01397/12 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Para além da Taxa Municipal de Direitos de Passagem prevista no artigo 106.º da Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro (Lei das Comunicações Electrónicas) não podem ser cobradas às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público quaisquer outras taxas pela instalação de sistemas e equipamentos em espaço do domínio público municipal e que tenham como contrapartida a utilização desse espaço, sob pena de se estar a tributar duplamente a mesma realidade e esta dupla tributação ser inadmissível em matéria de taxas, na medida em que estas constituem, por natureza, a contrapartida pela obtenção de um determinado benefício e não se poder justificar um duplo pagamento pelo mesmo benefício.

II- Neste contexto, apenas é facultado aos Municípios a possibilidade de criar ou cobrar Taxa Municipal de Direitos de Passagem.

Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1. A………, S.A., com os demais sinais dos autos, recorre da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela que julgou improcedente a impugnação judicial que deduziu contra o acto de indeferimento expresso da reclamação graciosa instaurada contra a liquidação de Taxa de Ocupação da Via Pública efectuada pela Câmara Municipal de Peso da Régua, no montante de € 2.199.630,00.

Terminou a sua alegação de recurso com as seguintes conclusões:

A) No presente recurso está em causa a liquidação de uma taxa referente a "ocupação da via pública" (Taxas vulgarmente designadas por “taxas devidas pela ocupação ou utilização do solo, subsolo e espaço aéreo do domínio público municipal” ou "TODP").

B) A ora Recorrente, enquanto empresa prestadora de serviços de comunicações electrónicas, não se encontra sujeita, atento o quadro legal em vigor, ao pagamento das TODP, encontrando-se abrangida pelas regras especificas, constantes da Lei das Comunicações Electrónicas (Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, na sua actual redacção).

C) Ao remeter à Impugnante a liquidação de taxas (TODP), o Município de Peso da Régua não considerou a existência de legislação especial acerca dos direitos às taxas, por direitos de passagem de condutas e outro tipo de infra-estruturas em domínio público municipal, relativamente a empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas, como é o caso da Recorrente, que decorre da Lei das Comunicações Electrónicas.

D) A Lei das Comunicações Electrónicas entrou em vigor no dia 10 de Maio de 2004, pelo que, a partir dessa data, a TMDP passou a ser a única taxa susceptível de ser cobrada pelos municípios pelos direitos de instalação de recursos em, sobre ou sob a propriedade municipal, pelas empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas, não podendo subsistir, no ordenamento jurídico português, (outras) taxas de ocupação ou utilização do solo, subsolo e espaço aéreo do domínio municipal cobradas pela instalação de recursos em, sobre ou sob propriedade municipal.

E) Se existissem dúvidas sobre a temática em apreço, elas foram, em absoluto, dissipadas com a publicação do Decreto-Lei n.9 123/2009, de 21 de Maio, nos termos do qual resulta claro, inequívoco, a intenção do legislador, nacional e comunitário, no que a taxas diz respeito e quanto às especificidades existentes, decorrentes do referido regime de especialidade, relativamente a operadoras de comunicações electrónicas, no sentido que a estas apenas poderá ser, eventualmente, aplicada a TMPD.

F) Quanto às operadoras de comunicações electrónicas, nunca lhes poderão ser "cobradas" taxas municipais (TODP), constantes de um qualquer Regulamento Municipal.

G) É notória a falta de justificação económico-financeira do tributo exigido pelo Município de Peso da Régua, desde logo, pela circunstância de a Recorrente não ter sido notificada da fundamentação económico-financeira para o (s) tributo (s).

H) Do mesmo modo, a liquidação de taxas representa uma situação de dupla tributação, e como tal inconstitucional.

I) Tanto no caso das TODP, como da TMDP, o encargo económico recairá, afinal, sobre os clientes finais, sendo que dúvidas não existem quanto ao facto gerador do tributo (a taxa) ser exactamente o mesmo, isto em ambas as situações (TODP e TMDP), está tão só em causa a ocupação da via pública/do domínio público e privado municipal.

