurar o exercício, em tempo útil, do direito, liberdade ou garantia é que deve entrar em cena o processo de intimação.

(…)

(…) o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias há de ser chamado a intervir em situações que não possam ser acauteladas deste modo, porque é urgente a obtenção de uma pronúncia definitiva sobre o mérito da causa. Pense-se no exemplo das situações paradigmáticas em que está em causa a obtenção da autorização para a realização de uma manifestação, por ocasião da deslocação a Portugal, em data próxima, de uma personalidade estrangeira, ou a concessão de tempos de antena numa campanha eleitoral que está em curso ou vai começar em breve. (…) O que em situações deste tipo é necessário, é obter, em tempo útil e, por isso, com carácter de urgência, uma decisão definitiva sobre a questão de fundo: a questão tem de ser definitivamente decidida de imediato, não se compadecendo com uma definição cautelar. (…)

O processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é, assim, instituído como um meio subsidiário de tutela, vocacionado para intervir como uma válvula de segurança do sistema de garantias contenciosas, nas situações – e apenas nessas – em que as outras formas de processo do contencioso administrativo não se revelem aptas a assegurar a protecção efectiva de direitos, liberdades e garantias.

(…)

Com efeito, importa ter presente que o normal e desejável é que os processos se desenrolem nos moldes considerados mais adequados ao cabal esclarecimento das questões, o que exige tempo, o tempo necessário à produção da prova e ao exercício do contraditório entre as partes. Não é, por isso, aconselhável abusar dos processos urgentes, em que a celeridade é necessariamente obtida através do sacrifício, em maior ou menor grau, de outros valores, que, quando ponderosas razões de urgência não o exijam, não devem ser postergados. Afigura-se, por isso, justificado recorrer, por norma, aos processos não urgentes (...) e reservar os processos urgentes para situações de verdadeira urgência na obtenção de uma decisão sobre o mérito da causa, que são aquelas para as quais, na verdade, não é possível ou suficiente a utilização de um processo não urgente, ainda que complementado pelo decretamento provisório – se as circunstâncias o justificarem – de providências cautelares. (…).”

Atenta esta relação de subsidiariedade entre o processo de intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias e os processos não urgentes, com recurso, se necessário, à tutela cautelar, temos que os requisitos de que depende a utilização da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias se reconduzem aos seguintes critérios práticos:

a) o juiz do processo (não urgente) principal não chegaria a tempo de ditar a justiça para a situação, isto é, para protecção de um direito, liberdade ou garantia;

b) o juiz da causa cautelar, se ditasse a justiça para a situação, teria antecipado ilegitimamente a decisão de mérito.

Por força do artigo 342º do CC, é ao requerente da intimação que cabe o ónus de alegar e demonstrar a factualidade necessária à caracterização de uma situação de ameaça iminente ou do início da lesão do direito invocado, que não possa ser evitada pelo recurso aos restantes meios processuais.

Sob estes considerandos, decidiu o Tribunal a quo pela não verificação do requisito da subsidiariedade, isto é, decidiu que a pretensão do ora Recorrente – a obtenção de uma decisão incidente sobre o requerimento apresentado e emissão do correlativo título de residência – pode ser alcançada através da propositura da competente acção administrativa, acompanhada da interposição de processo cautelar tendente à obtenção de um título ad hoc que aqui o habilite a residir provisoriamente (cf. artigo 112.º, n.º 2, alínea d), do CPTA) até que tal pedido seja decidido, obviando, assim, às consequências que assaca à pretensa actuação do Requerido.

O Recorrente imputa à decisão “uma interpretação errada da Lei” e afiança que ignora jurisprudência assente dos tribunais superiores sobre a idoneidade do presente instrumento legal.

A adequação do meio processual afere-se em função do pedido e da causa de pedir, tal como o requerente os configurou no seu requerimento inicial, por referência ao caso em concreto.

Ademais, não é certo que haja “jurisprudência assente do STA e TCA Sul e TCA Norte sobre a idoneidade do presente instrumento legal”, menos ainda nos termos propugnados pelo Recorrente.

