0726831 - Tribunal da Relação do Porto

I- Tendo as partes, em contrato de empreitada, acordado em submeter à decisão de um tribunal arbitral os litígios emergentes da interpretação, aplicação e integração desse contrato e tendo, em correspondência depois trocada, sido abordadas as questões submetidas à apreciação desse tribunal (validade das facturas emitidas e aplicação de multas contratuais), mostra-se assim validamente definido o objecto do litígio a dirimir por aquele tribunal.

II- Se as partes renunciaram ao recurso, apenas lhe é lícito requerer a anulação da decisão arbitral com fundamento em qualquer dos vícios taxativamente enumerados no art. 27º nº 1 da Lei 31/86, aí se incluindo a falta de fundamentação da decisão, mas não a contradição entre os fundamentos e a decisão.

Proc. nº 6831/07 – 2

Apelação

Decisão recorrida: proc. nº …./05.5 TBVNG da .ª Vara de Competência Mista de Vila Nova de Gaia

Recorrente: “B………., SA”

Recorridas: “C………., SA” e “D………., SA”

Relator: Eduardo Rodrigues Pires

Adjuntos: Desembargadores Canelas Brás e Antas de Barros

Acordam na secção cível do Tribunal da Relação do Porto:

RELATÓRIO

A autora “B………., S.A.”, com sede no ………., ………., ………., Vila Nova de Gaia, intentou a presente acção declarativa com processo ordinário contra as rés “C………., S.A.” e ”D………., S.A.”, ambas com sede na Rua ………., ………., alegando em síntese que:

- por “contrato de prestação de serviços de fundações e estruturas de betão” celebrado aos seis de Novembro de 2000, pactuaram as partes uma cláusula compromissória, nos seguintes termos: em caso de litígio emergente da interpretação, aplicação ou integração do presente contrato, as partes diligenciarão, por todos os meios de diálogo e modos de composição de interesses, obter uma solução concertada para a questão; quando não for possível uma solução amigável e negociada, nos termos previstos no número anterior, qualquer das partes poderá, a todo o momento, recorrer a arbitragem;

- a autora e a 1ª ré pretenderam fixar o objecto do litígio através da correspondência trocada entre ambas relativa aos documentos nºs 1 a 6, pretendendo-se que o objecto deste se consubstanciasse unicamente na questão de se saber se o pagamento das facturas enviadas pela autora à 1ª ré era ou não devido;

- a 2ª ré não interveio em tal “fixação do objecto do litígio”;

- da análise da citada correspondência verifica-se que o objecto do litígio nunca estaria suficientemente fixado de forma a não existirem dúvidas quanto à sua delimitação;

- o objecto do litígio devia ter sido fixado até ao acto de nomeação dos árbitros, devendo constar dos próprios autos, e de uma forma absolutamente clara, inequívoca, válida e concreta - o que no caso em apreço não acontece (sendo os autos arbitrais absolutamente omissos quanto a tal matéria);

- donde resulta a nulidade da constituição e decisão do tribunal arbitral;

- no exercício e concretização da cláusula compromissória contratualmente estabelecida a 2ª ré não teve qualquer intervenção, o que inquina – por si só - de forma absoluta (nulidade) quer a constituição quer a decisão do tribunal arbitral;

- a aludida correspondência não faz qualquer referência ou delimitação à matéria alegada pelas rés em sede de reconvenção, não estando por isso abrangida na delimitação do objecto do litígio, o que por si só inquina a decisão arbitral de nulidade uma vez que se verifica que o pedido reconvencional não é suportado nem integrado por uma prévia delimitação “arbitral” do seu objecto;

- o alegado vício da não integração da matéria reconvencional na delimitação do objecto do litígio, sempre teria por consequência a impossibilidade de o tribunal arbitral conhecer do pedido reconvencional, o que constitui vício de nulidade;

- ocorre ainda contradição entre a matéria dada como provada e os elementos de prova e entre aquela e o decidido.

Por conseguinte, pede a autora que se declare verificadas conjunta e/ou subsidiariamente, conforme venha a entender-se, as nulidades supra identificadas e, em consequência, declarando-se nulas, para todos os legais efeitos, quer a constituição do tribunal arbitral (se se entender legalmente admissível) quer a decisão arbitral pelo mesmo proferida em 29.06.2005, com as legais consequências.

Citadas as Rés contestaram nos termos constantes de fls. 170 a 212, concluindo pela improcedência da acção e pela manutenção da decisão arbitral proferida a 29.06.2005 e pedindo a condenação da Autora como litigante de má fé no pagamento de uma indemnização correspondente às despesas suportadas pelas Rés com a presente acção, nomeadamente, com os honorários dos seus mandatários.

A Autora replicou, reiterando o alegado na petição inicial, concluindo pela improcedência da má fé alegada pelas Rés.

A Mmª Juíza “a quo”, por a presente causa se lhe afigurar de manifesta simplicidade, dispensou, ao abrigo do art. 508 – B nº 1 al. b) do Cód. do Proc. Civil, a realização de audiência preliminar.

Proferiu depois sentença que julgou a acção totalmente improcedente e absolveu as rés do pedido. Absolveu também a autora do pedido de condenação em litigância de má fé que foi formulado pelas rés.

Inconformada, a autora interpôs recurso de apelação, tendo finalizado as alegações com as seguintes conclusões:

1. Vem o presente recurso de apelação interposto da aliás douta sentença de 16.4.2007, que julgou totalmente improcedente a acção de anulação a que se reportam os autos, absolvendo as rés do pedido.

2. Foram as seguintes as nulidades (ou anulabilidades) invocadas na p.i.: A) Falta de válida definição e fixação do objecto do litígio por parte da autora e rés; Subsidiariamente, B) Falta de definição e fixação do objecto do litígio por parte da 2ª ré “D………., SA”; Ainda subsidiariamente, C) Falta de definição e fixação do objecto do litígio por parte das rés (no que concerne à matéria reconvencional); D) Impossibilidade de conhecimento e apreciação pelo tribunal arbitral da matéria da reconvenção, designadamente quanto às multas; E) Contradição entre os fundamentos e o decidido.

3. Vícios cuja invocação constitui um direito irrenunciável (cfr. arts. 27 e 28 da Lei 31/86, de 29.8).

Assim,

A/

4. Autora e 1ª ré “C………., SA” pretenderam fixar o objecto do litígio através da correspondência trocada entre ambas.

5. Tendo sido sua intenção e vontade que o objecto do litígio se consubstanciasse unicamente na questão de se saber se o pagamento das facturas enviadas pela autora à 1ª ré era ou não devido.

6. Em tal “fixação do objecto do litígio” a 2ª ré “D………., SA” não interveio.

7. Daí, a constituição de um tribunal arbitral sem uma válida definição e fixação do objecto do litígio por parte dos intervenientes processuais.

8. Da análise da correspondência trocada entre autora e 1ª ré verifica-se que o objecto do litígio nunca estaria suficientemente fixado de forma a não existirem dúvidas quanto à sua delimitação.

9. O objecto do litígio tinha de ser fixado até ao acto da nomeação dos árbitros, devendo constar dos próprios autos, e de uma forma absolutamente clara, inequívoca, válida e concreta – o que no caso em apreço não acontece (sendo os autos arbitrais absolutamente omissos quanto a tal matéria).

10. A douta sentença recorrida entende que a não intervenção da 2ª ré não se verifica, ou é irrelevante, face ao facto de ter sido acordado no contrato de empreitada celebrado entre as partes que toda a correspondência deveria ser dirigida à atenção dos responsáveis indicados pelas partes (ou seja, à autora e à primeira ré).

11. Porém, tal não significou que se tenha dispensado a 2ª ré da subscrição e intervenção efectiva em elementos essenciais ao contrato e/ou resolução de litígios ao mesmo atinentes.

12. Face à não intervenção da 2ª ré, verifica-se, por si só, a insusceptibilidade de resolução do litígio por via arbitral, a irregularidade de constituição e a incompetência do tribunal arbitral (com a consequente e óbvia pronúncia por parte do tribunal arbitral, sobre questões que não poderiam ter sido apreciadas – todas! Violando, assim, o disposto nas alíneas a), b) e e) do art. 27 da Lei 31/86).

Acresce que,

13. A douta sentença recorrida parece confundir uma convenção de arbitragem com a definição (concreta) do objecto do litígio (a ser apreciado, concretamente, por determinado tribunal).

14. Há que distinguir a fixação do objecto do litígio da sua concretização em termos de pedido inicial ou reconvencional, sendo que esta (concretização) há-se ser consequência daquela prévia fixação.

15. Em nenhum lado do regulamento em causa se diz ou estipula que as partes podem deixar para a petição inicial e reconvenção a fixação do objecto do litígio; a ser assim, toda a anterior troca de correspondência seria irrelevante...?!

16. A única missiva em que a 1ª ré alude a multas contratuais é consubstanciada na carta de 2.12.2002 (documento nº 2 da contestação), mas em nenhum lado se refere que tais interesses suportam posições irredutíveis a dirimir através da instância arbitral.

17. Tal só ocorre na missiva de 10.12.2002, emitida pela autora, ora recorrente, pelo que seria na resposta à mesma, de aceitação pelas rés do início do processo formativo de constituição do tribunal arbitral, que aquelas deveriam ter feito menção expressa à sua pretensão de integrar tais matérias no objecto do litígio; o que não aconteceu!

18. Nem então nem sequer aquando da nomeação do respectivo árbitro, onde foram completamente omissas, aceitando “stricto sensu” o objecto do litígio indicado pela autora.

19. O referido art. 11 da Lei 31/86 é absolutamente claro quando refere que se o objecto do litígio não resultar já da convenção de arbitragem (como no caso não resultava) deverá ele ser “precisado” na notificação aí referida.

20. Sendo certo que em resposta a tal notificação poderá a parte contrária, por sua vez, ampliar o seu objecto, aí fazendo incluir as questões que pretenda também ver discutidas e apreciadas.

21. Tal definição ou ocorre através de troca de correspondência entre as partes e/ou através de requerimento que proceda à nomeação de árbitros e que capeie a apresentação dos articulados.

22. No caso concreto, tal requerimento foi apresentado pelas rés, autonomamente à sua contestação/reconvenção, não havendo qualquer indicação, no mesmo, da pretensão a qualquer ampliação do objecto do litígio.

23. Extrapolar, como faz a douta sentença recorrida, para a definição do objecto do litígio ser realizada nos próprios articulados é abusiva e contrária à lei (apenas sendo possível se a convenção de arbitragem assim o exarasse – o que não é o caso).

24. O referido no art. 12 nº 3 do “Regulamento” não passa de um desenvolvimento dos princípios antes referidos.

25. Por outro lado, é certo que a convenção de arbitragem integra a matéria constante da reconvenção, dado a mesma resultar de questões atinentes ao contrato que a motivou (tal convenção).

26. Isso não significa, todavia, que o tribunal aqui em causa a pudesse apreciar, dada a falta de definição do seu objecto.

27. Nada impedindo que as rés constituissem novo tribunal arbitral para resolução das questões abusivamente conhecidas pelo anterior (tribunal).

28. Os vícios alegados consubstanciam nulidades absolutas, arguíveis a todo o tempo, e irrenunciáveis (art. 28 nº 1 da citada Lei; art. 285 e segs. do C.Civil).

29. Aliás, a assim não se entender, sempre se violariam os princípios informadores do nosso ordenamento jurídico, de interesse e ordem pública, com assento na própria lei fundamental (v.g.arts. 13 e 20 da CRP) – o que aqui se deixa desde já alegado para todos os efeitos legais.

Sem prescindir,

B/

30. Como se disse, no exercício e concretização da cláusula compromissória contratualmente estabelecida, a 2ª ré não teve qualquer intervenção, o que inquina – por si só – de forma absoluta (nulidade), quer a constituição quer a decisão do tribunal arbitral.

