Quem foi o relator do acórdão 3197/06.2BELSB?

O relator foi Sofia David, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 3197/06.2BELSB?

O acórdão foi proferido em 12 de novembro de 2020.

Acórdão TCAS (2020) — Concurso interno de ingresso

Sumário

I – No âmbito do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11/07, os requisitos legalmente exigidos para a admissão a um concurso interno de ingresso devem verificar-se até ao termo do prazo para a apresentação das candidaturas e, em regra, tais requisitos devem manter-se no momento do provimento; II - Porém, a perda da qualidade de agente administrativo, por via da cessação do contrato administrativo de provimento e da celebração de um (novo) contrato individual de trabalho pelo respectivo candidato, por si só, não obsta à sua nomeação.

Texto

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul I - RELATÓRIO O Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores (STFPSA), em representação da sua associada M......., intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (TACL), acção administrativa especial contra o Instituto da Segurança Social, I.P, (ISS), para impugnação do concurso interno de ingresso, constante do Aviso n° 811/2004, publicado no DR n° 177, de 29/07/2004, II Série, para o preenchimento de 95 vagas do quadro de pessoal do Centro Nacional de Pensões (CNP), para a categoria de assistente administrativo, no qual aquela trabalhadora foi opositora e ficou colocada no lugar 151. Peticiona o seguinte: “Pede que seja declarada procedente por provada e declarada a inexistência jurídica ou a nulidade do acto aparente e convocar a interessada para proceder à escolha do lugar pretendido, a respeitar a preferência e nomear a associada do A.” Por decisão do TAC de Lisboa, foi a presente acção julgada procedente e, em consequência, condenou-se o R. no pedido. Inconformado com a decisão vem o ISS, recorrer, apresentando as suas alegações, onde formulou as seguintes conclusões: “1. Vem o presente recurso jurisdicional interposto da douta sentença proferida nos autos, que julgou procedente a ação administrativa especial intentada pelo Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores em representação da sua associada M......., por, na elevada ponderação efetuada, o Tribunal a quo ter concluído que a lei não atribui à caducidade do contrato administrativo de provimento na pendência do concurso o efeito da exclusão concursal. 2. Conclusão enraizada no facto de o Tribunal a quo ter formulado na Douta sentença a convicção de que o ora recorrente deveria ter nomeado a associada do A no concurso interno geral, publicitado pelo aviso n° 811/2004, na II série do D.R, n°177, de 29.07.2004, apesar de aquela não manter, à data da nomeação, a qualidade de agente administrativo. 3. Entendendo, igualmente, o Tribunal a quo que, muito dificilmente, a Autora, ora recorrida, poderia ser “abatida” daquela lista em razão da perda daquela qualidade, uma vez que a lei não estatuía como cominação legal da caducidade do contrato administrativo de provimento, na pendência do concurso, a exclusão concursal; 4. Concluindo, com arrimo nestes pressupostos, que a cessação daquele contrato pela associada do A., em 1 de novembro de 2005, não obsta à sua nomeação no âmbito daquele concurso, devendo, por isso, ser-lhe reconhecido o direito a ver anulado o despacho que obstaculizou a sua nomeação. 5. Estribando-se o entendimento vertido na veneranda sentença em posição já, anteriormente, sufragada pelo STA, no Ac., de 22 de abril de 2009 - Proc. n.° 0949/08, parcialmente transcrito na sentença e disponível em www.DGSI.pt. Ora: 6. Mal andou o Tribunal a quo ao decidir nos termos em que o fez, pois, a sentença, na valoração do caso concreto ignora, por completo, que o contrato administrativo de provimento, que habilitava a associada do A. com a qualidade de agente administrativo, não findou por motivo por caducidade/extinção por decurso do tempo máximo para a sua duração (5 anos) nos termos da lei; 7. A verdade é que a Douta sentença, numa clara violação do princípio da equidade, que deve advir em todas as decisões judiciais, faz letra morta do facto de o contrato administrativo de provimento in casu ter findado, não pelo decurso do seu prazo, mas com a celebração, em 01 de novembro de 2005, de um contrato individual de trabalho por parte da associada do A. 8. Circunstância que se reveste de extrema importância para a adequação da decisão ao diferendo a dirimir entre as partes no litígio, uma vez que a celebração de contrato individual de trabalho pela associada do A. se traduz na declaração expressa da sua vontade; 9. Declaração de vontade que se traduziu numa escolha clara da modalidade de vínculo que aquele pretendia manter com a Administração e que, notoriamente, não passava pelo vínculo de nomeação; 10. Pois, se assim fosse, aquela teria optado por continuar a exercer funções ao abrigo do contrato administrativo de provimento, em curso, e teria mantido a sua qualidade de agente administrativo; 11. Mas, não foi isso que aconteceu. A realidade é que a associada do A., em 01 de novembro de 2005, optou pela modalidade de vínculo firmada pelo contrato individual de trabalho; E fê-lo por vontade própria. 12. Erra, por isso, a Douta sentença nos pressupostos que a fundamentam, não só porque não analisa em concreto os contornos que conduziram à perda da qualidade de agente administrativo pela associada do A., mas também porque não valorou na decisão a manifestação de vontade por aquela firmada quanto ao tipo de vínculo ao celebrar com a Administração, em 01 de novembro de 2005, um contrato individual de trabalho. 13. Termos em que não é manifesto, nem tampouco evidente, que a A. quisesse manter um vínculo de nomeação com a Administração, 14.O que é manifesto é que a A. optou por não conservar a qualidade de agente administrativo ao escolher celebrar um contrato individual de trabalho com a Administração. 15.Ocorrência que não pode ser ignorada, como o foi na sentença, pelo Douto Tribunal; e que o foi, pois que, no entender do Recorrente, a convocatória de decisões formuladas em casos similares carece de razão, porque sendo similares não são idênticas, como se pretende que seja com o vertido no citado Acórdão do STA, de 22 de abril de 2009. 16. De facto a situação vertida nos autos em litígio não é igual, nem análoga ou idêntica, à descrita e decidida nos autos do Proc. n.° 0949/08, no âmbito do qual foi proferido Ac. do STA, de 22 de abril de 2009, pelo que não deve ser objeto de decisão idêntica. Apenas mantém com a mesma uma ténue relação de afinidade. 17. A solução para o litígio em presença, por diferente daquele que foi objeto de decisão no Acórdão em referência, deve, pois, ser diversa, uma vez que se trata de uma situação semelhante mas não idêntica. 18. Pois, como facilmente se constata da sua leitura, aquele Acórdão estriba-se numa situação em que houve extinção do contrato de provimento, o que não aconteceu in casu conforme já foi sobejamente relatado supra. 19. Assim sendo, a realidade é que a associada do A. não detinha a qualidade de agente administrativo para ser nomeada no âmbito do concurso interno geral em crise. 20. E não a detinha, não porque tivesse operado a extinção do contrato administrativo de provimento que havia celebrado com a Administração (Ac. STA, de 24 de abril de 2009), mas sim porque optou por prescindir dessa qualidade e deter perante a Administração outro tipo de vínculo, firmado com a celebração do contrato individual de trabalho em 01 de novembro de 2005. 21. Termos em que, o Recorrente, em conformidade com a lei, e não ao seu arrepio como refere a sentença, se limitou a constatar na fase de nomeação dos candidatos a prover no concurso que a associada do A. já não era detentora da qualidade de agente administrativo, em consequência da celebração daquele contrato. 22. Veja - se, neste sentido, o disposto no parecer n°50/2005 do Conselho Consultivo da PGR, de 19 de maio de 2005, onde se formulam as seguintes conclusões: “1.a - Os requisitos (gerais e especiais) legalmente exigidos para a admissão a concurso de provimento devem verificar-se «até ao termo do prazo fixado para a apresentação de candidaturas» (artigo 29.°, n.° 3, do Decreto-Lei n.° 204/98, de 11 de Julho) e manter-se no momento do provimento;2.a - A cessação de contrato administrativo de provimento na pendência de concurso interno de ingresso obsta à nomeação dos candidatos que, por virtude da cessação, não detenham no momento do provimento a qualidade de agente administrativo.” Assim; 23. O Tribunal a quo, no juízo que efetua, não só fez tábua rasa das singulares circunstâncias existentes no caso concreto, como também olvidou que o Recorrente, encontrando-se obrigado ao estrito cumprimento da lei nunca poderia ter provido em concurso interno geral uma opositora aquele que não detivesse a qualidade de agente administrativo, ainda mais se a perca daquela qualidade resultasse, como resulta in casu, de uma opção clara da associada do A. 24. Pelo que, a sentença recorrida ao considerar que a cessação daquele contrato pela associada do A., em 1 de novembro de 2005, não obsta à sua nomeação no âmbito daquele concurso, devendo, por isso, ser-lhe reconhecido o direito e do contrato administrativo de provimento, na pendência do concurso, o efeito da exclusão concursal, e que tal facto determina o reconhecimento daquela do direito a ver anulado o despacho que obstaculizou a sua nomeação, no concurso em causa, enferma de erro de julgamento não podendo ser mantida.” A A. e Recorrida não contra-alegou. O DMMP não apresentou a pronúncia. II – FUNDAMENTAÇÃO II.1 – OS FACTOS A sentença recorrida deu como provada a seguinte matéria de facto, que se mantém: A) A....... (doravante apenas associada do A) é associada do Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores; B) A associada do A candidatou-se ao concurso interno de ingresso, publicado pelo Aviso n° 811/2004, DR n° 177, de 29 de Julho de 2004, II Série, para o preenchimento de 95 vagas no quadro de pessoal do centro Nacional de pensões, para a categoria de assistente administrativo (fls do PA); C) Á data do encerramento do prazo de admissão ao concurso referido em B) a associada do A exercia as suas funções em regime de contrato administrativo de provimento (CAP); D) A Secretaria-Geral do Ministério da Segurança Social, da Família e da