IIIO DIREITO
1. Da responsabilidade do transportador
Dizem as Apelantes que o transportador não é responsável porque a mercadoria não chegou ao seu destinatário por ter sido furtada. Se assim foi, encontram-se desobrigadas da responsabilidade e indemnização decorrentes da perda das mercadorias, uma vez que a mesma correu em circunstâncias que não podiam evitar, concluindo que o furto da mercadoria desaparecida constitui caso de força maior.
Vejamos.
O contrato de transporte em geral é essencialmente uma convenção por via da qual alguém se obriga perante outrem, mediante um preço, a realizar, por si ou por terceiro, a mudança de pessoas e ou coisas de uma para outra localidade, dele resultando, no que concerne ao obrigado, uma típica obrigação de resultado.
Assim, o transportador pode fazer o transporte directamente por si, seus empregados e instrumentos, ou por empresa, companhia ou pessoas diversas, sendo que nesta última situação, o transportador que primeiramente contratou com o expedidor conserva para com ele a sua originária qualidade e assume para com quem depois ajustou o transporte a qualidade de expedidor. É o que resulta do disposto no art. 367º do Código Comercial.
A regra vai, portanto, no sentido de que o transportador responde pelos seus empregados, pelas mais pessoas que ocupar no transporte dos objectos e pelos transportadores subsequentes a quem for encarregando do transporte (artigo 377º, nº 1, do Código Comercial).
Por sua vez, o contrato internacional de transporte de mercadorias por estrada é aquele através da qual uma pessoa se obriga perante outra, mediante um preço, denominado frete, a realizar, por si ou por terceiros, a deslocação de uma determinada mercadoria desde um ponto de partida situado num dado país até outro ponto de destino localizado noutro país.
Importa ter presente que, ao contrato internacional de transporte por estrada, como é o caso vertente, se aplica a Convenção Relativa ao Contrato Internacional de Mercadorias por Estrada - CMR - de 19 de Maio de 1956 e inserida no direito português pelo Decreto-Lei n.º 46 235, de 18 de Março de 1965, alterada pelo Protocolo de Genebra de 5 de Julho de 1978, aprovado em Portugal para a sua adesão pelo Decreto n.º 28/88, de 6 de Setembro. A referida Convenção aplica-se a todos os contratos de transporte de mercadorias por estrada a título oneroso por meio de veículos, quando o lugar do carregamento da mercadoria o lugar da entrega previsto, tais como são indicados no contrato, estão situados em dois países diferentes, sendo um destes, pelo menos, país contratante, independentemente do domicílio e nacionalidade das partes (artigo 1º, n.º 1). Do art. 4º CMR decorre, ainda que este contrato pode ter natureza consensual[1].
1.1. No caso dos autos, está provado que a J, Ld.ª, celebrou com a W Lda contrato de transporte, (constando como transportador da guia de expedição da mercadoria) por via do qual esta se obrigou a realizar (ainda que através de terceiro, a 2ª Ré) a deslocação das mercadorias identificadas, de Roterdão até Portugal. Donde se mostra irrelevante que esse transporte tenha sido materialmente executado pela 2ª Ré, visto que o contrato de transporte foi celebrado com a 1ª Ré.
Consequentemente, quando o transportador recorre a terceiro para cumprir as obrigações advindas do contrato celebrado, ou o faz no âmbito da celebração de um subcontrato - "negócio jurídico bilateral, pelo qual um dos sujeitos, parte em outro contrato, sem deste se desvincular e com base na posição jurídica que daí lhe advém, estipula com terceiro, quer a utilização, total ou parcial, de vantagens de que é titular, quer a execução, total ou parcial, de prestações a que está adstrito"[2] - ou, de outro modo, sem cobertura contratual, serve-se de quaisquer pessoas ou entidades que o auxiliem no cumprimento dessas obrigações (artº. 800º, nº. 1, do C.Civil).
Em qualquer dos casos o transportador continua obrigado ao cumprimento, pois, tanto numa como noutra das situações, é ele o sujeito da relação contratual de transporte que estabeleceu com o expedidor [3].
Não pode, por isso, deixar de ter-se como responsável, ao abrigo do disposto no art. 37º do CMR, enquanto transportador, isto é enquanto outorgante no contrato de transporte em que se obrigou a fazer deslocar as mercadorias da Holanda para Portugal, pelo incumprimento desse mesmo contrato, ao contrário do que argumenta nas alegações de recurso.
2. Da perda da mercadoria
O transportador obriga-se a entregar a mercadoria no local de destino, na mesma quantidade e estado em que a recebeu, bastando ao interessado, seja expedidor ou destinatário, alegar e provar que a mercadoria foi entregue ao primeiro e que este a não entregou no destino ou que a entregou danificada. A regra é a de que ele é responsável pela perda total ou parcial, ou pela avaria que se produzir entre o momento do carregamento da mercadoria e o da entrega, designadamente pelos actos ou omissões dos seus agentes e de todas as outras pessoas a cujos serviços recorra para a execução do transporte, quando esses agentes ou pessoas actuem no exercício das suas funções, como se fossem cometidos por ele próprio. É o que decorre dos arts. 3º e 17º, n.º 1, da CMR.