31. Um declaratário normalmente diligente, sagaz e experiente, tendo em conta os termos das declarações e todas as circunstâncias contidas no horizonte concreto daquele negócio, não interpretaria a cláusula 8ª do contrato de prestação de serviços em causa de modo diverso.

32. Não interpretaria tal cláusula sem ser no sentido de que a “comunicação entre as partes” seria feita de e para as instalações da 1ª ré, sem que tal significasse (ou possa significar) que em tal cláusula se estabeleceu um mandato da 2ª para a 1ª ré, de modo a dispensar a intervenção directa daquela.

33. E se assim é para todos os aspectos da normal execução do contrato, por maioria de razão o será quanto a matéria grave e fundamental da constituição e funcionamento de tribunal arbitral e definição do objecto do litígio.

C/

34. Ainda que se entendesse que a correspondência invocada na douta sentença recorrida consubstanciava forma válida e eficaz de definição do objecto do litígio – no que se não concede – o certo é que a mesma não faz qualquer referência ou delimitação à matéria alegada pelas rés em sede de reconvenção.

35. A discussão da validade ou não da fixação e liquidação das multas contratuais só poderia ser apreciada pelo tribunal arbitral como matéria de excepção (compensação) ao pedido formulado pela autora do pagamento de determinadas importâncias.

D/

36. Ao contrário do decidido, parece (salvo o devido respeito por melhor opinião) estarmos perante as nulidades a que aludem as alíneas a), b) e e) do nº 1 do art. 27 da Lei da Arbitragem Voluntária.

37. Não sendo definido o objecto do litígio (ou sendo-o de forma deficiente quer quanto à sua rigorosa delimitação quer quanto à falta de intervenção de um dos titulares da relação jurídica) nunca o mesmo seria susceptível de ser resolvido pela via arbitral.

38. Por outro lado, o tribunal foi irregularmente constituído, sendo absolutamente incompetente.

39. De notar que o disposto no nº 2 do citado art. 27 não tem aplicação no caso vertente, dado os vícios alegados consubstanciarem nulidades absolutas, arguíveis a todo o tempo, e irrenunciáveis (art. 28 nº 1 da citada Lei; art. 285 e segs. do C.Civil).

40. Aliás, a assim não se entender, sempre se violariam os princípios informadores do nosso ordenamento jurídico, de interesse e ordem pública, com assento na própria lei fundamental (v.g.arts. 13 e 20 da CRP) – aqui novamente alegados.

41. O tribunal não poderia ter conhecido de todas as questões por si apreciadas (alínea e) do citado preceito).

42. De tudo resultando a nulidade total da decisão arbitral, subsidiariamente, caso assim se não entenda.

43. Sempre se verificariam as nulidades parciais resultantes das considerações expendidas nas anteriores alíneas B/ e C/.

44. Quanto aos intervenientes processuais, resulta evidente da nulidade invocada na anterior alínea B/ que o tribunal arbitral apenas poderia ter apreciado o pedido da autora relativamente à 1ª ré (C………., SA) limitando uma eventual condenação a tal entidade (com a consequente absolvição da 2ª ré).

45. Quanto à matéria dos respectivos pedidos, caberá referir que o pedido formulado pela autora não depende do pedido formulado em sede reconvencional pelas rés, pelo que a procedência de um não implica a improcedência do outro (e vice versa), embora ambos tenham origem no mesmo contrato.

46. É legalmente possível a declaração judicial de anulação parcial de sentença arbitral (cfr. Lei Uniforme de Arbitragem anexa à Convenção de 1996 de Estrasburgo; art. 201 CPC e 292 do CC) tudo em conformidade com o princípio geral da economia processual.

47. Donde decorre, sempre e em qualquer caso, a nulidade da decisão arbitral quanto ao pedido reconvencional formulado pelas rés.

Sempre e ainda sem prescindir,

E/

48. Face ao antes exposto, a não integração da matéria reconvencional na delimitação do objecto do litígio, sempre teria por consequência a impossibilidade de o tribunal arbitral conhecer do pedido reconvencional.

49. Conheceu, pois, de questões que não podia apreciar, o que constitui vício de nulidade (art. 668 nº 1 al. d) do CPC) e determina a anulação da sentença, ao abrigo do disposto no art. 27 nº 1 al. e) da Lei 31/86.

F/

50. A douta sentença recorrida defende que a existência de contradição entre os fundamentos e a decisão consubstancia matéria que não se pode incluir na causa de pedir da acção de anulação, mas sim num recurso da decisão arbitral (recurso este a que as partes renunciaram), em consequência do que considerou tal matéria como “fora do objecto da acção de anulação”.

51. Porém, uma contradição absoluta entre os meios de prova e a fundamentação invocada, ou entre esta e a respectiva decisão, só poderá equivaler a uma absoluta omissão de fundamentação, que é causa de nulidade das sentenças arbitrais, nos termos da al. d) do art. 27 da LAV (que remete para o disposto no nº 3 do art. 23 do mesmo diploma).

52. E, portanto, fundamento para a respectiva acção de anulação.

53. A forma sintéctica como a Lei de Arbitragem Voluntária regula esta matéria e o disposto na al. d) do nº 1 do art. 27 só podem ser interpretados como integrando casos em que se verifica tal contradição.

54. Não entender assim, significaria ter de se aceitar na ordem jurídica sentenças absolutamente “disparatadas” sem qualquer sanção, só porque as partes renunciaram à possibilidade de recurso.

55. Tal entendimento ofende o sentido de direito dominante, podendo até entender-se ser violador do princípio do acesso ao direito, constitucionalmente consagrado.

56. A douta sentença recorrida nem sequer analisou as descritas sob os itens F1 a F8 da p.i., em decorrência do seu entendimento de não constituirem matéria susceptível de integrar a acção de anulação.

57. O que, por si só, constitui omissão de pronúncia, que aqui se deixa alegado para todos os efeitos legais (art. 668 CPC).

58. Por outro lado, se é certo que relativamente a alguns desses pontos (referidos na alínea F/ da p.i.), na perspectiva do tribunal, poderia ocorrer alguma dúvida quanto à insusceptibilidade de apreciação (F4; F5; F6; F7; F8), relativamente aos três primeiros é cristalino – tão grande a contradição e absoluta falta de fundamentação em causa – que tal impossibilidade se não verifica (F1; F2; F3).

59. Termos em que a douta sentença recorrida violou por erro de interpretação e ou aplicação os referidos preceitos e diplomas legais, devendo ser declarada nula, por omissão de pronúncia ou, caso assim se não entenda e subsidiariamente, revogada e substituída por outra que julgue no sentido antes defendido, assim se fazendo Justiça.

As recorridas apresentaram contra-alegações nas quais se pronunciaram no sentido da manutenção do decidido.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

O âmbito do presente recurso encontra-se delimitado pelas conclusões que nele foram apresentadas e que atrás se transcreveram – arts. 684 nº 3 e 690 nº 1 do Cód. do Proc. Civil.

As questões a decidir são as seguintes:

1. Falta de válida definição e fixação do objecto do litígio por parte de autora e rés;

2. Falta de definição e fixação do objecto do litígio por parte da 2ª ré – “D………., SA”;

3. Falta de definição e fixação do objecto do litígio por parte das rés no que concerne à matéria reconvencional;

4. Consequências do referido em 1., 2. e 3. (eventuais nulidades);

5. Contradição entre a matéria dada como provada e os elementos de prova e entre aquela e o decidido/Falta de fundamentação.

OS FACTOS

A matéria fáctica, tal como foi dada como provada pela 1ª instância (documentalmente e por acordo), é a seguinte:

1. Por “Contrato de Prestação de Serviços de Fundações e Estruturas de Betão” celebrado aos seis de Novembro de 2000, pactuaram as partes uma cláusula compromissória, nos seguintes termos:

“cláusula 28ª

(tribunal arbitral)

1. em caso de litígio emergente da interpretação, aplicação ou integração do presente contrato, as partes diligenciarão, por todos os meios de diálogo e modos de composição de interesses, obter uma solução concertada para a questão.

2. quando não foi possível uma solução amigável e negociada, nos termos previstos no número anterior, qualquer das partes poderá, a todo o momento, recorrer a arbitragem, nos termos nos números seguintes.

3. as partes renunciam expressamente ao foro ordinário para dirimir qualquer litígio emergente deste acordo, obrigando-se a submeter a sua resolução exclusivamente a juízo arbitral, que julgue segundo a lei portuguesa.

4. o juízo arbitral será composto por um árbitro nomeado por cada uma das partes, os quais designarão um terceiro árbitro que presidirá.

5. na falta de acordo, os árbitros designados para a nomeação do árbitro presidente, as partes submetem-se ao centro de arbitragem da câmara de comércio e indústria do porto, para resolução definitiva por tribunal arbitral funcionando sob a égide do referido centro, nos termos do respectivo regulamento, correndo a arbitragem no Porto.” – cfr. documento junto a fls. 19-36 do processo arbitral n.º ../03/P/FP do Centro de Arbitragem Comercial, cujo teor se dá aqui por inteiramente reproduzido.

2. No contrato aludido no ponto 1) dos factos provados foi acordado, sob a cláusula oitava nº 3 o seguinte:

“Toda a correspondência deverá ser dirigida à atenção dos responsáveis indicados pelas partes para as seguintes moradas:

Dono da Obra: C………., S.A.

(…)

Empreiteiro: B………., S.A..”.

3. A 1ª ré enviou à autora em 2.12.2002 uma carta através da qual aquela lhe comunica o seguinte:

“Acusamos a recepção da vossa carta ref. …./2002 – ADM-FQR-EMV de 07.11.2002, à qual passamos a responder, com base nos documentos contratuais.

Relativamente às facturas reenviadas, registamos que não tiveram em consideração as reuniões realizadas para a sua análise e justificação, das quais resultaram a necessidade de correcção de algumas facturas, conforme se verifica no resumo apresentado por V. Exas. No V. dossier “Custos Adicionais”.

Por outro lado, é completamente falso que, relativamente ás facturas em análise, as tenhamos aprovado na sua globalidade, pelo que lamentamos a referência feita por V. Exas.

Assim, apresentamos no anexo 1 o mapa com as facturas a corrigir para os valores aprovados e as facturas que, terão que ser anuladas por não terem base contratual para a sua apresentação, as quais, em anexo, voltamos a devolver.

Quanto ao processo relativo aos custos adicionais que agora reclamam, registamos que, para além de não terem cabimento nem serem devidos, não existe qualquer base contratual que os justifique, quer quanto aos fundamentos quer quanto ao prazo legal para a sua apresentação, pelo que não serão aceites quaisquer facturas sobre estes custos.

Por outro lado, conforme já referido nas reuniões havidas com V. Exas., as multas contratuais que se vierem a apurar e os custos suportados ou a suportar pelo dono da obra, resultantes de encargos e prejuízos devido a atrasos e correcções executadas e a executar por terceiros, serão deduzidos nos pagamentos a efectuar à B………., SA e / ou liquidadas por accionamento das respectivas garantias bancárias dos quais, apresentamos já, os seguintes:

No anexo 2, ao abrigo da cláusula 22ª do contrato e do artigo 5.4.7 das Condições Geral de Contrato, apresentamos o Auto com o cálculo das Multas a aplicar à B………., SA por incumprimento dos prazos contratuais.

No anexo 3, apresentamos os custos da equipa de fiscalização, mobilizada para acompanhamento da empreitada a cargo da B………., SA, no período correspondente ao atraso denunciado no anexo 1.

No anexo 4, apresentamos os custos das horas extras da fiscalização relativas ao acompanhamento dos trabalhos da empreitada da B………., SA, dando cumprimento ao artigo 6.1.10 das Condições de Contrato.