Criança, a 27-01-2005, proferiu o parecer n° 67/2005, cujo teor se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais, nele constando, nomeadamente que "Não podem ser nomeados, no âmbitos dos referidos concursos internos de ingresso, os candidatos que não detêm, actual e validamente, a qualidade/requisito de agentes administrativos, por terem caducado os respectivos contratos administrativos de provimento” (fls do PA, não numerado); E) A associado do A integra a lista de classificação final no 151° lugar (fls do PA, não numerado); F) A lista de classificação final foi homologada e publicada na 2a série do DR n° 148 de 3 de Agosto de 2005, pelo Aviso n° 7061/2005; G) Em 01-11-2005 a associada do A celebrou o contrato individual de trabalho (doc 4 H) Em 09-05-2006 o Departamento de Recursos Humanos do ISS, IP prolatou informação, cujo teor se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais, onde consta nomeadamente o seguinte (fls 81 a 88, do autos): Assunto: Nomeação na categoria de assistente administrativo, precedida de concurso interno de ingresso - centro nacional de pensões Por despacho do administrador do centro Nacional de pensões (CNP) de 18 de Junho de 2004, proferido no uso da competência delegada e através do aviso n° 7811/2004, publicado na II Série do Diário da República n° 117, de 29 de Julho de 2004 e rectificação n° 106772004, publicada na II Série do Diário da República n° 204, de 30 de Agosto de 2004, foi aberto concurso interno geral de ingresso para provimento de 95 lugares vagos na categoria de assistente administrativo no quadro de pessoal do centro Nacional de pensões, aprovado pelo Decreto regulamentar n° 17/92, de 22 de Julho, com as alterações introduzidas pela portaria n° 414/98, de 20 de Julho. O concurso é válido para os lugares postos a concurso e extingue-se com o preenchimento dos mesmos. Após a normal tramitação do processo e concluídos os métodos de selecção foram as listas de classificação final, parte integrante da acta n° 46, lavrada pelo júri do concurso em 13.07.05, homologadas por despacho do director do centro Nacional de Pensões de 13 de Julho de 2005, publicitadas através do aviso n° 706172005, do Diário da república, II Série n° 148, de 3 de Agosto. Dentro do prazo previsto na lei para a interposição de recurso hierárquico foram presentes dois recursos aos quais foi negado provimento, conforme despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado da segurança Social de 18.11.2005. A lista de classificação final manteve-se, assim, tal qual tinha sido já homologada e publicitada, tendo o despacho que a homologou sido ratificado por deliberação do Conselho Directivo do ISS, IP, de 20.10.2005. Estão nesta data, reunidos os pressupostos para propor a nomeação. O ISS, IP vinculou-se ao parecer n° 50/2005 da procuradoria-Geral, publicado na II Série do Diário da república n° 165, de 29 de Agosto e aos pareceres da secretária-geral do MTSS e da DGAPP, donde se extrai que “os requisitos legalmente exigidos para a admissão a um concurso de provimento devem verificar-se tanto na data do encerramento do concurso, como na data do provimento”. Nessa sequência, na certeza que um número considerável de candidatos posicionados dentro das vagas postas a concurso, à data do encerramento do prazo de admissão do mesmo, tinham a qualidade de agente conferida pela vinculação a um contrato administrativo de provimento e dado o tempo que permeou o início do processo de concurso e a sua conclusão, impôs-se que se aferisse da situação actual dos mesmos. As nomeações que agora se propõem e com base naquele pressuposto, resultam assim: A - Dos contactos feitos aos primeiros 95 candidatos posicionados na lista de classificação final e das respostas obtidas; B - Dos contactos feitos aos candidatos a seguir posicionados na lista de classificação final até perfazer os 95 lugares tal qual previa a abertura do concurso. A aferição efectiva dos requisitos será assegurada quando do provimento. Nestes ternos submete-se á consideração superior: A nomeação provisória, por um ano, findo o qual se converterá automaticamente em definitiva, nos termos dos n°s 1 e 2 do artigo 6° do Decreto-Lei n° 427/89, de 7 de Dezembro: (…). Não são nomeados os candidatos que: Na presente data não detêm a qualidade de agente administrativo por estarem vinculados ao contrato individual de trabalho: (…). 151 M....... (…). I) Em 31 de Maio de 2006 a associada do A requereu que fosse informada se estava colocada em posição correspondente às 95 vagas colocadas a concurso (fls do PA não numeradas); J) Com data de 30 de Maio de 2006 e referência UARH/NGRH a associada do A foi notificada nos termos seguintes (fls não numerada do PA): Assunto: Concurso interno de Ingresso - Assistente Administrativo - perda de vínculo de agente administrativo. (…). Em 11 de Maio de 2006foram feitos contactos telefónicos no sentido de se fazer um levantamento dos candidatos que estariam interessados e em condições de ser nomeados, cuja nomeação ainda não se verificou. Relativamente ao facto de ter passado à situação de Contrato Individual de Trabalho, podendo assim o vínculo de agente administrativo, remetemos para o Parecer n° 50/2205 da Procuradoria-Geral da República (publicado do DR II série n° 165 de 12 de Agosto de 2005) que no ponto 11, formula as seguintes conclusões: “1a Os requisitos (gerais e especiais) legalmente exigidos para a admissão a concurso de provimento devem verificar-se “até ao termo do prazo fixado para apresentação das candidaturas” (art° 29° n° 3 do Decreto-Lei n° 204/98, de 11 de Julho) e manter-se no momento do provimento; 2a A cessação de contrato administrativo de provimento na pendência do concurso interno de ingresso obsta à nomeação dos candidatos que, por virtude da cessação, não detenham no momento do provimento a qualidade de agente administrativo”. (…). K) A 01-07-2006 foi enviada para publicação no DR a lista de classificação final do concurso referido em C) (fls 57 a 59, dos autos); L) Em 20 de Julho de 2006 foi proferido, pelo Vogal do Conselho Directivo, sobre a informação referida em H) despacho do seguinte teor: Nomeio nos termos propostos; M) Em 26-07-2006 a associada do A requereu junto do Director do centro Nacional de Pensões um pedido de informação a fim de ser informada se foi colocada em posição correspondente a alguma das 95 vagas e se concretamente os candidatos posicionados entre o 95° e 150° lugares da lista de classificação homologada não aceitaram a nomeação ou não se encontram em condições de o fazer (fls do PA não numeradas); N) O despacho referido em L) foi tornado público no DR 2a série, n° 160, de 21-08-2006 a págs 15661/15662; O) Em 29 de Agosto de 2006 a associada do A requereu ao TAC de Lisboa intimação do Réu para a prestação de informações a que coube o n° 2177/06.2BELSB (informação do SITAF); P) Com data de 6 de Setembro de 2006 o Dr. J....... foi informado do seguinte (fls do PA não numerado): Assunto: pedido de informação - Concurso para assistente administrativo - Candidata M....... Tendo em atenção o requerimento datado de 26-07-2006, informa-se o seguinte: a) A candidata acima referida, colocada em 151° lugar na lista de classificação final publicada no DR II, n° 148, de 03-08-2005, não estava por esse motivo em princípio em lugar elegível para efeito de provimento de um dos 95 lugares postos a concurso; b) Por despacho do Vogal do Conselho Directivo do ISS, IP, publicado no DR II Série n° 160, de 21-08-2006, foram nomeados candidatos até ao 187° lugar da referida lista por motivo de outros candidatos em lugares anteriores não poderem ser nomeados pelos seguintes motivos: • Deixaram de ter a qualidade de agente administrativo os candidatos classificados em 3°, 5°, 18°, 19°, 20°, 22°, 23°, 24°, 32°, 43°, 44°, 46°, 47°, 54°, 60°, 64°, 65°, 71°, 72°, 75°, 81°, 85°, 90°, 91°, 94°, 103°, 110°, 119°, 121°, 122°, 126°, 128°, 125°, 130°, 133°, 135°, 137°, 138°, 150°, 151°, 154°, 161°, 162°, 164°, 166°, 170°, 172° e 184° lugar; • Apresentaram desistência ou encontram-se já nomeados noutros organismos na categoria de assistente administrativo e abrangidos pelo disposto no Dec-Lei n° 101/2003, de 23-05, os candidatos classificados em 1°, 2°, 8°, 10°, 14°, 15°, 25°, 28°, 33°, 34°, 40°, 41°, 50°, 51°, 56°, 57°, 58°, 68°, 70°, 74°, 78°, 80~, 83°, 87°, 99°, 100°, 105°, 108°, 113°, 129°, 136º, 142º, 144º, 146º, 147º, 149º, 157º, 163º, 165º, 167º, 173º e 185º lugar. c) O contacto telefónico mencionado na al c) do requerimento inseriu-se nas diligências efectuadas para conhecimento da situação dos candidatos relativamente ao cumprimento dos requisitos legais exigidos para provimento do lugar e consequentemente para a respectiva nomeação, tendo-se v erificado no caso da candidata M......., por informação do Agrupamento de escolas Padre Bartolomeu Gusmão, que a mesma não detém a qualidade de agente administrativo por se encontrar abrangida pelo regime do contrato individual de trabalho desde 01-12-2005. Por último informa-se que a fundamentação jurídica para a não nomeação dos candidatos que na pendência do concurso perderam a qualidade de agente administrativo é a que consta do Parecer n° 50/2005, da Procuradoria-Geral da República (...). Q) Em 13-09-2006 foi prestada a seguinte informação (fls 77 a 80, dos autos): Assunto: Nomeação - Concurso para 95 lugares da categoria de assistente Administrativo 1. Por despacho n° 16.843/2006 do vogal do Conselho Directivo do ISS, IP, de 20 de Julho de 2006, com publicação do DR n° 160, 2aSérie de 21 de Agosto de 2006, foram nomeados na categoria de Assistente Administrativo, precedendo concurso interno geral de ingresso, 95 candidatos posicionados entre os n°s 4° e 187° da lista de Classificação final, publicada no DR n° 148, 2aSérie de 03/08/2005. 2. Aceitaram os respectivos lugares os seguintes 70 candidatos nomeados (69 em 08/11/2006 e 1 em 11/09/2006) com indicação do respectivo lugar na lista de classificação final: (.). 153 C....... 155 M....... 160 A....... 168 S....... 175 J....... 177 M....... 178 M....... 179 P....... 181 A....... 183 M....... 187 A....... 3. Solicitaram ainda a prorrogação da data da aceitação do lugar 5 dos nomeados, prorrogações autorizadas por despachos do director do CNP de 31/08/06 e 05/09/06. (...) 174 N........ 4. Apresentaram declaração de desistência da respectiva nomeação os 19 nomeados a seguir indicados: (...). 