113/11.3TBMLG.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- O Regulamento Geral do Ruído estabelece limites máximos objectivos inultrapassáveis, mas não consagra um direito absoluto de emissão de ruídos abaixo de tais limites, pelo que os ruídos que respeitarem o tecto que consta nesse diploma têm ainda que observar a restante legislação sobre a matéria, designadamente a referente aos direitos de personalidade.

II- A sanção pecuniária compulsória visa impelir o devedor a cumprir a obrigação de prestação de facto infungível que lhe foi imposta e, simultaneamente, a respeitar o decidido por um tribunal; ela não se destina a indemnizar o titular do direito que se quer acautelar.

III- Não há lugar à reapreciação da matéria de facto quando o facto concreto objecto da impugnação não for susceptível de, face às circunstâncias próprias do caso em apreciação, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe, antemão, ser inconsequente, o que contraria os princípios da celeridade e da economia processual.

Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães

I

A. . instaurou, na comarca de Melgaço, o presente procedimento cautelar contra J.. e sua mulher G.. e J.. e sua mulher O.., pedindo a condenação destes:

- a fazer cessar, de imediato, a utilização do espaço destinado a dança existente no estabelecimento de "Discoteca Pub" que funciona no prédio urbano corresponde aos n.os.. da Rua.., Freguesia de Roussas, Melgaço;

- a fazer cessar o funcionamento da totalidade desse estabelecimento a partir das 22 h horas até às 7 h do dia seguinte ou, subsidiariamente, de todo o espaço que seja destinado a dança;

- a absterem-se de produzir ruídos que sejam audíveis a partir do prédio do requerente, designadamente música;

- em sanção pecuniária compulsória diária de € 200,00 em caso de incumprimento;

Alega, em síntese, que é proprietário de um prédio urbano, composto por casa de habitação, sito no Lugar .., Freguesia de Roussas, Melgaço e que os requeridos J.. e O.. são proprietários de outro prédio [1], composto por casa de morada de dois pavimentos, com salão anexo e rossios, conformando eles um com o outro.

No imóvel dos requeridos J.. e O.. funciona um estabelecimento de "Discoteca Pub" que é propriedade e é explorado pelos requeridos J.. e G... O movimento de chegada e partida dos utentes desse estabelecimento, que se transportam em veículos automóveis, produz ruídos permanentes de motores e buzinas e ele é acompanhado de vozes, risos e gritos. O requerente habita no seu prédio, onde, no interior da casa, são audíveis todos esses sons, bem como os que têm origem no estabelecimento, tais como a música que aí passa. E isso tem vindo a impedir que o requerente repouse e consiga adormecer, o que se repercute na sua saúde.

Os requeridos J.. e G.. deduziram oposição dizendo, em suma, que o estabelecimento está licenciado, que se encontra instalado nesse local desde há cerca de 40 anos e que "todos os malefícios que supostamente alega causar o funcionamento do estabelecimento, não correspondem à realidade". Mais dizem que "a presente providência cautelar só se justifica devido a uma má vontade do requente para com os requeridos quanto ao funcionamento do estabelecimento" e que é "a exploração desse estabelecimento [que] constitui o sustento do seu agregado familiar."

Os requeridos J.. e O.. também apresentaram oposição onde, em resumo, afirmam "não subsistir fundamento para determinar o encerramento da parte do estabelecimento utilizado como espaço de dança, mas, quando muito, para compelir o requerido J.. a maximizar as medidas de insonorização existentes no local, ou a implementar de novas medidas" e lembram que o "estabelecimento de Snack-Bar/Espaço de Dança em apreço encontra-se instalado no prédio dos oponentes há mais de 40 anos, com as mesmas dimensões que contém actualmente" e que está "devidamente licenciado".

Produzida a prova testemunhal a Meritíssima Juiz proferiu sentença em que decidiu que:

"Pelo exposto, tudo visto e considerado, decido julgar parcialmente procedente a requerida providência não especificada e, em consequência determinar que:

a) os Requeridos se abstenham de produzir qualquer ruído de produzir ruídos provindos do estabelecimento comercial que sejam audíveis no prédio do Requerente a partir das 22 horas, (designadamente, provocados pela música, mesa de matrecos, barulhos provocados por clientes), para tanto, deverão os Requeridos adoptar todas as medidas que sejam consideradas necessárias a observar o ora determinado."

Inconformados com esta decisão, todos os requeridos dela interpuseram recurso, que foi recebido como de apelação, com subida imediata, nos autos e com efeito devolutivo, findando a respectiva motivação, com as seguintes conclusões:

1.ª O presente Procedimento Cautelar foi instaurado pelo Requerente A.., contra J.. e esposa G.., como primeiros Requeridos e J.. e esposa O.. como segundos Requeridos, ora Recorrentes, tendo como objectivo, numa primeira linha, obter o encerramento de um local destinado a espaço de dança, pertencente aos primeiros Requeridos e instalado num prédio urbano pertença dos segundos Requeridos, ou, subsidiariamente, a imposição de não produção de ruídos audíveis no prédio do Recorrido, designadamente música.

2.ª Foi proferida decisão pelo Tribunal Recorrido que condenou os ora Recorrentes a:

- Absterem-se de produzir ruídos provindos do estabelecimento comercial que sejam audíveis no prédio do Requerente a partir das 22:00 horas, (designadamente provocados pela música, mesa de matrecos, barulhos provocados por clientes), para tanto, deverão os Requeridos adoptar todas as medidas que sejam consideradas necessárias a observar o ora determinado;

- Pagarem, os primeiros Requeridos, a título de sanção pecuniária compulsória, a quantia de € 100,00 por cada dia em que se verifique o incumprimento do anteriormente fixado;

3.ª Considerou a decisão objecto de recurso subsistir no caso em apreço uma colisão de direitos. Concretamente, o direito ao repouso e ao sono do Recorrido, protegido pelos artigos 64.º e 66.º da constituição e o direito dos ora Recorrentes de exercerem uma actividade comercial como sustento para a vida.

4.ª Dirimiu a aludida colisão de direitos optando pela restrição do direito dos Recorrentes, impondo-lhe a proibição de produzir "… qualquer ruído audível no prédio do Recorrido".

5.ª Ao determinar o não encerramento do aludido estabelecimento comercial e impondo aos Recorrentes a sobredita restrição na produção de ruídos, a decisão sob recurso pretendeu dirimir a colisão de direitos em causa sem sacrificar integralmente o direito dos Recorrentes, salvaguardando, simultaneamente, o direito do Recorrido.

6.ª Porém, contrariamente ao preconizado pela decisão sob recurso, a sobredita restrição imposta aos Recorrentes é inexoravelmente determinante do encerramento do estabelecimento em causa, na medida em que, na prática, lhe impõe o silêncio absoluto a partir das 22:00 horas, sendo que, a actividade do mesmo se exerce predominantemente no período compreendido entre as 23:00 horas e as 4:00 horas da madrugada (conjugação dos pontos 14 e 16 dos fatos provados).

7.ª A decisão sob recurso carece de um conteúdo dispositivo menos restritivo do direito dos Recorrentes, objectivador do nível do ruído eventualmente produzido no estabelecimento em causa que seja tolerável pelo Recorrido, permitindo, assim, o exercício de cada um dos aludidos direitos, nos moldes propostos na respectiva fundamentação.

