Quem foi o relator do acórdão 41/08-2?

O relator foi Fernando Bento, no Tribunal da Relação de Évora.

Quando foi proferido o acórdão 41/08-2?

O acórdão foi proferido em 05 de junho de 2008.

41/08-2 - TRE

Sumário

I – Fora dos casos em que a lei exija formalidades especiais para a prova de factos, o tribunal goza de liberdade na apreciação das provas, decidindo a controvérsia fáctica que é chamado a resolver, segundo a prudente convicção que, com base naquelas, formar acerca de cada facto. II - A impugnação da decisão de facto com fundamento em erro na apreciação das provas pressupõe a existência no processo de concretos meios de prova que imponham decisão diversa da proferida. III - A desistência por parte do dono da obra é uma faculdade discricionária que não carece de ser fundamentada nem de pré-aviso nem está sujeita a especial formalidade e tem eficácia ex nunc - e por isso é insusceptível de controle judicial. IV - O proveito que o empreiteiro podia tirar da obra tem como base a obra completa e não apenas a parte dela que foi executada até à desistência; é todo o proveito que o empreiteiro poderia tirar da obra se esta tivesse sido concluída. V - Tanto na responsabilidade contratual como na extracontratual será de atribuir indemnização por danos não patrimoniais, desde que mereçam a tutela do direito.