No anexo 5, apresentamos os custos suportados pelo dono da obra, relativos às correcções já efectuadas pelo consórcio E………. e pela F………. nos trabalhos da responsabilidade da B………., SA que não foram executadas nos prazos indicados para o efeito, bem como os custos de fiscalização para o acompanhamento destes trabalhos.

Encontramo-nos a avaliar as indemnizações devidas ao dono da obra por custos provocados nas empreitadas subsequentes e pelos custos de estrutura do dono de obra, resultantes de todos os atrasos provocados pelo empreiteiro B………., SA.” – documento junto a fls. 246-248 e anexos juntos a fls. 249-282, cujo teor se dá aqui por inteiramente reproduzido.

4. A autora enviou à 1ª ré em 10.12.2002 uma carta através da qual aquela lhe comunica o seguinte:

“Acusamos a recepção da carta de V. Exas. de 2.12.2002.

Reenviamos as nossas facturas n.ºs 17474, 17476, 17531 a 17533, 17535, 17536, 17541, 17542, 17546 a 17549, 17552 a 17555, 17558 a 17560, 17564, 17568, 17569, 17582 e 17583, de 31.07.2002, por se tratar de trabalhos executados com as respectivas justificações. Contabilisticamente apenas poderão ser rectificadas, após consenso das partes, através da emissão de notas de crédito ou de notas de débito.

O resumo das facturas que enviam (anexo 1), representa a posição de V. Exas., diferente de outra que já emitiram, e que não merecem o anuimento desta sociedade.

Relativamente aos custos adicionais que suportamos, por nos serem igualmente devidos, enviamos a factura correspondente.

Os anexos 2, 3, 4, e 5 que enviam por carecerem de qualquer fundamento contratual e, ainda, por serem despropositados, descabidos e desajustados no tempo não vão merecer qualquer comentário da nossa parte.

Entendemos, como já demos a conhecer na nossa carta anterior, que está esgotada uma solução amigável e negociável, impõe-se o recurso urgente ao Tribunal Arbitral como previsto contratualmente.” – documento junto a fls. 145, cujo teor se dá aqui por inteiramente reproduzido.

5. A autora enviou à 1ª ré em 20.12.2002 uma carta através da qual aquela lhe comunica o seguinte:

“Acusamos recepção da carta de V. Exas. de 16.12.2002.

Entendemos que apenas por lapso ou desconhecimento, se possa afirmar “Que as intervenções na estrutura realizadas pelos actuais empreiteiros são basicamente reparações na empreitada de betão …”.

Têm sido efectuadas demolições e cortes em elementos estruturais, pilares e lajes, que nunca foram motivo de qualquer não conformidade, não se entendendo as afirmações agora emitidas. As intervenções nos elementos estruturais que estamos a fazer referência são motivadas pela necessidade de instalar infraestruturas, desconhecidas à data da execução da estrutura, já que haveriam soluções técnicas muito menos penalizantes para a estrutura.

A relação que estão a pretender efectuar entre eventuais reparações e a recepção provisória é uma novidade!... Devem ter consciência que efectuaram a recepção provisória quando consignam frentes de trabalhos a terceiros.” –documento junto a fls. 155, cujo teor se dá aqui por inteiramente reproduzido.

6. A 1ª ré remeteu à autora em 26.12.2002 uma carta através da qual aquela lhe comunica o seguinte:

“Somos pela presente a devolver novamente as v/ facturas n.ºs 17474, 17476, 17531 a 17533, 17535, 17536, 17541, 17542, 17546 a 17549, 17552 a 17555, 17558 a 17560, 17564, 17568, 17569, 17582 e 17583, de 31.07.2002 e n.º 18136 de 30.11.2002.

Socorrendo-se ao tribunal Arbitral, tanto esses assuntos como os da v/ carta ref. …./2002 – DON-CFN-EMV e todos os outros serão aí analisados.

Passado esta época festiva proceder-se-à de imediato à montagem do referido tribunal arbitral.” – documento junto a fls. 156, cujo teor se dá aqui por inteiramente reproduzido.

7. A 1ª ré enviou à autora em 23.1.2003 uma carta através da qual aquela lhe comunica o seguinte:

“Em anexo voltamos a devolver as vossas facturas n.ºs 17474, 17476, 17531 a 17533, 17535, 17536, 17541, 17542, 17546 a 17549, 17552 a 17555, 17558 a 17560, 17564, 17568, 17569, 17582 e 17583, de 31.07.2002 e n.º 18136 de 30.11.2002.

A emissão das facturas é de vossa inteira responsabilidade, pelo que a forma de anular fica exclusivamente ao vosso critério.

Aproveitamos para informar que o nosso árbitro é o Sr. Dr. G………. com escritório na Rua ………., .., .º, …., Porto.” – documento junto a fls. 157, cujo teor se dá aqui por inteiramente reproduzido.

8. A autora enviou à 1ª ré em 29.1.2003 uma carta através da qual aquela lhe comunica o seguinte:

“Acusamos a recepção da carta de V. Exas. de 23.01.2003.

Reenviamos as nossas facturas n.ºs 17474, 17476, 17531 a 17533, 17535, 17536, 17541, 17542, 17546 a 17549, 17552 a 17555, 17558 a 17560, 17564, 17568, 17569, 17582 e 17583, de 31.07.2002 e n.º 18136 de 30.11.2002.

Competirá ao Tribunal Arbitral a apreciação da validade das mesmas.” – documento junto a fls. 158, cujo teor se dá aqui por inteiramente reproduzido.

9. A 1ª ré enviou à autora em 31.1.2003 uma carta através da qual aquela lhe comunica o seguinte:

“Concordando inteiramente com a v/ posição de que o tribunal Arbitral apreciará a validade das v/ facturas.

Em anexo voltamos a devolver as vossas facturas n.ºs 17474, 17476, 17531 a 17533, 17535, 17536, 17541, 17542, 17546 a 17549, 17552 a 17555, 17558 a 17560, 17564, 17568, 17569, 17582 e 17583, de 31.07.2002 e n.º 18136 de 30.11.2002.” – documento junto a fls. 159, cujo teor se dá aqui por inteiramente reproduzido.

0. Em 6.6.2003 a autora indicou no processo arbitral como seu árbitro o Exmo. Sr. Dr. H………. e, na mesma data, apresentou a sua petição inicial.

11. A autora, na aludida petição inicial, formulou o seguinte pedido, ou seja, que lhe fosse arbitralmente reconhecido e declarado que:

«a) __ na execução da empreitada, houve «obras» a mais, e custos directos e indirectos, documentados nas facturas enviadas à requerida e por esta conferidos;

«b) __ que essas obras a mais e custos indirectos devem ser calculados, imputando uma margem de lucro, que, salvo quanto a «série de preços» e «preços unitários» programados e contratualmente acordados, as partes não quiseram excluir;

«c) __ que os valores constantes das facturas enviadas e conferidas pela requerida deveriam ser pagos até ao 90.º dia posterior ao envio de cada uma das facturas,

«d) __ pelo que a requerida entrou em mora, __ artigos 27 e 213 do decreto-lei n.º 59/99, de 02/03,

«e) __ o que implica o pagamento de uma indemnização, calculada «a forfait», nos termos, mesmo dos artigos 806, n.º 1 e 2 e 559, n.º 1 do C.C.,

«f) __ pelo que condenada a pagar à requerente a quantia de 716.455.180$00, ou seja, 3.573.663,38 €,

«g) __ bem como juros vencidos e vincendos, à taxa legal em cada momento, após a constituição em mora,

«h) __ liquidando-se os vencidos até 20 de Maio de 2003, em 59.109.510$00, ou seja 294.837,00 €».

12. itadas as rés, vieram estas, em 17.7.2003, nomear no processo, como árbitro, o Exmo. senhor Dr. G……….., apresentando, em documento anexo, a sua contestação / reconvenção.

13. Na sua contestação/reconvenção as rés formularam o seguinte pedido, ou seja que lhes fosse arbitralmente reconhecido e declarado:

«a) ser julgada inteiramente improcedente, por não provada, a presente acção e, em consequência, deverão as rés ser absolvidas do pedido;

«b) ser julgada integralmente procedente, por provada, a reconvenção no valor de 11.424.705,50 € e, em consequência, deve ser declarada a compensação nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 847.º e seguintes do código civil até ao montante em que se reconhece um crédito à autora no valor de 306.584,68 €;

«c) após o que, deverá a autora ser condenada no remanescente do crédito invocado pelas ora rés no valor de 11.118.120,85 €;

«d) ser a autora condenada nas custas do processo e em todas as despesas e honorários de advogados decorrentes para as rés da presente arbitragem».

14. O Presidente do Conselho de Arbitragem em exercício proferiu, em 28.11.2003, despacho no qual refere o seguinte:

“Findos os articulados, compete ao Presidente do Conselho de Arbitragem definir a composição do Tribunal Arbitral, designando o árbitro ou árbitros que lhe caiba nomear, salvo se entender que não há lugar à constituição do tribunal por ausência ou manifesta nulidade da convenção de arbitragem (artigo 18º, n.º 1 do Regulamento do Tribunal Arbitral) e desde que se encontrem pagos os preparos iniciais (artigo 37º, n.ºs 1 e 3 do mesmo Regulamento).

A convenção de arbitragem através da qual as partes submeteram à arbitragem a resolução do presente litigio consta do contrato entre elas celebrado, cuja cópia foi junta com o requerimento inicial.

Dessa convenção resulta a intenção das partes de submeter a resolução do litigio ao Centro de Arbitragem (artigo 3º, n.º 3 do Regulamento do Tribunal Arbitral).

Por outro lado, encontra-se pago, por ambas as partes, o montante de preparo inicial que foi fixado.

Inexiste, portanto, qualquer questão que impeça definir que composição do Tribunal Arbitral.

Requerente e Requeridas designaram como árbitros, respectivamente, os Senhores Dr. H………. e Dr. G………. .

Estes árbitros a quem, nos termos da Convenção de Arbitragem acima referida, caberia, em primeira linha, designar o Árbitro-Presidente, não lograram chegar a acordo quanto a essa designação.

Assim, nos termos do disposto no n.º 4 do artigo 6º do Regulamento do tribunal Arbitral, cabe essa designação ao Presidente do Conselho de Arbitragem.

O que faz, designando Árbitro-Presidente o Senhor Dr. I………. (…).” – cfr. despacho constante a fls. 2116-2117 do processo arbitral n.º ../03/P/FP do Centro de Arbitragem Comercial, cujo teor se dá aqui por inteiramente reproduzido.

15. Ao processo arbitral, segundo opção das partes, foi aplicável o Regulamento do referido Centro de Arbitragem da Associação Comercial do Porto.

16. O tribunal arbitral proferiu sentença com o seguinte teor (por extracto, quanto à parte aqui relevante):

“(…)

DECISÃO ARBITRAL

1. As Partes

(…).

2. A convenção de arbitragem.

Em 2000. Novembro. 06, foi celebrado entre as partes um contrato com vista à realização da «empreitada de fundações e estruturas de betão do complexo multiusos - lote 2», «Package 2130».

De harmonia com o disposto na cláusula 28.ª do mesmo convénio, as partes obrigaram-se a submeter exclusivamente a juízo arbitral a resolução definitiva de qualquer litígio emergente desse acordo, estipulando, mais, que a arbitragem decorreria sob a égide do «centro de arbitragem da câmara de comércio e indústria do porto».

3. Os árbitros e a sua designação.

(...)