Este Tribunal Central, desde finais de 2022, tem vindo a deparar-se com um elevado número de processos/recursos idênticos ao presente (a que não será alheia a situação pandémica Covid-19), não sendo concorde a resposta dada.

Assim, e centrando-nos no requisito da subsidiariedade, é certo que, em alguns processos, se concluiu pela sua verificação (cfr., entre outros, acórdãos de 29.11.2022, proc. 661/22.0BELSB; de 08.09.2023, proc. 647/23.7BELSB; de 13.04.2023, proc. 726/22.8BEALM; de 26.01.2023, proc. 298/22.3BELSB, este último não publicado mas do conhecimento da Recorrida por ser também ali recorrida e do conhecimento do mandatário Recorrente por ser também mandatário dos ali recorrentes, o que sucede com os demais indicados infra).

Sucede que, ao contrário do alegado pelo Recorrente, esta jurisprudência não se mostra pacificada nem tão pouco será a dominante.

Em processos idênticos ao presente, entendeu o TCAS que o decretamento de uma providência cautelar adequada (qual seja a concessão da autorização de residência a título provisório) será suficiente à protecção dos direitos e liberdades invocados pelo requerente, sem contender com os limites intrínsecos da tutela cautelar, concretamente com a sua natureza provisória –– cfr., entre outros, acórdão de 25.05.2023, proc. 140/23.8BESNT (não publicado); acórdão de 07.06.2023 (proc. 166/23.1BEALM); acórdãos de 13.07.2023, procs. 1151/23.9BELSB, 489/23.0BELSB e 866/23.6BELSB (não publicado); acórdãos de 26.07.2023, procs. 18/23.5BESNT e 458/23.0BELSB; acórdãos de 13.09.2023, procs. 3866/22.0BELSB e 924/23.7BELSB (não publicados); e acórdãos de 11.01.2024, procs. 180/23.7BECRB, 477/23.6BELSB, 707/23.4BELSB, 1777/23.0BELSB, 741/23.4BELSB (não publicados).

De resto, foi esta mesma posição (falta de subsidiariedade) a adoptada por este Tribunal Central quando, em anos anteriores, foi chamado a decidir esta mesma questão.

Em aresto de 06.02.2014 (proc. n.º 10704/13), estando em causa a emissão de visto, escreveu-se que: “não se descortina aqui a situação de urgência final pressuposta no artigo 109º do CPTA: o A. sempre poderia (i) interpor uma acção administrativa a pedir a condenação na emissão do visto e (ii) pedir uma providência cautelar imediata (artigo 131º CPTA) ou não imediata (artigos 112º a 120º CPTA) de teor antecipatório”; que “tal não retiraria a natureza provisória da providência cautelar cit.; esta natureza significa que a decisão cautelar não pode ter efeitos de direito irreversíveis. Ora, aqui o eventual visto provisório obtido em processo cautelar sempre poderá ser revogado, com as legais consequências.”

A 15.12.2016, no âmbito dos processos n.º 1453/16.0BELSB e 1668/16.1BELSB, estando em causa a emissão do título de autorização de residência, ao abrigo do art. 88º, nº 2 da Lei 23/2007, este TCAS julgou inidóneo o meio processual usado (intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias), por ser possível e suficiente a instauração de uma acção administrativa, juntamente com uma providência cautelar, na qual seja formulado pedido de intimação a emitir, provisoriamente, o título de residência.

Intentada revista do acórdão proferido no proc. 1453/16.0BELSB, foi recusada, por decisão de 16.02.2017 (proc. 108/17), por considerar o STA que “no quadro do discutido tudo leva a crer que o meio indicado pelo acórdão é capaz de satisfazer os interesses em jogo.”