Texto

* PROCESSO Nº 41/08 – 2 ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA * RELATÓRIO O Tribunal de … julgou improcedente a acção nele intentada por “A” contra “B” e na qual aquele peticionava a condenação deste a pagar-lhe a quantia de € 10.000 euros, acrescida de juros desde a citação, para indemnização dos danos patrimoniais (€ 5.000 euros) e não patrimoniais (€ 5.000 euros) por alegado incumprimento pela Ré de um contrato de empreitada relativo à construção por ele de uma arrecadação que teria sido frustrada por alegada recusa de pagamento das prestações entre ambos ajustadas e contratação de outros trabalhadores para continuarem a obra. A Ré defendeu-se, imputando, em resumo, ao Autor a responsabilidade por incumprimento do ajustado no contrato de empreitada. Após resposta do Autor, foi proferido despacho saneador e discriminados os factos relevantes assentes dos ainda controvertidos. Em prosseguimento da acção, veio a realizar-se a audiência de discussão e julgamento com gravação dos depoimentos, finda a qual foi decidida a controvérsia fáctica definida na base instrutória. Seguidamente, foi proferida sentença, julgando a acção improcedente e absolvendo a Ré do pedido. Entendeu a 1ª instância que entre as partes foi celebrado um contrato de empreitada que depois se teria desenvolvido como um contrato de prestação de serviços atípicos que a Ré teria resolvido por alegada justa causa consistente no abandono injustificado da obra pelo Autor. Inconformado, apelou o Autor para esta Relação, impugnando a decisão de facto e a decisão jurídica do pleito e imputando o alegado incumprimento contratual à Ré, como se depreende das conclusões que, depois de convite no sentido da sintetização, a seguir se transcrevem: 1 - O apelante considera incorrectamente julgados os pontos 22, 23, 38, 39, 40, 42, 43, 45, 49 e 50. 2 - O facto 22 está em contradição com o constante da página 7. 3 - A técnica não caracterizou a obra como padecendo de vícios. 4 - A matéria constante do facto assente 22 não poderia ter sido considerada provada. 5 - A sentença é nula nos termos do artigo 668° nº 1 alínea c) do CPC 6 - A redacção do facto 22 faz também com que a sentença seja nula nos termos do art. 6680 nº 1, alínea d) do CPC 7 - A matéria do facto 23 também não poderia ter sido provada. 8 - Não se pode considerar provado que se reuniram "nas alturas referidas em 22" porque em 22 não são referidas as alturas. 9 - Não se apurou na audiência de julgamento que "trabalhos mal executados" são referidos em 23. 10 - O vício que foi alegado pela Ré que constitui o facto 50 foi considerado não provado. 11 - No que se refere ao facto 23 há nulidade da sentença nos termos do art. 668° nº 1, alíneas c) e d) do CPC. 12 - Caso assim se não entenda, a resposta ao quesito que conduziu ao facto 23 deverá ser alterada considerando-o não provado 13 - Pela leitura dos factos 38 e 40 conclui-se que não se provou que a Ré tivesse determinado a saída do A da obra. 14 - Os factos 38 e 40 entram em contradição com os factos 16, 17, 18 e 32. 15 - A própria sentença na página 13 conclui que o comportamento da Ré significa que decidiu resolver o contrato. 16 - Devido a essa contradição há nulidade da sentença nos termos do artigo 668° nº 1 alínea c) do CPC. 17 - Caso assim não se entenda, a matéria constante dos factos 38. e 40. deverá ser alterada e considerada provada. 18 - A matéria constante em 39. não se poderia ter provado porque em 7, 14, 17, 25, 30 verifica-se que a Ré deixou de pagar ao A. 19 - Há nulidade da sentença nos termos do artigo 668° nº 1, alínea d) do CPC, porque o Tribunal não apreciou devidamente o depoimento de “C”. 20 - Caso assim não se entenda, a resposta aos respectivos quesitos deverá ser alterada, considerando-os provados. 21 - O decidido em 42. não poderia ter conduzido à absolvição da Ré. 22 - Ficou provado em 24., 28., 29. e 30. que o A. fez mais trabalhos do que aqueles que foram pagos. 24 - Não terá ficado provada uma dívida de cinco mil euros da Ré para com o A mas ficou provado que há uma dívida da Ré para com o A .. 25 - A Ré não podia ter sido absolvida. 26 - Há nulidade da sentença nos termos do artigo 668° nº 1 alínea c) do Código de Processo Civil. 27 - O Tribunal não deveria ter considerado como não provada a matéria constante em 43. e 45. 28 - Da forma como esses factos foram julgados há nulidade da sentença, nos termos do artigo 668º nº 1 alinea d) do CPC. 29 - A matéria constante do facto 49. conjugada com 38. e 40. gera uma imprecisão que não podia ter conduzido à decisão proferida. 30 - Há contradição entre 49. e a fundamentação da sentença na página 13. 31 - Isto conduz à nulidade da sentença por contradição entre a fundamentação e a decisão nos termos do artigo 6680 nº 1 c) CPC. 32 - Atendendo ao disposto no artigo 712° nº 1, alíneas a) e b) do CPC, deve a decisão ser alterada em relação a tais factos. 33 - A decisão viola o preceituado no artigo 6680 nº 1 alíneas c) e d) do CPC, sendo por isso nula. 34 - O contrato celebrado entre o A e ora Apelante e a Ré, ora Apelada, revestiu a natureza de contrato de empreitada previsto nos artigos 1207° e segs do Código Civil e não de prestação de serviços previsto no artigo 11540 do Código Civil. 35 - Caso a decisão transite em julgado, teremos um desproporcional princípio a ser seguido pelos donos das obras que não queiram pagar aos empreiteiros - poderão alegar que não celebraram um contrato de empreitada mas de prestação de serviços e que perderam a confiança no prestador do serviço. 36 - O apelante não se conforma quando a sentença considera que os factos assentes nºs 11, 12, 13 e 14 afastam a tipicidade do contrato de empreitada .. 37 - A sentença recorrida viola o preceituado nos artigos 1207° e ss do Código Civil e 668° nº 1 alíneas c) e d) do CPC. E não considerou o disposto no artigo 1211º nº 2 do Código Civil. 38 - A Ré subverteu as regras do contrato de empreitada e começou a pagar directamente a um dos trabalhadores do A ao invés de pagar ao A. 39 - Foi produzida prova de que o A tinha conhecimento desse facto mas não concordava, apenas não se opôs a que o trabalhador fosse pago para não prejudicá-lo porque foi uma imposição da Ré. 40 - A Ré disse em audiência que decidiu pagar a “C” porque ele tinha família mas o filho do A que pedisse ao pai, o que vai contra as regras da empreitada e é contrário à boa-fé. 41 - Houve incumprimento do contrato de empreitada por parte da Ré e não alteração da tipificação do contrato. 42 - A jurisprudência supra citada é clara quanto a esta questão. 43 - O facto 13 não contribui para afastar a tipicidade do contrato de empreitada . 44 -A Ré tem obrigação de indemnizar o A. nos termos do art. 12190 nºs. 1 e 2 do CC. 45 - Não há causa de resolução do contrato por justa causa por parte da Ré. 46 - A decisão recorrida deve ser revogada e substituída por outra que defira o pedido do Apelante. 47 - Caso se considere que não foi produzida prova de que a Ré deve ao A. o valor peticionado, a decisão recorrida deve ser substituída por outra que contemple a existência de uma dívida por parte da Ré para com o A pelo trabalho feito por este, incluindo o salário de “D” (facto provado 30.) 48. Em caso de se revelar necessário tal valor deverá ser apurado em liquidação de sentença nos termos do artigo 661º nº 2 do CPC. 49. Deverá o A. ser também indemnizado por danos morais. 50. A sentença recorrida viola o disposto no art. 1229 desse diploma e o artigo 6680 nº 1 alíneas c) e d) do CPC. Se provimento ao recurso e anular-se a sentença recorrida, com as consequência legais; e, caso assim não se entenda deve revogar-se a sentença recorrida e, em consequência, julgar-se a acção procedente, condenando-se a Ré no pedido ou, caso assim não se entenda, na quantia que vier a ser liquidada nos termos do artigo 661º nº 2 do CPC. A Ré contra-alegou em defesa da sentença recorrida. Remetido o processo a esta Relação, depois de convite acatado pelo recorrente no sentido de sintetizar as conclusões da alegação, foi proferido o despacho preliminar e seguidamente corridos os vistos. Nada continua a obstar ao conhecimento do recurso. FUNDAMENTOS DE FACTO Na 1ª instância foram considerados provados os seguintes factos: 1. O Autor é construtor civil; 2. Foi acordado entre Autor e Ré a construção por este de uma arrecadação; 3. A construção iria decorrer num prédio rústico no local denominado …, concelho de …; 4. Conforme documentos juntos a fls. 9 e 40 que aqui tenho por integralmente reproduzidos, a construção iniciar-se-ia a 28 de Janeiro de 2003 e o tempo de execução seria de 2 meses; 5. O autor iniciou os trabalhos a 31 de Janeiro de 2003; 6. A ré concordou com os valores a pagar nas várias tranches de 4; 7. A ré cumpriu o acordado quanto ao pagamento das primeiras quantias constantes do orçamento mencionado em 4; 8. O autor ficou à espera do final dos trabalhos para poder receber; 9. O autor subscreveu a declaração junta a fls. 10 - documento esse aqui reproduzido; 10. A obra decorreu sob supervisão da ré. 11. Os trabalhos efectuados pelo Autor e designados como "1ª paga"; a estrutura em madeira para os telhados, o reboco e as caixilharias das janelas e alguns correspondentes às 2a e 3a "pagas" foram realizados conforme acordado e com anuência da Ré. 12. A ré suspendeu os pagamentos ao réu e disse que só lhe pagaria no final dos trabalhos, porém, a Ré apenas pagou ao trabalhador “C”. 13. A ré, com conhecimento e consentimento do Autor comprou e pagou material da obra, pagou ao trabalhador “C” e pagou os seguros respectivos. 14. A ré pagava directamente a “C”. 15. “C” exercia a sua actividade por conta do Autor. 16. No dia 15 de Abril de 2003, o autor apresentou-se ao trabalho como fazia normalmente. 17. O Autor encontrou outros pedreiros a trabalharem na obra. 18. No dia 15 de Abril de 2003 ficaram andaimes, madeiras e extensores do Autor, na obra. 19. O Autor levantou esses materiais no dia 24 de Abril de 2003. 20. A Ré elaborou o documento junto a fls. 40, intitulado “orçamento arrecadação, onde consta: 1ª paga ( fundação, pilares, vigas+placas e alvenarias, total € 4 500,00; 2ª paga (telhado e rebocos, total € 4 500,00 ; 3ª paga caixilharias/portas, pinturas, acabamentos e electricidade, total € 3 500,00. A seguir: Depois vistoria ladrilhar chão, paga final € 1 500,00; tempo de construção. 2 meses, início: 28/01/2003. A seguir: Não incluído no preço do orçamento: Já recebi/paguei para arrecadação: telhas - € 1 355; ferro - € 605; janelas - € 2300; porta+portão - 900; alvará - € 500 ( com rubrica da Ré e assinatura do Autor). 21. O custo da obra era de € 15 000,00. 22. A técnica responsável pela obra deslocou-se à mesma diversas vezes e constatou vícios na execução de alguns trabalhos. 23. A técnica e a Ré reuniram-se com o Autor, nas alturas referidas em 22 e deram-lhe conta da necessidade de reparar os trabalhos mal executados. 24. A ré havia pago ao autor a quantia de 4.500,00 euros das "fundações", "pilares", "vigas e placas" e parte das "alvenarias". 25. A Ré, com conhecimento e consentimento do Autor comprou e pagou material da obra e pagou ao trabalhador referido em 12, 13 e 14. 26. Depois da data referida em 16 e 18, a Ré concluiu a obra, pagando o material e mão de obra necessários. 27. A Ré exigiu a declaração junta a fls. 10, a qual consta do seguinte: Eu, “A”, declaro que levantei as minhas ferramentas, extensores, serra, juntas de madeira e andaimes no dia em que tive ordem em 24 de Abril de 2003, às 5 horas com o camião do sr. “E” - assinado o Autor, e a seguir, rubricado pela Ré: Eu perguntei sr. “A” de tirar as suas materiais e outros no dia 24, porque preciso este espaço, para um rectro escavador vai trabalhar no sítio onde estes materiais estavam". 28. O autor efectuou os trabalhos designados como" 1ª paga". 29. O autor colocou a estrutura em madeira para os telhados, efectuou o reboco exterior e parte do interior e colocou parte das caixilharias das janelas. 30. Apenas ficaram por pagar os salários de “D” desde 7/03/2003 até ao dia 15 de Abril de 2003. 31. O Autor não tinha outros trabalhadores, para além de “C” e “D”. 32. A ré contratou trabalhadores provenientes de países de Leste por sua conta e risco. 33. A ré admitiu esses trabalhadores contra a vontade do Autor. * C) - Mais se provou: 34. “D” (supra referido em 30) é filho do Autor “A” Expressamente foram considerados não provados os seguintes factos: 35. O autor elaborou e apresentou à ré o documento junto a fls. 9. 36. A obra orçava em 19.660,00 euros. 37. O autor tenha passado a assumir as despesas e encargos da obra. 38. A Ré tivesse afirmado que dispensava os serviços do autor. 39. A Ré tivesse afirmado que nada pagaria ao Autor. 40. Que o Autor tivesse que abandonar o local da obra. 41. Que a Ré tivesse justificado a contratação de outros trabalhadores e os factos referidos em 37 e 38, por ser o orçamento elevado. 42. Que a Ré, na data referida em 18, tivesse por pagar ao Autor a quantia de € 5.000,00 ( cinco mil euros). 43. O autor andasse preocupado porque trabalhava e não recebia. 44. O autor se angustiasse porque tinha que pagar por sua conta as despesas da obra. 45. Que o autor tivesse dificuldades económicas no lar. 46. Que o autor tivesse sentido desgosto e angústia por a ré ter remetido os pagamentos em atraso para o final da obra. 47. Que o autor tivesse perdido oportunidades de realizar trabalhos para outras pessoas. 48. E que tivesse ficado com dificuldade em assegurar os trabalhos seguintes porque a ré reteve os seus instrumentos de trabalho. 