8.ª Os prédios dos Recorrentes e Recorrido situam-se numa zona urbana classificada como "mista", nos termos e para os efeitos do DL 9/2007 de 17/01 - Regulamento Geral do Ruído -;

9.ª No período que mediou entre a interposição deste Procedimento Cautelar e a prolação da decisão sob recurso, os Recorrentes modificaram a situação de emissão de ruído, optimizando o isolamento acústico do local e os sistemas e extracção de fumos - (pontos 31 e 32 dos fatos provados),

10.ª Presentemente todos os vizinhos que circundam directamente o prédio e estabelecimento dos Requeridos, com excepção do Recorrido, não se sentem incomodados com o funcionamento do mesmo,

11.ª Pelo que, a limitação de produção de ruído imposta aos Recorrentes deverá ser balizada pelos limites contidos no artigo 11.º, n.º 1, a) do citado Regulamento Geral do Ruído, quais sejam, a não produção de ruído ambiente exterior superior a 65 dB(A), expresso pelo indicador L (índice den), e superior a 55 dB(A), expresso pelo indicador L(índice n);

12.ª Valores legalmente considerados inócuos para a saúde humana e compatíveis como o repouso das pessoas.

13.ª A decisão em crise violou o artigo 335.º do Código Civil e o artigo 11.º, n.º 1, a), do DL 9/2007 de 17/01 - Regulamento Geral do Ruído.

Por sua vez, o requerente interpôs recurso subordinado, que foi recebido, onde termina formulando as seguintes conclusões:

A- QUANTO À MATÉRIA DE FACTO:

I- Da matéria de facto provada resulta implícito que os ruídos provenientes do estabelecimento e da zona envolvente são audíveis no prédio do Recorrente, tanto no seu interior como no seu exterior. Por isso mesmo, afigura-se que o Tribunal a quo deveria ter dado como provados os factos alegados nos arts. 41.º, 45.º e 46.º do requerimento inicial (que a douta a sentença incluiu nos factos não provados sob as als. h) e i) - pág. 9).

II- Ou seja, entende o Recorrente que o Tribunal a quo deveria ter dado ainda como provados, face à prova produzida, os seguintes factos:

- Todos os sons supra descritos são audíveis, como muita intensidade, a partir do prédio do Requerente, não só do seu exterior, como do interior do edifício habitacional que o integra (cfr. art. 41.º do r.i.);

- Provado apenas que do interior da habitação do Requerido é audível a música, assim como os demais sons supra alegados, designadamente vozes, risos, gritos, motores de veículos e motores eléctricos - (cfr. art. 45.º, segundo uma resposta à matéria de facto mais restritiva, à luz da prova produzida, e art. 46.º, ambos do r.i. ).

III- Da prova produzida em abono dessa factualidade, invoca-se, por exemplo, a seguinte:

- depoimento da testemunha O.., mencionado na ata de 13/03/2013, nos trechos, por exemplo, correspondentes aos tempos de gravação 11:15, 11:45, 13:15, 22:39, 23:50, 24:25 e 25:00;

- depoimento da testemunha J.., mencionado na ata de 13/03/2013, nos trechos, por exemplo, correspondentes aos tempos de gravação 16:50 a 18:30 e 23:20, 24:20 (particularmente ilustrativo), quanto ao som emitido pela música e, quanto a outros sons, 20:20 a 22:10 e 24:30 a 27:00;

- depoimento da testemunha J.., mencionado na ata de 13/03/2013, nos trechos, por exemplo, correspondentes aos tempos de gravação, 22:30 a 25:00, 33:30 a 34:00;

- documento de fls., correspondentes ao documento n.º 9 junto com o r.i. e, lateralmente, os documentos n.ºs 9 a 22 juntos com a mesma peça, salientando-se que o ruído medido é o DOBRO do valor-limite legislado, mesmo com janelas em PVC da casa do Recorrente fechadas.

IV- Entende-se que a inclusão dessa matéria na factualidade provada reforça a coerência da matéria de facto provada e posição do Recorrente na ponderação de Direito infra sustentada.

B- QUANTO À MATÉRIA DE DIREITO:

Questão da providência concretamente decidida:

V- O Tribunal, na sua douta ponderação, decidiu providência diversa da requerida, faculdade essa – aliás – expressamente admitida no art. 392.º n.º 3 do CPC, segundo o qual "o tribunal não está adstrito à providência concretamente requerida (…)", numa excepção ao princípio do pedido.

VI- No entanto, entende-se que a providência concretamente decidida acaba por dar primazia aos bens jurídicos invocados pelos Recorridos, que implicam uma actividade ruidosa, prejudicando a tutela jurisdicional efectiva do direito indiciariamente demonstrado do Recorrente, quer por dificuldades práticas de controlo, quer porque desconsidera a realidade exterior que a existência daquele espaço sempre acarreta e que, em concreto, se demonstrou.

VII- Provou-se que as emissões de ruído provenientes do estabelecimento dos 1.ºs Recorridos (e prédio dos 2.ºs) podem ser decompostas em dois capítulos fundamentais: o ruído produzido no próprio prédio (no seu interior e no seu logradouro) e o ruído produzido na via pública, decorrente do afluxo dos utentes, "maioritariamente em veículos automóveis, cujo movimento de chegada e partida produz ruídos permanentes de motores, incluindo buzinas, movimentos esses sempre acompanhados de vozes em tom muito alto, risos e – frequentemente – gritos" (cfr. ponto 20 dos factos provados). Mais se provou que os efeitos dos ruídos sobre o Recorrente (e demais elementos do seu agregado familiar) são os "sons provenientes do prédio dos 1.ºs Requeridos e aqueles que são produzidos pelos utentes no exterior e nas zonas limítrofes envolventes" (cfr. ponto 23 in fine dos factos provados).

VIII- Acresce que, revisitada a prova testemunhal produzida, foi ilustrativamente descrito o ambiente provocado pelos utentes no exterior do estabelecimento, referido por testemunhas como um pandemónio em que os mesmos permanecem na via pública, muitas vezes alcoolizados, em grande algazarra, partem garrafas, abandonam copos, discutem e – inclusivamente – vomitam e urinam contra as edificações (exclusivamente habitacionais) existentes no local, com um sistemático o barulho de arranques bruscos de veículos e pneus a patinar (veja-se, a título de exemplo, o depoimento da testemunha J.., mencionado na ata de 13/03/2013, nos trechos, por exemplo, correspondentes aos tempos de gravação 20:20 a 22:10 e 24:30 a 27:00, da testemunha R.., mencionado na ata de 13/05/2013, nos trechos, por exemplo, correspondentes aos tempos de gravação 08:00 a 09:30, da testemunha L.., mencionado na ata de 13/05/2013, nos trechos, por exemplo, correspondentes aos tempos de gravação 03:11 a 04:13, 06:40 a 07:00, da testemunha F.., mencionado na ata de 13/05/2013, nos trechos, por exemplo, correspondentes aos tempos de gravação 08:00 a 09:00, 11:50, 15:00, da testemunha F.., mencionado na ata de 13/05/2013, nos trechos, por exemplo, correspondentes aos tempos de gravação 08:50 a 09:10, 10:06 a 10:50, 10:50 e 23:15 (quanto ao urinar), designadamente.

IX- O ambiente que acarreta o fluxo e permanência de utentes de uma discoteca constitui facto público e notório, sendo sempre caracterizado por elevada euforia e desgoverno e por uma falta de civismo generalizada. A necessidade de repouso dos moradores locais não figura no quadro das preocupações prioritárias de quem habitualmente passa noite adentro de copo na mão. Mais a mais, também é sabido que a entrada e saída dos utentes destes espaços é desordenada, existindo um sistemático entra e sai, o que implica uma permanente chegada e partida de veículos e a inerente circulação dos seus tripulantes no percurso pedonal remanescente que, necessariamente, têm de empreender.

X- A susceptibilidade de emissão de ruído de uma discoteca não se resume à instalação de per se. Tal actividade ruidosa, por excelência, projecta-se inelutável e indissociavelmente na área circundante, por implicar, de forma inevitável e automática, toda a ambiência supra sublinhada.