152 A....... 156 H....... 158 M....... 169 P....... 171 J....... 180 I....... 182 F....... 186 M....... 5. (...). 6. (...). 7. (...) 8. Da lista de classificação final constam ainda por nomear os seguintes 10 candidatos: 188 A....... 189 S....... 190 M....... 192 H....... 193 T....... 194 I....... 195 A....... 196 P....... 197 J....... R) Sobre a informação identificada em I) foi a 15-09-2006 aposto despacho de concordância do Director J....... (fls 77, dos autos); S) Após 07-12-2006 foram nomeados e providos os concorrentes a seguir indicados (fls 204): 169 P....... 188 A....... 189 S....... 190 M....... 192 H....... 193 T....... 194 I....... 195 A....... 196 P....... 197 J....... T) Foram ainda nomeados N......., M......., J......., F....... e M....... após terem deduzido e obtido ganho de causa na acção administrativa especial de impugnação do despacho n° 16843/2006, proferido pelo Vogal do conselho Directivo do ISS, IP, publicado no DR II Série n° 160, de 21-08-2006 e a condenação do R ao reconhecimento do direito à sua nomeação, que correu termos no TAC de Lisboa, sob o n° 3068/06.2BELSB, cujo acórdão proferido a 30 de Março de 2009 foi confirmado pelo TCA Sul por acórdão de 27 de Dezembro de 2009. II.2 - O DIREITO As questões a decidir neste recurso são: - aferir do erro decisório porque na pendência do concurso interno de ingresso, designadamente em 01/11/2005, a trabalhadora em questão celebrou um contrato individual de trabalho, assim manifestando a sua vontade de deixar de deter a qualidade de agente administrativo, pelo que a perda de tal qualidade obstava à sua nomeação, sendo que a jurisprudência invocada na decisão recorrida é relativa a uma situação diversa, de extinção do contrato administrativo de provimento por caducidade. Diga-se, desde já, que a decisão recorrida é para manter. O que se discute nos autos é saber se um candidato a um concurso interno geral de ingresso na função pública, regulado pelo Decreto-Lei n.º 204/98, de 11/07, que demonstra deter a qualidade de agente administrativo até à data do termo da apresentação da candidatura, caso perca tal qualidade por, entretanto, ter celebrado um contrato individual de trabalho, deixa de poder ser nomeado no referido concurso por aplicação do art.ºs 29.º, n.º 3, daquele diploma. Na decisão recorrida considerou-se que tal não ocorria, invocando-se uma decisão do TCAS que considerou uma situação de caducidade do contrato administrativo de provimento. O Recorrente diz que o caso sub judice não é igual, pois a trabalhadora destes autos manifestou uma vontade expressa de fazer cessar o seu vínculo por via do contrato administrativo de provimento, pois celebrou na pendência do concurso e antes da sua nomeação um contrato individual de trabalho, assim fazendo cessar, voluntariamente, aquele primeiro contrato. Esta situação em concreto também já foi resolvida pelo STA, que no Ac. n.º 0949/08, de 22/04/2009, entendeu que no âmbito do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11/07, os requisitos legalmente exigidos para a admissão a um concurso interno de ingresso devem verificar-se até ao termo do prazo para a apresentação das candidaturas e, em regra, tais requisitos devem manter-se no momento do provimento. Porém, a perda da qualidade de agente administrativo, por via da cessação do contrato administrativo de provimento, nomeadamente por via da celebração de um (novo) contrato individual de trabalho pelo respectivo candidato, por si só, não obsta à sua nomeação. A circunstância de o contrato administrativo de provimento cessar por vontade do trabalhador, que celebra um outro contrato individual de trabalho, ou cessar por caducidade daquele contrato de provimento, não tem qualquer relevância na resolução do caso. A fundamentação de tal aresto é a seguinte: ”A questão está situada no perímetro do direito de acesso à função pública, associado à liberdade de escolha de profissão, consagrado no art. 47º da Constituição da República Portuguesa, que passamos a transcrever: “1. Todos têm o direito de escolher livremente a profissão ou o género de trabalho, salvas as restrições legais impostas pelo interesse colectivo ou inerentes à sua própria capacidade. 2. Todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso. Neste preceito, com interesse para a decisão a proferir nos presentes autos, descortinamos, com o auxílio de Gomes Canotilho e Vital Moreira, as seguintes dimensões essenciais deste direito fundamental “Constituição da República Portuguesa”, Anotada, 4ª ed. revista, p.p 660/661: (i) o direito de acesso à função pública em condições de igualdade consiste, além do mais, em poder candidatar-se aos lugares postos a concurso, desde que preenchidos os requisitos necessários e a não ser preterido por outrem com condições inferiores; (ii) “a regra constitucional do concurso como meio de recrutamento e selecção de pessoal da função pública é uma garantia do princípio da igualdade e do próprio direito de acesso” e “consubstancia um verdadeiro direito a um procedimento justo de recrutamento”, baseado no mérito; (iii) para além das que sejam «inerentes à sua própria capacidade», as restrições legais a este direito fundamental dos cidadãos, consubstanciadas na estipulação de requisitos de concurso, haverão de ser impostas «pelo interesse colectivo» (art. 47º/1 da CRP) e limitar-se ao necessário para salvaguardar este outro interesse constitucionalmente protegido (art. 18º/2 da CRP). Por força do princípio da interpretação conforme à Constituição, Gomes Canotilho, “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, 6ª edição, p. 1294 e segs. estes critérios normativos de hierarquia superior impõem-se, com prevalência, na determinação do conteúdo da lei ordinária do concurso. Por isso, de entre os sentidos possíveis, resultantes do texto e da finalidade da lei, restritivos do direito fundamental em causa, deverão aceitar-se os que decorram da necessidade de proteger o «interesse colectivo» e repudiar-se os que não relevem da salvaguarda de tal interesse. Passemos, então, à interpretação da lei ordinária, iniciando o respectivo procedimento metódico pelo elemento literal. O concurso “como forma de recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da Administração Pública, bem como os princípios e garantias gerais a que o mesmo deve obedecer” está regulado no DL nº 204/98, de 11 de Julho. Neste diploma, pela sua particular relevância para problema jurídico a resolver, olhemos, antes de mais, o texto do art. 29º, que é o seguinte: 1 - Só podem ser admitidos a concurso os candidatos que satisfaçam os requisitos gerais de admissão a concurso e provimento em funções públicas, bem como os requisitos especiais legalmente exigidos para o provimento dos lugares a preencher. 2 - São requisitos gerais de admissão a concurso e provimento em funções públicas: a) Ter nacionalidade portuguesa, salvo nos casos exceptuados por lei especial ou convenção internacional; b) Ter 18 anos completos; c) Possuir as habilitações literárias ou profissionais legalmente exigidas para o desempenho do cargo; d) Ter cumprido os deveres militares ou de serviço cívico, quando obrigatório; e) Não estar inibido do exercício de funções públicas ou interdito para o exercício das funções a que se candidata; f) Possuir a robustez física e o perfil psíquico indispensáveis ao exercício da função e ter cumprido as leis de vacinação obrigatória. 3 -Os candidatos devem reunir os requisitos referidos nos números anteriores até ao termo do prazo fixado para apresentação das candidaturas. Este preceito, salvo disposição em contrário, é aplicável a todos os concursos de pessoal para os quadros da Administração Pública (cfr. arts. 1º a 3º do DL nº 204/98). E a letra da norma do seu nº 1, pela alusão, aglutinadora, a requisitos de admissão e provimento, inculca, de imediato, à primeira leitura, a ideia de que os requisitos de admissão são também requisitos de provimento. Ideia esta que, por sua vez, sugere as de continuidade e de persistência dos requisitos de admissão durante todo o procedimento até ao respectivo acto final. No caso em apreço, o autor, ora recorrido, aquando da apresentação da sua candidatura, reunia todos os requisitos gerais de admissão e provimento supra elencados. A dificuldade da lide diz respeito apenas aos efeitos a retirar da perda da qualidade de agente, ocorrida depois da admissão e antes do momento do provimento. Se considerarmos que a lei se basta com a verificação do requisito ao tempo da admissão dos candidatos, a acção será procedente. Se entendermos que o requisito em causa deve subsistir na data do provimento, então, a acção improcederá. Ora, pelo exposto, a nosso ver, a letra da regra geral do art. 29º/1 do DL 204/98, aponta em sentido desfavorável à pretensão do autor. Porém, este elemento literal não é decisivo, uma vez que, tal como foi entendido pelo acórdão recorrido, por si só, não obstará a que a lei antecipe para a data de admissão o momento final para a verificação dos requisitos de provimento que, sejam também requisitos de admissão, relevando-se, então, como condição de nomeação, a situação dos candidatos existente nesse momento. Quanto a este ponto, não encontramos na letra da lei um comando directo, claro e inequívoco. 