49. Que no dia 15 de Abril de 2003 o autor tivesse abandonado a obra depois de a técnica responsável lhe ter comunicado a necessidade de reparar os vícios da construção sem o que não poderia prosseguir com a execução da obra. 50. Que as vigas tivessem sido colocadas em violação do projecto aprovado pela Câmara Municipal de … IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO Questiona o apelante a decisão da 1ª instância quanto a concretos pontos da base instrutória cujos vícios subsume às nulidades da sentença previstas no art. 668° nº 1 CPC, designadamente na alínea b) - omissão de especificação dos fundamentos de facto e de direito - c) - oposição entre os fundamentos e a decisão - e d) omissão de pronúncia. Confunde, assim, realidades diversas como são o erro na apreciação das provas (art. 690° nº 1 e 2 e 712° nº 1-a) e b) CPC), os vícios da decisão de facto (art. 712° nº 4 CPC - falta de fundamentação e contradição) e os vícios da decisão jurídica contida na sentença (art. 668° nº 1-b), c) e d) CPC). Nesta sede de modificabilidade pela Relação da decisão de facto relevam apenas o erro na apreciação das provas e os vícios da matéria de facto. Sabe-se que, fora dos casos em que a lei exija formalidades especiais para a prova de factos, o tribunal goza de liberdade na apreciação das provas, decidindo a controvérsia fáctica que é chamado a resolver, segundo a prudente convicção que, com base naquelas, formar acerca de cada facto (art. 655° nº 1 e 2 CPC) e que a impugnação de tal decisão com fundamento em erro na apreciação das provas pressupõe, além do mais, a existência no processo de concretos meios de prova que imponham decisão diversa da proferida (art. 6900-A nº 1-b) CPC). Desde logo, porque a decisão impugnada deve resultar da convicção criada no espírito do juiz com base na apreciação crítica das provas perante ele produzidas e que esta Relação tem que respeitar, a menos que a decisão proferida com base nessa convicção viole preceitos legais relativos à força probatória dos meios de prova produzidos ou seja violenta e frontalmente contrária aos meios de prova produzidos. É isso que resulta do art. 6900-A nº 1-b) e 712° nº 1 CPC, relativamente ao pressuposto da modificação pela Relação da decisão de facto da 1ª instância: os meios de prova constantes do processo ou dos registos ou gravações nele realizados devem impor, forçar decisão diversa da proferida em termos de, com base neles, esta não poder razoavelmente subsistir. Importa não confundir a liberdade com a arbitrariedade na apreciação das provas, sendo necessário não olvidar que tal apreciação implica um exame crítico das mesmas, concluindo pela prevalência de umas sobre outras, mas com explicitação das razões justificativas de tal opção; a liberdade na apreciação das provas é uma liberdade vinculada, objectiva e necessariamente limitada, que carece de se justificar perante o próprio julgador (auto-controlando-o) e ser justificada perante as partes e terceiros (hetero-controle). E é pela fundamentação invocada para a decisão que, normalmente, se afere a correcção do juízo crítico sobre as provas produzidas; para tanto, não basta a mera referência e indicação dos meios de prova, implicando também a descrição da formação, a partir deles e com indicação da motivação daquela prevalência de umas sobre outras, da convicção do julgador sobre os factos controvertidos. Portanto, o julgamento da matéria de facto, sendo um juízo eminentemente subjectivo, "objectiva-se" nos meios de prova devidamente interpretados, valorados e apreciados que o fundamentam. O erro na apreciação das provas consiste, assim, em o tribunal ter dado como provado ou não provado determinado facto quando as provas produzidas determinavam decisão manifestamente diversa, seja por força de uma incongruência lógica, seja por ofender princípios ou leis científicas, nomeadamente das ciências da natureza e das ciências físicas ou contrariar princípios gerais da experiência comum das pessoas (e em todos estes casos o erro será mesmo notório e evidente) seja também - e para o que ora nos ocupa - quando a valoração e apreciação das provas produzidas apontarem num sentido diverso do acolhido pela decisão judicial, mas - note-se - excluindo este. Por outras palavras - e repetindo a ideia supra referida - quando a apreciação e valoração das provas produzidas "impuserem", “forçarem” decisão necessariamente diferente da proferida (art. 6900-A nº 1 e 712º, nº 1 – a) e b) CPC). Não basta, pois, que as provas permitam, dentro da liberdade de apreciação das provas, uma conclusão diferente; a decisão diversa a que aludem o art. 6900-A nº 1-b) e 712° nº1-a) e b) CPC terá que ser única ou, no mínimo, com elevada probabilidade, e não apenas uma das possíveis dentro da liberdade de julgamento. O erro na apreciação das provas relevante para a alteração da decisão de facto pressupõe, pois, uma decisão necessária e forçosamente diversa e não uma decisão possivelmente diferente; se a interpretação, apreciação e valoração das provas permitir uma decisão, diversa da proferida, mas sem excluir logicamente a razoabilidade desta, neste caso pode haver erro na apreciação das provas, mas não será juridicamente relevante para efeitos de modificação da matéria de facto pelo Tribunal Superior. Por outras palavras: a sindicância da decisão de facto deve limitar-se à aferição da sua razoabilidade em face das provas produzidas. A garantia do segundo grau de jurisdição em matéria de facto não visa, em primeira linha, uma nova decisão sobre os pontos de factos controvertidos cuja decisão foi impugnada, mas tão só apreciar se a convicção expressa pelo tribunal a quo na decisão da matéria de facto tem suporte razoável naquilo que as provas produzidas exibiram perante si; por outras palavras, é uma instância de controle e não uma outra instância de decisão ... Deste modo, a divergência quanto ao decidido pelo Tribunal de 1ª instância na fixação da matéria de facto será relevante neste Tribunal apenas quando resultar demonstrada a ocorrência de um erro na apreciação do seu valor probatório, sendo necessário, para que aquele se verifique, que os mencionados meios de prova se mostrem inequívocos no sentido pretendido pelo mesmo recorrente. (Cfr. Ac da RC de 3/10/2000 (C.J. ano XXV, tomo IV, pág.27) ou, no mínimo, que não suportem a decisão proferida. Ora, não é isso que se passa no caso em apreço: os meios de prova produzidos não são impositivos de decisão diversa. Ouvida a gravação dos depoimentos prestados na audiência, não constatamos que a decisão dos concretos pontos da matéria de facto tivesse que ser necessariamente diversa da proferida e que, portanto, se verifique erro óbvio e manifesto na apreciação das provas. Assim, relativamente ao ponto 22 - a técnica responsável pela obra deslocou-se à mesma diversas vezes e constatou vícios na execução de alguns trabalhos - foi a própria técnica que reconheceu algumas irregularidades na execução dos trabalhos para a necessidade de cuja correcção alertava o Autor, não relevando a circunstância de as mesmas não haverem sido concretizadas. Aliás, como o próprio recorrente reconhece, tratava-se de uma obra onde se realizavam as correcções consideradas normais que ele não recusou fazer... Concede-se que o termo "vicio" seja porventura excessivo inculcando o significado de defeito grave, uma vez que nada no processo permite esta conclusão. Muito embora preferíssemos o termo irregularidades, mais amplo e verosímil, nem por isso deixam de ser vícios ... susceptíveis de correcção. De igual modo, o facto referido sob o n° 23 - a técnica e a Ré reuniram-se com o Autor, nas alturas referidas em 22 e deram-lhe conta da necessidade de reparar os trabalhos mal executados - não pode deixar de considerar-se provado, entendendo-se as "alturas referidas em 22" como referindo-se aos momentos das deslocações da técnica à obra, sendo perfeitamente verosímil que nessas alturas fosse chamada a atenção do Autor para a necessidade de correcção de alguns trabalhos. Aliás, só se ele fosse um profissional à prova de erro, um ser perfeito e perfeccionista ... - o que não está provado nem ele se reclama - é que tal não aconteceria ... A razoabilidade dos factos e a verosimilhança da respectiva prova impede, portanto, que a Relação altere as respostas aos respectivos pontos controvertidos. Como é óbvio, a decisão desses pontos não implica nem nunca poderia implicar (na hipótese de eventual modificação da decisão) qualquer nulidade da sentença prevista no art. 668° nº 1-al.c) e d) CPC, só invocável por quem não sabe distinguir erro na apreciação das provas da nulidade da sentença. Sustenta o apelante existir contradição entre os factos não provados 38, 39 e 40 - a saber, que a Ré tivesse afirmado que dispensava os serviços do autor, que a Ré tivesse afirmado que nada pagaria ao Autor e que o Autor tivesse que abandonar o local da obra - e os factos provados 16, 17, 18 e 32 a saber, que no dia 15 de Abril de 2003, o autor apresentou-se ao trabalho como fazia normalmente, que encontrou outros pedreiros a trabalharem na obra, que nesse dia 15 de Abril de 2003 ficaram andaimes, madeiras e extensores do Autor, na obra e que a ré contratou trabalhadores provenientes de países de Leste por sua conta e risco. Antes de mais, equiparando-se os factos não provados aos inexistentes e impossível a contradição entre factos não provados e provados. A contradição relevante em matéria de facto assenta na impossibilidade (de subsistência) conjunta de, pelo menos, dois factos que, entre si, se neutralizam. Como é evidente e se explanará adiante, a actuação da Ré referida nos factos provados tem um significado jurídico relevante de desistência tácita da empreitada, mas isso não justifica a alteração subsidiariamente pretendida pelo apelante, já que, à semelhança do já expendido, carece de qualquer sentido a invocação com esse fundamento e a título principal, de nulidade da sentença prevista no art. 668 nº 1-c) CPC. Insurge-se igualmente a Ré contra a decisão de considerar não provado o facto 42° - a saber, que a Ré, na data referida em 18, tivesse por pagar ao Autor a quantia de € 5 000,00 ( cinco mil euros). Em boa verdade, não se trata de um facto, mas de uma conclusão, resultante da diferença entre trabalhos executados e pagos. Que, aliás, o Autor nem sequer alegou. Basta atentar na petição inicial: depois de alegar que a obra foi orçamentada por € 19.660 euros, invoca um crédito de € 5.000 euros, "deduzindo aos valores contratualizados ... os montantes pagos". Logo, a Ré teria pago um total de € 14.660 euros ... Note-se: é isto que implicitamente resulta da alegação do próprio Autor ... No entanto, apura-se que o custo da obra foi de € 15.000 euros e que a Ré pagou a 1ª prestação de € 4.500 euros ... Como se poderia considerar provada aquele montante se o próprio credor o "desmente"? .. É uma questão de razoabilidade elementar ... Todavia, da matéria de facto provada - maxime dos nºs 29 e 30 - decorrerá um crédito do Autor sobre a Ré. Importa, contudo, notar uma incorrecção na redacção do ponto 30 da matéria de facto "apenas ficaram por pagar os salários de “D” desde 7/03/2003 até ao dia 15 de Abril de 2003". O advérbio "apenas", significando "somente", inculca que, para além de tais salários, tudo teria sido pago, mas nada menos certo. A utilização de tal advérbio terá resultado da diversa postura da Ré relativamente aos trabalhadores do Autor na obra: pagou a “C” mas não a “D”, este filho do Autor e obviamente também não pagou ao próprio Autor. Mas o facto referido no ponto 30 é irrelevante, porque nenhuma vinculação contratual existia entre a Ré e o referido “D” que a obrigasse a tal pagamento, sendo certo que as prestações deste na obra eram ao serviço do Autor e não dela. Logo, a obrigação contratual de pagamento das retribuições impendia sobre ele e não sobre ela. Por isso, para dissipar dúvidas susceptíveis de gerar confusões desnecessárias, altera-se a redacção do referido ponto 30 para: "Não foram pagos os salários de “D” desde 7/03/2003 até ao dia 15 de Abril de 2003”. Não obstante esta correcção, qualquer semelhança entre o vício apontado pelo recorrente e a nulidade da sentença prevista no art. 668° nº 1-d) CPC seria mais uma vez, perdoe-se-nos a ironia, pura coincidência ... Pretende igualmente o apelante a alteração dos factos expressamente considerados não provados, a saber, os 49, 38 e 40. Segundo eles, não se provou que "no dia 15 de Abril de 2003 o autor tivesse abandonado a obra depois de a técnica responsável lhe ter comunicado a necessidade de reparar os vícios da construção sem o que não poderia prosseguir com a execução da obra" (49), que "a Ré tivesse afirmado que dispensava os serviços do autor" (38) e que "o Autor tivesse que abandonar o local da obra" (40). Não esclarecendo, porém, em que sentido devem tais factos ser alterados e eliminada a imprecisão deles alegadamente resultante, também a nulidade a que - segundo o recorrente - eles conduzem (por contradição entre a fundamentação e a decisão - art. 668° nº 1-c) CPC) não faz aqui qualquer sentido - porque, repetimos: o erro na apreciação das provas não se confunde com ela. A matéria de facto provada é, depois de introduzida a correcção apontada à redacção do facto nº 30, a seguinte: - Factos Assentes no Despacho saneador: 1. o Autor é construtor civil; 2. Foi acordado entre Autor e Ré a construção por este de uma arrecadação; 3. A construção iria decorrer num prédio rústico no local denominado …, concelho de …; 4. Conforme documentos juntos a fls. 9 e 40 que aqui tenho por integralmente reproduzidos, a construção iniciar-se-ia a 28 de Janeiro de 2003 e o tempo de execução seria de 2 meses; 5. O autor iniciou os trabalhos a 31 de Janeiro de 2003; 6. A ré concordou com os valores a pagar nas várias tranches de 4; 7. A ré cumpriu o acordado quanto ao pagamento das primeiras quantias constantes do orçamento mencionado em 4; 8. O autor ficou à espera do final dos trabalhos para poder receber; 9. O autor subscreveu a declaração junta a fls. 10 - documento esse aqui reproduzido; - Factos provados, resultantes da Audiência de discussão e julgamento: 10. A obra decorreu sob supervisão da ré. 11. Os trabalhos efectuados pelo Autor e designados como "1ª paqa": a estrutura em madeira para os telhados, o reboco e as caixilharias das janelas e alguns correspondentes às 2a e 3a "pagas" foram realizados conforme acordado e com anuência da Ré. 12. A ré suspendeu os pagamentos ao réu e disse que só lhe pagaria no final dos trabalhos, porém, a Ré apenas pagou ao trabalhador “C”. 13. A ré, com conhecimento e consentimento do Autor comprou e pagou material da obra, pagou ao trabalhador “C” e pagou os seguros respectivos. 14. A ré pagava directamente a “C”. 15. “C” exercia a sua actividade por conta do Autor. 16. No dia 15 de Abril de 2003, o autor apresentou-se ao trabalho como fazia normalmente. 17. O Autor encontrou outros pedreiros a trabalharem na obra. 18. No dia 15 de Abril de 2003 ficaram andaimes, madeiras e extensores do Autor, na obra. 19. O Autor levantou esses materiais no dia 24 de Abril de 2003, 20. A Ré elaborou o documento junto a fls. 40, intitulado “orçamento arrecadação/ onde consta: 1ª paga ( fundação/ pilares/ vigas+placas e alvenarias/ total € 4 500/00/2a paga (telhado e rebocos/ total € 4 500/00 ; 3a paga caixilharias/portas, pinturas/ acabamentos e electricidade/ total € 3 500/00. A seguir: Depois vistoria - ladrilhar chão/ paga final € 1 500/00; tempo de construção. 