Lê-se na aludida decisão que: “(…) o acórdão recorrido julgou que a intimação não é o meio processual adequado para as circunstâncias do caso./ (…)/ O recorrente intenta, entre o mais, a violação do «Princípio da Equiparação ou do Tratamento Nacional, previsto no artigo 15.º, n.º 1, da CRP, bem com assim, todos os demais direitos, liberdades e garantias, e direitos fundamentais de natureza análoga aí decorrentes» (conclusão B)/ Afigura-se que será ir longe de mais retirar da canalização do interessado para outro meio processual, que não o utilizado, aquele conjunto de violações. Seria como afirmar que se o CPTA não contivesse especificamente esse meio, nos exactos termos em que se encontra configurado, ficavam inevitavelmente violados aqueles princípios e direitos. E não poderá ser assim, atenta a margem de conformação do legislador na definição dos meios. Aliás, nessa margem de conformação o CPTA, na versão de 2015, veio precisamente aditar o artigo 110.º-A, que é aquele que o acórdão manda cumprir. Mas da inexistência desse preceito não resultava que antes houvesse alguma violação do dever de protecção./ Na circunstância, como se viu, o tribunal teve em conta os termos do carreado para os autos./ Trata-se, nessa medida, de situação particular que só requereria a intervenção deste Supremo, em revista excecional, se se observassem a violações alegadas. Ora, no quadro do discutido tudo leva a crer que o meio indicado pelo acórdão é capaz de satisfazer os interesses em jogo.”

O TCAS manteve esta linha decisória nos acórdãos de 16.02.2017, procs. 1753/16.0BELSB e 1663/17.0BELSB; de 02.03.2017, proc. 1523/16.5BELSB; de 20.04.2017, proc. 2821/16.3BELSB (não publicado); de 05.07.2017 (proc. 532/17.1BELSB), de 09.11.2017, proc. 346/17.0BELSB (não publicado), de 28.02.2018 (proc. 1949/17.7BELSB), de 05.04.2018, proc. 2365/17.6BELSB (não publicado) e 2442/17.3BELSB, nos quais se pretendia emissão do título de autorização de residência, ao abrigo do art. 88º, nº 2 da Lei 23/2007.

Esta jurisprudência reiterada é interrompida pelo acórdão de 15.02.2018, proferido no processo nº 2482/17.2BELSB, no qual (com um voto de vencido) se decidiu que “o uso de meios cautelares, nomeadamente antecipatórios, mostram-se inidóneos, pois equivaleriam à atribuição de facto, efectiva, do direito que só por via do processo definitivo havia de ser concedido, sobrepondo-se tal tutela àquela que pudesse corresponder à do processo principal. A tutela cautelar aniquilaria os efeitos que resultariam de uma hipotética procedência do pedido feito no processo principal, isto pelo menos no iter processual desse processo principal.”

Note-se que, no âmbito do processo nº 1899/18.0BELSB, cujo acórdão deste TCA Sul, de 30.01.2020 - designadamente o ponto I do seu sumário nos termos do qual a “falta de um título legal que permita a permanência do requerente em território nacional pode preencher, em abstrato, os pressupostos de recurso à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, prevista no artigo 109.º do CPTA, perante a omissão de decisão administrativa” – é usualmente invocado para sustentar a idoneidade do meio em casos como o presente, analisados este e os demais arestos aí proferidos (pelo TCAS a 07.03.2019 e pelo STA a 11.09.2019), é possível constatar que a questão não foi efectiva e materialmente conhecida.

Aqui chegados, podemos asseverar ser jurisprudência dominante dos tribunais superiores que a emissão da autorização de residência é compatível com a tutela cautelar.

Também a doutrina acolhe este entendimento.

Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, exemplificam, a possibilidade de adopção de providências cautelares dirigidas a impedir a lesão iminente e irreversível de quaisquer direitos e interesses legalmente protegidos, incluindo direitos, liberdades e garantias, com o “imediato decretamento provisório de uma autorização provisória de permanência”, estando em causa a “recusa do visto de permanência de um cidadão estrangeiro no território nacional” (obra citada, fls. 938).

Similarmente, Carla Amado Gomes afirma: “Por exemplo (…) a um estrangeiro destinatário de uma ordem de expulsão que requer a concessão de uma autorização de residência, uma vez obtida a suspensão da eficácia da ordem de expulsão (medida de carácter conservatório), basta-lhe o decretamento provisório da obrigação da Administração na emissão da autorização. O juiz pode assegurar a tutela efectiva do direito sem exceder o limite traçado pelo princípio da interferência mínima.) Em última análise, o que decide a questão da opção entre ambas as modalidades é a avaliação da repetibilidade de exercício útil do direito, pondo em equação os princípios da interferência mínima e da igualdade na reconstituição da situação actual hipotética;” (in Pretexto, contexto e texto da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, Março de 2003, pág. 21, disponível em https://www.icjp.pt/sites/default/files/media/291-135.pdf).