XI- Conforme decidiu o douto Acórdão do STJ, de 08/04/2010 (proc. 1715/03.7TBEPS.G1.S1 – 7.ª Secção, "ao ajuizar da ilicitude do direito básico de personalidade – constitucionalmente tutelado – de residentes nas imediações de estabelecimento de diversão nocturna de grande dimensão, pode e deve o tribunal ter em consideração o impacto ambiental negativo global que está necessariamente associado ao tipo de actividades nele exercidas, incluindo comportamentos lesivos ocorridos no exterior do estabelecimento, desde que quem o explora com eles pudesse razoavelmente contar, por serem indissociáveis da actividade exercida (…)" - sublinhados nossos.

XII- Por mais diligentes que os Recorridos pudessem ser – e não são – nenhum controlo podem, humanamente, assegurar ou manter sobre o comportamento exterior dos seus utentes, seja à chegada, seja à partida, o que não é – ainda assim - bastante para sujeitar o Recorrente a essas emissões, já que se traduzem num efeito habitual, típico e incontornável daquela actividade, provada em concreto nos autos.

XIII- Os Recorridos não têm, pois, qualquer possibilidade de controlo sobre as fontes de ruído situadas na via pública, inevitavelmente inerentes ao funcionamento do espaço destinado a dança, pelo que a única forma de assegurar uma tutela jurisdicional efectiva ao direito fundamental do Recorrente é o encerramento, puro e simples, do espaço destinado a dança.

XIV- Ou, ao menos – e subsidiariamente - a limitação do seu horário ao período 22:00 h – 07:00 h, respeitando o período de silencio estabelecido no DL n.º 9/2007, de 17/01.

XV- A douta sentença recorrida, não obstante reconhecer expressamente essa fonte externa de ruído (ver, a título de exemplo, a pág. 14: "…quer da clientela que entra e sai frequentando o estabelecimento") adoptou uma medida de todo insusceptível de impedir tal verificação. Reconhece o problema (factos provados sob os pontos 19 e 23.º in fine) mas adopta uma medida inoperante quanto a esta dimensão.

XVI- Não existe qualquer alternativa razoável para a supressão dos ruídos provenientes da via pública e inelutavelmente associados ao espaço destinado a dança, por maior que seja uma futura implementação de isolamento da edificação onde se encontra instalado aquele. A presença de uma discoteca no coração de uma zona habitacional é uma combinação contranatura em face do inevitável conflito de direitos que irremediavelmente acarreta, amplamente demonstrada nos autos.

XVII- Os direitos ao sossego, ao repouso e ao sono traduzem-se em factores que se mostram potenciadores, em grau muito elevado, da recuperação física e psíquica da pessoa (…) constituindo-se esses direitos como uma emanação do direito à integridade física e moral da pessoa e a um ambiente de vida sadio, direitos esses acolhidos, como direitos de personalidade, na DUDH (art. 24.º), encontrando-se constitucionalmente consagrados, como direitos fundamentais, nos arts. 16.º 66.º da CRP, e sendo objecto de protecção na lei ordinária no âmbito do preceituado no art. 70.º do CC, nos arts. 2.º e 22.º da Lei n.º 11/87, de 07-04 (LBA) e do DL n.º 292/2000, de 14-11 (Regulamento Geral do Ruído), actualmente substituído pelo DL n.º 9/2007, de 17-01 – cfr. o douto Acórdão do STJ de 17/04/2012 (Proc. 1529/04.7 TBABF.E1.S1).

XVIII- Pelo que se entende ser de proceder o pedido I formulado pelo Recorrente no r.i., devendo condenar-se os Requeridos a fazer cessar, de imediato, a utilização do espaço destinado a dança existente no estabelecimento em alusão. A sua não adopção acarreta a supressão do núcleo essencial dos direitos de personalidade que o Recorrente pretende tutelar, de forma efectiva e praticável.

XIX- Pela oportunidade da invocação, acompanha-se a douta sentença, nessa parte, ao trazer à colação o douto Acórdão da Relação de Guimarães de 26.04.2012 (Proc. 3707/07.8TBBRG.G1), o qual reconhece a prevalência do direito ao repouso, enquanto uma das expressões dos direitos de personalidade, em caso de conflito com os direitos ligados à exploração de actividades económicas. O que, a título de exemplo, é acompanhado pelo douto Acórdão da Relação de Coimbra, de 05/07/2000 (proc. 759/2000), o qual decidiu que "em caso de conflito de direitos, designadamente entre o direito à saúde, integridade física e repouso por um lado, e direito ao trabalho, por outro, deve prevalecer aquele, concedendo a Constituição maior protecção aos direitos, liberdades e garantias do que aos direitos económicos, neste se inserindo o direito ao trabalho e à iniciativa económica privada."

XX- Cientes de que "o direito inferior deve ser respeitado até onde for possível, apenas devendo ser limitado na exacta proporção em que isso é exigível pela tutela razoável do conjunto principal de interesses" (premissa onde a douta sentença se respalda numa bem intencionada tentativa de conciliar o inconciliável), não é – de todo – possível controlar as fontes exteriores de ruído, produzido na via pública, inelutavelmente associadas ao funcionamento do espaço destinado a dança do estabelecimento em alusão.

XXI- Assim, apenas a procedência do pedido I garante a tutela jurisdicional efectiva do direito indiciariamente reconhecido ao Recorrente, não havendo qualquer forma menos incisiva de conciliar os interesses conflituantes sem o sacrifício total dos direitos de personalidade deste (ou, subsidiariamente, a imposição de um horário de encerramento do espaço destinado a dança entre as 22:00 h e as 07:00 h).

Questão da medida da sanção pecuniária compulsória:

XXII- Entende-se que a medida da sanção pecuniária compulsória fixada é insuficiente. Não é, por um lado, suficiente dissuasora, sendo facilmente compensada por um funcionamento em pleno. Ainda que, por contingências probatórias, não se tenha demonstrado um número de utentes superior a 70 (muito abaixo da lotação administrativa, o que será suscitado na acção principal), ainda assim tal sanção acarreta um custo, por utente, de 1,40 € (100 : 70).

XXIII- Entende-se que a razoabilidade e as finalidades da sanção (moralidade e eficácia para reforço da soberania dos Tribunais e de efectiva viabilidade da Administração da Justiça) impunham que se fosse mais além. O Recorrente peticionou um valor diário de 200,00 €, o que se afigura como adequado, importando uma ratio por utente de 2,85 €, à luz do número máximo de utentes que resultou provado – diga-se, muito aquém da realidade - o que se afigura como adequadamente dissuasor.

XXIV- Não tem o Recorrente como certo que a aplicabilidade da sanção pecuniária compulsória deva recair, unicamente sobre os 1.ºs Recorridos, muito embora a douta sentença considere tal restrição "por razões óbvias". Apesar de se reconhecer que o controlo directo sobre as variáveis ruidosos provenientes do edifício cabe apenas àqueles, não é menos verdade que os proprietários do imóvel podem – e devem - retirar consequências em face de uma reiterada ilicitude.

XXV- O comando legal constante do art. 1346.º do CC, que tem por epígrafe "emissão de fumo, produção de ruídos e factos semelhantes" tem por destinatário directo o proprietário do prédio de onde provêm essas emissões ilícitas. Incumbia aos proprietários demonstrar a sua impossibilidade em exercer os necessários poderes, inerentes ao conteúdo do direito de propriedade, devendo presumir-se que têm um pleno controlo do que é seu, salvo alegação e demonstração em contrário.

XXVI- Discorda-se da douta sentença, nessa medida, já que não se concebe que os proprietários de um imóvel onde tem lugar a actividade ruidosa, possam ficar arredados das consequências da continuação dessa actividade, permanecendo à margem de um problema que tem origem no que é seu. Tanto mais que não alegaram nem demonstraram a sua impossibilidade em fazer cessar as emissões ilícitas.

XXVII- De resto, deve presumir-se que a utilização do prédio em alusão, nos moldes em que é feita, é do interesse dos proprietários, os 2.ºs Recorridos. Assim, deverá acolher-se o velho brocado latino ibi commoda ubi incommoda, devendo suportar, por isso, as desvantagens que a subsistência de ilicitude acarreta, compelindo-os a acautelar os efeitos daquilo que lhes pertence.