4. O objecto do litígio e a posição assumida por cada uma das Partes perante ele.

4.1. __ no libelo, a requerente pediu que fosse declarado:

(…)

4.2. __ as requeridas, em articulado conjunto, defenderam-se por impugnação e deduziram reconvenção, concluindo no sentido de:

(…)

5. Os principais trâmites processuais.

(…)

6. Matéria de facto provada.

A) __ Consideram-se provados os factos seguintes:

I. DOS «FACTOS ASSENTES»:

I (I) __ OBECTO DO CONTRATO DE EMPREITADA, PRAZO E DEMAIS CLÁUSULAS

6.1. __ Em 2000. Novembro. 06, foi celebrado entre a Requerente (ou «empreiteiro») e as Requeridas (ou «dono de obra») um contrato com vista à execução da empreitada de «Fundações e Estruturas do Complexo Multiusos - lote 2 - Package 2130», cujas condições e cláusulas se dão como reproduzidas [alínea A];

6.2. __ O respectivo prazo de execução foi fixado em 270 (duzentos e setenta) dias de calendário, a contar da data da assinatura do auto de consignação, que ocorreu em 16 de Novembro de 2000 [alínea B];

6.3. __ Ficou acordado entre as partes que a empreitada seria realizada por série de preços, considerando-se que este conceito equivale a «remuneração determinada pela aplicação dos preços unitários para cada espécie de trabalho às quantidades desses trabalhos realmente realizados» [alínea C];

6. 4 __ Nos termos contratuais, os preços unitários incluíam os custos directos e indirectos, nestes se compreendendo já os custos relativos ao estaleiro [alínea D];

6.5. __ Foi também convencionado que os trabalhos deveriam ser facturados mensalmente e, aprovadas que fossem as facturas respectivas, o pagamento deveria ser feito dentro de 90 dias [alínea E];

6.6. __ No âmbito do Programa de Trabalhos, que constitui o anexo II ao Programa do Concurso, foram definidas as seguintes fases e datas de conclusão:

__ data de início: 13 de Novembro de 2000;

__ data de conclusão do estacionamento: 15 de Janeiro de 2001;

__ data de conclusão do «Health Club»: 2 de Março de 2001;

__ data de conclusão do hotel: 9 de Agosto de 2001;

__ data de conclusão dos TO´s: 4 de Agosto de 2001;

__ data de conclusão do RCLP: 1 de Agosto de 2001 [alínea F];

6.7. __ Na “Reunião Complementar de Obra n.º 1», realizada em 11 de Maio de 2001, foi estabelecido que a data de conclusão da empreitada passava a ser a de 26 de Setembro de 2001, convencionando-se, mais, que:

1) «a B………., SA compromete-se a cumprir esta data, abdicando de qualquer indemnização por custos, perdas ou danos decorrentes desta prorrogação, ou qualquer outra razão»;

2) «O dono de obra compromete-se a não aplicar as multas contratuais por incumprimento dos prazos parcelares e final, inicialmente previstos no contrato, desde que seja cumprida a nova data final da empreitada de 26 de Setembro de 2001» [alínea G];

6.8. __ Foram, então, também previstas, entre as partes, as seguintes «novas datas parcelares vinculativas»:

- «conclusão do Health Club (blocos C1, C2 fase 1,C 4 fase 1 e C5, até conclusão da laje do piso 1) - 31/05/2001;

- «conclusão do parqueamento do piso __ 2 - blocos D´s (D1, D2, D3, D4, D5 e D6, até conclusão da laje do piso O) - 05/06/2001;

- «conclusão do HIGHGROVE (blocos C1, C2, C3 e C4, até conclusão da laje de cobertura) - 17/09/2001;

- «conclusão do Studio Residence (blocos A1, A2, A3 e A4, até conclusão da laje de cobertura) - 26/09/2001;

- «conclusão do Hotel (blocos B1 e B2, até conclusão da laje de cobertura) - 04/09/2001» [alínea H];

I (II) – QUANTO ÀS DIVERGÊNCIAS EM RELAÇÃO ÀS IMPORTÂNCIAS DEVÍDAS PELO DONO DE OBRA AO EMPREITEIRO

6.9. __ Em reunião efectuada em 5 de Novembro de 2002, as Requeridas apresentaram um documento em que se propunham pagar 258.304,99 €, quantia baseada em facturas emitidas pela Requerente _ umas aceites, outras com valores corrigidos e outras a anular por não aceites __ e, ainda, no «Quadro resumo dos trabalhos a mais propostos pela fiscalização para acordo», nas «Correcções realizadas pelo Consórcio E……….» __ que seriam descontadas à Requerente __, nas «Correcções realizadas pela F………. - Health Club» __ que também seriam descontadas __ e nos «Custos de reparação relacionados com os danos causados» [alínea I];

6.10. __ As requeridas aceitaram como exactas as seguintes facturas, com as datas que delas constam e se dão como reproduzidas:

(continuação)

[alínea J];

6. 11 __ As requeridas aceitaram como executados os trabalhos constantes das seguintes facturas, com as datas de emissão que nelas figuram e se dão como reproduzidas, mas não aceitaram o preço nelas indicado pela requerente:

[alínea K],

6.12. __ O preço relativo às facturas referidas nas anteriores alíneas J) e K) não foi ainda recebido pela requerente [alínea L];

6. 13 __ A requerente enviou às requeridas as seguintes facturas, com a data e o conteúdo delas constantes, onde consigna trabalhos que qualifica como «trabalhos a mais», qualificação esta que as Requeridas não aceitam:

[alínea M];

6.14. __ Em 8 de Março de 2002, foram suprimidos alguns trabalhos de alvenaria nos blocos C1, C2, C3 e C4, tendo as Requeridas compensado financeiramente a Requerente por esse facto [alínea N];

I (III) - QUANTO À FACTURA 18.136, DE 30 DE NOVEMBRO DE 2002

6.15- Na sequência da reclamação apresentada pela Requerente, em 7 de Novembro de 2002, recebida pelas Requeridas no dia 12 dos mesmos mês e ano, e cujo teor se dá como reproduzido, a Requerente emitiu a factura n.º 18.136, data de 30 de Novembro de 2002, no montante de 2.284.656,24 [alínea O];

6.16. __ As requeridas não aceitaram pagar a factura a que se reporta a alínea antecedente, o que fizeram nos termos constantes da carta registada, com aviso de recepção, de 2 de Dezembro de 2002, cujo teor aqui se dá como reproduzido, que então enviaram à Requerente e que esta recebeu [alínea P];

I (IV) -QUANTO ÀS VICISSITUDES DA EXECUÇÃO DO CONTRATO E DATAS DA APROVAÇÃO E ENTREGA DE PROJECTOS E OBTENÇÃO DE LICENÇAS.

6.17. __ A Requerente conhecia as características do solo [alínea Q];

6.18. __ Até 30 de Março de 2001 __ data em que as Requeridas obtiveram o alvará de licença de construção da obra __, trabalhos houve que foram sendo executados com base na licença de movimentação de terras [alínea R];

6.19. __ Ao início da empreitada, referido na precedente alínea A), seguiu-se um Inverno de elevada pluviosidade, penalizante para o exercício da actividade de construção, o que levou as requeridas a acederem a prorrogar o prazo da execução da empreitada por 44 dias [alínea S];

6.20. __ Em 6 de Novembro de 2000 __ data da assinatura do contrato __, não foi entregue, pela requerente, às requeridas, o projecto definitivo de execução [alínea T];

6.21. __ Em 16 de Novembro de 2000, foram entregues, pelas requeridas, as plantas de implantação, as plantas de fundação da obra, os pilares dos blocos A1, B1 e B2 e os pormenores de fundação e cisternas [alínea U];

6.22. __ A licença para a escavação do talude foi obtida em 31 de Janeiro de 2001 [alínea V];

6.23. __ O cabo eléctrico da iluminação pública do parque foi removido em 18 de Fevereiro de 2001 [alínea W];

6.24. __ As requeridas entregaram à requerente:

a) - em 30 de Novembro de 2000, o projecto dos muros periféricos;

b) - em 6 de Dezembro de 2000, o projecto dos pilares dos restantes blocos, referentes ao piso - 2;

c) - em 1 de Fevereiro de 2001, a planta estrutural do piso - 1;

d) - em 26 de Fevereiro de 2001, os pormenores de betão armado da laje do piso - 1, dos blocos D1 a D6;

e) - em 28 de Fevereiro de 2001, os pormenores de betão armado da laje do piso - 1, dos blocos C3, C4 e C5 [alínea X];

6.25. __ As requeridas aceitaram realizar a compensação por custos reclamados pela Requerente, na execução dos blocos A e C [alínea Y];

I (V) – QUANTO À DATA DA CONCLUSÃO DOS TRABALHOS PELO EMPREITEIRO E CONDIÇÕES EM QUE A MESMA OCORREU.

6.26. __ Em 12 de Abril de 2002, a requerente enviou às requeridas o fax que constitui o documento n.º 53, junto com a contestação, e que se dá como reproduzido [alínea Z];

6.27. __ Na sequência do pedido constante desse fax, foi realizada, em 30 de Abril de 2002, reunião de obra, na qual se registaram os trabalhos ainda por concluir, quer de alvenarias, quer de betão armado [alínea AA];

6.28. __ Nessa reunião, a requerente indicou o dia 10 de Maio de 2002 como a data para a conclusão dos seguintes trabalhos em falta:

- alvenarias do Hotel;

- alvenarias dos T0's;

- alvenarias dos pisos -1 e -2;

- betões nas rampas;

- parapeitos dos T0's;

- pestanas no bloco A2 em todos os pisos;

- floreiras no Hotel;

- muretes na junta entre a obra («J……….») e o K……….;

- clarabóias dos T0´s;

- trabalhos nos PT´s [alínea AB];

6.29. __ Nessa mesma reunião, a requerente comprometeu-se a fornecer à fiscalização, em 2 de Maio de 2002, o planeamento detalhado de todos os trabalhos a executar em obra, incluindo todas as rectificações, ficando ainda expressamente assente que os trabalhos de montagem e ligação dos PT´s seriam iniciados em 13 de Maio de 2002, pela O………., e que o empreiteiro de acabamentos entrava em obra nessa mesma data, para início dos seus trabalhos em todos os edifícios, à excepção do «Highgrove» [alínea AC];

6.30. __ Em 7 e 17 de Maio de 2002, a fiscalização enviou à requerente os faxes que constituem os documentos n.os 55 e 57, juntos com a contestação, e cujo teor se dá como reproduzido [alínea AD];

6.31. __ Em resposta, a requerente enviou à fiscalização, em 20 de Maio de 2002, o fax que constitui o documento n.º 58, junto com a contestação, e cujo teor se dá como reproduzido [alínea AE];

6.32. __ Em 22 de Maio de 2002, a fiscalização enviou à requerente o fax que constitui o documento n.º 59, junto com a contestação, e cujo teor se dá como reproduzido [alínea AF];

6.33. __ Em 2 de Dezembro de 2002, as requeridas enviaram à requerente uma carta registada, com aviso de recepção, em que aplicaram umas multas por alegado incumprimento do prazo contratual e cujo teor se dá como reproduzido [alínea AG];

6.34. __ Em 12 de Outubro de 2001, foi acordado que os trabalhos de alvenaria teriam que ficar concluídos até 30 de Março de 2002 [alínea AH].

II. DA «BASE INSTRUTÓRIA»:

I (I) __ QUANTO AO CONTRATO DE EMPREITADA E ÀS SUAS CLÁUSULAS.