2 meses/ início: 28/01/2003. A seguir: Não incluído no preço do orçamento: Já recebi/paguei para arrecadação: telhas - € 1 355; ferro - € 605; janelas - € 2 300/; porta+portão - 900; alvará - € 500 ( com rubrica da Ré e assinatura do Autor). 21. O custo da obra era de € 15 000,00. 22. A técnica responsável pela obra deslocou-se à mesma diversas vezes e constatou vícios na execução de alguns trabalhos. 23. A técnica e a Ré reuniram-se com o Autor, nas alturas referidas em 22 e deram-lhe conta da necessidade de reparar os trabalhos mal executados. 24. A ré havia pago ao autor a quantia de 4.500,00 euros das "fundações", "pilares", "vigas e placas" e parte das "alvenarias". 25. A Ré, com conhecimento e consentimento do Autor comprou e pagou material da obra e pagou ao trabalhador referido em 12, 13 e 14. 26. Depois da data referida em 16 e 18, a Ré concluiu a obra, pagando o material e mão de obra necessários. 27. A Ré exigiu a declaração junta a fls. 10, a qual consta do seguinte: Eu, “A”, declaro que levantei as minhas ferramentas, extensores, serra, juntas de madeira e andaimes no dia em que tive ordem em 24 de Abril de 2003, às 5 horas com o camião do “E” - assinado o Autor, e a seguir, rubricado pela Ré: Eu perguntei “A” de tirar as suas materiais e outros no dia 24, porque preciso este espaço, para um rectro escavador vai trabalhar no sítio onde estes materiais estavam". 28. O autor efectuou os trabalhos designados como "1ª paga". 29. O autor colocou a estrutura em madeira para os telhados, efectuou o reboco exterior e parte do interior e colocou parte das caixilharias das janelas. 30. Não foram pagos os salários de “D” desde 7/03/2003 até ao dia 15 de Abril de 2003. 31. O Autor não tinha outros trabalhadores, para além de “C” e “D”. 32. A ré contratou trabalhadores provenientes de países de Leste por sua conta e risco. 33. A ré admitiu esses trabalhadores contra a vontade do Autor. - Mais se provou: 34. “D” (supra referido em 30) é filho do “A”. FUNDAMENTOS DE DIREITO Passando a apreciar a questão de direito, importa caracterizar o contrato celebrado entre as partes, a sua cessação e as respectivas consequências jurídicas. É inquestionável, face à matéria de facto provada e ao preceituado no art. 1207° CC, que Autor, apelante, e Ré, apelada, celebraram entre si um contrato de empreitada de uma arrecadação pelo valor de € 15.000 euros. Mas também se nos afigura óbvio que, tendo-se iniciado a execução da obra, a respectiva dona - a Ré, ora apelada - desistiu unilateralmente do contrato de empreitada, concluindo a obra, através de administração directa. Outro significado não têm os factos apurados sob os nºs 16, 17, 26, 32 e 33 do elenco de factos provados. Efectivamente, em determinada data - 15-04-2003 - o Autor, empreiteiro, encontrou a trabalhar na obra, pedreiros provenientes do Leste Europeu, admitidos e contratados contra a sua vontade pela Ré, dona da obra, que lhes pagava directamente e com os quais concluiu a obra. O dono da obra pode desistir da empreitada a todo o tempo, ainda que tenha sido iniciada a sua execução, contanto que indemnize o empreiteiro dos seus gastos e trabalho e do proveito que poderia tirar da obra (art. 1229° CC). Significa isto que o dono da obra tem a faculdade de não a prosseguir, interrompendo a sua execução para o futuro, o que pode ter a sua justificação nas mais variadas causas, entre as quais a sua decisão de a realizar por outra forma (administração directa, por exemplo); podendo o dono da obra obstar à realização ou à construção desta, não o pode, porém, fazer em prejuízo do empreiteiro (Cfr. Pires de Lima - A. Varela, Código Civil Anotado, vol, II, 3a ed., p. 832). A desistência por parte do dono da obra é uma faculdade discricionária que não carece de ser fundamentada nem de pré-aviso nem está sujeita a especial formalidade e tem eficácia ex nunc - e por isso é insusceptível de controle judicial (Cfr. P. Romano Martinez, Direito das Obrigações, Parte Especial, Contratos, z-. ed., p. 455). Não se confunde com a resolução porque esta é vinculada (há que alegar um fundamento) e opera retroactivamente nem com a revogação que, apesar de ser também discricionária e não retroactiva, tem origem bilateral nem ainda com a denúncia, que, apesar de também ser discricionária, não retroactiva e unilateral, é específica dos contratos de duração indeterminada; ao invés, a desistência sendo discricionária, unilateral, não retroactiva, é uma situação sui generis, algo intermédio entre a revogação e a denúncia (Cfr. P. Romano Martinez, ob. cit., p. 456). Logo, a respectiva manifestação de vontade pode ser efectuada por declaração expressa (escrito, palavras ou qualquer outro meio directo) ou tácita (quando se deduz de factos que, com toda a probabilidade o revelam) - art. 217° nº 1 CC. Um caso típico de desistência tácita da empreitada é a situação do dono da obra que encarrega outras pessoas de a continuar (Cfr. Ac. Rel. Porto 21-12-2006). Como aconteceu no caso em apreço. O empreiteiro, porém, tem direito a ser indemnizado pelos seus gastos e trabalho e do proveito que poderia tirar da obra (art. 1229° CC). Significa isto que deve ser colocado na situação em que estaria se o contrato tivesse sido pontualmente cumprido; o interesse relevante para efeitos de indemnização é o chamado interesse contratual positivo. Os gastos a que se refere o art. 1229° são todas as despesas feitas com a obra, nomeadamente, as despesas feitas com a aquisição de materiais de construção, ainda que não incorporados, desde que fiquem a pertencer ao dono da obra, com salários pagos ou devidos aos trabalhadores durante a execução da obra até à desistência. Mas, note-se, a importância referente aos gastos e trabalho não corresponde ao valor da parte da obra não executada, bem podendo ser superior se incluir despesas com materiais ainda não incorporados na obra ou inferior se os materiais ou alguns deles tiverem sido fornecidos pelo dono da obra. O proveito que o empreiteiro podia tirar da obra tem como base a obra completa e não apenas a parte dela que foi executada até à desistência; é todo o proveito que o empreiteiro poderia tirar da obra se esta tivesse sido concluída; é, por outras palavras, o lucro do empreiteiro, entendido como a diferença entre o custo global da obra e o preço da empreitada ou utilizando uma terminologia ainda mais sugestiva, a diferença entre o custo de produção da obra (que foi suportado pelo empreiteiro, incluindo o trabalho incorporado na obra, seu e dos trabalhadores ao seu serviço) e o preço (suportado ou que seria suportado pelo dono da obra). Obtém-se, como é evidente, subtraindo o valor de custo da obra ao valor do preço da empreitada. A indemnização devida ao empreiteiro é, portanto, a soma do valor daquelas despesas e trabalho com o desta diferença (cfr. Cit. Acórdão da Relação do Porto de 21-12-2006). Em caso de desistência da empreitada pelo dono da obra, tal indemnização visa colocar o empreiteiro na situação em que ficaria se a empreitada fosse concluída sem desistência; pretende cobrir, pois, o interesse contratual positivo ou de cumprimento do empreiteiro. Não é, conforme peticiona o Autor e apelante, a importância correspondente à diferença entre os montantes pagos e o preço orçamentado para a obra. A empreitada sub judice era, fundamentalmente, uma empreitada de mão-de-obra, pois que os materiais eram fornecidos pela dona da obra (Cfr. N° 25 da matéria de facto) e cujo preço era pago em quatro prestações consoante o andamento e a fase dos trabalhos (cfr. N° 25 da matéria de facto). Está provado que foi paga a 1ª das prestações ajustadas - "a 1ª paga" - correspondente às fundações, pilares, vigas, placas e alvenaria, executadas pelo Autor, apelante, no total de € 4.500 euros. Todavia, está igualmente provado que este colocou a estrutura em madeira para os telhados, fez o reboco exterior e parte do interior e colocou parte das caixilharias nas janelas, correspondente, grosso modo, à segundas das prestações ajustadas, no valor de € 4.500 euros. A Ré, porém, não demonstrou tal pagamento, sendo certo que sobre ela impendia o ónus de alegação e subsequente prova (art. 342° nº 2 CC). Apurou-se, todavia, que fez pagamentos directos a um dos trabalhadores do Autor – “C” (cfr. N° 12, 13, 14, 15 e 25 da matéria de facto); logo, na indemnização devida ao Autor, a título de gastos com trabalho e que, como se disse, corresponde à segunda das prestações ajustadas, será deduzida a importância das retribuições pagas directamente a tal trabalhador, montante esse que por ser desconhecido, terá necessariamente que ser apurado, bem como o da indemnização, em execução de sentença (art. 664° nº 1 CPC). Para além desta componente da indemnização - e com vista a assegurar a cobertura do seu interesse contratual positivo, ou seja, o "lucro" que ele teria com o cumprimento integral do contrato, calculado como se disse, pela diferença entre o custo para si de toda a empreitada e o preço ajustado - tem o Autor, apelante, direito ao proveito que teria com a obra. Mas para isso, indispensável era o cumprimento mínimo por ele em termo de alegação e de prova dos custos (para si) da totalidade da obra (designadamente, em termos de custos laborais, pois se tratava de uma empreitada que incidia sobretudo na mão de obra). E o certo é que, nada tendo ele alegado nessa sede, pressupondo - incorrectamente, como se disse - que o proveito seria a diferença entre o que foi pago e o preço acordado, também nada se apurou quanto a esses custos. No que concerne, pois, a esta componente da indemnização devida ao empreiteiro, a pretensão indemnizatória do Autor não pode deixar de improceder. Reclama também o apelante a indemnização por danos morais no montante de € 5.000 euros. O Autor e apelante alegou, mas não demonstrou, que andasse preocupado porque trabalhava e não recebia, se angustiasse porque tinha que pagar por sua conta as despesas da obra, que tivesse dificuldades económicas no lar e que tivesse sentido desgosto e angústia por a ré ter remetido os pagamentos em atraso para o final da obra. E o certo é que, tendo-se insurgido tão veementemente contra a decisão sobre alguns pontos da matéria de facto provada, deixou intocados os pontos a que se referiam esses factos. O que implica a aceitação tácita da respectiva decisão. Configura aquela alegação evidentes danos não patrimoniais. Podemos adiantar que, mesmo em sede de responsabilidade civil contratual, os danos não patrimoniais são ressarcíveis. Não entendia assim o Prof. Antunes Varela que sempre excluiu a indemnização dos danos não patrimoniais fundados em responsabilidade contratual, restringindo aquela ressarcibilidade à responsabilidade extra-contratual (Cfr. Das Obrigações em Geral, I, 10° ed., p. 605). Esta orientação, porém, deve ter-se por ultrapassada: a jurisprudência e a doutrina mais recentes têm afirmado expressamente a ressarcibilidade do dano não patrimonial contratual; com efeito, "sendo a matéria da responsabilidade civil prevista nos arts. 4830 e segs. do Cód Civil, aplicável, em geral, às duas formas de responsabilidade civil - contratual ou extracontratual” nada na lei há que claramente exclua a ressarcibilidade dos danos não patrimoniais prevista no art. 4960 do mencionado Código Civil, à responsabilidade contratual”, como se escreveu no Ac. STJ de 08-06-2006 (Cfr. também o Ac. STJ 17-01-1993 e 08-07-2003, desta Relação de Évora de 04-11-2004, 12-07-2007 e 17-01-2008, da Relação de Lisboa de 22-01-2002 e 17-01-2008 e da do Porto de 24-01-2005, por exemplo). Essencial é que se verifiquem os requisitos normativos da gravidade e seriedade para tal ressarcibilidade: assim, os danos não patrimoniais serão ressarcidos sempre que pela sua gravidade mereçam a tutela do direito (art. 496° nº 1 CC). O preenchimento desta cláusula geral é deixado à jurisprudência, pois a lei não enumera os casos em que se justifica a indemnização, cometendo ao tribunal, em cada caso concreto, dizer se o dano é ou não merecedor de tutela jurídica. De qualquer modo, "a gravidade do dano há-de medir-se por um padrão objectivo ( conquanto a apreciação deva ter em linha de conta as circunstâncias de cada caso) e não à luz de factores subjectivos (de uma sensibilidade particularmente embotada ou especialmente requintada); por outro lado, a gravidade apreciar-se-á em função da tutela do direito; o dano deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado" (Cfr. Antunes Varela, "Das Obrigações em Geral, I vol., 10° ed., pág. 606). Também o Prof. Almeida Costa sustenta inexistir motivo para excluir os danos não patrimoniais da esfera da responsabilidade contratual (Cfr. Direito das Obrigações, 8a ed., p. 543-544). E o Projecto de Código Europeu de Contratos, admitindo expressamente a ressarcibilidade de danos morais como consequência do incumprimento para que fique claro "que não há necessidade de escapar da órbita contratual para passar a demandar pela via aquiliana", não prescinde daqueles requisitos de gravidade e seriedade quando prescreve que deve tratar-se de um dano moral" em caso de grave perturbação psíquica dos sentimentos de afeição, provocada por lesões físicas por atentados ao património moral..." (Cfr. Elena Vicente Domingo. El resarcimiento de los danos, in Código Europeu de Contratos, II, Madrid, 2003, p. 612-613). Mesmo na Alemanha, a nova redacção do § 253.° do BGB que em 1.8.2002 entrou em Vigor, permite a inclusão indemnizatória de danos não patrimoniais de origem contratual, mormente no concernente ao regime de responsabilidade médica - cfr. "Schmerzensgeldbetrage" de Hacks, Ring e Bohm, 22.a ed., pag. 9, in Ac Rel. Porto de 07-07-2005. Por conseguinte: Reconhecendo a ressarcibilidade em sede de responsabilidade contratual de danos não patrimoniais, há que restringir a relevância destes àqueles que pela sua gravidade devem merecer a tutela do direito. Impendendo o ónus da respectiva alegação sobre o lesado, a decisão da matéria de facto que os declare não provados conjugada com a ausência da sua impugnação determina a improcedência do respectivo pedido. ACÓRDÃO Nesta conformidade, acorda-se nesta Relação em julgar parcialmente procedente a apelação e, revogando a sentença recorrida, condenar a Ré, apelada, a pagar ao Autor, apelante, a importância correspondente à segunda das prestações ajustadas - € 4.500 euros - deduzida da importância das retribuições pagas directamente pela Ré a “C”, montante este que por ser desconhecido, terá necessariamente que ser apurado em execução de sentença (art. 664° nº 1 CPC). Custas por Autor e Ré, na proporção de 1/2. Évora e Tribunal da Relação, 05.06.2008