2.2.5. Prosseguimos, então, a nossa indagação do sentido prevalente da lei, através do elemento teleológico. A ratio legis constitui um subsídio interpretativo que não pode ser ignorado, por ser “da maior importância” Baptista Machado, in “Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador” para determinar o sentido das regras jurídicas em geral e, em particular, das normas de direito administrativo Afonso Queiró, in “ Lições de Direito Administrativo”, 1976, pp. 568/569. Ora, a lei reguladora dos concursos públicos de recrutamento e selecção de pessoal, visa, além do mais, pela positiva, assegurar o acesso aos mais aptos e capazes para as exigências do lugar a preencher e, pela negativa, afastar os inábeis, inadequados e indignos do desempenho das funções que pretende prover. Este é, seguramente, um dos fins da lei, em defesa do interesse colectivo. E é em nome dele que começamos por discordar do acórdão recorrido, enquanto interpretou a lei com o sentido de que no procedimento do concurso, tudo se estabiliza, definitivamente, no momento da admissão sendo este o tempo relevante e único com referência ao qual se exige a verificação, preclusiva, de todos os requisitos subjectivos de provimento, com a consequente irrelevância de quaisquer superveniências que lhes digam respeito. Dado este fim da lei, consideramos inaceitável a interpretação que elege a admissão dos candidatos como o momento único e preclusivo para a verificação de todos os requisitos de provimento, a partir do qual se opera a estabilização definitiva da relação jurídica procedimental. Este entendimento, reportado a todo e qualquer requisito e insensível à modificação substancial das circunstâncias, não passa no indispensável controlo da correcção da interpretação que o intérprete sempre haverá de promover, a partir do resultado Karl Larenz, “Metodologia da Ciência do Direito”, pp. 396/397 e deve ser rejeitado porque conduziria, seguramente, a decisões absurdas à luz dos critérios teleológicos da lei. Ninguém discordará de que não é pensável, ainda que por causas supervenientes à data de admissão a concurso, que tenha que ser provido, só porque foi admitido, o cidadão que ao tempo da nomeação já não tem nacionalidade portuguesa, já atingiu o limite de idade, já está inibido do exercício de funções públicas ou já não possui a robustez física e o perfil psíquico indispensáveis ao exercício da função. Ao invés, a razão de ser da lei incute no intérprete as ideias de continuidade e estabilidade subjectiva durante todo o procedimento e de não preclusão verificativa na fase de admissão das candidaturas, isto é, de que, os requisitos gerais e especiais de provimento têm de se mostrar preenchidos não só, num primeiro momento, «até ao termo do prazo fixado para a apresentação a concurso» (art. 29º/3 DL 204/98), mas também no momento final da nomeação, no qual podem e devem ser conferidos uma outra vez, devendo os concorrentes manter os requisitos com os quais se apresentaram a concurso. Sentido interpretativo este que resulta, também, da primeira parte da norma do art. 42º/a) do DL 204/98, segundo a qual, já na fase de provimento, “são retirados da lista de classificação final os candidatos aprovados que “apresentem documentos inadequados à prova das condições necessárias para o provimento”. Esta é, pois, a interpretação que, com apoio na letra, melhor se harmoniza com aquela finalidade da lei e que é perfilhável sem qualquer fractura na unidade do sistema. Na verdade, esta leitura não briga com a norma do nº 3 do art. 29º/3 do DL nº 204/98, uma vez que esta não regula a matéria em causa, isto é, a dos candidatos que reuniam os requisitos de provimento aquando da apresentação a concurso e que, depois disso, perderam algum ou alguns deles na pendência do procedimento, antes do acto de nomeação. Fixa apenas o termo do prazo dentro do qual os candidatos devem reunir os requisitos de provimento, determinando a inclusão dos que ainda os não detenham à data da abertura do concurso, mas venham a reuni-los até ao fim do tempo concedido para a apresentação das candidaturas, e a exclusão daqueles outros que só venham a possuí-los após essa data. E não conflitua com o disposto no art. 41º/3 daquele mesmo diploma legal, porque, como se escreveu no referido Parecer nº 50/2005 do Conselho Consultivo da PGR: “Não se diga, numa perspectiva estritamente literal, que a expressão «documentos inadequados à prova das condições necessárias para o provimento», constante da alínea c) do artigo 41°, não abrange, de acordo com o disposto no n.º 3 do artigo 41º, os documentos já exigidos aquando da admissão do concurso. Na verdade, esta última disposição, numa perspectiva material, pressupõe necessariamente que os documentos antes exigidos mantenham a sua aptidão e eficácia probatórias em relação ao requisito a que se reportam; e só neste caso, por razões de economia, se dispensa a prova do que provado está. Na presente situação quer o documento relativo ao vínculo/tempo de serviço conste já do processo de concurso quer seja apresentado agora, não poderá o mesmo ser considerado adequado, pois, como é do conhecimento dos serviços promotores do concurso, a natureza do vínculo que dele consta - agente administrativo vinculado por contrato administrativo de provimento (…) encontra-se, no presente momento, já desactualizada ou inverídica, originando, pois, a sua caracterização como documento inadequado, que obsta ao provimento (…)” Não é, igualmente, inconciliável com a norma do art. 4º/3 do DL nº 427/89, de 7 de Dezembro, segundo a qual “é obrigatória a nomeação dos candidatos aprovados em concurso para os quais existam vagas que tenham sido postas a concurso”. O direito à nomeação não é um direito absoluto. Está condicionado, desde logo, pela existência de vagas e, pelas razões supra expostas, numa leitura que respeite a teleologia do regime jurídico do concurso de pessoal para os quadros da Administração Pública, está, também, condicionado pela subsistência dos requisitos subjectivos de provimento É, na formulação do autor citado no Parecer 50/2005, do Conselho Consultivo da PGR, «um direito variamente condicionado» (vide DR. II Série de 29 de Agosto de 2005, p. 12562). 2.2.6. Mas dito isto, o tribunal sente que esta regra geral ampla de continuidade dos requisitos de admissão e provimento, quando aplicada ao vínculo contratual dos candidatos agentes, produz um resultado que contraria a teleologia legal. Na lei dos concursos, concretizadora da garantia constitucional de acesso à função pública, que postula um procedimento justo baseado no mérito, convivem e intersectam-se, como fins a prosseguir, o interesse colectivo de escolher os melhores e o direito dos candidatos, em geral, a não serem preteridos por outrem com condições inferiores. Também assim é no âmbito de um concurso interno e para os candidatos/agentes. Mas, em relação a esta subcategoria de candidatos, o concurso serve, ainda, uma outra finalidade. O preâmbulo do DL nº 204/98, revela que é intuito da lei “possibilitar a satisfação das expectativas profissionais dos funcionários e agentes que prestam serviço na Administração Pública.” Ora a expectativa maior dos agentes é o de passarem a funcionários, abandonando um vínculo transitório obtendo a segurança estatutária que decorre de uma relação jurídica de emprego, com carácter de permanência, constituída por nomeação. O legislador respondeu a tal anseio, incluindo-os no âmbito subjectivo dos concursos internos (art. 6º/3), mas colocando-os em pé de igualdade com os funcionários, já que qualquer das vagas postas a concurso pode ser ocupada por um funcionário ou por um agente, consoante o lugar que ocupem na lista de classificação final (art. 41º/1). Isto é, a lei, quanto aos agentes que reúnam os requisitos de admissão tem também por finalidade propiciar-lhes, a possibilidade de continuarem ligados à Administração, ainda com mais segurança e estabilidade, mediante a obtenção da qualidade de funcionários, desde que, em concurso, mostrem que para tal têm merecimento. Neste quadro, privilegiar, no momento da nomeação, a persistência do anterior contrato administrativo de provimento, em detrimento do mérito, significa, desde logo, ao arrepio de um dos fins da lei, frustrar as legítimas expectativas dos agentes de passarem a integrar os quadros da Administração, tirando-lhes com uma das mãos o que se lhes deu com a outra. Depois, e decisivamente, como dissemos supra, no ponto 2.2.4., para que se admita que alguém possa ser preterido por outrem com condições inferiores, terá de haver uma muito boa razão para tal, materialmente conexa com o «interesse colectivo», racionalmente justificada, adequada e necessária para salvaguardar este outro interesse. Ora, no caso dos candidatos/agentes a perda ou a mudança do vínculo contratual com a Administração não é uma dessas boas razões. O candidato/agente admitido terá ou não mérito para preencher o lugar. Mas se o tiver, a sua nomeação é reclamada pela fim legal de assegurar o recrutamento dos mais aptos para as exigências do lugar e aquela superveniência, em si mesma, ao contrário do que sucederá com outros requisitos, não o torna, incapaz, inábil, inadequado ou indigno das funções a prover. Assim, a exclusão do candidato/agente, em razão da mera intercorrência da extinção do respectivo contrato administrativo de provimento, contrariaria os fins legais de, no universo de opositores ao concurso interno, recrutar os mais aptos e capazes e de propiciar aos agentes com mérito a obtenção da qualidade de funcionário, sem que tal se mostre necessário à salvaguarda de qualquer outro interesse colectivo. Neste contexto, o abate à lista de classificação final consubstanciaria uma injustificada compressão do direito a um procedimento justo, ancorado no mérito. Deste modo, para observar a teleologia imanente da lei na sua pluralidade, e para assegurar a maior efectividade ao direito fundamental de acesso à função pública é necessário distinguir o par agente/vínculo e para esta subcategoria de casos, interpretar a lei com o sentido de que, nesta parte, a situação procedimental dos candidatos/agentes se estabiliza, em definitivo, no momento da admissão, sendo irrelevante a posterior perda da qualidade de vinculado por contrato administrativo de provimento.” Concorda-se com esta fundamentação, que se subscreve na íntegra. Mais se refira, que o indicado acórdão foi prolatado na sequência dos Acs. do TCAS n.º 12917/03, de 11/10/2006 e do TCAN n.º 00655/06.2BEPNF, de 26/06/2008, que julgaram no mesmo sentido. Nos Acs. do STA n.º 01015/08, de 04/02/2010, do TCAS n.º 03899/08, de 3004/2009, 05060/09, de 25/06/2009, n.º 05547/09, de 17/12/2009 ou do TCAN n.º 1057/08.1BELSB, de 16/02/2018, a anterior posição foi reiterada. Em suma, havendo já jurisprudência firmada sobre a matéria, que se subscreve, que confirma integramente o que ficou decidido, há que negar provimento ao presente recurso. III- DISPOSITIVO Pelo exposto, acordam: - em negar provimento ao recurso interposto, confirmando a decisão recorrida; - custas pelo Recorrente (cf. art.ºs. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA). Lisboa, 12 de Novembro de 2020. (Sofia David) O relator consigna e atesta, que nos termos do disposto no art.º 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13/03, aditado pelo art.º 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1/05, têm voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes integrantes da formação de julgamento, os Desembargadores Dora Lucas Neto e Pedro Nuno Figueiredo.