6.35. __ Os custos directos e indirectos e nomeadamente os custos relativos ao estaleiro foram incluídos no[s] preços unitários aludidos na alínea D) da matéria assente [resposta ao quesito 1.º];

6.36. __ Em alguns dos preços unitários previstos no contrato de empreitada, foi aplicado o coeficiente de 1,285 aos custos directos [resposta ao quesito 2.º];

6.37. __ O teor da carta da reunião de 11 de Maio de 2001, que se encontra a fls. 872 dos autos [resposta ao quesito 4.º];

6.38. __ Em 12 de Outubro de 2001, as Partes chegaram a acordo, quanto ao preço de Esc. 211.661.086$00 para a execução de novas soluções de alvenaria, tendo por base a termoargila [resposta ao quesito 5.º];

6.39. __ A execução das alvenarias já estava prevista no contrato de empreitada aludido na alínea A) da matéria assente, estando aí consignados preços diferenciados em função de várias soluções alternativas quanto, designadamente, aos tipos de materiais a utilizar [resposta ao quesito 6.º];

6.40. __ O preço de 211.661.088$00 (duzentos e onze milhões seiscentos e sessenta e um mil e oitenta e oito escudos), que veio a ser acordado entre as partes, decorreu do facto de, em Outubro de 2001, ter sido acordado adoptar uma solução diferente das que estavam previstas no contrato referido na resposta ao quesito 6.º quanto ao tipo de material a utilizar [resposta ao quesito 7.º];

I (II) __ QUANTO AOS TRABALHOS A MAIS RECLAMADOS PELA REQUERENTE E QUE CONSTAM DAS FACTURAS INDICADAS NA ALÍNEA M) DA MATÉRIA ASSENTE.

6.41. __ Os ferrolhos referidos na factura n.º 17.541 estavam previstos no contrato de empreitada, pois constavam do desenho …. … . … . [resposta ao quesito 9.º];

6.42. __ A rectificação da parede a que se reporta a factura 17.546 teve que ser realizada devido a um erro da requerente [resposta ao quesito 10.º];

6.43. __ Os trabalhos de revestimento da fachada, referidos na factura 17.547, tornaram-se necessários em face da deficiente execução da mesma, pelo que o dono de obra se limitou a solicitar o avanço das platibandas cerca de 5 cm sobre o exterior, não se tendo alterado a posição de nenhuma viga/padieira interior [resposta ao quesito 11.º];

6.44. __ Os trabalhos relativos às facturas 17.548 e 17.549 foram efectuados [resposta ao quesito 12.º];

6.45. __ Os trabalhos não estavam previstos no contrato pelo facto de se tratar do remate de uma laje em cone e não de alvenarias simples, sem remates particulares, de modo a permitir a aplicação de tectos falsos [resposta ao quesito 15.º];

6.46. __ Os trabalhos descritos na factura 17.568, mencionada na alínea M) da matéria assente, referem-se às instalações da fiscalização [resposta ao quesito 16.º];

6.47. __ Tais trabalhos faziam parte dos custos de estaleiro e encontravam-se incluídos nos preços unitários dos diversos trabalhos [resposta ao quesito 17.º];

6.48. __ Os consumos de electricidade cujo pagamento foi reclamado pela requerente, e que constam da factura 17.569, aludida na alínea M) da matéria assente, foram efectuados e diziam respeito à electricidade gasta com a iluminação do “outdoor” de publicidade aos “studios” que o dono de obra entendeu fazer [resposta ao quesito 18.º];

I (III) _ QUANTO AOS TRABALHOS CONSTANTES DAS FACTURAS INDICADAS NA ALÍNEA K) DA MATÉRIA ASSENTE.

6.49. __ A autora realizou, pelo menos, os trabalhos aceites pelo dono de obra e o seu valor, foi, no mínimo, o aceite por este e indicado na alínea K) da matéria assente [resposta ao quesito 20.º];

6.50. __ Os valores reclamados foram correctamente determinados em função dos preços estabelecidos contratualmente ou dos preços normalmente praticados no mercado, relativamente às facturas 17.474, 17.531 (no valor de 1.552,39 €), 17.532 (no valor de 8.373,89 €), 17.533, 17.552 e 17.535 [resposta ao quesito 21.º];

I (IV) __ QUANTO AOS TRABALHOS E ENCARGOS CONSTANTES DA FACTURA 17.582 __ RECLAMAÇÃO DE CUSTOS COM ESTALEIRO EM VIRTUDE DE TEREM SIDO SUPRIMIDOS TRABALHOS DE ALVENARIA.

6.51. __ A requerente debitou às requeridas o que consta da factura n.º 17.582 [resposta ao quesito 22.º];

6.52. __ O dono de obra suprimiu parte dos trabalhos de alvenaria, sendo que a execução destes trabalhos tinha já atrasos significativos na altura em que tal decisão foi tomada e transmitida ao empreiteiro e que as plantas corrigidas, em face de as alvenarias serem executados em termoargila, foram entregues em 7 de Novembro e 3 de Dezembro de 2001 [resposta conjunta aos quesitos 24.º e 25.º];

I (V) __ QUANTO AOS TRABALHOS E ENCARGOS CONSTANTES DA FACTURA 17.583 __ RECLAMAÇÃO DE CUSTOS COM ESTALEIRO E DEMAIS CUSTOS INDIRECTOS, EM VIRTUDE DE TEREM SIDO SUPRIMIDOS TRABALHOS NA FASE DE FUNDAÇÕES E ESTRUTURAS.

6.53. __ O valor dos trabalhos executados representou 97 % dos trabalhos contratados [resposta ao quesito 29.º];

6.54. __ No preço estimado no contrato existiu uma duplicação de preços, no valor de Esc. 80.388.036$00, ou seja, 400.973,83€ [resposta ao quesito 30.º];

6.55. __ O preço previsto no contrato foi de Esc. 80.388.036$00, inferior a Esc. 1.662.613.439$00 [resposta ao quesito 31.º];

I (VI) __ QUANTO AOS CUSTOS ADICIONAIS RECLAMADOS PELA REQUERENTE/EMPREITEIRA E CONSTANTES DA FACTURA 18.316, DE 30 DE NOVEMBRO DE 2002.

A) __ CUSTOS IMPREVISTOS: CONSUMO DE MATERIAIS PARA OBVIAR ÀS CONSEQUÊNCIAS DE ANORMAL PLUVIOSIDADE.

6.56. __ A obra foi iniciada, no Inverno de 2000, mais concretamente em Dezembro de 2000, por acordo entre o dono de obra e o empreiteiro [resposta ao quesito 32.º];

6.57. __ As condições climatéricas referidas na alínea S) dos «Factos Assentes» provocaram, frequentemente, no solo, grandes acumulações de lama, o que determinou, para a execução dos trabalhos e a viabilização da circulação, a aplicação de materiais (pó de pedra, brita e tout-venant), nos valores referidos no quesito, cujo total é de Esc. 13.586.595$00 [resposta ao quesito 33.º];

6.58. __ Na altura da consignação da obra, a requerente não objectou que a data escolhida para iniciar a empreitada colocasse problemas ao normal desenvolvimento da obra e ao cumprimento dos prazos [resposta ao quesito 34.º];

6.59. __ Em 25 de Janeiro de 2001, a empreiteira tinha aberto apenas 1/5 dos caboucos previstos no cronograma de execução da obra [resposta ao quesito 35.º];

6.60. __ O teor da informação escrita do Instituto de Meteorologia, datada de 29 de Outubro de 2004 [resposta ao quesito 36.º];

B) __ SOBRECUSTOS DE ESTALEIRO.

i- Versão da Requerente.

6.61. __ A ausência da licença de construção poderia ter condicionado, mas na prática não impediu o andamento dos trabalhos [resposta ao quesito 40.º];

6.62. __ Sem a entrega das plantas de fundação e dos pilares dos blocos A1, B1 e B2 e os pormenores das fundações e cisternas, não poderiam ser iniciadas as obras do bloco A1, sendo que o problema foi ultrapassado com a alteração do programa de trabalhos e a reformulação dos prazos de execução, acordadas na acta da reunião de 11 de Maio de 2001 [resposta ao quesito 43.º];

6.63. __ A remoção do cabo eléctrico referido na alínea W) da matéria assente era indispensável para se poder proceder à escavação do talude para a implantação dos blocos, pelo que os trabalhos decorreram, até aí, de forma condicionada, sendo que a existência do cabo não podia ser desconhecida do empreiteiro quando iniciou os trabalhos, visto que a escavação tinha sido por si realizada e que se tratava de remover um cabo relativo à iluminação da via pública, o que exigia intermediação e autorização da EDP [resposta ao quesito 44.º];

6.64. __ A não obtenção da autorização para a escavação do talude referido na alínea V) da matéria assente condicionou os trabalhos de parte das fundações dos blocos C1, C2 e C3, sendo que o problema foi ultrapassado na reunião de 11 de Maio de 2001, onde foram estabelecidos novos prazos de execução da obra [resposta ao quesito 45.º];

6.65. __ Durante a execução da empreitada, foi necessário executar uma contenção no talude a nascente da obra (bloco C3) [resposta ao quesito 47.º];

6.66. __ A contenção referida na resposta ao quesito 47.º condicionou as fundações do bloco C3, sendo que o empreiteiro não poderia desconhecer o problema da mancha vegetal [resposta ao quesito 48.º];

6.67. __ Nas fundações do bloco C3 foi necessário executar estacas e micro-estacas, em virtude de ter aparecido uma mancha de terra vegetal, sendo que não ficou provado que o aparecimento da terra vegetal não era perceptível durante a realização das escavações efectuadas pelo empreiteiro [resposta ao quesito 49.º];

6.68. __ Os trabalhos referidos nas respostas aos quesitos 47.º e 48.º impediam a execução do bloco C3 e condicionavam os trabalhos na zona dos restantes blocos, mas somente ao longo da zona de circulação escolhida pelo empreiteiro [resposta ao quesito 50.º];

6.69. __ O teor dos mapas e protocolos de entrega juntos aos autos na sessão de julgamento de 27 de Janeiro de 2005 [resposta ao quesito 52.º];

6.70. __ Houve alterações na cobertura do bloco C, onde, em vez de uma clarabóia, foram feitas várias clarabóias mais pequenas [resposta ao quesito 54.º];

C __ CUSTOS INDIRECTOS

ii- Versão do dono de obra sobre os factos constantes dos n.ºs 38.º a 59.º.

6.71. __ O atraso na execução da obra ficou a dever-se, entre outras razões, à falta de pessoal suficiente em obra [resposta ao quesito 60.º];

6.72. __ O empreiteiro não cumpriu o prazo de execução da obra por diversas razões, entre as quais a insuficiência de pessoal em obra [resposta ao quesito 61.º];

6.73. __ A requerente/empreiteiro não invocou, na altura em que a obra foi consignada, que a falta da licença de construção poderia perturbar o bom andamento dos trabalhos e o cumprimento dos prazos [resposta ao quesito 62.º];

6.74. __ Requerente e requeridas acordaram em que os projectos finais de execução seriam apenas entregues com a antecedência de 15 dias em relação às datas do início de cada um dos trabalhos previstos no programa aprovado pela Fiscalização [resposta ao quesito 66.º];

6.75. __ O prazo referido na resposta ao quesito 66.º foi cumprido pelo dono de obra, com a excepção de apenas duas situações [resposta ao quesito 68.º];

6.76. __ As requeridas não alteraram o projecto inicial que instruiu o concurso da obra, sendo que houve uma modificação da clarabóia do bloco C [resposta ao quesito 69.º];

6.77. __ Os sucessivos atrasos na execução da estrutura de betão armado levaram a atrasos na execução das alvenarias, já que estas não poderiam ser executadas sem a prévia existência da laje [resposta ao quesito 70.º];

6.78. __ Em 28 de Fevereiro de 2001, o empreiteiro não tinha preparado a execução de qualquer das lajes, sendo que, nessa data, apenas tinham sido executadas 72 das 195 sapatas e 81 dos 260 pilares previstos no projecto [resposta conjunta aos quesitos 71.º e 72.º];

6.79. __ Quando a obra foi consignada e durante a sua execução, a requerente nunca referiu que os atrasos verificados eram imputáveis ao dono de obra ou a qualquer das condicionantes referidas nos n.os 38.º a 56.º da base instrutória [resposta conjunta aos quesitos 73.º e 74.º];

6.80. __ No dia 30 de Janeiro de 2001, a Requerente afirmou em reunião de obra que não havia indefinições que implicassem com o andamento dos trabalhos [resposta ao quesito 75.º];

C __ CUSTOS DIRECTOS

i- Versão da Requerente.