Sumário

I- Fora dos casos em que a lei exija formalidades especiais para a prova de factos, o tribunal goza de liberdade na apreciação das provas, decidindo a controvérsia fáctica que é chamado a resolver, segundo a prudente convicção que, com base naquelas, formar acerca de cada facto.

II- A impugnação da decisão de facto com fundamento em erro na apreciação das provas pressupõe a existência no processo de concretos meios de prova que imponham decisão diversa da proferida.

III- A desistência por parte do dono da obra é uma faculdade discricionária que não carece de ser fundamentada nem de pré-aviso nem está sujeita a especial formalidade e tem eficácia ex nunc - e por isso é insusceptível de controle judicial.

IV- O proveito que o empreiteiro podia tirar da obra tem como base a obra completa e não apenas a parte dela que foi executada até à desistência; é todo o proveito que o empreiteiro poderia tirar da obra se esta tivesse sido concluída.

V- Tanto na responsabilidade contratual como na extracontratual será de atribuir indemnização por danos não patrimoniais, desde que mereçam a tutela do direito.

Texto Integral

PROCESSO Nº 41/08 – 2

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA

RELATÓRIO

O Tribunal de … julgou improcedente a acção nele intentada por “A” contra “B” e na qual aquele peticionava a condenação deste a pagar-lhe a quantia de € 10.000 euros, acrescida de juros desde a citação, para indemnização dos danos patrimoniais (€ 5.000 euros) e não patrimoniais (€ 5.000 euros) por alegado incumprimento pela Ré de um contrato de empreitada relativo à construção por ele de uma arrecadação que teria sido frustrada por alegada recusa de pagamento das prestações entre ambos ajustadas e contratação de outros trabalhadores para continuarem a obra.

A Ré defendeu-se, imputando, em resumo, ao Autor a responsabilidade por incumprimento do ajustado no contrato de empreitada.

Após resposta do Autor, foi proferido despacho saneador e discriminados os factos relevantes assentes dos ainda controvertidos.

Em prosseguimento da acção, veio a realizar-se a audiência de discussão e julgamento com gravação dos depoimentos, finda a qual foi decidida a controvérsia fáctica definida na base instrutória.

Seguidamente, foi proferida sentença, julgando a acção improcedente e absolvendo a Ré do pedido.

Entendeu a 1ª instância que entre as partes foi celebrado um contrato de empreitada que depois se teria desenvolvido como um contrato de prestação de serviços atípicos que a Ré teria resolvido por alegada justa causa consistente no abandono injustificado da obra pelo Autor.

Inconformado, apelou o Autor para esta Relação, impugnando a decisão de facto e a decisão jurídica do pleito e imputando o alegado incumprimento contratual à Ré, como se depreende das conclusões que, depois de convite no sentido da sintetização, a seguir se transcrevem:

1- O apelante considera incorrectamente julgados os pontos 22, 23, 38, 39, 40, 42, 43, 45, 49 e 50.

2- O facto 22 está em contradição com o constante da página 7.

3- A técnica não caracterizou a obra como padecendo de vícios.

4- A matéria constante do facto assente 22 não poderia ter sido considerada provada.

5- A sentença é nula nos termos do artigo 668° nº 1 alínea c) do CPC

6- A redacção do facto 22 faz também com que a sentença seja nula nos termos do art. 6680 nº 1, alínea d) do CPC

7- A matéria do facto 23 também não poderia ter sido provada.

8- Não se pode considerar provado que se reuniram "nas alturas referidas em 22" porque em 22 não são referidas as alturas.

9- Não se apurou na audiência de julgamento que "trabalhos mal executados" são referidos em 23.

10- O vício que foi alegado pela Ré que constitui o facto 50 foi considerado não provado.

11- No que se refere ao facto 23 há nulidade da sentença nos termos do art. 668° nº 1, alíneas c) e d) do CPC.

12- Caso assim se não entenda, a resposta ao quesito que conduziu ao facto 23 deverá ser alterada considerando-o não provado

13- Pela leitura dos factos 38 e 40 conclui-se que não se provou que a Ré tivesse determinado a saída do A da obra.

14- Os factos 38 e 40 entram em contradição com os factos 16, 17, 18 e 32.

15- A própria sentença na página 13 conclui que o comportamento da Ré significa que decidiu resolver o contrato.

16- Devido a essa contradição há nulidade da sentença nos termos do artigo 668° nº 1 alínea c) do CPC.

17- Caso assim não se entenda, a matéria constante dos factos 38. e 40. deverá ser alterada e considerada provada.

18- A matéria constante em 39. não se poderia ter provado porque em 7, 14, 17, 25, 30 verifica-se que a Ré deixou de pagar ao A.

19- Há nulidade da sentença nos termos do artigo 668° nº 1, alínea d) do CPC, porque o Tribunal não apreciou devidamente o depoimento de “C”.

20- Caso assim não se entenda, a resposta aos respectivos quesitos deverá ser alterada, considerando-os provados.

21- O decidido em 42. não poderia ter conduzido à absolvição da Ré.

22- Ficou provado em 24., 28., 29. e 30. que o A. fez mais trabalhos do que aqueles que foram pagos.

24- Não terá ficado provada uma dívida de cinco mil euros da Ré para com o A mas ficou provado que há uma dívida da Ré para com o A

25- A Ré não podia ter sido absolvida.

26- Há nulidade da sentença nos termos do artigo 668° nº 1 alínea c) do Código de Processo Civil.

27- O Tribunal não deveria ter considerado como não provada a matéria constante em 43. e 45.

28- Da forma como esses factos foram julgados há nulidade da sentença, nos termos do artigo 668º nº 1 alinea d) do CPC.

29- A matéria constante do facto 49. conjugada com 38. e 40. gera uma imprecisão que não podia ter conduzido à decisão proferida.

30- Há contradição entre 49. e a fundamentação da sentença na página 13.

31- Isto conduz à nulidade da sentença por contradição entre a fundamentação e a decisão nos termos do artigo 6680 nº 1 c) CPC.

32- Atendendo ao disposto no artigo 712° nº 1, alíneas a) e b) do CPC, deve a decisão ser alterada em relação a tais factos.

33- A decisão viola o preceituado no artigo 6680 nº 1 alíneas c) e d) do CPC, sendo por isso nula.

34- O contrato celebrado entre o A e ora Apelante e a Ré, ora Apelada, revestiu a natureza de contrato de empreitada previsto nos artigos 1207° e segs do Código Civil e não de prestação de serviços previsto no artigo 11540 do Código Civil.

35- Caso a decisão transite em julgado, teremos um desproporcional princípio a ser seguido pelos donos das obras que não queiram pagar aos empreiteiros - poderão alegar que não celebraram um contrato de empreitada mas de prestação de serviços e que perderam a confiança no prestador do serviço.

36- O apelante não se conforma quando a sentença considera que os factos assentes nºs 11, 12, 13 e 14 afastam a tipicidade do contrato de empreitada

37- A sentença recorrida viola o preceituado nos artigos 1207° e ss do Código Civil e 668° nº 1 alíneas c) e d) do CPC. E não considerou o disposto no artigo 1211º nº 2 do Código Civil.

38- A Ré subverteu as regras do contrato de empreitada e começou a pagar directamente a um dos trabalhadores do A ao invés de pagar ao A.

39- Foi produzida prova de que o A tinha conhecimento desse facto mas não concordava, apenas não se opôs a que o trabalhador fosse pago para não prejudicá-lo porque foi uma imposição da Ré.

40- A Ré disse em audiência que decidiu pagar a “C” porque ele tinha família mas o filho do A que pedisse ao pai, o que vai contra as regras da empreitada e é contrário à boa-fé.

41- Houve incumprimento do contrato de empreitada por parte da Ré e não alteração da tipificação do contrato.

42- A jurisprudência supra citada é clara quanto a esta questão.

43- O facto 13 não contribui para afastar a tipicidade do contrato de empreitada .

44- A Ré tem obrigação de indemnizar o A. nos termos do art. 12190 nºs. 1 e 2 do CC.

45- Não há causa de resolução do contrato por justa causa por parte da Ré.

46- A decisão recorrida deve ser revogada e substituída por outra que defira o pedido do Apelante.

47- Caso se considere que não foi produzida prova de que a Ré deve ao A. o valor peticionado, a decisão recorrida deve ser substituída por outra que contemple a existência de uma dívida por parte da Ré para com o A pelo trabalho feito por este, incluindo o salário de “D” (facto provado 30.)

48. Em caso de se revelar necessário tal valor deverá ser apurado em liquidação de sentença nos termos do artigo 661º nº 2 do CPC.

49. Deverá o A. ser também indemnizado por danos morais.

50. A sentença recorrida viola o disposto no art. 1229 desse diploma e o artigo 6680 nº 1 alíneas c) e d) do CPC.

Se provimento ao recurso e anular-se a sentença recorrida, com as consequência legais; e, caso assim não se entenda deve revogar-se a sentença recorrida e, em consequência, julgar-se a acção procedente, condenando-se a Ré no pedido ou, caso assim não se entenda, na quantia que vier a ser liquidada nos termos do artigo 661º nº 2 do CPC.

A Ré contra-alegou em defesa da sentença recorrida.

Remetido o processo a esta Relação, depois de convite acatado pelo recorrente no sentido de sintetizar as conclusões da alegação, foi proferido o despacho preliminar e seguidamente corridos os vistos.

Nada continua a obstar ao conhecimento do recurso.

FUNDAMENTOS DE FACTO

Na 1ª instância foram considerados provados os seguintes factos:

1. O Autor é construtor civil;

2. Foi acordado entre Autor e Ré a construção por este de uma arrecadação;

3. A construção iria decorrer num prédio rústico no local denominado …, concelho de …;

4. Conforme documentos juntos a fls. 9 e 40 que aqui tenho por integralmente reproduzidos, a construção iniciar-se-ia a 28 de Janeiro de 2003 e o tempo de execução seria de 2 meses;

5. O autor iniciou os trabalhos a 31 de Janeiro de 2003;

6. A ré concordou com os valores a pagar nas várias tranches de 4;

7. A ré cumpriu o acordado quanto ao pagamento das primeiras quantias constantes do orçamento mencionado em 4;

8. O autor ficou à espera do final dos trabalhos para poder receber;

9. O autor subscreveu a declaração junta a fls. 10 - documento esse aqui reproduzido;

10. A obra decorreu sob supervisão da ré.

11. Os trabalhos efectuados pelo Autor e designados como "1ª paga"; a estrutura em madeira para os telhados, o reboco e as caixilharias das janelas e alguns correspondentes às 2a e 3a "pagas" foram realizados conforme acordado e com anuência da Ré.

12. A ré suspendeu os pagamentos ao réu e disse que só lhe pagaria no final dos trabalhos, porém, a Ré apenas pagou ao trabalhador “C”.

13. A ré, com conhecimento e consentimento do Autor comprou e pagou material da obra, pagou ao trabalhador “C” e pagou os seguros respectivos.

14. A ré pagava directamente a “C”.

15. “C” exercia a sua actividade por conta do Autor.