Sumário

I- No âmbito do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11/07, os requisitos legalmente exigidos para a admissão a um concurso interno de ingresso devem verificar-se até ao termo do prazo para a apresentação das candidaturas e, em regra, tais requisitos devem manter-se no momento do provimento;

II- Porém, a perda da qualidade de agente administrativo, por via da cessação do contrato administrativo de provimento e da celebração de um (novo) contrato individual de trabalho pelo respectivo candidato, por si só, não obsta à sua nomeação.

Texto Integral

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

I- RELATÓRIO

O Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores (STFPSA), em representação da sua associada M......., intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (TACL), acção administrativa especial contra o Instituto da Segurança Social, I.P, (ISS), para impugnação do concurso interno de ingresso, constante do Aviso n° 811/2004, publicado no DR n° 177, de 29/07/2004, II Série, para o preenchimento de 95 vagas do quadro de pessoal do Centro Nacional de Pensões (CNP), para a categoria de assistente administrativo, no qual aquela trabalhadora foi opositora e ficou colocada no lugar 151.

Peticiona o seguinte: “Pede que seja declarada procedente por provada e declarada a inexistência jurídica ou a nulidade do acto aparente e convocar a interessada para proceder à escolha do lugar pretendido, a respeitar a preferência e nomear a associada do A.”

Por decisão do TAC de Lisboa, foi a presente acção julgada procedente e, em consequência, condenou-se o R. no pedido.

Inconformado com a decisão vem o ISS, recorrer, apresentando as suas alegações, onde formulou as seguintes conclusões: “1. Vem o presente recurso jurisdicional interposto da douta sentença proferida nos autos, que julgou procedente a ação administrativa especial intentada pelo Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores em representação da sua associada M......., por, na elevada ponderação efetuada, o Tribunal a quo ter concluído que a lei não atribui à caducidade do contrato administrativo de provimento na pendência do concurso o efeito da exclusão concursal.

2. Conclusão enraizada no facto de o Tribunal a quo ter formulado na Douta sentença a convicção de que o ora recorrente deveria ter nomeado a associada do A no concurso interno geral, publicitado pelo aviso n° 811/2004, na II série do D.R, n°177, de 29.07.2004, apesar de aquela não manter, à data da nomeação, a qualidade de agente administrativo.

3. Entendendo, igualmente, o Tribunal a quo que, muito dificilmente, a Autora, ora recorrida, poderia ser “abatida” daquela lista em razão da perda daquela qualidade, uma vez que a lei não estatuía como cominação legal da caducidade do contrato administrativo de provimento, na pendência do concurso, a exclusão concursal;

4. Concluindo, com arrimo nestes pressupostos, que a cessação daquele contrato pela associada do A., em 1 de novembro de 2005, não obsta à sua nomeação no âmbito daquele concurso, devendo, por isso, ser-lhe reconhecido o direito a ver anulado o despacho que obstaculizou a sua nomeação.

5. Estribando-se o entendimento vertido na veneranda sentença em posição já, anteriormente, sufragada pelo STA, no Ac., de 22 de abril de 2009 - Proc. n.° 0949/08, parcialmente transcrito na sentença e disponível em www.DGSI.pt.

Ora:

6. Mal andou o Tribunal a quo ao decidir nos termos em que o fez, pois, a sentença, na valoração do caso concreto ignora, por completo, que o contrato administrativo de provimento, que habilitava a associada do A. com a qualidade de agente administrativo, não findou por motivo por caducidade/extinção por decurso do tempo máximo para a sua duração (5 anos) nos termos da lei;

7. A verdade é que a Douta sentença, numa clara violação do princípio da equidade, que deve advir em todas as decisões judiciais, faz letra morta do facto de o contrato administrativo de provimento in casu ter findado, não pelo decurso do seu prazo, mas com a celebração, em 01 de novembro de 2005, de um contrato individual de trabalho por parte da associada do A.

8. Circunstância que se reveste de extrema importância para a adequação da decisão ao diferendo a dirimir entre as partes no litígio, uma vez que a celebração de contrato individual de trabalho pela associada do A. se traduz na declaração expressa da sua vontade;

9. Declaração de vontade que se traduziu numa escolha clara da modalidade de vínculo que aquele pretendia manter com a Administração e que, notoriamente, não passava pelo vínculo de nomeação;

10. Pois, se assim fosse, aquela teria optado por continuar a exercer funções ao abrigo do contrato administrativo de provimento, em curso, e teria mantido a sua qualidade de agente administrativo;

11. Mas, não foi isso que aconteceu. A realidade é que a associada do A., em 01 de novembro de 2005, optou pela modalidade de vínculo firmada pelo contrato individual de trabalho; E fê-lo por vontade própria.

12. Erra, por isso, a Douta sentença nos pressupostos que a fundamentam, não só porque não analisa em concreto os contornos que conduziram à perda da qualidade de agente administrativo pela associada do A., mas também porque não valorou na decisão a manifestação de vontade por aquela firmada quanto ao tipo de vínculo ao celebrar com a Administração, em 01 de novembro de 2005, um contrato individual de trabalho.

13. Termos em que não é manifesto, nem tampouco evidente, que a A. quisesse manter um vínculo de nomeação com a Administração,

14. O que é manifesto é que a A. optou por não conservar a qualidade de agente administrativo ao escolher celebrar um contrato individual de trabalho com a Administração.

15. Ocorrência que não pode ser ignorada, como o foi na sentença, pelo Douto Tribunal; e que o foi, pois que, no entender do Recorrente, a convocatória de decisões formuladas em casos similares carece de razão, porque sendo similares não são idênticas, como se pretende que seja com o vertido no citado Acórdão do STA, de 22 de abril de 2009.

16. De facto a situação vertida nos autos em litígio não é igual, nem análoga ou idêntica, à descrita e decidida nos autos do Proc. n.° 0949/08, no âmbito do qual foi proferido Ac. do STA, de 22 de abril de 2009, pelo que não deve ser objeto de decisão idêntica. Apenas mantém com a mesma uma ténue relação de afinidade.

17. A solução para o litígio em presença, por diferente daquele que foi objeto de decisão no Acórdão em referência, deve, pois, ser diversa, uma vez que se trata de uma situação semelhante mas não idêntica.

18. Pois, como facilmente se constata da sua leitura, aquele Acórdão estriba-se numa situação em que houve extinção do contrato de provimento, o que não aconteceu in casu conforme já foi sobejamente relatado supra.

19. Assim sendo, a realidade é que a associada do A. não detinha a qualidade de agente administrativo para ser nomeada no âmbito do concurso interno geral em crise.

20. E não a detinha, não porque tivesse operado a extinção do contrato administrativo de provimento que havia celebrado com a Administração (Ac. STA, de 24 de abril de 2009), mas sim porque optou por prescindir dessa qualidade e deter perante a Administração outro tipo de vínculo, firmado com a celebração do contrato individual de trabalho em 01 de novembro de 2005.

21. Termos em que, o Recorrente, em conformidade com a lei, e não ao seu arrepio como refere a sentença, se limitou a constatar na fase de nomeação dos candidatos a prover no concurso que a associada do A. já não era detentora da qualidade de agente administrativo, em consequência da celebração daquele contrato.

22. Veja - se, neste sentido, o disposto no parecer n°50/2005 do Conselho Consultivo da PGR, de 19 de maio de 2005, onde se formulam as seguintes conclusões: “1.a - Os requisitos (gerais e especiais) legalmente exigidos para a admissão a concurso de provimento devem verificar-se «até ao termo do prazo fixado para a apresentação de candidaturas» (artigo 29.°, n.° 3, do Decreto-Lei n.° 204/98, de 11 de Julho) e manter-se no momento do provimento;2.a - A cessação de contrato administrativo de provimento na pendência de concurso interno de ingresso obsta à nomeação dos candidatos que, por virtude da cessação, não detenham no momento do provimento a qualidade de agente administrativo.”

Assim;

23. O Tribunal a quo, no juízo que efetua, não só fez tábua rasa das singulares circunstâncias existentes no caso concreto, como também olvidou que o Recorrente, encontrando-se obrigado ao estrito cumprimento da lei nunca poderia ter provido em concurso interno geral uma opositora aquele que não detivesse a qualidade de agente administrativo, ainda mais se a perca daquela qualidade resultasse, como resulta in casu, de uma opção clara da associada do A.

24. Pelo que, a sentença recorrida ao considerar que a cessação daquele contrato pela associada do A., em 1 de novembro de 2005, não obsta à sua nomeação no âmbito daquele concurso, devendo, por isso, ser-lhe reconhecido o direito e do contrato administrativo de provimento, na pendência do concurso, o efeito da exclusão concursal, e que tal facto determina o reconhecimento daquela do direito a ver anulado o despacho que obstaculizou a sua nomeação, no concurso em causa, enferma de erro de julgamento não podendo ser mantida.”

A A. e Recorrida não contra-alegou.

O DMMP não apresentou a pronúncia.