6.81. __ No contrato de empreitada estava prevista a execução das quantidades de armaduras previstas no item 2.5 da proposta apresentada pelo empreiteiro, que consta a fls. 844/845 dos autos e onde se previam preços diferentes para o varão conforme o seu diâmetro era de 6 mm, 8 mm, 10 mm, 12 mm, 16 mm, 20 mm, 25 mm e 32 mm, e não qualquer preço médio [resposta ao quesito 76.º];

ii- Versão das Requeridas.

6.82. __ No contrato previam-se preços para aplicação de vários tipos de armadura [resposta ao quesito 84.º];

6.83. __ O dono de obra tinha a faculdade de aplicar qualquer um dos tipos de armadura previstos no contrato, sendo que ele podia igualmente alterar as quantidades de cada tipo [resposta ao quesito 85.º];

6.84. __ No contrato eram referidas meras estimativas e não valores certos finais e seguros, pelo que os montantes estimados podem não condizer com os efectivos [resposta ao quesito 87.º];

E __ MARGEM DE LUCRO

6.85. __ Na fixação dos preços da empreitada, a requerente trabalhou com uma percentagem de 2% de lucro [resposta ao quesito 88.º];

I (VII) __ QUANTO À MATÉRIA DA RECONVENÇÃO

A __ INDEMINIZAÇÃO POR MORA __ MULTAS CONTRATUAIS

6.86. __ A fiscalização fez múltiplas advertências ao empreiteiro de que na obra não existiam os meios humanos e de equipamento suficientes para que os prazos estabelecidos na reunião de 11 de Maio de 2001 fossem cumpridos e que a mão-de-obra média mensal foi inferior ao previsto e necessário [resposta ao quesito 94.º];

6.87. __ A requerente não cumpriu a promessa referida na alínea AV) da matéria assente [resposta ao quesito 95.º];

6.88. __ Em 24 de Maio de 2002, o empreiteiro entregou a obra ao dono de obra com alguns trabalhos por concluir e também com algumas correcções por efectuar [resposta ao quesito 96.º];

6.89. __ O consórcio E………. entrou em obra alguns dias antes do dia 24 de Maio e tiveram que ser feitos os trabalhos aludidos na resposta ao quesito 96.º [resposta ao quesito 98.º];

6.90. __ A F………. entrou em obra em 2 de Janeiro de 2002, não tendo havido qualquer entrega formal, por parte da requerente, da área do Health Club Holmes Place, ao dono de obra [resposta ao quesito 99.º];

6.91. __ A requerente comprometeu-se a entregar a parte da empreitada relativa ao Health Club Holmes Place nas datas estabelecidas nas alíneas F) (2 de Março de 2001) e H) (31 de Maio de 2001) da matéria assente [resposta ao quesito 102.º];

6.92. __ O dono de obra estava obrigado a entregar o Health Club à L………., SA, até 30 de Junho de 2002, sob pena de ter de pagar multas pelo atraso [resposta ao quesito 104.º];

6.93. __ Em face do atraso na conclusão da empreitada, por parte da requerente, as requeridas viram-se obrigadas a contratar um empreiteiro que se responsabilizasse pelos acabamentos do Health Club num espaço de tempo muitíssimo mais curto do que o inicialmente previsto [resposta ao quesito 105.º];

6.94. __ Os trabalhos realizados pela requerente no Health Club apresentavam várias deficiências [resposta ao quesito 106.º];

6.95. __ Apesar de o dono de obra ter solicitado à requerente a correcção dessas deficiências, esta não corrigiu os defeitos, nem deu qualquer resposta aos pedidos formulados [resposta ao quesito 107.º];

6.96. __ A falta de resposta da requerente às várias comunicações da fiscalização para que procedesse às referidas correcções implicou que fossem o consórcio E………., adjudicatário da empreitada geral de acabamentos, e a F………., adjudicatária da empreitada geral do Health Club, a executar os trabalhos de correcção dos defeitos [resposta ao quesito 108.º];

6.97. __ Atendendo ao atraso verificado na empreitada das fundações e estruturas de betão armado, da responsabilidade da requerente, e à consequente impossibilidade de terminar a empreitada de acabamentos do Holmes Place até 30 de Junho de 2002, não foi possível às requeridas cumprir o prazo acordado com a L………., SA pelo que o dono de obra foi forçado a propor àquela a prorrogação do prazo de entrega do Health Club [resposta ao quesito 109.º];

6.98. __ Em 6 de Maio de 2002, a L………., SA concordou em estabelecer como novo prazo de entrega do Health Club o dia 31 de Outubro de 2002 [resposta ao quesito 110.º];

6.99. __ Em 11 de Setembro de 2002, realizada a compensação final entre o valor reclamado pelas requeridas a título de trabalhos a mais - 1.694.422,19 € - e o valor das multas contratuais aplicadas pela L………., SA, chegaram ambas a um acordo final em que a L………., SA pagou às Requeridas a quantia de 800.000,00 € [resposta ao quesito 111.º];

6.100. __ O valor reclamado a título de trabalhos a mais pelas requeridas foi de 1.694.422,19 € (fls. 1458), tendo o valor recebido sido de 952.000,00 € (fls. 1468), tendo desse valor sido pagos, a título de multa pelo atraso, pelo menos 400.000 euros (fls. 1450) [resposta ao quesito 112.º];

6.101. __ Pelos trabalhos de correcção dos defeitos, necessária ao prosseguimento da empreitada de acabamentos do Health Club, a F………. debitou às requeridas a quantia de 5.246,41 € e (cinco mil duzentos e quarenta e seis euros e quarenta e um cêntimos [resposta ao quesito 114.º];

6.102. __ Em face do prazo contratual assumido pelas requeridas perante o L………., SA para a entrega do Health Club, o atraso por parte da requerente na empreitada de fundações e estruturas de betão armado implicou para as requeridas falta de tempo para negociar o contrato de adjudicação da empreitada de acabamentos do Health Club, porquanto as requeridas foram obrigadas a impor desde logo prazos de construção muito apertados para a adjudicação dessa empreitada, o que dificultou a contratação de um empreiteiro capaz de se comprometer com prazos tão rígidos [resposta ao quesito 116.º];

6.103. __ Dos empreiteiros consultados no concurso para a adjudicação das várias empreitadas de acabamentos necessários, só a F………. aceitou assumir a conclusão do Health Club no prazo imposto pelas requeridas [resposta ao quesito 117.º];

6.104. __ O teor da carta da M………., de fls. 2150 [resposta ao quesito 118.º];

6.105. __ As requeridas contrataram com a F………. a empreitada de acabamentos do Holmes Place pelo valor de 5.187.419,13 € [resposta ao quesito 119.º];

6.106. __ O condicionalismo referido na resposta ao quesito 116.º agravou previsivelmente o custo da empreitada, em montante que não foi possível determinar [resposta ao quesito 120.º];

6.107. __ Entre 11 de Abril de 2001 e 13 de Fevereiro de 2003, as requeridas prometeram vender diversas fracções tipo o [resposta ao quesito 121.º];

6.108. __ Em 13 de Agosto de 2001, as requeridas já tinham feito um investimento no projecto imobiliário em questão, de valor que não foi possível precisar com rigor, mas que terá sido de um valor próximo de 9.521.262 € [resposta ao quesito 123.º];

6.109. __ A quantia de 9.521.262 €, referida na resposta ao quesito 123.º, aplicada a uma taxa de juro mínimo de 3,5 %, durante o período de atraso de 284 dias, eventualmente verificado na empreitada das fundações e estruturas de betão armado, originaria juros num montante correspondente [resposta ao quesito 124.º];

6.110. __ O Highgrove caracteriza-se por ser a estrutura onde se encontra o Health Club e sobre a qual o restante edifício cresce em vários andares [resposta ao quesito 125.º];

6.111. __ A impermeabilização do piso 1 do Highgrove tornou-se necessária porque, quando a requerente concluiu a obra, era um período de chuva, pelo que as requeridas despenderam na impermeabilização da placa desse piso 1 a quantia de 23.940,47 € [resposta ao quesito 126.º];

6.112. __ O dono de obra contratou, entre Outubro e Dezembro de 2002, uma empresa de segurança, tendo despendido, com pagamentos a esta, a quantia de 9.114,21 € [resposta ao quesito 127.º];

6.113. __ A F………. teve que proceder ao revestimento da fachada com placas de gesso cartonado hidrófugo, incluindo a posterior desmontagem e transporte a vazadouro, o que custou às requeridas, em administração directa, 9.000 €, acrescido de I.V.A. à taxa legal de 19 %, num total de 10.710 € [resposta ao quesito 128.º];

6.114. __ Foram efectuados trabalhos a mais para assegurar a impermeabilização ao nível do Health Club no piso -1, sendo que tais trabalhos custaram às requeridas o montante de 621,37 €, acrescido de I.V.A à taxa legal de 19 %, num total de 739,43 € [resposta conjunta aos quesitos 129.º e 130.º];

6.115. __ As infiltrações que o Holmes Place apresentou provocaram danos nos tectos da cafetaria, jacuzzi, piscina e ginásio localizados no piso 0 [resposta ao quesito 133.º];

6.116. __ As reparações referidas na resposta ao quesito 133.º custaram ao dono de obra a quantia de 22.528,57 €, acrescida de I.V.A. à taxa legal de 19%, num total de 26.809 € [resposta ao quesito 134.º];

6.117. __ Existiram infiltrações no edifício da N………., cuja reparação custou 3.769.01 €, acrescido de I.V.A. à taxa legal de 19%, num total de 4.485,12 € [resposta conjunta aos que­sitos 135.º, 136.º e 137.º];

6.118. __ No piso - 1, o micro-betão desligou-se em muitas zonas da laje estrutural executada pela requerente, o que fez com que tivesse sido gasto um montante expressivo na eliminação do defeito, que não foi possível precisar com exactidão [resposta conjunta aos quesitos 138.º e 139.º];

6.119. __ Foi abandonado o projecto Highgrove, por razões que não foi possível apurar em concreto [resposta conjunta aos quesitos 142.º e 143.º];

(...)

7.3.8- Em resumo: valor da totalidade dos créditos do empreiteiro sobre o dono de obra.

O empreiteiro é credor do dono de obra da quantia global de 472.488,54 €, conforme a seguinte discriminação:

a) quantia referida em 7.3.1 ….. 229.417,85 €;

b) quantia referida em 7.3.2 …. 5.719,05 €;

c) quantia referida em 7.3.3 ….. 135.027,75 €;

d) quantia referida em 7.3.6.1 …. 67.769,65 €;

e) quantia referida em 7.3.7 ….. 34.554,24 €.

7.4- Crédito do dono de obra.

(…)

7.4.8- (…)

Assim, e atenta todas as razões expostas, entende-se reduzir o valor da cláusula penal moratória para o montante de € 600.000 (seiscentos mil euros).

(…)

7.4.11- Atendendo a que o crédito do empreiteiro perfaz a quantia de 472.488,54 euros e o do dono da obra o montante de € 600.000 e se verificam todos os requisitos da compensação estabelecidos no artigo 847.º do código civil, acorda-se em:

a) declarar que o crédito da requerente sobre as requeridas totaliza a quantia de 472.488,54 (quatrocentos e setenta e dois mil quatrocentos e oitenta e oito euros e cinquenta e quatro cêntimos);

b) declarar que o crédito das requeridas sobre a requerente totaliza a quantia de 600.000 (seiscentos mil euros);

c) condenar-se a requerente a pagar às requeridas a quantia de 127.511,46 € (cento e vinte e sete mil quinhentos e onze mil euros e quarenta e seis cêntimos) correspondente à diferença entre os dois créditos;

d) absolver as requeridas de todos os demais pedidos formulados pela requerente;

e) absolver a requerente de todos os demais pedidos deduzidos contra esta pelas requeridas.

f) condenar requerente e requeridas no pagamento das custas, conforme conta a elaborar, em partes iguais, ou seja, na proporção de metade para o empreiteiro e de metade para as duas donas da obra.” – decisão arbitral constante a fls. 3683-3764 do processo arbitral n.º ../03/P/FP do Centro de Arbitragem Comercial, cujo teor se dá aqui por inteiramente reproduzido.