XXVIII- Entende-se, pois, que a sanção pecuniária compulsória não só deve ser elevada como deverá, igualmente, recair sobre os proprietários do prédio onde se encontra instalado o estabelecimento, ou seja, os 2.ºs Requeridos/Recorridos.

XXIX- Pelo que a douta sentença recorrida violou, designadamente, o disposto no art. 70.º n.º 1 do CC, art. 24.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, arts. 16.º e 66.º da CRP, arts. 2.º e 22.º da Lei n.º 11/87, de 07-04 (LBA) e do DL n.º 292/2000, de 14-11 (Regulamento Geral do Ruído), actualmente substituído pelo DL n.º 9/2007, de 17-01 e, ainda, arts. 335.º, 829.º-A n.º 2 e 1346.º do CC.

O requerente apresentou, também, as suas contra-alegações.

Face ao disposto nos artigos 684.º n.º 3 e 685.º-A n.os 1 e 3 do Código de Processo Civil [2], as conclusões das alegações de recurso delimitam os poderes de cognição deste Tribunal e, considerando a natureza jurídica da matéria versada, as questões a decidir consistem em saber se:

1- no recurso principal:

a) "contrariamente ao preconizado pela decisão sob recurso, a (…) restrição imposta aos Recorrentes é inexoravelmente determinante do encerramento do estabelecimento em causa, na medida em que, na prática, lhe impõe o silêncio absoluto a partir das 22:00 horas" [3];

b) "a limitação de produção de ruído imposta aos Recorrentes deverá ser balizada pelos limites contidos no artigo 11º, nº 1, a) do (…) Regulamento Geral do Ruído";[4]

2- no recurso subordinado:

a) "o Tribunal a quo deveria ter dado como provados os factos alegados nos arts. 41.º, 45.º e 46.º do requerimento inicial"; [5]

b) "a providência concretamente decidida acaba por dar primazia aos bens jurídicos invocados pelos Recorridos, que implicam uma actividade ruidosa, prejudicando a tutela jurisdicional efectiva do direito indiciariamente demonstrado do Recorrente, quer por dificuldades práticas de controlo, quer porque desconsidera a realidade exterior que a existência daquele espaço sempre acarreta"; [6]

c) "a medida da sanção pecuniária compulsória fixada é insuficiente".[7]

II

1. º

Antes de apreciar as questões de direito, temos que encerrar a discussão sobre a matéria de facto.

Segundo o requerente deviam encontrar-se entre a matéria de facto dada como provada os factos que alegou nos artigos 41.º, 45.º e 46.º da sua petição inicial. Nestes consta:

"41.º Todos os sons supra descritos são audíveis, como muita intensidade, a partir do prédio do Requerente, não só do seu exterior, como do interior do edifício habitacional que o integra,

45.º Do interior da habitação do Requerido é totalmente audível a música, incluindo a sua letra e todos os seus detalhes acústicos,

46.º assim como os demais sons supra alegados, designadamente vozes, risos, gritos, motores de veículos e motores eléctricos".

Portanto, o que o requerente quer que seja levado aos factos provados é que "são audíveis" no seu prédio, "não só do seu exterior, como do interior do edifício habitacional que o integra", os sons que refere nos artigos 45.º e 46.º, bem como os "sons supra descritos" ou "sons supra alegados" a que faz alusão, por remissão, nos artigos 41.º e 46.º, os quais são [8] os de:

- música; [9]

- motores e buzinas dos veículos automóveis em que se transportam os utentes do estabelecimento; [10]

- vozes, risos e gritos dos clientes à chegada ou à partida do estabelecimento; [11]

- bater de bolas com força do jogo de matrecos existente no interior do estabelecimento; [12]

- motores eléctricos dos ventiladores dos sistemas de exaustão de fumos.[13]

Examinados os factos considerados provados, designadamente conjugando o descrito nos factos 22 a 27 com o que se encontra nos factos 17, 19 e 20, vemos que neles já figura que no interior da habitação, e por maioria de razão no seu exterior, são audíveis os sons de música, de motores e buzinas dos veículos automóveis em que se transportam os utentes do estabelecimento, de vozes, risos e gritos dos clientes à chegada ou à partida do estabelecimento e do bater de bolas com força do jogo de matrecos existente no interior do estabelecimento.

Do rol de ruídos a que o requerente se reporta no seu recurso, o único que não está (já) mencionado nos factos provados é o dos motores eléctricos dos ventiladores dos sistemas de exaustão de fumos. [14]

Portanto, salvo melhor juízo, já se encontra satisfeita a pretensão do requerente de ver nos factos provados que no seu prédio, quer no interior da casa, quer no exterior, se ouvem os sons de música, de motores e buzinas dos veículos automóveis em que se transportam os utentes do estabelecimento, de vozes, risos e gritos dos clientes à chegada ou à partida do estabelecimento e do bater de bolas com força do jogo de matrecos existente no interior do estabelecimento.

Por outro lado, temos que ter presente que a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, consagrada no artigo 685.º-B, visa, em primeira linha, modificar o julgamento feito sobre os factos que se consideram incorrectamente julgados. Mas, este instrumento processual tem por fim último possibilitar alterar a matéria de facto que o tribunal a quo considerou provada, para, face à nova realidade a que por esse caminho se chegou, se possa concluir que afinal existe o direito que foi invocado, ou que não se verifica um outro cuja existência se reconheceu; ou seja, que o enquadramento jurídico dos factos agora tidos por provados conduz a decisão diferente da anteriormente alcançada. O seu efectivo objectivo é conceder à parte uma ferramenta processual que lhe permita modificar a matéria de facto considerada provada ou não provada, de modo a que, por essa via, obtenha um efeito juridicamente útil ou relevante. Se, por qualquer motivo, o facto a que se dirige aquela impugnação for, "segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito "[15], de todo irrelevante para a decisão a proferir, então torna-se inútil a actividade de reapreciar o julgamento da matéria de facto, pois, nesse caso, mesmo que, em conformidade com a pretensão do recorrente, se modifique o juízo anteriormente formulado, sempre o facto que agora se considerou provado ou não provado continua a ser juridicamente inócuo ou insuficiente. Quer isto dizer que não há lugar à reapreciação da matéria de facto quando o facto concreto objecto da impugnação não for susceptível de, face às circunstância próprias do caso em apreciação, ter relevância jurídica [16], sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe, antemão, ser inconsequente, o que contraria os princípios da celeridade e da economia processual consagrados nos artigos 2.º n.º 1, 137.º e 138.º [17].

No caso em apreço, tendo-se apurado, para além do mais, a realidade descrita nos factos 17, 19, 20 e 22 a 27 dos factos provados, torna-se irrelevante averiguar se no prédio do requerente também se ouve o som proveniente dos motores eléctricos dos ventiladores dos sistemas de exaustão de fumos do estabelecimento dos requeridos J.. e G.., em virtude de os (outros) ruídos que se provou que são audíveis serem, por si só, suficientes para, "segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito", se decidir este procedimento cautelar. Na verdade, a decisão a que se chegará será sempre a mesma, quer se acrescente esse facto aos factos provados, quer não se inclua aquele entre estes. Não se trata, de forma alguma, de se entender que o som dos motores eléctricos dos ventiladores dos sistemas de exaustão de fumos é, em si mesmo, insusceptível de poder afectar os direitos de personalidade; trata-se, sim, de reconhecer que nas particulares circunstâncias do caso em análise, mais esse som, não modifica o enquadramento jurídico que se fará dos factos (já) provados. [18]

Igual irrelevância recai sobre a alegação de que na casa do requerente é audível a "letra e todos os seus detalhes acústicos" [19] da música que aí se ouve. O que importa é que o som da música chega lá; não importa se se consegue ou não perceber a respectiva letra.