II- FUNDAMENTAÇÃO

II.1- OS FACTOS

A sentença recorrida deu como provada a seguinte matéria de facto, que se mantém:

A) A....... (doravante apenas associada do A) é associada do Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores;

B) A associada do A candidatou-se ao concurso interno de ingresso, publicado pelo Aviso n° 811/2004, DR n° 177, de 29 de Julho de 2004, II Série, para o preenchimento de 95 vagas no quadro de pessoal do centro Nacional de pensões, para a categoria de assistente administrativo (fls do PA);

C) Á data do encerramento do prazo de admissão ao concurso referido em B) a associada do A exercia as suas funções em regime de contrato administrativo de provimento (CAP);

D) A Secretaria-Geral do Ministério da Segurança Social, da Família e da Criança, a 27-01-2005, proferiu o parecer n° 67/2005, cujo teor se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais, nele constando, nomeadamente que "Não podem ser nomeados, no âmbitos dos referidos concursos internos de ingresso, os candidatos que não detêm, actual e validamente, a qualidade/requisito de agentes administrativos, por terem caducado os respectivos contratos administrativos de provimento” (fls do PA, não numerado);

E) A associado do A integra a lista de classificação final no 151° lugar (fls do PA, não numerado);

F) A lista de classificação final foi homologada e publicada na 2a série do DR n° 148 de 3 de Agosto de 2005, pelo Aviso n° 7061/2005;

G) Em 01-11-2005 a associada do A celebrou o contrato individual de trabalho (doc 4

H) Em 09-05-2006 o Departamento de Recursos Humanos do ISS, IP prolatou informação, cujo teor se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais, onde consta nomeadamente o seguinte (fls 81 a 88, do autos):

Assunto: Nomeação na categoria de assistente administrativo, precedida de concurso interno de ingresso - centro nacional de pensões Por despacho do administrador do centro Nacional de pensões (CNP) de 18 de Junho de 2004, proferido no uso da competência delegada e através do aviso n° 7811/2004, publicado na II Série do Diário da República n° 117, de 29 de Julho de 2004 e rectificação n° 106772004, publicada na II Série do Diário da República n° 204, de 30 de Agosto de 2004, foi aberto concurso interno geral de ingresso para provimento de 95 lugares vagos na categoria de assistente administrativo no quadro de pessoal do centro Nacional de pensões, aprovado pelo Decreto regulamentar n° 17/92, de 22 de Julho, com as alterações introduzidas pela portaria n° 414/98, de 20 de Julho.

O concurso é válido para os lugares postos a concurso e extingue-se com o preenchimento dos mesmos.

Após a normal tramitação do processo e concluídos os métodos de selecção foram as listas de classificação final, parte integrante da acta n° 46, lavrada pelo júri do concurso em 13.07.05, homologadas por despacho do director do centro Nacional de Pensões de 13 de Julho de 2005, publicitadas através do aviso n° 706172005, do Diário da república, II Série n° 148, de 3 de Agosto. Dentro do prazo previsto na lei para a interposição de recurso hierárquico foram presentes dois recursos aos quais foi negado provimento, conforme despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado da segurança Social de 18.11.2005.

A lista de classificação final manteve-se, assim, tal qual tinha sido já homologada e publicitada, tendo o despacho que a homologou sido ratificado por deliberação do Conselho Directivo do ISS, IP, de 20.10.2005.

Estão nesta data, reunidos os pressupostos para propor a nomeação.

O ISS, IP vinculou-se ao parecer n° 50/2005 da procuradoria-Geral, publicado na II Série do Diário da república n° 165, de 29 de Agosto e aos pareceres da secretária-geral do MTSS e da DGAPP, donde se extrai que “os requisitos legalmente exigidos para a admissão a um concurso de provimento devem verificar-se tanto na data do encerramento do concurso, como na data do provimento”.

Nessa sequência, na certeza que um número considerável de candidatos posicionados dentro das vagas postas a concurso, à data do encerramento do prazo de admissão do mesmo, tinham a qualidade de agente conferida pela vinculação a um contrato administrativo de provimento e dado o tempo que permeou o início do processo de concurso e a sua conclusão, impôs-se que se aferisse da situação actual dos mesmos.

As nomeações que agora se propõem e com base naquele pressuposto, resultam assim:

A- Dos contactos feitos aos primeiros 95 candidatos posicionados na lista de classificação final e das respostas obtidas;

B- Dos contactos feitos aos candidatos a seguir posicionados na lista de classificação final até perfazer os 95 lugares tal qual previa a abertura do concurso.

A aferição efectiva dos requisitos será assegurada quando do provimento.

Nestes ternos submete-se á consideração superior:

A nomeação provisória, por um ano, findo o qual se converterá automaticamente em definitiva, nos termos dos n°s 1 e 2 do artigo 6° do Decreto-Lei n° 427/89, de 7 de Dezembro:

(…).

Não são nomeados os candidatos que:

Na presente data não detêm a qualidade de agente administrativo por estarem vinculados ao contrato individual de trabalho:

(…).

151 M....... (…).

I) Em 31 de Maio de 2006 a associada do A requereu que fosse informada se estava colocada em posição correspondente às 95 vagas colocadas a concurso (fls do PA não numeradas);

J) Com data de 30 de Maio de 2006 e referência UARH/NGRH a associada do A foi notificada nos termos seguintes (fls não numerada do PA): Assunto: Concurso interno de Ingresso - Assistente Administrativo - perda de vínculo de agente administrativo.

(…).

Em 11 de Maio de 2006foram feitos contactos telefónicos no sentido de se fazer um levantamento dos candidatos que estariam interessados e em condições de ser nomeados, cuja nomeação ainda não se verificou.

Relativamente ao facto de ter passado à situação de Contrato Individual de Trabalho, podendo assim o vínculo de agente administrativo, remetemos para o Parecer n° 50/2205 da Procuradoria-Geral da República (publicado do DR II série n° 165 de 12 de Agosto de 2005) que no ponto 11, formula as seguintes conclusões:

“1a Os requisitos (gerais e especiais) legalmente exigidos para a admissão a concurso de provimento devem verificar-se “até ao termo do prazo fixado para apresentação das candidaturas” (art° 29° n° 3 do Decreto-Lei n° 204/98, de 11 de Julho) e manter-se no momento do provimento;

2a A cessação de contrato administrativo de provimento na pendência do concurso interno de ingresso obsta à nomeação dos candidatos que, por virtude da cessação, não detenham no momento do provimento a qualidade de agente administrativo”. (…).

K) A 01-07-2006 foi enviada para publicação no DR a lista de classificação final do concurso referido em C) (fls 57 a 59, dos autos);

L) Em 20 de Julho de 2006 foi proferido, pelo Vogal do Conselho Directivo, sobre a informação referida em H) despacho do seguinte teor: Nomeio nos termos propostos;

M) Em 26-07-2006 a associada do A requereu junto do Director do centro Nacional de Pensões um pedido de informação a fim de ser informada se foi colocada em posição correspondente a alguma das 95 vagas e se concretamente os candidatos posicionados entre o 95° e 150° lugares da lista de classificação homologada não aceitaram a nomeação ou não se encontram em condições de o fazer (fls do PA não numeradas);

N) O despacho referido em L) foi tornado público no DR 2a série, n° 160, de 21-08-2006 a págs 15661/15662;

O) Em 29 de Agosto de 2006 a associada do A requereu ao TAC de Lisboa intimação do Réu para a prestação de informações a que coube o n° 2177/06.2BELSB (informação do SITAF);

P) Com data de 6 de Setembro de 2006 o Dr. J....... foi informado do seguinte (fls do PA não numerado):

Assunto: pedido de informação - Concurso para assistente administrativo -

Candidata M

Tendo em atenção o requerimento datado de 26-07-2006, informa-se o seguinte:

a) A candidata acima referida, colocada em 151° lugar na lista de classificação final publicada no DR II, n° 148, de 03-08-2005, não estava por esse motivo em princípio em lugar elegível para efeito de provimento de um dos 95 lugares postos a concurso;

b) Por despacho do Vogal do Conselho Directivo do ISS, IP, publicado no DR II Série n° 160, de 21-08-2006, foram nomeados candidatos até ao 187° lugar da referida lista por motivo de outros candidatos em lugares anteriores não poderem ser nomeados pelos seguintes motivos:

• Deixaram de ter a qualidade de agente administrativo os candidatos classificados em 3°, 5°, 18°, 19°, 20°, 22°, 23°, 24°, 32°, 43°, 44°, 46°, 47°, 54°, 60°, 64°, 65°, 71°, 72°, 75°, 81°, 85°, 90°, 91°, 94°, 103°, 110°, 119°, 121°, 122°, 126°, 128°, 125°, 130°, 133°, 135°, 137°, 138°, 150°, 151°, 154°, 161°, 162°, 164°, 166°, 170°, 172° e 184° lugar;

• Apresentaram desistência ou encontram-se já nomeados noutros organismos na categoria de assistente administrativo e abrangidos pelo disposto no Dec-Lei n° 101/2003, de 23-05, os candidatos classificados em 1°, 2°, 8°, 10°, 14°, 15°, 25°, 28°, 33°, 34°, 40°, 41°, 50°, 51°, 56°, 57°, 58°, 68°, 70°, 74°, 78°, 80~, 83°, 87°, 99°, 100°, 105°, 108°, 113°, 129°,

136º, 142º, 144º, 146º, 147º, 149º, 157º, 163º, 165º, 167º, 173º e 185º

lugar.

c) O contacto telefónico mencionado na al c) do requerimento inseriu-se nas diligências efectuadas para conhecimento da situação dos candidatos relativamente ao cumprimento dos requisitos legais exigidos para provimento do lugar e consequentemente para a respectiva nomeação, tendo-se v erificado no caso da candidata M......., por informação do Agrupamento de escolas Padre Bartolomeu Gusmão, que a mesma não detém a qualidade de agente administrativo por se encontrar abrangida pelo regime do contrato individual de trabalho desde 01-12-2005.

Por último informa-se que a fundamentação jurídica para a não nomeação dos candidatos que na pendência do concurso perderam a qualidade de agente administrativo é a que consta do Parecer n° 50/2005, da Procuradoria-Geral da República (...).

Q) Em 13-09-2006 foi prestada a seguinte informação (fls 77 a 80, dos autos):

Assunto: Nomeação - Concurso para 95 lugares da categoria de assistente

Administrativo

1. Por despacho n° 16.843/2006 do vogal do Conselho Directivo do ISS, IP, de 20 de Julho de 2006, com publicação do DR n° 160, 2aSérie de 21 de Agosto de 2006, foram nomeados na categoria de Assistente Administrativo, precedendo concurso interno geral de ingresso, 95 candidatos posicionados entre os n°s 4° e 187° da lista de Classificação final, publicada no DR n° 148, 2aSérie de 03/08/2005.

2. Aceitaram os respectivos lugares os seguintes 70 candidatos nomeados (69 em 08/11/2006 e 1 em 11/09/2006) com indicação do respectivo lugar na lista de classificação final:

(.).