O DIREITO

1.

Através da presente acção que a autora “B………., SA” move contra as rés “C………., S.A.” e ”D………., S.A.” pretende a primeira que seja anulada a decisão arbitral proferida em 29.6.2005.

Conforme resulta do art. 1 nº 1 da Lei nº 31/86 «desde que por lei especial não esteja submetido exclusivamente a tribunal judicial ou a arbitragem necessária, qualquer litígio que não respeite a direitos indisponíveis pode ser cometido pelas partes, mediante convenção de arbitragem, à decisão de árbitros».

Ora, é patente que o caso “sub judice” não se reporta a direitos indisponíveis, nem está por lei especial submetido exclusivamente a tribunal judicial ou a arbitragem necessária, pelo que pode ser cometido à decisão de árbitros.

Depois, com a epígrafe “anulação da decisão” o art. 27 da Lei nº 31/86, de 29.8 estatui o seguinte:

«1. A sentença arbitral só pode ser anulada pelo tribunal judicial por algum dos seguintes fundamentos:

a) Não ser o litígio susceptível de resolução por via arbitral;

b) Ter sido proferida por tribunal incompetente ou irregularmente constituído;

c) Ter havido no processo violação dos princípios referidos no art. 16, com influência decisiva na resolução do litígio;

d) Ter havido violação do art. 23 nºs 1, alínea f), 2 e 3;

e) Ter o tribunal conhecido de questões de que não podia tomar conhecimento ou ter deixado de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar.

2. O fundamento da anulação previsto na alínea b) do número anterior não pode ser invocado pela parte que dele teve conhecimento no decurso da arbitragem e que, podendo fazê-lo, não o alegou oportunamente.

3. Se da sentença arbitral couber recurso e ele for interposto, a anulabilidade só poderá ser apreciada no âmbito desse recurso.»

Por outro lado, no art 3 da Lei nº 31/86 estabelece-se que «é nula a convenção de arbitragem celebrada com violação do disposto nos arts. 1, nºs 1 e 4 e 2, nºs 1 e 2».

O art. 2, que se reporta aos requisitos da convenção, diz-nos que esta deve ser reduzida a escrito (nº 1), considerando-se como tal a convenção constante ou de documento assinado pelas partes, ou de troca de cartas, telex, telegramas ou outros meios de telecomunicação de que fique prova escrita, quer esses instrumentos contenham directamente a convenção, quer deles conste cláusula de remissão para algum documento em que uma convenção esteja contida. Depois, o nº 3 do mesmo preceito acrescenta que «o compromisso arbitral deve determinar com precisão o objecto do litígio» e que «a cláusula compromissória deve especificar a relação jurídica a que os litígios respeitem».

O art. 11 da Lei nº 31/86 estabelece ainda no seu nº 1 que «a parte que pretende instaurar o litígio no tribunal arbitral deve notificar desse facto a parte contrária», devendo essa notificação ser feita por carta registada com aviso de recepção (nº 2) com indicação da convenção de arbitragem e, se ele não resultar já determinado da convenção, precisar o objecto do litígio, sem prejuízo da sua ampliação pela parte contrária.

Sucede que no caso “sub judice” as partes, ao abrigo do previsto no art. 15 nº 2 da Lei nº 31/86, acordaram na aplicação do Regulamento do Tribunal Arbitral do Centro de Arbitragem Comercial do Porto (cfr. nºs 1 e 15, supra), onde no seu art. 12 nº 3 se estatui que «com o requerimento será junta a petição, da qual constará a identificação da parte contra a qual se pretende instaurar o processo e a indicação do objecto e dos fundamentos da pretensão do requerente», sendo admissível a dedução de reconvenção (art. 15 nº 2 do referido Regulamento).

Como primeiro argumento para o sucesso do seu recurso (segmento A das suas alegações), entende a recorrente que as partes não fixaram o objecto do litígio ou que, tendo-o feito, o circunscreveram tão só à questão do pagamento das facturas que foram enviadas pela autora à 1ª ré, de tal forma que o tribunal arbitral, ao abordar a questão da aplicação das multas contratuais por falta de cumprimento dos prazos para conclusão da empreitada, excedeu o objecto que tinha sido chamado a decidir.

Ora, conforme resulta dos autos as partes na cláusula 28ª do contrato de empreitada que celebraram, de natureza compromissória, acordaram em submeter à decisão de um tribunal arbitral os litígios emergentes da interpretação, aplicação e integração desse contrato (cfr. nº 1, supra) e na correspondência depois trocada entre a autora e a 1ª ré foi abordada tanto a questão da validade das facturas emitidas pela autora, como a questão da aplicação das multas contratuais devidas por incumprimento dos prazos para conclusão da empreitada e dos custos resultantes desse atraso (cfr. nºs 3 a 9, supra).

Aliás, cabe aqui destacar que na bem elucidativa carta que foi remetida pela 1ª ré à autora, datada de 2.12.2002, se aborda de forma explícita a questão da eventual aplicação das multas contratuais, ao escrever-se o seguinte:

“Por outro lado, conforme já referido nas reuniões havidas com V. Exas., as multas contratuais que se vierem a apurar e os custos suportados ou a suportar pelo dono da obra, resultantes de encargos e prejuízos devido a atrasos e correcções executadas e a executar por terceiros, serão deduzidos nos pagamentos a efectuar à B………, SA e / ou liquidadas por accionamento das respectivas garantias bancárias...”

Por conseguinte, de acordo com o disposto no art. 2 nº 2 da Lei nº 31/86, que permite a delimitação do objecto do litígio a dirimir pelo tribunal arbitral através de correspondência, terá que se concluir que este se acha validamente definido pelas várias cartas que foram trocadas entre a autora e a 1ª ré, abrangendo assim as questões atinentes à aplicação das multas contratuais resultantes do incumprimento dos prazos para conclusão da empreitada e eventuais custos decorrentes desse atraso.

Coloca também a autora uma outra questão que se prende com o facto de na correspondência a que acabámos de fazer alusão não ter havido intervenção por parte da 2ª ré.

Acontece que esta questão se acha desde logo solucionada pelo teor da cláusula 8ª do contrato de empreitada na qual se escreveu que “Toda a correspondência deverá ser dirigida à atenção dos responsáveis indicados pelas partes para as seguintes moradas: Dono da Obra: C………., S.A.; Empreiteiro: B………., S.A..” (cfr. nº 2, supra).

Ou seja, flui desta cláusula que as partes acordaram em que toda a correspondência relativa ao contrato deveria ser trocada entre a autora e a 1ª ré, pelo que o alegado, neste segmento, pela autora se mostra irrelevante.

Todavia, mesmo que se entendesse que o objecto do litígio a decidir pelo tribunal arbitral não fora validamente definido através da troca de cartas entre a autora e a 1ª ré, sempre a inclusão no mesmo da questão da aplicação das multas contratuais por incumprimento dos prazos para conclusão da empreitada e dos custos decorrentes desse atraso surge como inequívoca, face ao que resulta do disposto no art. 11 nºs 1 e 3 da Lei nº 31/86, onde se diz, como já atrás se referiu, que a notificação feita pela parte que pretende instaurar o litígio no tribunal arbitral deve indicar a convenção de arbitragem e, se ele não resultar dessa convenção, precisar o objecto do litígio, sem prejuízo da sua ampliação pela parte contrária.

Por seu turno, decorrendo do nº 5 da cláusula 28ª do contrato celebrado entre a autora e as rés que à resolução do litígio por via arbitral será aplicável o Regulamento do Tribunal Arbitral do Centro de Arbitragem Comercial do Porto, não se poderá ignorar o que se dispõe primeiro no seu art. 12 nº 3, onde se diz que com o requerimento será junta a petição, da qual constará a identificação da parte contra a qual se pretende instaurar o processo e a indicação do objecto e da pretensão do requerente e depois no art. 15 nº 2, onde se permite a dedução de reconvenção.

Assim, tendo as rés a possibilidade tanto de ampliar o objecto do litígio a dirimir pelo tribunal arbitral, como de deduzir reconvenção, mesmo que se entendesse que esse objecto não fora validamente definido mediante a troca de correspondência acima mencionada, sempre terá que se concluir que o mesmo se mostra então delimitado através das peças processuais apresentadas pelas partes no processo arbitral, mais concretamente através da apresentação da petição inicial por parte da autora e da contestação/reconvenção por parte das rés, acontecendo que nesta peça processual foram levantadas as questões relativas à aplicação de multas contratuais e aos custos provocados pelo atraso no cumprimento dos prazos de conclusão da empreitada.

Deste modo, de acordo com o que se deixa expendido, verifica-se que o objecto do litígio a apreciar pelo tribunal arbitral se encontra devidamente fixado e definido pelas partes, reconduzindo-se às seguintes questões:

a) Apreciação da validade das facturas emitidas pela autora;

b) Apreciação das multas contratuais devidas pelo atraso no cumprimento dos prazos para a conclusão da empreitada e dos custos provocados por esse atraso.

Como tal, neste segmento, improcede o recurso interposto pela autora (conclusões 3ª a 29ª).

2.

A segunda questão que se mostra colocada pela autora no segmento B) das suas alegações prende-se com a já referida não intervenção da 2º ré na definição do objecto do litígio, o que inquinaria de forma absoluta quer a constituição, quer a decisão do tribunal arbitral, que estaria assim ferida de nulidade.

Na sequência do que se expôs em 1., a argumentação da autora/recorrente não pode proceder.

É certo que a 2ª ré não participou directamente na fixação do objecto do litígio, pois não interveio na troca de cartas através da qual se procedeu a tal fixação, mas tal ficou a dever-se tão somente ao facto de na cláusula 8ª do contrato de empreitada se ter estipulado que toda a correspondência seria trocada com a 1ª ré.

Contudo, não poderá deixar de se assinalar que posteriormente a 2ª ré acabou por intervir na fixação desse objecto, uma vez que a contestação/reconvenção deduzida no âmbito do processo arbitral, na qual seriam levantadas as questões relativas à aplicação das multas contratuais, foi apresentada pelas duas rés.

Desta forma, terá que se considerar que o objecto do litígio está validamente definido no que tange à 2ª ré, razão pela qual, também neste segmento, o recurso interposto pela autora não poderá ser acolhido (conclusões 30ª a 33ª).

3.

Em terceiro lugar, na parte C) das suas alegações, a autora/recorrente sustenta que a questão da validade – ou não – da fixação das multas contratuais só poderia ser apreciada pelo tribunal arbitral como matéria de excepção ao pedido formulado pela autora no sentido do pagamento de determinadas importâncias.

Ou seja, quanto a tal pedido poderiam as rés alegar a excepção de compensação de forma a evitar ou reduzir a condenação, mas já não poderiam levar tal matéria à reconvenção, formulando um pedido não abrangido na delimitação do objecto do litígio, o que determinaria a nulidade da decisão arbitral.

Também aqui, no seguimento do que se explanou em 1., não pode assistir razão à recorrente.

Neste caso, a possibilidade de dedução de reconvenção pelas rés no processo arbitral iniciado pela autora é inequívoca, face ao que decorre dos arts. 15 nº 2 e 17 nº 2 do Regulamento do Tribunal Arbitral do Centro de Arbitragem Comercial do Porto.