J) A liquidação da taxa, tendo por base o mesmo pressuposto tributário — isto é, a utilização do bem de domínio público — corresponde, assim, a violação dos princípios da legalidade e justiça material, previstos no art.º 5.º e 8.º da Lei das Comunicações Electrónicas.

K) O serviço prestado — objecto da liquidação — é um serviço público, de uso público, e de interesse público, o qual é assegurado pela Recorrente, pelo que falece quer a argumentação de estarmos perante a prestação concreta de um serviço público local, quer o de estarmos perante utilização privada de bens de domínio público.

L) Resulta de imperativo constitucional (art. 241.º da Constituição da República Portuguesa), que as autarquias locais dispõem de poder regulamentar próprio, tendo esse poder regulamentar como limites o disposto na Constituição, nas leis e nos regulamentos das autarquias de grau superior ou das autoridades com poder tutelar.

M) Relativamente ao regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas, estamos perante matéria da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República — cfr. alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP.

N) Pelo que, quer a consagração, quer a isenção, bem como a (re) definição do alcance de taxas tem que constar de diploma legal que expressamente a preveja, não sendo lícito as autarquias, por via regulamentar, dispor, sobre tais matérias.

O) Assim, o regulamento municipal invocado pelo Município de Peso da Régua, ao contrariar e/ou (re)definir, em matéria de taxas, o regime especifico aplicável a empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas, traduz uma flagrante ingerência, desconforme e não permitida, do poder regulamentar, em face dos mais elementares princípios, do nosso ordenamento jurídico, legais e constitucionais.

P) Afigurando-se desconforme com o princípio da legalidade — a "trave mestra" da actividade da Administração — na medida em que o regulamento contrarie lei em vigor, não pode também deixar de ser considerado ilegal.

Q) Conforme tem vindo a ser entendido pelo Supremo Tribunal Administrativo desde 2010, e, mais recentemente, no Proc. 0179/2011, de 01.06.2011.

Nestes termos, e nos mais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão,

Deve ser revogada a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela e, em consequência, proceder-se à anulação do acto de liquidação remetido pelo Município de Peso da Régua, com todas as suas consequências legais. Assim se fazendo a tão costumada JUSTICA!

1.2. A Recorrida não apresentou contra-alegações.

1.3. O Exmo. Procurador-Geral-Adjunto junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de que, face à jurisprudência consolidada do STA sobre a questão suscitada «(…) parece que o recurso é de proceder, com a consequência de se julgar também procedente a impugnação deduzida com fundamento na ilegalidade da taxa de ocupação de espaço público que foi liquidada.».

1.4. Colhidos os vistos dos Exmºs Juízes Conselheiros Adjuntos, cumpre decidir em conferência.

2. A sentença recorrida julgou como provada a seguinte matéria de facto:

1. A Impugnante tem estruturas de telecomunicações, designadamente cabos, postes, armários e outros equipamentos (cfr. art.º 19.° da PI não contestado);

2. Em data não alegada, o Município da Régua notificou a impugnante da liquidação de taxas municipais, e para pagar o montante de 2.199.630,00, conforme doc. n.º 1 da PI, que aqui se dá por reproduzido, com o seguinte destaque: “Serve o presente para notificar V. Exas. que através de despacho praticado pelo Presidente da Câmara Municipal do Peso da Régua, Eng. ........., no dia 22 de Dezembro de 2010, veio a ser determinada a liquidação do valor referente às taxas devidas pela ocupação do espaço aéreo do domínio público municipal com tubos, condutas, cabos condutores e semelhantes, efectuada por V. Exas. durante o ano 2010, numa extensão de 336.850 metros. Pela ocupação do subsolo municipal com tubos, condutas, cabos condutores e semelhantes referida supra é devida a taxa Municipal prevista no n.º 9, do artigo 5.º do Regulamento e Tabela de Taxas e Licenças do Municio do Peso da Régua, publicado na II Serie do Diário da N°92 de 12 de Maio de 2010. Sendo certo que a cobrança de taxas pela ocupação do domínio público municipal tem enquadramento legal na alínea c), do n.º 1, do artigo 6.º da Lei no 53-E/2006, de 29 Dezembro.(...)”.