16. No dia 15 de Abril de 2003, o autor apresentou-se ao trabalho como fazia normalmente.

17. O Autor encontrou outros pedreiros a trabalharem na obra.

18. No dia 15 de Abril de 2003 ficaram andaimes, madeiras e extensores do Autor, na obra.

19. O Autor levantou esses materiais no dia 24 de Abril de 2003.

20. A Ré elaborou o documento junto a fls. 40, intitulado “orçamento arrecadação, onde consta: 1ª paga ( fundação, pilares, vigas+placas e alvenarias, total € 4 500,00; 2ª paga (telhado e rebocos, total € 4 500,00 ; 3ª paga caixilharias/portas, pinturas, acabamentos e electricidade, total € 3 500,00. A seguir: Depois vistoria ladrilhar chão, paga final € 1 500,00; tempo de construção. 2 meses, início: 28/01/2003. A seguir: Não incluído no preço do orçamento: Já recebi/paguei para arrecadação: telhas - € 1 355; ferro - € 605; janelas - € 2300; porta+portão - 900; alvará - € 500 ( com rubrica da Ré e assinatura do Autor).

21. O custo da obra era de € 15 000,00.

22. A técnica responsável pela obra deslocou-se à mesma diversas vezes e constatou vícios na execução de alguns trabalhos.

23. A técnica e a Ré reuniram-se com o Autor, nas alturas referidas em 22 e deram-lhe conta da necessidade de reparar os trabalhos mal executados.

24. A ré havia pago ao autor a quantia de 4.500,00 euros das "fundações", "pilares", "vigas e placas" e parte das "alvenarias".

25. A Ré, com conhecimento e consentimento do Autor comprou e pagou material da obra e pagou ao trabalhador referido em 12, 13 e 14.

26. Depois da data referida em 16 e 18, a Ré concluiu a obra, pagando o material e mão de obra necessários.

27. A Ré exigiu a declaração junta a fls. 10, a qual consta do seguinte: Eu, “A”, declaro que levantei as minhas ferramentas, extensores, serra, juntas de madeira e andaimes no dia em que tive ordem em 24 de Abril de 2003, às 5 horas com o camião do sr. “E” - assinado o Autor, e a seguir, rubricado pela Ré: Eu perguntei sr. “A” de tirar as suas materiais e outros no dia 24, porque preciso este espaço, para um rectro escavador vai trabalhar no sítio onde estes materiais estavam".

28. O autor efectuou os trabalhos designados como" 1ª paga".

29. O autor colocou a estrutura em madeira para os telhados, efectuou o reboco exterior e parte do interior e colocou parte das caixilharias das janelas.

30. Apenas ficaram por pagar os salários de “D” desde 7/03/2003 até ao dia 15 de Abril de 2003.

31. O Autor não tinha outros trabalhadores, para além de “C” e “D”.

32. A ré contratou trabalhadores provenientes de países de Leste por sua conta e risco.

33. A ré admitiu esses trabalhadores contra a vontade do Autor.

C) - Mais se provou:

34. “D” (supra referido em 30) é filho do Autor “A”

Expressamente foram considerados não provados os seguintes factos:

35. O autor elaborou e apresentou à ré o documento junto a fls. 9.

36. A obra orçava em 19.660,00 euros.

37. O autor tenha passado a assumir as despesas e encargos da obra.

38. A Ré tivesse afirmado que dispensava os serviços do autor.

39. A Ré tivesse afirmado que nada pagaria ao Autor.

40. Que o Autor tivesse que abandonar o local da obra.

41. Que a Ré tivesse justificado a contratação de outros trabalhadores e os factos referidos em 37 e 38, por ser o orçamento elevado.

42. Que a Ré, na data referida em 18, tivesse por pagar ao Autor a quantia de € 5.000,00 ( cinco mil euros).

43. O autor andasse preocupado porque trabalhava e não recebia.

44. O autor se angustiasse porque tinha que pagar por sua conta as despesas da obra.

45. Que o autor tivesse dificuldades económicas no lar.

46. Que o autor tivesse sentido desgosto e angústia por a ré ter remetido os pagamentos em atraso para o final da obra.

47. Que o autor tivesse perdido oportunidades de realizar trabalhos para outras pessoas.

48. E que tivesse ficado com dificuldade em assegurar os trabalhos seguintes porque a ré reteve os seus instrumentos de trabalho.

49. Que no dia 15 de Abril de 2003 o autor tivesse abandonado a obra depois de a técnica responsável lhe ter comunicado a necessidade de reparar os vícios da construção sem o que não poderia prosseguir com a execução da obra.

50. Que as vigas tivessem sido colocadas em violação do projecto aprovado pela Câmara Municipal de …

IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO

Questiona o apelante a decisão da 1ª instância quanto a concretos pontos da base instrutória cujos vícios subsume às nulidades da sentença previstas no art. 668° nº 1 CPC, designadamente na alínea b) - omissão de especificação dos fundamentos de facto e de direito - c) - oposição entre os fundamentos e a decisão - e d) omissão de pronúncia.

Confunde, assim, realidades diversas como são o erro na apreciação das provas (art. 690° nº 1 e 2 e 712° nº 1-a) e b) CPC), os vícios da decisão de facto (art. 712° nº 4 CPC - falta de fundamentação e contradição) e os vícios da decisão jurídica contida na sentença (art. 668° nº 1-b), c) e d) CPC).

Nesta sede de modificabilidade pela Relação da decisão de facto relevam apenas o erro na apreciação das provas e os vícios da matéria de facto.

Sabe-se que, fora dos casos em que a lei exija formalidades especiais para a prova de factos, o tribunal goza de liberdade na apreciação das provas, decidindo a controvérsia fáctica que é chamado a resolver, segundo a prudente convicção que, com base naquelas, formar acerca de cada facto (art. 655° nº 1 e 2 CPC) e que a impugnação de tal decisão com fundamento em erro na apreciação das provas pressupõe, além do mais, a existência no processo de concretos meios de prova que imponham decisão diversa da proferida (art. 6900-A nº 1-b) CPC).

Desde logo, porque a decisão impugnada deve resultar da convicção criada no espírito do juiz com base na apreciação crítica das provas perante ele produzidas e que esta Relação tem que respeitar, a menos que a decisão proferida com base nessa convicção viole preceitos legais relativos à força probatória dos meios de prova produzidos ou seja violenta e frontalmente contrária aos meios de prova produzidos.

É isso que resulta do art. 6900-A nº 1-b) e 712° nº 1 CPC, relativamente ao pressuposto da modificação pela Relação da decisão de facto da 1ª instância: os meios de prova constantes do processo ou dos registos ou gravações nele realizados devem impor, forçar decisão diversa da proferida em termos de, com base neles, esta não poder razoavelmente subsistir.

Importa não confundir a liberdade com a arbitrariedade na apreciação das provas, sendo necessário não olvidar que tal apreciação implica um exame crítico das mesmas, concluindo pela prevalência de umas sobre outras, mas com explicitação das razões justificativas de tal opção; a liberdade na apreciação das provas é uma liberdade vinculada, objectiva e necessariamente limitada, que carece de se justificar perante o próprio julgador (auto-controlando-o) e ser justificada perante as partes e terceiros (hetero-controle).

E é pela fundamentação invocada para a decisão que, normalmente, se afere a correcção do juízo crítico sobre as provas produzidas; para tanto, não basta a mera referência e indicação dos meios de prova, implicando também a descrição da formação, a partir deles e com indicação da motivação daquela prevalência de umas sobre outras, da convicção do julgador sobre os factos controvertidos.

Portanto, o julgamento da matéria de facto, sendo um juízo eminentemente subjectivo, "objectiva-se" nos meios de prova devidamente interpretados, valorados e apreciados que o fundamentam.

O erro na apreciação das provas consiste, assim, em o tribunal ter dado como provado ou não provado determinado facto quando as provas produzidas determinavam decisão manifestamente diversa, seja por força de uma incongruência lógica, seja por ofender princípios ou leis científicas, nomeadamente das ciências da natureza e das ciências físicas ou contrariar princípios gerais da experiência comum das pessoas (e em todos estes casos o erro será mesmo notório e evidente) seja também - e para o que ora nos ocupa - quando a valoração e apreciação das provas produzidas apontarem num sentido diverso do acolhido pela decisão judicial, mas - note-se - excluindo este.

Por outras palavras - e repetindo a ideia supra referida - quando a apreciação e valoração das provas produzidas "impuserem", “forçarem” decisão necessariamente diferente da proferida (art. 6900-A nº 1 e 712º, nº 1 – a) e b) CPC).

Não basta, pois, que as provas permitam, dentro da liberdade de apreciação das provas, uma conclusão diferente; a decisão diversa a que aludem o art. 6900-A nº 1-b) e 712° nº1-a) e b) CPC terá que ser única ou, no mínimo, com elevada probabilidade, e não apenas uma das possíveis dentro da liberdade de julgamento.

O erro na apreciação das provas relevante para a alteração da decisão de facto pressupõe, pois, uma decisão necessária e forçosamente diversa e não uma decisão possivelmente diferente; se a interpretação, apreciação e valoração das provas permitir uma decisão, diversa da proferida, mas sem excluir logicamente a razoabilidade desta, neste caso pode haver erro na apreciação das provas, mas não será juridicamente relevante para efeitos de modificação da matéria de facto pelo Tribunal Superior.

Por outras palavras: a sindicância da decisão de facto deve limitar-se à aferição da sua razoabilidade em face das provas produzidas.

A garantia do segundo grau de jurisdição em matéria de facto não visa, em primeira linha, uma nova decisão sobre os pontos de factos controvertidos cuja decisão foi impugnada, mas tão só apreciar se a convicção expressa pelo tribunal a quo na decisão da matéria de facto tem suporte razoável naquilo que as provas produzidas exibiram perante si; por outras palavras, é uma instância de controle e não uma outra instância de decisão

Deste modo, a divergência quanto ao decidido pelo Tribunal de 1ª instância na fixação da matéria de facto será relevante neste Tribunal apenas quando resultar demonstrada a ocorrência de um erro na apreciação do seu valor probatório, sendo necessário, para que aquele se verifique, que os mencionados meios de prova se mostrem inequívocos no sentido pretendido pelo mesmo recorrente. (Cfr. Ac da RC de 3/10/2000 (C.J. ano XXV, tomo IV, pág.27) ou, no mínimo, que não suportem a decisão proferida.

Ora, não é isso que se passa no caso em apreço: os meios de prova produzidos não são impositivos de decisão diversa.

Ouvida a gravação dos depoimentos prestados na audiência, não constatamos que a decisão dos concretos pontos da matéria de facto tivesse que ser necessariamente diversa da proferida e que, portanto, se verifique erro óbvio e manifesto na apreciação das provas.

Assim, relativamente ao ponto 22 - a técnica responsável pela obra deslocou-se à mesma diversas vezes e constatou vícios na execução de alguns trabalhos - foi a própria técnica que reconheceu algumas irregularidades na execução dos trabalhos para a necessidade de cuja correcção alertava o Autor, não relevando a circunstância de as mesmas não haverem sido concretizadas.

Aliás, como o próprio recorrente reconhece, tratava-se de uma obra onde se realizavam as correcções consideradas normais que ele não recusou fazer

Concede-se que o termo "vicio" seja porventura excessivo inculcando o significado de defeito grave, uma vez que nada no processo permite esta conclusão.

Muito embora preferíssemos o termo irregularidades, mais amplo e verosímil, nem por isso deixam de ser vícios ... susceptíveis de correcção.

De igual modo, o facto referido sob o n° 23 - a técnica e a Ré reuniram-se com o Autor, nas alturas referidas em 22 e deram-lhe conta da necessidade de reparar os trabalhos mal executados - não pode deixar de considerar-se provado, entendendo-se as "alturas referidas em 22" como referindo-se aos momentos das deslocações da técnica à obra, sendo perfeitamente verosímil que nessas alturas fosse chamada a atenção do Autor para a necessidade de correcção de alguns trabalhos.