E, por fim, lembra-se que nos termos do disposto no n.º 4 do artigo 646.º "têm-se por não escritas as respostas do tribunal colectivo sobre questões de direito (…)". Pese embora aqui não se faça alusão às expressões conclusivas, não pode, por analogia, deixar de se aplicar a elas este regime, dado que "o tribunal só deve pronunciar-se sobre matéria de facto" [20]. Na verdade, o juízo de provado ou não provado só pode recair sobre factos. "Às conclusões de direito são assimiladas, por analogia, as conclusões de facto, isto é, os juízos de valor, em si não jurídicos, emitidos a partir dos factos provados e exprimindo, designadamente, as relações de compatibilidade que entre eles se estabelecem, de acordo, com as regras da experiência"[21]. Veja-se, por exemplo, que "a nossa lei assenta no pressuposto de que a função da testemunha é única e simplesmente narrar factos. O art. 641.º [22] determina que a testemunha será interrogada sobre os factos incluídos no questionário, articulados pela parte que a ofereceu, e deporá com precisão, indicando a razão de ciência e quaisquer circunstâncias que possam justificar o conhecimento dos factos. Portanto a testemunha é chamada para narrar ao tribunal os factos de que tem conhecimento e para indicar a fonte desse conhecimento. Mais nada." [23] Esta solução está, aliás, em conformidade com o disposto no artigo 511.º n.os 1 e 2, de onde resulta que à base instrutória só são levados factos [24]. E são factos "as ocorrências concretas da vida real"[25], isto é, os "fenómenos da natureza, ou manifestações concretas dos seres vivos, nomeadamente os actos e factos dos homens". [26]

Em consequência, quando um quesito, ou não havendo lugar à elaboração da base instrutória um artigo dos articulados, é constituído por expressões conclusivas, o tribunal não lhe deve responder, à semelhança do que faz nos casos em que está perante questões de direito. E se lhe for dada resposta terá, então, que se considerar esta como não escrita.

Neste contexto, logo se vê que não se pode responder à expressão conclusiva "como muita intensidade" que se encontra no artigo 41.º da petição inicial.

Aqui chegados, conclui-se que não há qualquer alteração a introduzir na matéria de facto que o tribunal a quo considerou provada.

2. º

Estão provados os seguintes factos:

1- O requerente é proprietário e legítimo possuidor de um prédio urbano, composto por casa de habitação de rés-do-chão, primeiro andar e rossios, destinado a habitação, sito no Lugar .., Freguesia de Roussas, Melgaço, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º.. e inscrito na matriz urbana sob o art. .. e que se encontra definitivamente registado a seu favor no Registo Predial, na sequência da apresentação 1693 de 2011/05/02;

2- O prédio foi adquirido pelo requerente através da celebração de contrato de compra e venda com A.. e E..;

3- O prédio do requerente corresponde, actualmente, ao n.º.. de polícia da denominada Rua ..;

4- Os requeridos J.. e O.. são proprietários e legítimos possuidores do prédio urbano composto por casa de morada de dois pavimentos, com salão anexo e rossios, sito no Lugar .., Freguesia de Roussas, Melgaço, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º .. e inscrito na matriz urbana sob o artigo ..;

5- O prédio dos requeridos J.. e O.. corresponde aos n.º .. a .. de polícia da denominada Rua

7- Os prédios do requerente e dos requeridos J.. e O.. confrontam entre si, encontrando-se o prédio daquele a nascente do prédio destes.

8- No prédio dos requeridos J.. e O.. encontra-se instalado um "estabelecimento de bebidas com espaço para dança", que gira sob o nome de "K..", funcionando como "Discoteca e Pub";

9- O estabelecimento comercial é propriedade dos requeridos J.. e G.., os quais exploram o dito estabelecimento.

10- O estabelecimento está inserido numa zona habitacional, existindo no seu perímetro até 300 m, edifícios habitacionais.

11- O referido estabelecimento é integrado por um espaço destinado a café, que funciona no seu interior e por um espaço para dança que funciona num anexo situado nas suas traseiras (lado sul) e por uma esplanada exterior (lado norte) que funciona apenas sazonalmente;

12- Todos os espaços funcionam de forma funcionalmente integrada, não obstante o espaço para dança funcionar em horas e dias específicos;

13- O estabelecimento comercial, incluindo o seu espaço para dança, encontra-se a cerca de 6 m do edifício habitacional que integra o prédio do requerente;

14- O estabelecimento possui um horário de abertura entre as 7 h e as 4 h da madrugada, todos os dias da semana, não obstante por vezes, o funcionamento prolonga-se para além do horário do fecho, até às 5h;

15- O espaço de dança funciona às sextas-feiras, sábados e vésperas de feriados;

16- O funcionamento do espaço destinado a dança costuma iniciar-se cerca das 23 h;

17- No espaço destinado a dança os requeridos J.. e G.., fazem reproduzir música pré-gravada maioritariamente, do tipo pop e rock, com as batidas de ritmos de bateria, sintetizadores ou caixas de ritmos, características destes tipos de música, que se traduzem em sons vincados e persistentes;

18- À sexta-feira à noite, noite de maior afluência à discoteca, a frequência do estabelecimento pelo público varia entre as cinquenta e as setenta pessoas, sendo que, nos restantes dias de funcionamento a clientela é substancialmente inferior a este número;

19- Os utentes do estabelecimento fazem-se transportar, maioritariamente, em veículos automóveis, cujo movimento de chegada e partida produz ruídos permanentes de motores, incluindo buzinas, movimentos esses sempre acompanhados de vozes em tom muito alto, risos e, frequentemente, gritos.

20- O funcionamento do café gera ainda, ruídos provenientes da existência de mesas de matrecos no interior do estabelecimento que acrescentam um barulho constante do bater de bolas com força;

21- O requerente utiliza o seu prédio para habitação própria e permanente do seu agregado familiar, composto por si e pelo seu cônjuge;

22- A utilização do prédio dos requeridos J.. e O.., efectuada através do funcionamento do estabelecimento dos requeridos J.. e G.., maxime os ruídos e vibrações de origem sonora, condiciona o exercício dos poderes de uso e fruição do prédio do requerente, porquanto não permite que o mesmo proporcione repouso, sossego e tranquilidade.

23- Sempre que o espaço destinado a dança se encontra em funcionamento, o requerente e os demais membros do seu agregado familiar, assim como outros familiares e visitas pontuais, apenas com muita dificuldade conseguem adormecer, sendo que não conseguem dormir de forma repousada, tranquila e contínua, com um constante despertar, por força dos sons provenientes do prédio dos requeridos J.. e O.. e aqueles que são produzidos pelos utentes no exterior e nas zonas limítrofes envolventes;

24- O requerente [27] vê-se impedido de arejar a sua habitação durante o funcionamento do espaço destinado a dança, sendo que tudo o supra descrito ocorre com as suas portas e janelas totalmente fechadas, as quais são em PVC e em vidro duplo;

25- A factualidade supra descrita tem prejudicado fortemente, de forma reiterada e duradoura, como consequência directa e necessária, o ânimo, disposição, qualidade de vida e alegria de viver o requerente;

26- E se está a repercutir gradualmente na sua saúde, condição física e mental, andando permanentemente mal-dormido, cansado, com sono e dores de cabeça, irritável, melancólico, nervoso, sob stress, angustiado e revoltado;

27- Os netos do requerente, menores de idade (2 e 7 anos de idade), fruto da factualidade supra elencada, com desgosto seu, reduzem as pernoitas na sua casa ao absolutamente necessário e essencial.

28- O requerente esteve emigrado na Austrália cerca de 30 anos, estando a factualidade supra descrita a prejudicar-lhe a tranquilidade, sossego e paz que aspirava vir a ter depois de anos de sacrifícios e provações;

29- O requerente conta com 70 anos de idade, por ter nascido em 27/11/1940;

30- O estabelecimento em causa encontra-se instalado nesse local desde há cerca de 40 anos.