3. A Impugnante ocupou o espaço aéreo do domínio público municipal (do Município do Peso da Régua) com tubos, condutas, cabos condutores e semelhantes, durante o ano 2010, numa extensão de 336.850 metros - Doc. nº 2. – Neste aspecto é de realçar que a Impugnante se interroga sobre a forma como o Município chegou ao número de metros lineares, sobre os quais fez incidir a taxa, mas não contesta esse número. Por outro lado, também não apresenta outros números, sobre os quais pudesse fazer prova. Se a testemunha que arrolou para responder aos "factos" invocados nos artigos 114º a 117º da PI fosse inquirida (os artigos 114 e 117 são alegações argumentativas, e não factos), e se respondesse afirmativamente, apenas contrariaria o documento em análise. Ou seja, no limite, teríamos de optar entre o meio de prova testemunhal e o meio de prova documental. Ora, como a Impugnante nada alegou sobre a impossibilidade do Município poder averiguar a extensão da ocupação “de espaço aéreo do domínio público”, nunca poderíamos perceber a razão pela qual é que não poderia saber a verdadeira extensão das infra-estruturas de telecomunicações (cfr. art. 116º).

4. A Impugnante não disponibilizou o cadastro das suas infra-estruturas de telecomunicações, nem tal foi alguma vez solicitada pela Impugnada - art. 115º, não contestado;

5. Em data não alegada a Impugnante apresentou reclamação graciosa contra o acto de liquidação referido - doc. nº 2 da PI.

6. Em data não alegada o município do Peso da Régua indeferiu a pretensão da Impugnante - Doc. n.º 3 da PI.

3. A questão colocada no presente recurso é a de saber se é ou não ilegal a liquidação de taxa à Impugnante, ora Recorrente, pela ocupação ou utilização do solo, subsolo e espaço aéreo do domínio público municipal (TODP), efectuada pela Câmara Municipal de Peso da Régua, e que tem como facto gerador a instalação de tubos, condutas, cabos condutores e semelhantes durante o ano 2010, numa extensão de 336.850 metros no espaço aéreo do domínio público municipal para construção de redes de telecomunicações, taxa essa que é bem distinta da taxa municipal de direitos de passagem (TMDP) prevista no art.º 106.º da Lei das Comunicações Electrónicas (Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro).

A Impugnante sustentara a ilegalidade do acto de tributação não só com base na violação do princípio constitucional da legalidade – por ser vedado aos municípios emitir Regulamento contra lei em vigor -, como, também, na violação do direito comunitário e do Regime Jurídico da Lei das Comunicações Electrónicas, na medida em, que para além da TMDP, nenhuma outra taxa municipal poderia ser liquidada às empresas autorizadas a oferecer redes públicas de comunicações pelo direito de instalação dos seus recursos e equipamentos no domínio público e privado municipal. E é perante a sentença de improcedência de tal impugnação que vem interposto o presente recurso.

Esta Secção do Supremo Tribunal Administrativo tem-se pronunciado, de forme reiterada e uniforme, sobre a questão, conforme se pode ver pela leitura dos acórdãos proferidos em 6/10/2010, em 30/11/2010, em 12/1/2011, em 1/6/2011 e em 29/6/2011, nos recursos nºs 0363/10, 0513/10, 0751/10, 0179/11 e 0450/11, respectivamente, cuja doutrina sufragamos face à sua proficiente fundamentação e à qual nada se nos oferece acrescentar. Razão por que nos limitaremos a transcrever o que já foi dito, tendo em vista uma interpretação e aplicação uniformes do direito, em conformidade com o preceituado no artigo 8.º, n.º 3 do Código Civil.

Decidiu-se, no aresto proferido no recurso nº 0363/10, que «nos termos do n.º 2 do artigo 106.º da Lei das Comunicações Electrónicas, na origem da possibilidade do estabelecimento da taxa municipal de direitos de passagem (TMDP) estão os direitos e encargos relativos à implementação, passagem e atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos das empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público em local fixo, dos domínios público e privado municipal, ou seja, a contraprestação correspondente ao direito de utilização do domínio público (…) para a implementação, passagem ou atravessamento necessários à instalação de sistemas, equipamentos e demais recursos (cfr. a alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da Lei Das Comunicações Electrónicas) necessários ao fornecimento ao público de serviços de comunicações electrónicas.