Como já antes se salientou, a matéria referente ao pedido reconvencional (aplicação de multas contratuais devidas pelo atraso no cumprimento dos prazos para a conclusão da empreitada e custos provocados por esse mesmo atraso) foi abordada na troca de correspondência entre a autora e a 1ª ré e depois, aquando da apresentação da contestação/reconvenção por ambas as rés, viria a ser a mesma integrada, de forma clara, no objecto do litígio a apreciar pelo tribunal arbitral.

Para além disso, terá igualmente que se realçar que a autora respondeu à contestação/reconvenção, pedindo a improcedência do pedido reconvencional, não decorrendo, porém, do seu articulado que tivesse dúvidas sobre o objecto do litígio quanto a esse pedido. Aliás, resulta desse seu articulado que a autora não invocou a falta de fixação do objecto do litígio quanto ao pedido reconvencional.

Ora, a tese agora sustentada pela autora de que a matéria respeitante às multas contratuais poderia ser apreciada pelo tribunal arbitral por via de excepção, mas não em sede reconvencional, não nos parece ser de acolher.

É que não faz sentido entender-se que as questões relativas à aplicação das multas contratuais podem ser integradas no objecto do litígio, através da excepção de compensação, quando o seu montante seja inferior à importância peticionada e já o não possam ser, por via reconvencional, quando esse montante seja superior, tanto mais que, conforme já se assinalou, é admissível, no presente caso, a dedução de reconvenção.

Assim, também neste segmento, terá que improceder o recurso interposto pela autora (conclusões 34ª e 35ª).

4.

Pretende depois a autora/recorrente, nos segmentos D) e E) das suas alegações, terem sido cometidas as nulidades a que aludem as alíneas a) – não ser o litígio susceptível de resolução por via arbitral -, b) – ter sido a sentença arbitral proferida por tribunal incompetente ou irregularmente constituído - e e) – ter o tribunal conhecido de questões de que não podia tomar conhecimento, ou ter deixado de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar [1] - do art. 27 da Lei nº 31/86.

Ancora a arguição de tais nulidades na falta de definição do objecto do litígio a dirimir pelo tribunal arbitral.

Sucede, contudo, que perante o que foi explanado em 1., 2. e 3., se entendeu que o objecto do litígio se acha devidamente definido e fixado, abrangendo tanto a apreciação da validade das facturas emitidas pela autora, como a questão da aplicação de multas contratuais devidas pelo atraso no cumprimento dos prazos para conclusão da empreitada e dos custos provocados por esse atraso.

Resulta, assim, patente não ocorrer qualquer dos vícios que foi suscitado pela autora/recorrente, uma vez que o litígio era susceptível de resolução por via arbitral, o tribunal arbitral não era incompetente, nem se mostrava irregularmente constituído e podia tomar conhecimento da matéria referente à aplicação de multas contratuais conexas com o incumprimento dos prazos para a conclusão da empreitada.

Quanto ao vício previsto na alínea b) – incompetência do tribunal arbitral/irregularidade na sua constituição -, também relacionado, na perspectiva da autora, com a definição do objecto do litígio, susceptível de levar à anulação da decisão arbitral, sempre se referirá que o mesmo, face ao que se preceitua nº 2 do art. 27, não foi invocado em momento oportuno, uma vez que a autora o deveria ter suscitado logo que foi notificada, no âmbito do processo arbitral, dos factos assentes e da base instrutória e não o fez.

Como tal, não o tendo suscitado perante o tribunal arbitral, não pode agora em sede de acção de anulação da decisão arbitral vir o autor invocar a incompetência desse tribunal ou a irregularidade da sua constituição.[2]

Por outro lado, ao contrário do que pretende a recorrente, também não resulta dos autos que tenha sido violado qualquer princípio basilar do nosso ordenamento jurídico, de interesse e ordem pública, com assento constitucional, designadamente nos arts. 13 e 20 da Constituição da República.

Deste modo, igualmente nesta parte e como consequência lógica do exposto em 1., 2. e 3., terá o recurso interposto pela autora que improceder (conclusões 36ª a 49ª).

5.

Por fim, no segmento F) das suas alegações de recurso, a autora/recorrente sustenta que uma contradição absoluta entre os meios de prova e a fundamentação e entre esta e a respectiva decisão equivale a uma absoluta falta de fundamentação, o que é causa de nulidade da sentença arbitral nos termos da alínea d) do nº 1 do art. 27 da Lei nº 31/86, sendo, por isso, fundamento para a propositura de acção de anulação da decisão arbitral.

Estatui a alínea acima referida que a sentença arbitral pode ser anulada pelo tribunal judicial se tiver havido violação do disposto no art. 23 nºs 1, alínea f), 2 e 3 da Lei nº 31/86 e neste nº 3 estabelece-se que a decisão arbitral deve ser fundamentada.

Do preceituado no art. 29 nº 1 da Lei nº 31/86 decorre ser lícito que as partes renunciem aos recursos e foi essa a situação que se verificou no presente caso, face ao que consta do nº 3 da cláusula 28ª do contrato de empreitada conjugada com o art. 31 do Regulamento do Tribunal Arbitral do Centro de Arbitragem Comercial do Porto.

Ficou, assim, vedada às partes a possibilidade de discutirem em juízo o mérito da decisão final que foi proferida pelos árbitros.

Contudo, sempre as partes poderão vir a juízo, como ocorre neste caso, para requererem a anulação da decisão arbitral, com fundamento num qualquer dos vícios taxativamente enumerados no art. 27 nº 1 da Lei nº 31/86, direito este que é irrenunciável (cfr. art. 28 nº 1 do mesmo diploma).

O que poderão fazer por via da acção de anulação – cfr. art. 28 – ou através de oposição à execução da decisão arbitral – cfr. art. 31.

Considerando que a falta de fundamentação constitui fundamento de anulação da decisão arbitral, a questão que há aqui a decidir traduz-se em saber se a tal situação se deve equiparar a contradição entre a matéria de facto dada como provada e os elementos de prova e entre aquela e o decidido.

A lei embora imponha a fundamentação da decisão arbitral no já referido art. 23 nº 3 da Lei nº 31/86, nada esclarece quanto à forma como esta se deverá concretizar.

O dever de fundamentação decorre dos princípios consagrados nos arts. 205 nº 1 da Constituição da República («as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei») e 158 nº 1 do Cód. do Proc. Civil («as decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas») e compreende-se essa exigência, uma vez que as partes, com vista a apurar do acerto ou desacerto de uma decisão e a decidir da sua eventual impugnação, precisam de conhecer a sua base fáctico-jurídica.

Porém, conforme ensinam Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora (in “Manual de Processo Civil”, Coimbra Editora, 1984, pág. 669) “para que a sentença careça de fundamentação, não basta que a justificação da decisão seja deficiente, incompleta, não convincente; é preciso que haja falta absoluta, embora esta se possa reportar só aos fundamentos de facto ou só aos fundamentos de direito”.

Por seu turno, escreve Alberto dos Reis (in “Código do Processo Civil Anotado”, vol. V, Coimbra Editora, 1984, pág. 140): “Há que distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade.”

Ou seja, a falta de fundamentos implica a total omissão de factos ou de direito.

Acontece que este entendimento segundo o qual a falta de fundamentação capaz de conduzir à anulação de uma decisão – art. 668 nº 1 al. b) do Cód. do Proc. Civil – é apenas a absoluta falta de fundamentação, mostra-se unânime tanto na doutrina como na jurisprudência.[3]

Ora, no presente caso, o vício que a autora/recorrente alega existir na decisão arbitral é o da contradição entre os fundamentos e a decisão – art. 668 nº 1 al. c) do Cód. do Proc. Civil -, o qual se relaciona com a fundamentação, mas não pode de modo algum confundir-se com a sua falta.

Não pode, por isso, ao contrário do que sustenta a autora/recorrente, equiparar-se tal vício à falta de fundamentação e, sendo assim, não pode o mesmo servir de causa de pedir da acção de anulação da decisão arbitral.

Com efeito, de acordo com o que se vem expondo e face ao preceituado nos arts. 27 nº 1 al. d) e 23 nº 3 da Lei nº 31/86, só a absoluta falta de fundamentação e não a fundamentação meramente insuficiente implicará a nulidade da sentença arbitral invocável através da acção de anulação.[4]

Aliás, sobre esta matéria será de recordar aqui o que foi escrito por Paula Costa e Silva (in “Anulação e Recurso da Decisão Arbitral” – Rev. da Ordem dos Advogados, ano 52, pág. 938): “Pode dizer-se genericamente que uma sentença é provida de fundamentos sempre que seja possível compreender a motivação do árbitro. Assim, mesmo que tal motivação seja deficiente, medíocre ou errada, estaremos perante uma sentença motivada, devendo as deficiências da sua fundamentação, que não geram nulidade, ser arguidas em via de recurso. Só a falta absoluta de motivação implicará uma nulidade da sentença arbitral invocável através da acção da anulação. Sempre que a motivação seja deficiente e, não havendo lugar a anulação, deve essa deficiência ser suprida através do recurso...”

Mais adiante escreve a mesma autora (ob. cit., pág. 939), reportando-se a hipótese semelhante à dos autos, “nos casos em que se verifica uma contradição entre os fundamentos e a decisão não nos parece caber acção de anulação. Se bem que nestas hipóteses se possa considerar que a fundamentação não preenche nenhuma das suas finalidades ou funções, certo é que a Lei nº 31/86, ao contrário daquilo que estabelece o Código do Processo Civil, no seu art. 668, nº 1, al. c), não previu expressamente esta causa de nulidade. Deste modo, e apesar de existir uma contradição lógica insanável na sentença, deve esta contradição ser ultrapassada através do recurso da decisão arbitral.”

Só que no presente caso não poderá haver lugar a recurso, porque as partes a ele renunciaram e o vício alegado pela autora, contendendo apenas com a deficiência da fundamentação – contradição entre os fundamentos e a decisão – não implica a nulidade da decisão arbitral e, por isso, não poderá servir de causa de pedir à acção de anulação prevista nos arts. 27 e 28 da Lei nº 31/86.

Sendo assim, também por esta via, está a acção de anulação da decisão arbitral intentada pela autora desde logo condenada ao insucesso e, conforme se entendeu em 1ª Instância, torna-se inútil proceder à apreciação das questões descritas na petição inicial sob pontos F.1 a F.8, sem que tal consubstancie qualquer situação de omissão de pronúncia subsumível ao disposto no art. 668 nº 1 al. d) do Cód. do Proc. Civil.

Deste modo, sem necessidade de mais considerações, também nesta parte, nenhuma censura merece a sentença recorrida, improcedendo o recurso de apelação no que toca às conclusões 50º a 59ª.

DECISÃO

Nos termos expostos, acordam os juízes que constituem este Tribunal em julgar improcedente o recurso de apelação interposto pela autora “B………., SA”, confirmando-se a douta sentença recorrida.

Custas a cargo da apelante.

Porto, 18.6.2008

Eduardo Manuel B. Martins Rodrigues Pires

Mário João Canelas Brás

António Luís Caldas Antas de Barros

[1] Refira-se quanto à alínea e) que há coincidência entre este fundamento de anulação da decisão arbitral e a causa de nulidade de sentença prevista no art. 668 nº 1 al. d) do Cód. do Proc. Civil.

[2] Cfr. por ex. Ac. STJ de 11.5.95, 086342, in www.dgsi.pt.

[3] Para além da doutrina já citada, cfr. no plano jurisprudencial, por ex. Ac. STJ de 9.2.99, CJ STJ, 1999, I, 92 e Ac. STJ de 17.5.2001, CJ STJ, 2001, II, 90.

[4] Cfr. neste sentido Ac. STJ de 11.5.95, 086342, in www.dgsi.pt.; Ac. STJ de 17.5.2001, CJ STJ, 2001, II, págs. 89/91; Ac. Rel. Lisboa de 9.11.2000, CJ, 2000, V, págs. 87/90.