Ampara esta posição a constatação de o requerente de autorização de residência poder, afinal, alcançar, por via judicial, uma protecção que, em âmbito diverso, é concedida pelo próprio legislador.

Atente-se no caso dos requerentes de protecção internacional que são autorizados a permanecer em território nacional até à decisão sobre a admissibilidade do pedido e, na hipótese de o pedido ser admitido, a administração emite uma autorização de residência provisória, válida pelo período de seis meses contados da data de decisão de admissão do mesmo, renovável até decisão final, sendo que, na pendência do procedimento de protecção internacional, é aplicável ao requerente, supletivamente, o regime jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional (cfr. artigos 11º e 27º da Lei 27/2008, de 30.06).

Atento este enquadramento, a solução, no caso em apreço, mostra-se facilitada na medida em que o Requerente não logra cumprir o ónus que sobre si incide.

Com efeito, limita-se o Requerente a alegar que o “uso da providência cautelar pela sua precariedade é incerto no seu desfecho”, “depende de uma ação principal que poderá demorar anos e anos”, e o “Réu SEF recorre atualmente das providências cautelares”, o que “aumenta ainda mais a incerteza do Requerente”.

Tais alegações, vagas e imprecisas, não permitem concluir que a tutela dos direitos do requerente não possa ser assegurada através de uma acção administrativa não urgente, acompanhada do decretamento de uma providência cautelar.

A eventual delonga de uma acção administrativa não urgente não justifica, por si só, o recurso ao processo de intimação previsto nos artigos 109º e ss do CPTA.

A impossibilidade ou insuficiência de uma tutela cautelar não é uma decorrência da incerteza quanto ao seu desfecho, seja porque o tribunal possa vir a decidir pela sua recusa (designadamente, por não se verificaram cumulativamente os pressupostos fixados no artigo 120º do CPTA), seja porque, concedida a providência, a parte contrária dela interponha recurso.

Acresce que, como pudemos constatar, na linha da orientação jurisprudencial que reputamos dominante e que adoptamos (revendo posição anterior), o decretamento de uma providência cautelar que intime a entidade requerida a emitir um título de residência provisório é suficiente para assegurar o exercício, em tempo útil, dos direitos que o requerente invoca, sem esgotar o objecto da acção principal, por não conduzir a uma situação definitiva e irreversível, na medida em que apenas permitirá que o requerente resida legalmente em Portugal até que seja decidida a acção principal.

O recorrente poderá intentar uma acção administrativa, sendo-lhe possível obter a tutela urgente dos direitos que invoca através de um processo cautelar, no qual formule pedido de intimação do recorrido a emitir, provisoriamente, o título de residência.

Retrata esta solução o acórdão do TCAN, proferido a 30.11.2017, no âmbito do proc. nº 1532/17, ao confirmar sentença que, no âmbito de uma acção cautelar (convolada, ao abrigo do art.º 110.º-A, n.º 1, do CPTA), julgados verificados os critérios previstos no artigo 120º do CPTA, condenou a Entidade Requerida a, provisoriamente, emitir autorização de residência ao requerente (estando ali em causa autorização de residência temporária, nos termos do art. 122º, nº 1, alínea k), da Lei nº 23/2007, de 04/07.

Termos em que este recurso terá de soçobrar.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida.

Sem custas, por isenção objectiva (cfr. artigo 4.º/2/b) do Regulamento das Custas Processuais).

Registe e notifique.

Lisboa, 25 de Janeiro de 2024

Ana Paula Martins

Catarina Vasconcelos

Ricardo Ferreira Leite

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Sumário

Texto Integral

I- RELATÓRIO

II- OBJECTO DO RECURSO

III- FUNDAMENTAÇÃO

IV- DECISÃO