O facto gerador da Taxa Municipal de Direitos de Passagem está, pois, legislativamente definido (aliás, em transposição das normas comunitárias sobre a matéria - cfr. o artigo 1.º da Lei das Comunicações Electrónicas e, em especial, o artigo 11.º da Directiva 2002/21/CE e o artigo 13.º da Directiva 2002/20/CE), consistindo precisamente na utilização do domínio público para a implementação, passagem ou atravessamento necessários à instalação de sistemas, equipamentos e demais recursos necessários ao fornecimento ao público de serviços de comunicações electrónicas.

Ora, a Taxa de Ocupação da Via Pública liquidada à ora recorrida e sindicada nos presentes autos respeita precisamente à ocupação de parcelas do Domínio Público Municipal com a instalação de equipamentos necessários à ampliação da rede de distribuição de televisão por cabo, justificando-se a sua cobrança, no caso concreto, como contrapartida do aproveitamento especial de bens do domínio público municipal através da respectiva ocupação com infra-estruturas de rede (cfr. SUZANA TAVARES DA SILVA, As Taxas e a Coerência do Sistema Tributário, CEJUR, Coimbra, 2008, p. 35).

Assim, o respectivo facto tributário não pode deixar de considerar-se como subsumível no conceito de “direitos de passagem”, cuja contrapartida municipal – pois que da nacional e regional houve renúncia legal expressa, como decorre do n.º 4 do artigo 106.º da Lei das Comunicações Electrónicas –, é assegurada pela cobrança da Taxa Municipal de Direitos de Passagem, nos municípios que, em obediência aos princípios fixados na lei, a decidam criar e cobrar (pois que a sua criação ou cobrança constitui uma faculdade dos Municípios, e não um dever jurídico (cfr. o teor do n.º 2 e 3 do artigo 106.º da Lei das Comunicações Electrónicas).

Conclui-se, pois, que bem decidiu a sentença recorrida ao considerar “haver sobreposição de normas de incidência” entre a taxa liquidada e a Taxa Municipal de Direitos de Passagem, não merecendo igualmente censura a decisão tomada no sentido da ilegalidade da liquidação à recorrida da Taxa de Ocupação da Via Pública pela instalação de infra-estruturas necessárias ao fornecimento de serviços de televisão por cabo.

Na verdade, embora a dupla incidência/dupla tributação não seja, em geral, constitucional e legalmente proibida quando estão em causa tributos com natureza de impostos, há que reconhecer que conflitua com a natureza bilateral ou sinalagmática da taxa que a mesma utilidade possa constituir facto gerador de mais do que um tributo dessa natureza, pois que pelo menos a um deles faltará a contraprestação específica que o legitimará materialmente (cfr. SÉRGIO VASQUES, «Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 652/2005 e n.º 52/2006 (Dupla Tributação por Taxas Locais)», CTF, n.º 418, 2006, pp. 449/454).

Daí que, como diz SÉRGIO VASQUES (op. cit., p. 453) ocorre muitas vezes ser o próprio legislador a tomar as precauções necessárias a evitar a dupla tributação.

Ora, a Lei das Comunicações Electrónicas, relativamente à Taxa Municipal de Direitos de Passagem, o legislador tomou tal precaução, pois que dispõe o n.º 2 do artigo 106.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, que os direitos e encargos relativos à implantação, passagem e atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos das empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, de local fixo, dos domínios público e privado municipal, podem dar origem ao estabelecimento de uma taxa municipal de direitos de passagem (TMDP), a qual obedece aos seguintes princípios: (sublinhados nossos).

A letra da lei permite, desde logo, que se interprete a transcrita disposição legal como disposição permissiva do estabelecimento de uma única taxa municipal remuneratória dos direitos de passagem, excluindo outras, taxa esta que obedecerá necessariamente ao figurino legal.