Aliás, só se ele fosse um profissional à prova de erro, um ser perfeito e perfeccionista ... - o que não está provado nem ele se reclama - é que tal não aconteceria

A razoabilidade dos factos e a verosimilhança da respectiva prova impede, portanto, que a Relação altere as respostas aos respectivos pontos controvertidos.

Como é óbvio, a decisão desses pontos não implica nem nunca poderia implicar (na hipótese de eventual modificação da decisão) qualquer nulidade da sentença prevista no art. 668° nº 1-al.c) e d) CPC, só invocável por quem não sabe distinguir erro na apreciação das provas da nulidade da sentença.

Sustenta o apelante existir contradição entre os factos não provados 38, 39 e 40 - a saber, que a Ré tivesse afirmado que dispensava os serviços do autor, que a Ré tivesse afirmado que nada pagaria ao Autor e que o Autor tivesse que abandonar o local da obra - e os factos provados 16, 17, 18 e 32 a saber, que no dia 15 de Abril de 2003, o autor apresentou-se ao trabalho como fazia normalmente, que encontrou outros pedreiros a trabalharem na obra, que nesse dia 15 de Abril de 2003 ficaram andaimes, madeiras e extensores do Autor, na obra e que a ré contratou trabalhadores provenientes de países de Leste por sua conta e risco.

Antes de mais, equiparando-se os factos não provados aos inexistentes e impossível a contradição entre factos não provados e provados.

A contradição relevante em matéria de facto assenta na impossibilidade (de subsistência) conjunta de, pelo menos, dois factos que, entre si, se neutralizam.

Como é evidente e se explanará adiante, a actuação da Ré referida nos factos provados tem um significado jurídico relevante de desistência tácita da empreitada, mas isso não justifica a alteração subsidiariamente pretendida pelo apelante, já que, à semelhança do já expendido, carece de qualquer sentido a invocação com esse fundamento e a título principal, de nulidade da sentença prevista no art. 668 nº 1-c) CPC.

Insurge-se igualmente a Ré contra a decisão de considerar não provado o facto 42° - a saber, que a Ré, na data referida em 18, tivesse por pagar ao Autor a quantia de € 5 000,00 ( cinco mil euros).

Em boa verdade, não se trata de um facto, mas de uma conclusão, resultante da diferença entre trabalhos executados e pagos.

Que, aliás, o Autor nem sequer alegou.

Basta atentar na petição inicial: depois de alegar que a obra foi orçamentada por € 19.660 euros, invoca um crédito de € 5.000 euros, "deduzindo aos valores contratualizados ... os montantes pagos".

Logo, a Ré teria pago um total de € 14.660 euros

Note-se: é isto que implicitamente resulta da alegação do próprio Autor

No entanto, apura-se que o custo da obra foi de € 15.000 euros e que a Ré pagou a 1ª prestação de € 4.500 euros

Como se poderia considerar provada aquele montante se o próprio credor o "desmente"? .. É uma questão de razoabilidade elementar

Todavia, da matéria de facto provada - maxime dos nºs 29 e 30 - decorrerá um crédito do Autor sobre a Ré.

Importa, contudo, notar uma incorrecção na redacção do ponto 30 da matéria de facto "apenas ficaram por pagar os salários de “D” desde 7/03/2003 até ao dia 15 de Abril de 2003".

O advérbio "apenas", significando "somente", inculca que, para além de tais salários, tudo teria sido pago, mas nada menos certo.

A utilização de tal advérbio terá resultado da diversa postura da Ré relativamente aos trabalhadores do Autor na obra: pagou a “C” mas não a “D”, este filho do Autor e obviamente também não pagou ao próprio Autor.

Mas o facto referido no ponto 30 é irrelevante, porque nenhuma vinculação contratual existia entre a Ré e o referido “D” que a obrigasse a tal pagamento, sendo certo que as prestações deste na obra eram ao serviço do Autor e não dela.

Logo, a obrigação contratual de pagamento das retribuições impendia sobre ele e não sobre ela. Por isso, para dissipar dúvidas susceptíveis de gerar confusões desnecessárias, altera-se a redacção do referido ponto 30 para:

"Não foram pagos os salários de “D” desde 7/03/2003 até ao dia 15 de Abril de 2003”.

Não obstante esta correcção, qualquer semelhança entre o vício apontado pelo recorrente e a nulidade da sentença prevista no art. 668° nº 1-d) CPC seria mais uma vez, perdoe-se-nos a ironia, pura coincidência

Pretende igualmente o apelante a alteração dos factos expressamente considerados não provados, a saber, os 49, 38 e 40.

Segundo eles, não se provou que "no dia 15 de Abril de 2003 o autor tivesse abandonado a obra depois de a técnica responsável lhe ter comunicado a necessidade de reparar os vícios da construção sem o que não poderia prosseguir com a execução da obra" (49), que "a Ré tivesse afirmado que dispensava os serviços do autor" (38) e que "o Autor tivesse que abandonar o local da obra" (40).

Não esclarecendo, porém, em que sentido devem tais factos ser alterados e eliminada a imprecisão deles alegadamente resultante, também a nulidade a que - segundo o recorrente - eles conduzem (por contradição entre a fundamentação e a decisão - art. 668° nº 1-c) CPC) não faz aqui qualquer sentido - porque, repetimos: o erro na apreciação das provas não se confunde com ela.

A matéria de facto provada é, depois de introduzida a correcção apontada à redacção do facto nº 30, a seguinte:

- Factos Assentes no Despacho saneador:

1. o Autor é construtor civil;

2. Foi acordado entre Autor e Ré a construção por este de uma arrecadação;

3. A construção iria decorrer num prédio rústico no local denominado …, concelho de …;

4. Conforme documentos juntos a fls. 9 e 40 que aqui tenho por integralmente reproduzidos, a construção iniciar-se-ia a 28 de Janeiro de 2003 e o tempo de execução seria de 2 meses;

5. O autor iniciou os trabalhos a 31 de Janeiro de 2003;

6. A ré concordou com os valores a pagar nas várias tranches de 4;

7. A ré cumpriu o acordado quanto ao pagamento das primeiras quantias constantes do orçamento mencionado em 4;

8. O autor ficou à espera do final dos trabalhos para poder receber;

9. O autor subscreveu a declaração junta a fls. 10 - documento esse aqui reproduzido;

- Factos provados, resultantes da Audiência de discussão e julgamento:

10. A obra decorreu sob supervisão da ré.

11. Os trabalhos efectuados pelo Autor e designados como "1ª paqa": a estrutura em madeira para os telhados, o reboco e as caixilharias das janelas e alguns correspondentes às 2a e 3a "pagas" foram realizados conforme acordado e com anuência da Ré.

12. A ré suspendeu os pagamentos ao réu e disse que só lhe pagaria no final dos trabalhos, porém, a Ré apenas pagou ao trabalhador “C”.

13. A ré, com conhecimento e consentimento do Autor comprou e pagou material da obra, pagou ao trabalhador “C” e pagou os seguros respectivos.

14. A ré pagava directamente a “C”.

15. “C” exercia a sua actividade por conta do Autor.

16. No dia 15 de Abril de 2003, o autor apresentou-se ao trabalho como fazia normalmente.

17. O Autor encontrou outros pedreiros a trabalharem na obra.

18. No dia 15 de Abril de 2003 ficaram andaimes, madeiras e extensores do Autor, na obra.

19. O Autor levantou esses materiais no dia 24 de Abril de 2003,

20. A Ré elaborou o documento junto a fls. 40, intitulado “orçamento arrecadação/ onde consta: 1ª paga ( fundação/ pilares/ vigas+placas e alvenarias/ total € 4 500/00/2a paga (telhado e rebocos/ total € 4 500/00 ; 3a paga caixilharias/portas, pinturas/ acabamentos e electricidade/ total € 3 500/00. A seguir: Depois vistoria - ladrilhar chão/ paga final € 1 500/00; tempo de construção. 2 meses/ início: 28/01/2003. A seguir: Não incluído no preço do orçamento: Já recebi/paguei para arrecadação: telhas - € 1 355; ferro - € 605; janelas - € 2 300/; porta+portão - 900; alvará - € 500 ( com rubrica da Ré e assinatura do Autor).

21. O custo da obra era de € 15 000,00.

22. A técnica responsável pela obra deslocou-se à mesma diversas vezes e constatou vícios na execução de alguns trabalhos.

23. A técnica e a Ré reuniram-se com o Autor, nas alturas referidas em 22 e deram-lhe conta da necessidade de reparar os trabalhos mal executados.

24. A ré havia pago ao autor a quantia de 4.500,00 euros das "fundações", "pilares", "vigas e placas" e parte das "alvenarias".

25. A Ré, com conhecimento e consentimento do Autor comprou e pagou material da obra e pagou ao trabalhador referido em 12, 13 e 14.

26. Depois da data referida em 16 e 18, a Ré concluiu a obra, pagando o material e mão de obra necessários.

27. A Ré exigiu a declaração junta a fls. 10, a qual consta do seguinte: Eu, “A”, declaro que levantei as minhas ferramentas, extensores, serra, juntas de madeira e andaimes no dia em que tive ordem em 24 de Abril de 2003, às 5 horas com o camião do “E” - assinado o Autor, e a seguir, rubricado pela Ré: Eu perguntei “A” de tirar as suas materiais e outros no dia 24, porque preciso este espaço, para um rectro escavador vai trabalhar no sítio onde estes materiais estavam".

28. O autor efectuou os trabalhos designados como "1ª paga".

29. O autor colocou a estrutura em madeira para os telhados, efectuou o reboco exterior e parte do interior e colocou parte das caixilharias das janelas.

30. Não foram pagos os salários de “D” desde 7/03/2003 até ao dia 15 de Abril de 2003.

31. O Autor não tinha outros trabalhadores, para além de “C” e “D”.

32. A ré contratou trabalhadores provenientes de países de Leste por sua conta e risco.

33. A ré admitiu esses trabalhadores contra a vontade do Autor.

- Mais se provou:

34. “D” (supra referido em 30) é filho do “A”.

FUNDAMENTOS DE DIREITO

Passando a apreciar a questão de direito, importa caracterizar o contrato celebrado entre as partes, a sua cessação e as respectivas consequências jurídicas.

É inquestionável, face à matéria de facto provada e ao preceituado no art. 1207° CC, que Autor, apelante, e Ré, apelada, celebraram entre si um contrato de empreitada de uma arrecadação pelo valor de € 15.000 euros.

Mas também se nos afigura óbvio que, tendo-se iniciado a execução da obra, a respectiva dona - a Ré, ora apelada - desistiu unilateralmente do contrato de empreitada, concluindo a obra, através de administração directa.

Outro significado não têm os factos apurados sob os nºs 16, 17, 26, 32 e 33 do elenco de factos provados.

Efectivamente, em determinada data - 15-04-2003 - o Autor, empreiteiro, encontrou a trabalhar na obra, pedreiros provenientes do Leste Europeu, admitidos e contratados contra a sua vontade pela Ré, dona da obra, que lhes pagava directamente e com os quais concluiu a obra.

O dono da obra pode desistir da empreitada a todo o tempo, ainda que tenha sido iniciada a sua execução, contanto que indemnize o empreiteiro dos seus gastos e trabalho e do proveito que poderia tirar da obra (art. 1229° CC).