Alegam, todavia, as Apelantes que, no caso, essa responsabilidade não se verifica, já que a perda das mercadorias teve por causa circunstancias que o transportador não podia evitar, furto, e cujas consequências não podia obviar.
Com efeito, nos termos do art. 17º, nº 2 do CMR o transportador ficará desobrigado dessa responsabilidade, nomeadamente nos casos em que a perda teve por causa circunstâncias que não podia evitar e a cujas consequências não podia obviar, cabendo-lhe, no entanto, a prova desses factos e de outros susceptíveis de o isentar de responsabilidade (artigos 17º n.º 2 e 18º n.º 1, da CMR).
É sobre o credor da respectiva indemnização devida pela perda da mercadoria que recai o ónus de provar que essa perda ocorreu, como resulta do disposto no artigo 342º, n. 1, do CC, já que a perda da mercadoria é elemento constitutivo do direito à indemnização (e do art. 18º, nº 1 da CMR, a contrario). Esta prova, a cargo do lesado, está facilitada pela regra do art. 20º nº 1, da CMR, que autoriza o interessado, sem ter de apresentar outras provas, a considerar a mercadoria como perdida quando esta não tiver sido entregue dentro dos trinta dias seguintes ao termo do prazo convencionado ou, se não foi convencionado prazo, dentro dos sessenta dias seguintes à entrega da mercadoria ao cuidado do transportador.
Em contrapartida, é sobre o transportador que recai o ónus de alegar e provar as circunstâncias que o desobriguem ou isentem de responsabilidade, como resulta dos arts. 17º e 18º da Convenção, aliás de harmonia com o disposto no nº 2 do art. 342, do CC.
Sendo certo que as Rés, não contestaram, designadamente dando conta das circunstâncias que rodearam o desaparecimento da mercadoria, apenas se sabe que esta não chegou ao seu destinatário, supostamente, por ter sido “furtada durante o percurso terrestre". Mas, esta alegação, que a A. apenas admite como hipótese, não significa que esteja provado que o furto ocorreu. Tão pouco se pode dizer que a A. admite que o desaparecimento se deu por ciscunstâncias que o transportador não podia evitar. Aliás, desconhece-se se foi instaurado processo crime e em que ciscunstâncias o desaparecimento da mercadoria ocorreu, até porque as Apelantes, que não contestaram a acção, nada esclarecem. Não está, portanto, provado que a mercadoria desapareceu por ter sido furtada.
Mas, ainda que assim tivesse sucedido, tal furto só constituiria causa e exoneração da responsabilidade das Apelantes, se fosse demonstrado por estas, que não foi, que tomaram todas as cautelas e medidas de segurança para evitar o furto. Cabia-lhe, no fundo a prova da existência de uma situação de caso furtuito ou de força maior.
A respeito da responsabilidade do transportador pela perda da mercadoria, refere-se no acórdão do STJ de 03-05-2001, que o caso fortuito ou o caso de força maior a que alude o art. 383º do CComercial, “só isentam o transportador de responsabilidade quando não provocados por negligência ou imprudência do mesmo ou dos seus agentes, estando hoje, compreendidos na «causa não imputável ao devedor» referida no n. 1 do art. 790 do Cód.Civil”. Por isso, deixar “durante o fim de semana, por três noites, a galera estacionada no parque da auto-estrada com a carga, valiosa, sem qualquer precaução de segurança, não é próprio do homem médio, prudente e avisado, muito menos tratando-se de profissional de transportes rodoviários de mercadorias”. Conclui o citado aresto que “o furto da mercadoria ocorrido nessas circunstâncias não constitui caso fortuito ou de força maior”.[4]
Ora é esta característica da imprevisibilidade e invencibilidade que não está provada no caso em apreço, impedindo que se tenha como verificado um caso de força maior que leve a poder dizer-se que a subtracção da mercadoria (a ter existido) não foi imputável ao transportador.
3. Da medida da responsabilidade do transportador
Alegam, ainda, as Apelantes que, a serem condenadas, o valor da indemnização está sujeito à limitação de corrente do dispsoto no art. 23º, nº 3 da Convenção.
Com efeito, de acordo com o art. 17º, nº 1 da CMR, o transportador é responsável pela perda, total ou parcial, da mercadoria entre o momento do carregamento e o da entrega, sendo a responsabilidade pela perda da mercadoria calculada segundo o valor da mercadoria no lugar e época em que foi aceite para transporte, segundo a cotação na bolsa, ou na falta desta, pelo preço corrente no mercado ou, na falta de ambos, pelo valor usual das mercadorias da mesma natureza e qualidade – art. 23º, nº 1 e 2 da Convenção.
No entanto, esta responsabilidade tem um limite máximo: não pode ultrapassar 8,33 unidades de conta por quilograma de peso bruto em falta, como dispõe o art. 23, nº 3 da Convenção[5]. Por outro lado, atento o nº 6 do art. 23º e o art. 29º, por peso bruto deve considerar-se não somente a mercadoria propriamente dita, mas ainda a sua embalagem e o seu acondicionamento[6].