31- Actualmente, a situação de emissão de ruído já se encontra modificada, relativamente à data em que foi instaurado o presente processo, designadamente, os sistemas de extracção de fumos já se encontram mais eficazmente isolados, tendo sido transferidos para local diferente do anterior;

32- O mesmo acontecendo com o isolamento acústico do local;

33- A exploração desse estabelecimento constitui o sustento do agregado familiar dos primeiros requeridos.

34- No decurso das décadas de 1980 e 1990, o estabelecimento em causa possuía uma afluência de clientes superior;

35- O requerente encetou uma sequência de procedimentos tendentes a encerrar definitivamente o estabelecimento em referência, designadamente, dirigiu exposições com o referido intuito à GNR, Câmara Municipal, Governo Civil, ASAE, Direcção-Geral das Actividades Económicas, até à interposição do presente Procedimento Cautelar;

36- O local objecto dos autos encontra-se devidamente licenciado para as actividades de "Estabelecimento de bebidas com espaço de dança", em conformidade com o alvará de utilização n.º 3/2010, emitido pela Câmara Municipal de Melgaço em 21 de Janeiro de 2010;

3. º

Os requeridos censuram, em primeira linha, a decisão recorrida por entenderem que a "restrição imposta" determinará o "encerramento do estabelecimento (…), na medida em que, na prática, lhe impõe o silêncio absoluto a partir das 22:00 horas" [28];

Apurou-se que o estabelecimento dos requeridos J.. e G.. tem um horário de funcionamento das 7h até às 4h, ou seja que está aberto durante 21 horas seguidas.

Ora, a Meritíssima Juiz a quo impôs aos requeridos que se abstenham de "produzir ruídos provindos do estabelecimento comercial que sejam audíveis no prédio do Requerente a partir das 22 horas".

Deste modo, não há dúvidas de que a decisão proferida em nada afecta o funcionamento do estabelecimento entre as 7h e as 22h, o que corresponde a um período de 15 horas e a 71% do tempo em que aquele está aberto ao público; o decidido só se reflecte em 6 das horas de funcionamento, o que se traduz em 29% do tempo em que o estabelecimento tem as suas portas abertas.

É evidente que o número de clientes, seja qual for a natureza do estabelecimento comercial, não é, habitualmente, igual em todas as horas do dia. Haverá, certamente, momentos em que há mais clientela. No caso do estabelecimento dos autos, pelas suas características, será, provavelmente, à noite que tem mais clientes. Mas, ao dizer isso já estamos a entrar no campo da especulação, pois, na verdade, os requeridos nada alegaram de concreto, palpável e objectivo que nos permita (caso se tivessem provado os factos alegados) extrair essa conclusão.

Perante este cenário constata-se que, como lhe chamam os requeridos, a "restrição imposta" permite que o estabelecimento continue a trabalhar, como tem feito até aqui, em 71% do tempo e nada se demonstrou que evidencie que nos restantes 29% haverá, sequer, uma quebra no número de clientes. Com estas premissas não se pode, de modo algum, concluir que o decidido implicará o "encerramento do estabelecimento (…), na medida em que, na prática, lhe impõe o silêncio absoluto a partir das 22:00 horas". Nem é, tão pouco, verdade que se impôs um "silêncio absoluto" no estabelecimento a partir das 22h; o que não pode acontecer a partir daí é a produção de "ruídos provindos do estabelecimento comercial que sejam audíveis no prédio do" requerente. Isso não é sinónimo de "silêncio absoluto" no estabelecimento. Aliás, se o isolamento acústico tiver a eficácia que está implícita ao alegado no artigo 18.º da oposição dos requeridos J.. e G.., estes têm razões para crer que pouco terá que mudar no funcionamento do seu estabelecimento depois das dez da noite.

4. º

Numa segunda linha, os requeridos criticam a decisão da 1.ª instância por sustentarem que "a limitação de produção de ruído imposta aos Recorrentes deverá ser balizada pelos limites contidos no artigo 11.º, n.º 1, a) do (…) Regulamento Geral do Ruído". [29]

Não se justifica repetir aqui os considerandos feitos pela Meritíssima Juiz quanto aos direitos de personalidade [30] e à prevalência dos mesmos quando em conflito com o direito ao exercício de uma actividade comercial.

Independentemente de nos autos nada se ter provado quanto à conformidade ou desconformidade do ruído emitido pelo estabelecimento dos requeridos J.. e G.. relativamente ao níveis estabelecidos no Regulamento Geral do Ruído, o pressuposto em que assente esta alegação dos requeridos não é verdadeiro, pois é certo que não obsta " à tutela prioritária do direito fundamental [de personalidade] lesado a mera circunstância de ter ocorrido licenciamento administrativo da actividade lesiva ou os níveis de ruído pericialmente verificados não ultrapassarem os padrões técnicos regulamentarmente definidos (vejam-se, por exemplo, os Acs. do STJ de 22/10/98 - p. 97B1024-de 13/3/97- p.96B557- e de 17/1/02 - p. 01B4140) [31]. Merece particular realce a conclusão de que as normas, constitucionais e legais, que tutelam a preservação do direito básico de personalidade não podem ser vistas como contendo uma mera proclamação retórica ou platónica, sendo essencial que lhes seja conferido o necessário relevo e efectividade na vida em sociedade – não sendo obviamente tolerável que o interesse no exercício ou exploração lucrativa de quaisquer actividades lúdicas, de diversão ou económicas se faça com o esmagamento dos direitos básicos de todos os cidadãos que tiverem o azar de residir nas proximidades, aniquilando, em termos claramente desproporcionados, o direito a gozar de um mínimo de tranquilidade, sossego e qualidade de vida no seu próprio domicílio."[32]

Com efeito, "o direito de personalidade não pode ser restringido por um simples regulamento; a compatibilização jurídica do Regulamento do Ruído com o direito de personalidade deve ser feita no sentido de que todos devem limitar a emissão de ruídos, em geral, ao estabelecido no Regulamento, mas desse Regulamento não resulta um «direito a fazer ruído» e muito menos a licitude do impedimento do repouso alheio; o direito de personalidade prevalece sobre o regulamento do ruído." [33]

O Regulamento Geral do Ruído estabelece limites máximos objectivos inultrapassáveis, mas não consagra um direito absoluto de emissão de ruídos abaixo de tais limites, pelo que os ruídos que respeitarem o tecto que consta nesse diploma [34] têm ainda que observar a restante legislação sobre a matéria, designadamente a referente aos direitos de personalidade. Deste modo, mesmo que o ruído emitido pelo estabelecimento não ultrapasse os limites consagrados no Regulamento Geral do Ruído, sempre terá ainda que situar em níveis que (também) respeitam os direitos de personalidade do requerente.

5. º

No recurso subordinado o requerente defende que o tribunal a quo devia ter ido mais longe, na medida em que "a providência concretamente decidida acaba por dar primazia aos bens jurídicos invocados pelos Recorridos, que implicam uma actividade ruidosa, prejudicando a tutela jurisdicional efectiva do direito indiciariamente demonstrado do Recorrente, quer por dificuldades práticas de controlo, quer porque desconsidera a realidade exterior que a existência daquele espaço sempre acarreta".

Antes de mais, convém sublinhar que é de todo infundada e injusta a afirmação de que se deu "primazia aos bens jurídicos invocados pelos Recorridos". Lembra-se que a Meritíssima Juiz deixou dito que:

"Face à factualidade que resultou demonstrada parece-nos inequívoco que existe o direito ao sossego e ao descanso do Requerente e que o mesmo é colocado em crise pelo funcionamento da dita discoteca. Na verdade, resultou da actividade instrutória que o requerente se vê impedido de descansar convenientemente quando a aludida discoteca se encontra em funcionamento em virtude da emissão de ruído, quer da música, quer da clientela que entra e sai frequentando o estabelecimento. Ora, o direito à integridade física, o direito ao repouso e à saúde, é um direito fundamental, pois, são direitos de personalidade essenciais à vida. (…) os direitos de personalidade são direitos absolutos, prevalecendo, por serem de espécie dominante, sobre os demais direitos, em caso de conflito, nomeadamente sobre o direito de propriedade e o direito ao exercício de uma actividade comercial".