153 C

155 M

160 A

168 S

175 J

177 M

178 M

179 P

181 A

183 M

187 A

3. Solicitaram ainda a prorrogação da data da aceitação do lugar 5 dos nomeados, prorrogações autorizadas por despachos do director do CNP de 31/08/06 e 05/09/06.

(...) 174 N

4. Apresentaram declaração de desistência da respectiva nomeação os 19 nomeados a seguir indicados:

(...). 152 A

156 H

158 M

169 P....... 171 J

180 I

182 F

186 M

5. (...).

6. (...).

7. (...) 8. Da lista de classificação final constam ainda por nomear os seguintes 10 candidatos:

188 A

189 S

190 M

192 H

193 T

194 I

195 A

196 P

197 J

R) Sobre a informação identificada em I) foi a 15-09-2006 aposto despacho de concordância do Director J....... (fls 77, dos autos);

S) Após 07-12-2006 foram nomeados e providos os concorrentes a seguir indicados (fls 204):

169 P

188 A

189 S

190 M

192 H

193 T

194 I

195 A

196 P

197 J

T) Foram ainda nomeados N......., M......., J......., F....... e M....... após terem deduzido e obtido ganho de causa na acção administrativa especial de impugnação do despacho n° 16843/2006, proferido pelo Vogal do conselho Directivo do ISS, IP, publicado no DR II Série n° 160, de 21-08-2006 e a condenação do R ao reconhecimento do direito à sua nomeação, que correu termos no TAC de Lisboa, sob o n° 3068/06.2BELSB, cujo acórdão proferido a 30 de Março de 2009 foi confirmado pelo TCA Sul por acórdão de 27 de Dezembro de 2009.

II.2- O DIREITO

As questões a decidir neste recurso são:

- aferir do erro decisório porque na pendência do concurso interno de ingresso, designadamente em 01/11/2005, a trabalhadora em questão celebrou um contrato individual de trabalho, assim manifestando a sua vontade de deixar de deter a qualidade de agente administrativo, pelo que a perda de tal qualidade obstava à sua nomeação, sendo que a jurisprudência invocada na decisão recorrida é relativa a uma situação diversa, de extinção do contrato administrativo de provimento por caducidade.

Diga-se, desde já, que a decisão recorrida é para manter.

O que se discute nos autos é saber se um candidato a um concurso interno geral de ingresso na função pública, regulado pelo Decreto-Lei n.º 204/98, de 11/07, que demonstra deter a qualidade de agente administrativo até à data do termo da apresentação da candidatura, caso perca tal qualidade por, entretanto, ter celebrado um contrato individual de trabalho, deixa de poder ser nomeado no referido concurso por aplicação do art.ºs 29.º, n.º 3, daquele diploma.

Na decisão recorrida considerou-se que tal não ocorria, invocando-se uma decisão do TCAS que considerou uma situação de caducidade do contrato administrativo de provimento.

O Recorrente diz que o caso sub judice não é igual, pois a trabalhadora destes autos manifestou uma vontade expressa de fazer cessar o seu vínculo por via do contrato administrativo de provimento, pois celebrou na pendência do concurso e antes da sua nomeação um contrato individual de trabalho, assim fazendo cessar, voluntariamente, aquele primeiro contrato.

Esta situação em concreto também já foi resolvida pelo STA, que no Ac. n.º 0949/08, de 22/04/2009, entendeu que no âmbito do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11/07, os requisitos legalmente exigidos para a admissão a um concurso interno de ingresso devem verificar-se até ao termo do prazo para a apresentação das candidaturas e, em regra, tais requisitos devem manter-se no momento do provimento. Porém, a perda da qualidade de agente administrativo, por via da cessação do contrato administrativo de provimento, nomeadamente por via da celebração de um (novo) contrato individual de trabalho pelo respectivo candidato, por si só, não obsta à sua nomeação.

A circunstância de o contrato administrativo de provimento cessar por vontade do trabalhador, que celebra um outro contrato individual de trabalho, ou cessar por caducidade daquele contrato de provimento, não tem qualquer relevância na resolução do caso.

A fundamentação de tal aresto é a seguinte: ”A questão está situada no perímetro do direito de acesso à função pública, associado à liberdade de escolha de profissão, consagrado no art. 47º da Constituição da República Portuguesa, que passamos a transcrever:

“1. Todos têm o direito de escolher livremente a profissão ou o género de trabalho, salvas as restrições legais impostas pelo interesse colectivo ou inerentes à sua própria capacidade.

2. Todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso.

Neste preceito, com interesse para a decisão a proferir nos presentes autos, descortinamos, com o auxílio de Gomes Canotilho e Vital Moreira, as seguintes dimensões essenciais deste direito fundamental “Constituição da República Portuguesa”, Anotada, 4ª ed. revista, p.p 660/661:

(i) o direito de acesso à função pública em condições de igualdade consiste, além do mais, em poder candidatar-se aos lugares postos a concurso, desde que preenchidos os requisitos necessários e a não ser preterido por outrem com condições inferiores;

(ii) “a regra constitucional do concurso como meio de recrutamento e selecção de pessoal da função pública é uma garantia do princípio da igualdade e do próprio direito de acesso” e “consubstancia um verdadeiro direito a um procedimento justo de recrutamento”, baseado no mérito;

(iii) para além das que sejam «inerentes à sua própria capacidade», as restrições legais a este direito fundamental dos cidadãos, consubstanciadas na estipulação de requisitos de concurso, haverão de ser impostas «pelo interesse colectivo» (art. 47º/1 da CRP) e limitar-se ao necessário para salvaguardar este outro interesse constitucionalmente protegido (art. 18º/2 da CRP).

Por força do princípio da interpretação conforme à Constituição, Gomes Canotilho, “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, 6ª edição, p. 1294 e segs. estes critérios normativos de hierarquia superior impõem-se, com prevalência, na determinação do conteúdo da lei ordinária do concurso. Por isso, de entre os sentidos possíveis, resultantes do texto e da finalidade da lei, restritivos do direito fundamental em causa, deverão aceitar-se os que decorram da necessidade de proteger o «interesse colectivo» e repudiar-se os que não relevem da salvaguarda de tal interesse.

Passemos, então, à interpretação da lei ordinária, iniciando o respectivo procedimento metódico pelo elemento literal.

O concurso “como forma de recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da Administração Pública, bem como os princípios e garantias gerais a que o mesmo deve obedecer” está regulado no DL nº 204/98, de 11 de Julho.

Neste diploma, pela sua particular relevância para problema jurídico a resolver, olhemos, antes de mais, o texto do art. 29º, que é o seguinte:

1- Só podem ser admitidos a concurso os candidatos que satisfaçam os requisitos gerais de admissão a concurso e provimento em funções públicas, bem como os requisitos especiais legalmente exigidos para o provimento dos lugares a preencher.

2- São requisitos gerais de admissão a concurso e provimento em funções públicas:

a) Ter nacionalidade portuguesa, salvo nos casos exceptuados por lei especial ou convenção internacional;

b) Ter 18 anos completos;

c) Possuir as habilitações literárias ou profissionais legalmente exigidas para o desempenho do cargo;

d) Ter cumprido os deveres militares ou de serviço cívico, quando obrigatório;

e) Não estar inibido do exercício de funções públicas ou interdito para o exercício das funções a que se candidata;

f) Possuir a robustez física e o perfil psíquico indispensáveis ao exercício da função e ter cumprido as leis de vacinação obrigatória.

3- Os candidatos devem reunir os requisitos referidos nos números anteriores até ao termo do prazo fixado para apresentação das candidaturas.

Este preceito, salvo disposição em contrário, é aplicável a todos os concursos de pessoal para os quadros da Administração Pública (cfr. arts. 1º a 3º do DL nº 204/98).

E a letra da norma do seu nº 1, pela alusão, aglutinadora, a requisitos de admissão e provimento, inculca, de imediato, à primeira leitura, a ideia de que os requisitos de admissão são também requisitos de provimento. Ideia esta que, por sua vez, sugere as de continuidade e de persistência dos requisitos de admissão durante todo o procedimento até ao respectivo acto final.

No caso em apreço, o autor, ora recorrido, aquando da apresentação da sua candidatura, reunia todos os requisitos gerais de admissão e provimento supra elencados.

A dificuldade da lide diz respeito apenas aos efeitos a retirar da perda da qualidade de agente, ocorrida depois da admissão e antes do momento do provimento. Se considerarmos que a lei se basta com a verificação do requisito ao tempo da admissão dos candidatos, a acção será procedente. Se entendermos que o requisito em causa deve subsistir na data do provimento, então, a acção improcederá.

Ora, pelo exposto, a nosso ver, a letra da regra geral do art. 29º/1 do DL 204/98, aponta em sentido desfavorável à pretensão do autor.

Porém, este elemento literal não é decisivo, uma vez que, tal como foi entendido pelo acórdão recorrido, por si só, não obstará a que a lei antecipe para a data de admissão o momento final para a verificação dos requisitos de provimento que, sejam também requisitos de admissão, relevando-se, então, como condição de nomeação, a situação dos candidatos existente nesse momento.

Quanto a este ponto, não encontramos na letra da lei um comando directo, claro e inequívoco.

2.2.5. Prosseguimos, então, a nossa indagação do sentido prevalente da lei, através do elemento teleológico.

A ratio legis constitui um subsídio interpretativo que não pode ser ignorado, por ser “da maior importância” Baptista Machado, in “Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador” para determinar o sentido das regras jurídicas em geral e, em particular, das normas de direito administrativo Afonso Queiró, in “ Lições de Direito Administrativo”, 1976, pp. 568/569.

Ora, a lei reguladora dos concursos públicos de recrutamento e selecção de pessoal, visa, além do mais, pela positiva, assegurar o acesso aos mais aptos e capazes para as exigências do lugar a preencher e, pela negativa, afastar os inábeis, inadequados e indignos do desempenho das funções que pretende prover.

Este é, seguramente, um dos fins da lei, em defesa do interesse colectivo.

E é em nome dele que começamos por discordar do acórdão recorrido, enquanto interpretou a lei com o sentido de que no procedimento do concurso, tudo se estabiliza, definitivamente, no momento da admissão sendo este o tempo relevante e único com referência ao qual se exige a verificação, preclusiva, de todos os requisitos subjectivos de provimento, com a consequente irrelevância de quaisquer superveniências que lhes digam respeito.