Significa isto que o dono da obra tem a faculdade de não a prosseguir, interrompendo a sua execução para o futuro, o que pode ter a sua justificação nas mais variadas causas, entre as quais a sua decisão de a realizar por outra forma (administração directa, por exemplo); podendo o dono da obra obstar à realização ou à construção desta, não o pode, porém, fazer em prejuízo do empreiteiro (Cfr. Pires de Lima - A. Varela, Código Civil Anotado, vol, II, 3a ed., p. 832).

A desistência por parte do dono da obra é uma faculdade discricionária que não carece de ser fundamentada nem de pré-aviso nem está sujeita a especial formalidade e tem eficácia ex nunc - e por isso é insusceptível de controle judicial (Cfr. P. Romano Martinez, Direito das Obrigações, Parte Especial, Contratos, z-. ed., p. 455).

Não se confunde com a resolução porque esta é vinculada (há que alegar um fundamento) e opera retroactivamente nem com a revogação que, apesar de ser também discricionária e não retroactiva, tem origem bilateral nem ainda com a denúncia, que, apesar de também ser discricionária, não retroactiva e unilateral, é específica dos contratos de duração indeterminada; ao invés, a desistência sendo discricionária, unilateral, não retroactiva, é uma situação sui generis, algo intermédio entre a revogação e a denúncia (Cfr. P. Romano Martinez, ob. cit., p. 456).

Logo, a respectiva manifestação de vontade pode ser efectuada por declaração expressa (escrito, palavras ou qualquer outro meio directo) ou tácita (quando se deduz de factos que, com toda a probabilidade o revelam) - art. 217° nº 1 CC.

Um caso típico de desistência tácita da empreitada é a situação do dono da obra que encarrega outras pessoas de a continuar (Cfr. Ac. Rel. Porto 21-12-2006).

Como aconteceu no caso em apreço.

O empreiteiro, porém, tem direito a ser indemnizado pelos seus gastos e trabalho e do proveito que poderia tirar da obra (art. 1229° CC).

Significa isto que deve ser colocado na situação em que estaria se o contrato tivesse sido pontualmente cumprido; o interesse relevante para efeitos de indemnização é o chamado interesse contratual positivo.

Os gastos a que se refere o art. 1229° são todas as despesas feitas com a obra, nomeadamente, as despesas feitas com a aquisição de materiais de construção, ainda que não incorporados, desde que fiquem a pertencer ao dono da obra, com salários pagos ou devidos aos trabalhadores durante a execução da obra até à desistência.

Mas, note-se, a importância referente aos gastos e trabalho não corresponde ao valor da parte da obra não executada, bem podendo ser superior se incluir despesas com materiais ainda não incorporados na obra ou inferior se os materiais ou alguns deles tiverem sido fornecidos pelo dono da obra.

O proveito que o empreiteiro podia tirar da obra tem como base a obra completa e não apenas a parte dela que foi executada até à desistência; é todo o proveito que o empreiteiro poderia tirar da obra se esta tivesse sido concluída; é, por outras palavras, o lucro do empreiteiro, entendido como a diferença entre o custo global da obra e o preço da empreitada ou utilizando uma terminologia ainda mais sugestiva, a diferença entre o custo de produção da obra (que foi suportado pelo empreiteiro, incluindo o trabalho incorporado na obra, seu e dos trabalhadores ao seu serviço) e o preço (suportado ou que seria suportado pelo dono da obra).

Obtém-se, como é evidente, subtraindo o valor de custo da obra ao valor do preço da empreitada.

A indemnização devida ao empreiteiro é, portanto, a soma do valor daquelas despesas e trabalho com o desta diferença (cfr. Cit. Acórdão da Relação do Porto de 21-12-2006).

Em caso de desistência da empreitada pelo dono da obra, tal indemnização visa colocar o empreiteiro na situação em que ficaria se a empreitada fosse concluída sem desistência; pretende cobrir, pois, o interesse contratual positivo ou de cumprimento do empreiteiro.

Não é, conforme peticiona o Autor e apelante, a importância correspondente à diferença entre os montantes pagos e o preço orçamentado para a obra.

A empreitada sub judice era, fundamentalmente, uma empreitada de mão-de-obra, pois que os materiais eram fornecidos pela dona da obra (Cfr. N° 25 da matéria de facto) e cujo preço era pago em quatro prestações consoante o andamento e a fase dos trabalhos (cfr. N° 25 da matéria de facto).

Está provado que foi paga a 1ª das prestações ajustadas - "a 1ª paga" - correspondente às fundações, pilares, vigas, placas e alvenaria, executadas pelo Autor, apelante, no total de € 4.500 euros.

Todavia, está igualmente provado que este colocou a estrutura em madeira para os telhados, fez o reboco exterior e parte do interior e colocou parte das caixilharias nas janelas, correspondente, grosso modo, à segundas das prestações ajustadas, no valor de € 4.500 euros.

A Ré, porém, não demonstrou tal pagamento, sendo certo que sobre ela impendia o ónus de alegação e subsequente prova (art. 342° nº 2 CC).

Apurou-se, todavia, que fez pagamentos directos a um dos trabalhadores do Autor – “C” (cfr. N° 12, 13, 14, 15 e 25 da matéria de facto); logo, na indemnização devida ao Autor, a título de gastos com trabalho e que, como se disse, corresponde à segunda das prestações ajustadas, será deduzida a importância das retribuições pagas directamente a tal trabalhador, montante esse que por ser desconhecido, terá necessariamente que ser apurado, bem como o da indemnização, em execução de sentença (art. 664° nº 1 CPC).

Para além desta componente da indemnização - e com vista a assegurar a cobertura do seu interesse contratual positivo, ou seja, o "lucro" que ele teria com o cumprimento integral do contrato, calculado como se disse, pela diferença entre o custo para si de toda a empreitada e o preço ajustado - tem o Autor, apelante, direito ao proveito que teria com a obra.

Mas para isso, indispensável era o cumprimento mínimo por ele em termo de alegação e de prova dos custos (para si) da totalidade da obra (designadamente, em termos de custos laborais, pois se tratava de uma empreitada que incidia sobretudo na mão de obra).

E o certo é que, nada tendo ele alegado nessa sede, pressupondo - incorrectamente, como se disse - que o proveito seria a diferença entre o que foi pago e o preço acordado, também nada se apurou quanto a esses custos.

No que concerne, pois, a esta componente da indemnização devida ao empreiteiro, a pretensão indemnizatória do Autor não pode deixar de improceder.

Reclama também o apelante a indemnização por danos morais no montante de € 5.000 euros.

O Autor e apelante alegou, mas não demonstrou, que andasse preocupado porque trabalhava e não recebia, se angustiasse porque tinha que pagar por sua conta as despesas da obra, que tivesse dificuldades económicas no lar e que tivesse sentido desgosto e angústia por a ré ter remetido os pagamentos em atraso para o final da obra.

E o certo é que, tendo-se insurgido tão veementemente contra a decisão sobre alguns pontos da matéria de facto provada, deixou intocados os pontos a que se referiam esses factos.

O que implica a aceitação tácita da respectiva decisão. Configura aquela alegação evidentes danos não patrimoniais.

Podemos adiantar que, mesmo em sede de responsabilidade civil contratual, os danos não patrimoniais são ressarcíveis.

Não entendia assim o Prof. Antunes Varela que sempre excluiu a indemnização dos danos não patrimoniais fundados em responsabilidade contratual, restringindo aquela ressarcibilidade à responsabilidade extra-contratual (Cfr. Das Obrigações em Geral, I, 10° ed., p. 605).

Esta orientação, porém, deve ter-se por ultrapassada: a jurisprudência e a doutrina mais recentes têm afirmado expressamente a ressarcibilidade do dano não patrimonial contratual; com efeito, "sendo a matéria da responsabilidade civil prevista nos arts. 4830 e segs. do Cód Civil, aplicável, em geral, às duas formas de responsabilidade civil - contratual ou extracontratual” nada na lei há que claramente exclua a ressarcibilidade dos danos não patrimoniais prevista no art. 4960 do mencionado Código Civil, à responsabilidade contratual”, como se escreveu no Ac. STJ de 08-06-2006 (Cfr. também o Ac. STJ 17-01-1993 e 08-07-2003, desta Relação de Évora de 04-11-2004, 12-07-2007 e 17-01-2008, da Relação de Lisboa de 22-01-2002 e 17-01-2008 e da do Porto de 24-01-2005, por exemplo).

Essencial é que se verifiquem os requisitos normativos da gravidade e seriedade para tal ressarcibilidade: assim, os danos não patrimoniais serão ressarcidos sempre que pela sua gravidade mereçam a tutela do direito (art. 496° nº 1 CC).

O preenchimento desta cláusula geral é deixado à jurisprudência, pois a lei não enumera os casos em que se justifica a indemnização, cometendo ao tribunal, em cada caso concreto, dizer se o dano é ou não merecedor de tutela jurídica.

De qualquer modo, "a gravidade do dano há-de medir-se por um padrão objectivo ( conquanto a apreciação deva ter em linha de conta as circunstâncias de cada caso) e não à luz de factores subjectivos (de uma sensibilidade particularmente embotada ou especialmente requintada); por outro lado, a gravidade apreciar-se-á em função da tutela do direito; o dano deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado" (Cfr. Antunes Varela, "Das Obrigações em Geral, I vol., 10° ed., pág. 606).

Também o Prof. Almeida Costa sustenta inexistir motivo para excluir os danos não patrimoniais da esfera da responsabilidade contratual (Cfr. Direito das Obrigações, 8a ed., p. 543-544).

E o Projecto de Código Europeu de Contratos, admitindo expressamente a ressarcibilidade de danos morais como consequência do incumprimento para que fique claro "que não há necessidade de escapar da órbita contratual para passar a demandar pela via aquiliana", não prescinde daqueles requisitos de gravidade e seriedade quando prescreve que deve tratar-se de um dano moral" em caso de grave perturbação psíquica dos sentimentos de afeição, provocada por lesões físicas por atentados ao património moral..." (Cfr. Elena Vicente Domingo. El resarcimiento de los danos, in Código Europeu de Contratos, II, Madrid, 2003, p. 612-613).

Mesmo na Alemanha, a nova redacção do § 253.° do BGB que em 1.8.2002 entrou em Vigor, permite a inclusão indemnizatória de danos não patrimoniais de origem contratual, mormente no concernente ao regime de responsabilidade médica - cfr. "Schmerzensgeldbetrage" de Hacks, Ring e Bohm, 22.a ed., pag. 9, in Ac Rel. Porto de 07-07-2005.

Por conseguinte:

Reconhecendo a ressarcibilidade em sede de responsabilidade contratual de danos não patrimoniais, há que restringir a relevância destes àqueles que pela sua gravidade devem merecer a tutela do direito.

Impendendo o ónus da respectiva alegação sobre o lesado, a decisão da matéria de facto que os declare não provados conjugada com a ausência da sua impugnação determina a improcedência do respectivo pedido.

ACÓRDÃO

Nesta conformidade, acorda-se nesta Relação em julgar parcialmente procedente a apelação e, revogando a sentença recorrida, condenar a Ré, apelada, a pagar ao Autor, apelante, a importância correspondente à segunda das prestações ajustadas - € 4.500 euros - deduzida da importância das retribuições pagas directamente pela Ré a “C”, montante este que por ser desconhecido, terá necessariamente que ser apurado em execução de sentença (art. 664° nº 1 CPC).

Custas por Autor e Ré, na proporção de 1/2.

Évora e Tribunal da Relação, 05.06.2008

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