E que, como já se disse por mais do que uma vez, determinou que "os Requeridos se abstenham de produzir qualquer ruído de produzir ruídos provindos do estabelecimento comercial que sejam audíveis no prédio do Requerente a partir das 22 horas".

Se bem se interpreta o pensamento do requerente, a sua divergência radica na circunstância de, na sua perspectiva, a decisão recorrida não ter acautelado o facto de que a "emissão de ruído de uma discoteca não se resume à instalação de per se.[35] Tal actividade ruidosa, por excelência, projecta-se inelutável e indissociavelmente na área circundante, por implicar, de forma inevitável e automática, toda a ambiência supra sublinhada." [36] Ao que acresce que "os Recorridos não têm, pois, qualquer possibilidade de controlo sobre as fontes de ruído situadas na via pública, inevitavelmente inerentes ao funcionamento do espaço destinado a dança, pelo que a única forma de assegurar uma tutela jurisdicional efectiva ao direito fundamental do Recorrente é o encerramento, puro e simples, do espaço destinado a dança." [37]

Neste capítulo provou-se que "os utentes do estabelecimento fazem-se transportar, maioritariamente, em veículos automóveis, cujo movimento de chegada e partida produz ruídos permanentes de motores, incluindo buzinas, movimentos esses sempre acompanhados de vozes em tom muito alto, risos e, frequentemente, gritos." [38]

Estão aqui em causa ruídos produzidos fora do estabelecimento dos requeridos J.. e G

"Em tese, quando se trate de apreciar o condicionalismo de que depende a condenação no encerramento do estabelecimento, se acaso esta medida constituir a forma mais eficaz de impedir a continuação da violação dos direitos de terceiros, a ponderação da ilicitude da situação poderá contar também com os comportamentos que, embora ocorrendo no exterior do estabelecimento, encontrem no respectivo modo de funcionamento a causa adequada. Assim acontecerá, designadamente, quando a zona exterior constitua uma "extensão" do mesmo estabelecimento, circunstância esta em que a ilicitude traduzida na verificação de uma actividade ruidosa causadora de poluição sonora lesiva de direitos de personalidade que tenha o seu epicentro no estabelecimento de diversão poderá resultar também da apreciação dos comportamentos de terceiros (maxime dos clientes) causalmente ligados ao modo ou condições de funcionamento do mesmo." [39]

Mas, como sabemos, o n.º 1 do artigo 335.º do Código Civil diz-nos que, no caso de colisão de direitos, "devem os titulares ceder na medida do necessário para que todos produzam igualmente o seu efeito, sem maior detrimento para qualquer das partes." Isso significa que "o direito inferior deve ser respeitado até onde for possível e apenas deve ser limitado na exacta proporção em que isso é exigido pela tutela razoável do conjunto principal de interesses" [40]. É, assim, indispensável ponderar os direitos em conflito e a "ponderação deve ser feita em concreto" [41], tendo em vista alcançar uma solução em que os direitos "se não prejudiquem mutuamente" [42], ou, não sendo possível atingir esse objectivo, em que o prejuízo seja o menor possível. "Há que encontrar a concordância prática, isto é, devem procurar-se soluções concretas que harmonizem, na medida do possível, os preceitos divergentes e que distribuam de modo proporcional os custos do conflito"[43]. Com efeito, "essencial é aqui que as medidas a tomar sejam orientadas pelos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, traduzindo-se o primeiro na adequada (proporção) entre os valores em análise, aquilatando em que medida é que o sacrifício que se impõe ao titular de um direito se justifica face à lesão do outro; o "princípio da razoabilidade" vedando o uso de um meio intolerável para quem é afectado pela medida restritiva" [44].

Então, a decisão de encerrar o estabelecimento, que comprime totalmente um dos direitos em conflito [45], sendo legalmente possível, não pode deixar de constituir a última das hipóteses, pelo que só se recorrerá a essa solução quando for manifesto que todas as outras são insuficientes.

Salvo melhor juízo, a situação que concretamente se provou existir não nos leva, necessariamente, a concluir que o encerramento do estabelecimento é a única alternativa que resta [46]. Veja-se que dos factos provados [47] não resulta a frequência com que estes acontecimentos ocorrem, nem o período de tempo por que se prolongam, nem as horas a que se verificam[48]; sem tais dados é difícil ter a noção exacta da dimensão da questão. Só com o que se apurou, e é apenas com base nisso que se pode decidir, afigura-se infundado e precipitado "avançar" para o encerramento do estabelecimento.

Além disso, é razoável supor que a própria obrigação de, a partir das 22h, os requeridos se absterem "de produzir ruídos provindos do estabelecimento comercial que sejam audíveis no prédio do Requerente" origine uma mudança dos comportamentos tidos no interior do mesmo o que, a acontecer, deverá ter reflexos no exterior. É igualmente de admitir que, seguindo-se a acção principal, os requeridos, percebendo com clareza os riscos que correm se tudo continuar na mesma, modifiquem a sua conduta e procurem que, no que toca ao exterior e na medida do que lhes é possível, os clientes tenham uma postura diferente. E, finalmente, tendo a decisão do tribunal a quo "eliminado" o ruído proveniente do interior do estabelecimento, terá que se tornar claro que, caso no exterior nada se modifique, o impacto desses barulhos (agora desacompanhados dos do interior) é, por si só, suficiente para continuar a produzir as mesmas consequências na pessoa do requerente.

À luz de que se deixa dito, tem-se por suficiente a solução adoptada pela Meritíssima Juiz, não se justificando, hic et nunc, que se determine o encerramento do estabelecimento.

6. º

O requerente questiona ainda a medida da sanção pecuniária compulsória fixada, pois, aos seus olhos, a quantia estabelecida não é suficientemente "dissuasora, sendo facilmente compensada por um funcionamento em pleno"[49] do estabelecimento.

Neste aspecto, consta na decisão recorrida que "ponderando toda a supra vertida factualidade, entendemos fixar em € 100,00 por cada dia em se verifique o incumprimento do ora fixado, sendo certo que, tal sanção apenas será fixada, por razões óbvias, quanto aos primeiros requeridos." [50]

É pacífico que "a sanção pecuniária compulsória visa, em suma, uma dupla finalidade de moralidade e de eficácia, pois com ela se reforça a soberania dos tribunais, o respeito pelas suas decisões e o prestígio da Justiça, en¬quanto por outro lado se favorece a execução específica das obrigações de prestação de facto ou de abstenção infungíveis."[51] Pretende-se, por esta via, impelir o devedor a cumprir a obrigação de prestação de facto infungível que lhe foi imposta e, simultaneamente, a respeitar o decidido por um tribunal; não se visa indemnizar o titular do direito que se quer acautelar. [52]

E, nos termos do n.º 2 do artigo 829.º-A do Código Civil, a sanção pecuniária "será fixada segundo critérios de razoabilidade", tendo-se, naturalmente, em consideração os apontados fins que lhe subjazem e os contornos do caso concreto.

Com estes pressupostos e tomando-se como referência o decidido no Ac. STJ de 17-4-2012 no Proc. 1529/04.7TBABF.E1.S1 [53], concluímos que os pretendidos € 200,00 diários são um valor adequado. Acompanha-se, assim, o requerente no seu entendimento de que os € 100,00 podem não ser suficientes para dissuadir os requeridos, uma vez que essa quantia é, em princípio, uma pequena parcela do que o estabelecimento factura num dia como são as sextas-feiras [54]. E não esqueçamos que se os requeridos J.. e G.. observarem o que lhes é exigido, como se espera que façam, no fim nada terão que pagar a título de sanção pecuniária compulsória.