Dado este fim da lei, consideramos inaceitável a interpretação que elege a admissão dos candidatos como o momento único e preclusivo para a verificação de todos os requisitos de provimento, a partir do qual se opera a estabilização definitiva da relação jurídica procedimental.

Este entendimento, reportado a todo e qualquer requisito e insensível à modificação substancial das circunstâncias, não passa no indispensável controlo da correcção da interpretação que o intérprete sempre haverá de promover, a partir do resultado Karl Larenz, “Metodologia da Ciência do Direito”, pp. 396/397 e deve ser rejeitado porque conduziria, seguramente, a decisões absurdas à luz dos critérios teleológicos da lei. Ninguém discordará de que não é pensável, ainda que por causas supervenientes à data de admissão a concurso, que tenha que ser provido, só porque foi admitido, o cidadão que ao tempo da nomeação já não tem nacionalidade portuguesa, já atingiu o limite de idade, já está inibido do exercício de funções públicas ou já não possui a robustez física e o perfil psíquico indispensáveis ao exercício da função.

Ao invés, a razão de ser da lei incute no intérprete as ideias de continuidade e estabilidade subjectiva durante todo o procedimento e de não preclusão verificativa na fase de admissão das candidaturas, isto é, de que, os requisitos gerais e especiais de provimento têm de se mostrar preenchidos não só, num primeiro momento, «até ao termo do prazo fixado para a apresentação a concurso» (art. 29º/3 DL 204/98), mas também no momento final da nomeação, no qual podem e devem ser conferidos uma outra vez, devendo os concorrentes manter os requisitos com os quais se apresentaram a concurso.

Sentido interpretativo este que resulta, também, da primeira parte da norma do art. 42º/a) do DL 204/98, segundo a qual, já na fase de provimento, “são retirados da lista de classificação final os candidatos aprovados que “apresentem documentos inadequados à prova das condições necessárias para o provimento”.

Esta é, pois, a interpretação que, com apoio na letra, melhor se harmoniza com aquela finalidade da lei e que é perfilhável sem qualquer fractura na unidade do sistema.

Na verdade, esta leitura não briga com a norma do nº 3 do art. 29º/3 do DL nº 204/98, uma vez que esta não regula a matéria em causa, isto é, a dos candidatos que reuniam os requisitos de provimento aquando da apresentação a concurso e que, depois disso, perderam algum ou alguns deles na pendência do procedimento, antes do acto de nomeação. Fixa apenas o termo do prazo dentro do qual os candidatos devem reunir os requisitos de provimento, determinando a inclusão dos que ainda os não detenham à data da abertura do concurso, mas venham a reuni-los até ao fim do tempo concedido para a apresentação das candidaturas, e a exclusão daqueles outros que só venham a possuí-los após essa data.

E não conflitua com o disposto no art. 41º/3 daquele mesmo diploma legal, porque, como se escreveu no referido Parecer nº 50/2005 do Conselho Consultivo da PGR: “Não se diga, numa perspectiva estritamente literal, que a expressão «documentos inadequados à prova das condições necessárias para o provimento», constante da alínea c) do artigo 41°, não abrange, de acordo com o disposto no n.º 3 do artigo 41º, os documentos já exigidos aquando da admissão do concurso. Na verdade, esta última disposição, numa perspectiva material, pressupõe necessariamente que os documentos antes exigidos mantenham a sua aptidão e eficácia probatórias em relação ao requisito a que se reportam; e só neste caso, por razões de economia, se dispensa a prova do que provado está.

Na presente situação quer o documento relativo ao vínculo/tempo de serviço conste já do processo de concurso quer seja apresentado agora, não poderá o mesmo ser considerado adequado, pois, como é do conhecimento dos serviços promotores do concurso, a natureza do vínculo que dele consta - agente administrativo vinculado por contrato administrativo de provimento (…) encontra-se, no presente momento, já desactualizada ou inverídica, originando, pois, a sua caracterização como documento inadequado, que obsta ao provimento (…)”

Não é, igualmente, inconciliável com a norma do art. 4º/3 do DL nº 427/89, de 7 de Dezembro, segundo a qual “é obrigatória a nomeação dos candidatos aprovados em concurso para os quais existam vagas que tenham sido postas a concurso”. O direito à nomeação não é um direito absoluto. Está condicionado, desde logo, pela existência de vagas e, pelas razões supra expostas, numa leitura que respeite a teleologia do regime jurídico do concurso de pessoal para os quadros da Administração Pública, está, também, condicionado pela subsistência dos requisitos subjectivos de provimento É, na formulação do autor citado no Parecer 50/2005, do Conselho Consultivo da PGR, «um direito variamente condicionado» (vide DR. II Série de 29 de Agosto de 2005, p. 12562).

2.2.6. Mas dito isto, o tribunal sente que esta regra geral ampla de continuidade dos requisitos de admissão e provimento, quando aplicada ao vínculo contratual dos candidatos agentes, produz um resultado que contraria a teleologia legal.

Na lei dos concursos, concretizadora da garantia constitucional de acesso à função pública, que postula um procedimento justo baseado no mérito, convivem e intersectam-se, como fins a prosseguir, o interesse colectivo de escolher os melhores e o direito dos candidatos, em geral, a não serem preteridos por outrem com condições inferiores.

Também assim é no âmbito de um concurso interno e para os candidatos/agentes. Mas, em relação a esta subcategoria de candidatos, o concurso serve, ainda, uma outra finalidade.

O preâmbulo do DL nº 204/98, revela que é intuito da lei “possibilitar a satisfação das expectativas profissionais dos funcionários e agentes que prestam serviço na Administração Pública.”

Ora a expectativa maior dos agentes é o de passarem a funcionários, abandonando um vínculo transitório obtendo a segurança estatutária que decorre de uma relação jurídica de emprego, com carácter de permanência, constituída por nomeação. O legislador respondeu a tal anseio, incluindo-os no âmbito subjectivo dos concursos internos (art. 6º/3), mas colocando-os em pé de igualdade com os funcionários, já que qualquer das vagas postas a concurso pode ser ocupada por um funcionário ou por um agente, consoante o lugar que ocupem na lista de classificação final (art. 41º/1). Isto é, a lei, quanto aos agentes que reúnam os requisitos de admissão tem também por finalidade propiciar-lhes, a possibilidade de continuarem ligados à Administração, ainda com mais segurança e estabilidade, mediante a obtenção da qualidade de funcionários, desde que, em concurso, mostrem que para tal têm merecimento.

Neste quadro, privilegiar, no momento da nomeação, a persistência do anterior contrato administrativo de provimento, em detrimento do mérito, significa, desde logo, ao arrepio de um dos fins da lei, frustrar as legítimas expectativas dos agentes de passarem a integrar os quadros da Administração, tirando-lhes com uma das mãos o que se lhes deu com a outra.

Depois, e decisivamente, como dissemos supra, no ponto 2.2.4., para que se admita que alguém possa ser preterido por outrem com condições inferiores, terá de haver uma muito boa razão para tal, materialmente conexa com o «interesse colectivo», racionalmente justificada, adequada e necessária para salvaguardar este outro interesse.

Ora, no caso dos candidatos/agentes a perda ou a mudança do vínculo contratual com a Administração não é uma dessas boas razões. O candidato/agente admitido terá ou não mérito para preencher o lugar. Mas se o tiver, a sua nomeação é reclamada pela fim legal de assegurar o recrutamento dos mais aptos para as exigências do lugar e aquela superveniência, em si mesma, ao contrário do que sucederá com outros requisitos, não o torna, incapaz, inábil, inadequado ou indigno das funções a prover.

Assim, a exclusão do candidato/agente, em razão da mera intercorrência da extinção do respectivo contrato administrativo de provimento, contrariaria os fins legais de, no universo de opositores ao concurso interno, recrutar os mais aptos e capazes e de propiciar aos agentes com mérito a obtenção da qualidade de funcionário, sem que tal se mostre necessário à salvaguarda de qualquer outro interesse colectivo.

Neste contexto, o abate à lista de classificação final consubstanciaria uma injustificada compressão do direito a um procedimento justo, ancorado no mérito.

Deste modo, para observar a teleologia imanente da lei na sua pluralidade, e para assegurar a maior efectividade ao direito fundamental de acesso à função pública é necessário distinguir o par agente/vínculo e para esta subcategoria de casos, interpretar a lei com o sentido de que, nesta parte, a situação procedimental dos candidatos/agentes se estabiliza, em definitivo, no momento da admissão, sendo irrelevante a posterior perda da qualidade de vinculado por contrato administrativo de provimento.”

Concorda-se com esta fundamentação, que se subscreve na íntegra.

Mais se refira, que o indicado acórdão foi prolatado na sequência dos Acs. do TCAS n.º 12917/03, de 11/10/2006 e do TCAN n.º 00655/06.2BEPNF, de 26/06/2008, que julgaram no mesmo sentido. Nos Acs. do STA n.º 01015/08, de 04/02/2010, do TCAS n.º 03899/08, de 3004/2009, 05060/09, de 25/06/2009, n.º 05547/09, de 17/12/2009 ou do TCAN n.º 1057/08.1BELSB, de 16/02/2018, a anterior posição foi reiterada.

Em suma, havendo já jurisprudência firmada sobre a matéria, que se subscreve, que confirma integramente o que ficou decidido, há que negar provimento ao presente recurso.

III- DISPOSITIVO

Pelo exposto, acordam:

- em negar provimento ao recurso interposto, confirmando a decisão recorrida;

- custas pelo Recorrente (cf. art.ºs. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA).

Lisboa, 12 de Novembro de 2020.

(Sofia David)

O relator consigna e atesta, que nos termos do disposto no art.º 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13/03, aditado pelo art.º 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1/05, têm voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes integrantes da formação de julgamento, os Desembargadores Dora Lucas Neto e Pedro Nuno Figueiredo.

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I- RELATÓRIO

II- FUNDAMENTAÇÃO

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