Esta interpretação, que a letra da lei permite ou mesmo postula, sai reforçada atendendo a que a Lei das Comunicações Electrónicas procede à transposição de directivas comunitárias (cfr. o seu artigo 1.º) que procuram a “criação de um quadro jurídico que garanta a liberdade de oferta de serviços e rede de comunicações electrónicas, apenas sujeitos às condições previstas na presente Directiva e a restrições de acordo com o n.º 1 do artigo 46.º do Tratado (…)” – cfr. o considerando (3) da Directiva 2002/20/CE.

Ora, que a interpretação que propugnamos do n.º 2 do artigo 104.º da Lei das Comunicações Electrónicas foi a que o legislador teve em vista, confirma-o o próprio legislador através do Decreto-Lei n.º 123/2009, de 21 de Maio, em cujo preâmbulo se lê: «No que respeita às taxas devidas pelos direitos de passagem nos bens do domínio público e privado municipal, o presente decreto-lei remete para a Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, a qual prevê a taxa municipal de direitos de passagem (TMDP). Porém, e em cumprimento dos princípios constitucionais aplicáveis, é clarificado que neste âmbito não podem ser exigidas outras taxas, encargos ou remunerações pelos direitos de passagem, evitando-se, assim, a duplicação das taxas relativas ao mesmo facto» (sublinhados nossos).

Assim, embora o disposto no Decreto-Lei n.º 123/2009, de 21 de Maio - que expressa e inequivocamente sanciona o entendimento segundo o qual no domínio das comunicações electrónicas acessíveis ao público a utilização do domínio público municipal para instalação e funcionamento de infra-estruturas necessárias ao funcionamento de tais serviços apenas pode ser taxada através da Taxa Municipal de Direitos de Passagem, com exclusão de quaisquer outras (cfr. os seus artigos 12.º números 1 e 2, 13.º n.º 4 e 34.º) -, apenas tenha entrado em vigor no dia 22 de Maio de 2009 (cfr. o seu artigo 110.º), há-de entender-se, pois que o legislador assim o determina, que tais normas, nesta matéria, vêm clarificar (nas palavras do legislador), tornando inequívoco, o entendimento que o n.º 2 do artigo 106.º da Lei das Comunicações Electrónicas já comportava e que melhor se adequava, aliás, ao seu espírito (de promoção e incentivo ao desenvolvimento de redes de comunicações desta natureza).

Resulta do exposto que a partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, apenas se consente aos Municípios taxar as utilidades decorrentes da ocupação e utilização do domínio público municipal com a implementação e funcionamento de estruturas necessárias às redes de comunicações daquela natureza acessíveis ao público através da Taxa Municipal de Direitos de Passagem prevista naquela lei, deixando de lhes ser lícito taxá-las através de tributos ou encargos de outra espécie ou natureza, cuja cobrança se deve, pois, ter por ilegal (...)».

Donde se conclui que, para além da TMDP, não podem ser cobradas às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público quaisquer outras taxas pela instalação de sistemas, equipamentos e demais recursos em espaços do domínio público municipal e que tenham como contrapartida a utilização desses espaços, sob pena de se estar a tributar duplamente a mesma realidade. Dupla tributação que é inadmissível em matéria de taxas, na medida em que elas constituem, por natureza, a contrapartida pela obtenção de um determinado benefício (relação de bilateralidade ou de sinalagmaticidade que caracteriza as taxas) e não se poder justificar um duplo pagamento pelo mesmo benefício.

Tanto basta para que a liquidação padeça da ilegalidade que lhe é imputada, procedendo, deste modo, a pretensão anulatória formulada, impondo-se, por conseguinte, revogar a sentença que assim não decidiu.

4. Face ao exposto, acordam os juízes da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em conceder provimento ao recurso e, revogando a sentença recorrida, julgar procedente a impugnação judicial, anulando o acto impugnado com todas as consequências legais.

Custas em 1ª instância pela Fazenda Pública, e sem custas no STA dado que a Recorrida não contra-alegou.

Lisboa, 3 de Abril de 2013. - Dulce Neto (relatora) - Isabel Marques da Silva – Pedro Delgado.