III

Com fundamento no atrás exposto, julga-se:

a) improcedente o recurso interposto pelos requeridos;

b) parcialmente procedente o recuso subordinado interposto pelo requerente, revogando-se a decisão recorrida no segmento que fixou em € 100,00 a sanção pecuniária compulsória em que os requeridos J.. e G.. foram condenados "por cada dia em se verifique o incumprimento do ora fixado", estabelecendo-se o valor dessa sanção pecuniária compulsória em € 200,00.

c) mantém-se no mais o decidido pelo tribunal a quo.

Custas no recurso principal pelos requeridos.

Custas no recurso subordinado em 2/3 para o requerente e 1/3 para os requeridos.

29 de Outubro de 2013

António Beça Pereira

Manuela Fialho

Edgar Gouveia Valente

[1] Na petição inicial, em vários dos seus artigos, há um erro material na referência que se faz aos "1.º requeridos" e aos "2.º requeridos", o qual veio a ser corrigido pelo despacho proferido na diligência de 20-12-2011.

[2] São deste código todas as disposições adiante mencionadas sem qualquer outra referência. E trata-se do anterior Código de Processo Civil, que é aplicável aos autos por força do disposto no artigo 7.º n.º 2 da Lei 41/2013 de 26 de Junho.

[3] Cfr. conclusão 6.ª.

[4] Cfr. conclusão 11.ª.

[5] Cfr. conclusão I.

[6] Cfr. conclusão VI.

[7] Cfr. conclusão XXII.

[8] Também por foça da remissão feita no artigo 38.º da petição inicial.

[9] Cfr. artigos 27.º a 29.º e 45.º da petição inicial.

[10] Cfr. artigos 34.º e 46.º da petição inicial.

[11] Cfr. artigos 35.º e 46.º da petição inicial.

[12] Cfr. artigo 39.º da petição inicial.

[13] Cfr. artigos 40.º e 46.º da petição inicial.

[14] Pois não parece razoável que do facto 31 se possa extrair que esse ruído é audível no prédio do requerente.

[15] Cfr. artigo 511.º n.º 1 CPC.

[16] Neste sentido veja-se os Ac. Rel. Coimbra de 6-3-2012 no Porc. 2372/10.0TJCBR.C1 e de 24-4-2012 no Porc. 219/10.6T2VGS.C1, www.gde.mj.pt.

[17] Conforme o primeiro destes princípios o processo deve ser "organizado em termos de se chegar rapidamente à sua natural conclusão" e o segundo determina que "deve procurar-se o máximo resultado processual com o mínimo emprego de actividade; o máximo rendimento com o mínimo custo", Manuel Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, pág. 387 e 388.

[18] O que está bem patente no facto de o tribunal a quo ter determinado que os requeridos "se abstenham de produzir qualquer ruído" proveniente "do estabelecimento comercial que" que seja audível "no prédio do Requerente" (sublinhado nosso).

[19] Cfr. artigo 45.º da petição inicial.

[20] Pais de Amaral, Direito Processual Civil, 8.ª Edição, pág. 376.

[21] Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto, Código de Processo Civil Anotado, 2.ª Edição, Vol. II, pág. 637. Neste sentido veja-se os Ac. STJ de 23-9-2009 no Proc. 238/06.7 TTBGR.S1, de 9-12-2010 no Proc. 838/06.5TTMTS.P1.S1, de 19-4-2012 no Proc. 30/80.4TTLSB. L1.S1 e de 22-5-2012 no Proc. 5504/09.7TVLSB.L1.S1, em www.gde.mj.pt.

[22] Corresponde ao actual artigo 638.º n.º 1 do Código de Processo Civil.

[23] Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Vol. IV, 1987, pág. 327.

[24] Neste sentido pode ver-se o Ac. STJ de 30-11-2010 no Proc. 2192/06.6TVPRT.P1.S1, em www.gde.mj.pt. Como dizia Castro Mendes, Direito Processual Civil, Vol. III, 1980, pág. 173, referindo-se à especificação e ao questionário, "só de factos portanto se compõe o seu conteúdo." E, como ensina Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Vol. III, 1950, pág. 206 a 222, aqui só têm lugar os "factos materiais" que constem "dos articulados", estejam "controvertidos", sejam "pertinentes à causa" e "indispensáveis à solução do pleito".

[25] Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2.ª Edição, pág. 406. Defendendo o mesmo entendimento, veja-se Remédio Marques, Acção Declarativa à Luz do Código Revisto, 2.ª Edição, pág. 525 e 526.

[26] Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Vol. III, 1950, pág. 209.

[27] Por manifesto lapso de escrita, na sentença escreveu-se "requerido" em vez de "requerente".

[28] Cfr. conclusão 6.ª.

[29] Cfr. conclusão 11.ª.

[30] "O n.º 1 do art. 70.º do Código Civil toma como bem jurídico, objecto de uma tutela geral, a personalidade física ou moral, dos indivíduos, isto é os bens inerentes à própria materialidade e espiritualidade de cada homem", Capelo de Sousa, O Direito Geral da Personalidade, Reimpressão, pág. 106.

[31] Neste sentido pode ainda ver-se o Ac. STJ de 19-4-2012 no Proc. 3920/07.8 TBVIS.C1. S1, www.gde.mj.pt.

[32] Ac. STJ de 7-4-2011 no Proc. 419/06.3TCFUN.L1.S1, www.gde.mj.pt.

[33] Pais de Vasconcelos, Teoria Geral do Direito Civil, 3.ª Edição, pág. 59.

[34] Decreto-Lei 9/2007 de 17 de Janeiro.

[35] Cfr. conclusão VI.

[36] Cfr. conclusão X.

[37] Cfr. conclusão XIII.

[38] Cfr. facto 19 dos factos provados. Mas, para que não haja equívocos, contrariamente ao que resulta da conclusão VIII, não se provou que, no exterior, os clientes do estabelecimento "permanecem (…) muitas vezes alcoolizados, (…) partem garrafas, abandonam copos, (…) vomitam e urinam contra as edificações (exclusivamente habitacionais) existentes no local, com um sistemático o barulho de arranques bruscos de veículos e pneus a patinar".

[39] Ac. STJ de 29-11-2012 no Proc. 1116/05.2TBEPS.G1.S1, www.gde.mj.pt.

[40] Ac. STJ de 17-12-2009, no Proc. 4822, www.colectaneadejurisprudencia.com.

[41] Pais de Vasconcelos, obra citada, pág. 292.

[42] Antunes Varela e Pires de Lima, Código Civil Anotado, Vol. I, 4.ª Edição, pág. 300.

[43] Citado Ac. STJ de 17-12-2009.

[44] Rel. Coimbra de 19-2-2004, no Proc. 2094/03, www.colectaneadejurisprudencia.com.

[45] O de exercer uma actividade económica.

[46] Mais a mais quando estamos no âmbito de um procedimento cautelar, onde apenas há lugar a uma summaria cognitio e basta a aparência do direito.

[47] Cfr. facto 19 dos factos provados.

[48] Provavelmente é à noite, mas isso é uma mera conjectura.

[49] Cfr. conclusão XXII.

[50] Há um manifesto lapso na sentença quando não se levou esta parte do decidido ao decisório.

[51] Preâmbulo do Decreto-Lei 262/83 de 16 de Junho.

[52] Neste sentido pode ver-se os Ac. do STJ de 2-11-2010 no Proc. 1433/07.7TBBRG.S2 e de 2-11-2010 no Proc. 1433/07.7TBBRG.S2, em www.gde.mj.pt, bem como Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, pág. 460.

[53] Em www.gde.mj.pt. Nesse processo apreciava-se um caso com muitos aspectos em comum com o dos autos e aí fixou-se a sanção pecuniária compulsória em € 500,00 por dia.

[54] Cfr. facto 18 dos factos provados.