A referida unidade de conta corresponde ao direito de saque especial definido pelo Fundo Monetário Internacional e o respectivo montante é convertido na moeda nacional do Estado do tribunal do litígio à data do julgamento ou na data acordada pelas partes (artigo 23º, n.º 7).
No caso vertente está assente que a mercadoria perdida (equipamento informático) foi adquirida por 25.265,72€, sendo certo que a A. pagou, no âmbito do contrato de seguro, e porque a mercadoria não chegou ao seu destinatário, a quantia de €30.318,88.
Sustentam as Rés/Apelantes que a indemnização, a ser devida, não deve ultrapassar €1.050,00, de acordo com o peso da mercadoria e nos termos do art. 23º da CMR, uma vez que resulta do CMR n° 285382 que o peso da mercadoria é de 105KG e o valor de 8,33 unidades de conta por quilograma corresponde a sensivelmente €10,00 por quilograma (105 x 10.00€).
Contudo, a verdade é que as Rés não contestaram a acção, sendo certo que só em sede de alegações de recurso vêm invocar esta matéria com vista à limitação da indemnização e só agora se fala no peso da mercadoria – equipamento informático. Porém, dos autos não constam os elementos que sustentam a sua posição, nomeadamente no que tange ao peso da mercadoria fornecida[7], matéria que, por isso não podia ser tida em conta na sentença recorrida.
4Do princípio da preclusão/questão nova
“O princípio da preclusão, que se refere essencialmente às deduções das partes, visa evitar que elas as não façam tão cedo quanto possível para disso obter vantagens não razoáveis. Uma das concretizações deste princípio, que aqui releva essencialmente, tem a ver com a oportunidade de dedução da defesa, do que resulta, por um lado, que toda ela deve ser deduzida na contestação, exceptuados os incidentes que a lei manda deduzir em separado (artigo 489º, nº 1, do Código de Processo Civil). E, por outro, em limitação ao mencionado princípio, que depois da contestação podem ser deduzidas as excepções, os incidentes e os meios de defesa supervenientes ou que a lei expressamente admita passado esse momento ou de que se deva conhecer oficiosamente (artigo 489º, nº 2, do Código de Processo Civil). Assim, o que é atingido pela preclusão são os factos que podiam ter sido invocados em contestação e os conexos efeitos jurídicos não requeridos no quadro de defesa apresentada e apreciada pelo tribunal.[8]
Nos termos do art. 342º, nº 2 do CCivil, competia às Rés o ónus de alegação dos factos correspondentes à previsão abstracta da norma substantiva em que baseiam a causa impeditiva, modificativa ou extintiva do efeito pretendido pela A., competindo-lhes, portanto, a prova dos factos impeditivos ou extintivos da prestação da contraparte, determinados de acordo com a norma em que assenta a excepção por ela invocada [9].
O ónus da prova traduz-se, para a parte a quem compete, no dever de fornecer a prova do facto visado, sob pena de sofrer as desvantajosas consequências da sua falta.
Em suma, se a limitação da responsabilidade é um direito do transportador terá que ser este a alegar e provar os factos constitutivos deste seu direito.
4.1. Tratando-se, em sede das presentes alegações de facto/questão nova, importa ainda ter presente que no direito português, os recursos ordinários visam a reapreciação da decisão proferida dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento do seu proferimento[10]. São meios para obter o reexame de questões já eficazmente submetidas à apreciação dos tribunais inferiores, e não para criar decisões sobre matéria nova, não submetida – em termos processuais idóneos, ou como tal acolhidos – ao exame do tribunal de que se recorre[11]. Deles se dizendo, por isso, que são recursos de revisão ou reponderação.
Não é, por isso, admissível, a invocação de factos ou questões novas, nas alegações de recurso, sem prejuízo das hipóteses, que aqui não ocorrem, de factos novos de conhecimento oficioso e funcional bem como dos factos notórios, vd. art. 514º do Cód. Proc. Civil
5Da sub-rogação
No caso, o valor total da mercadoria perdida é de 25.265,72€. Como a mercadoria não chegou ao seu destino, a A. pagou à segurada (que por sua vez pagou à sua cliente) a quantia de €30.318,88, correspondente ao valor da mercadoria e lucros cessantes.
Nos termos do art. 441º do C. Com, "o segurador que pagou a deterioração ou perda dos objectos segurados fica sub-rogado em todos os direitos do segurado contra terceiro causador do sinistro, respondendo o segurado por todo o acto que possa prejudicar esses direitos."A sub-rogação legal aqui prevista é distinta da regulada no C. Civil (arts. 589º e sgs.), já que o segurador não paga para satisfazer uma dívida de terceiro responsável para com o segurado. Do que se trata é de uma transferência legal dos direitos do segurado fora do âmbito daquela sub-rogação.
Temos, assim, que a sub-rogação do segurador nos direitos do segurado depende do pagamento pelo primeiro do prejuízo sofrido pelo último e que por este prejuízo seja responsável outro que não o próprio segurado.
Nesta medida, a A. alegou e provou os danos ressarcidos à sua segurada pela perda do equipamento de informática e, como tal adquiriu, na medida da satisfação dada ao credor, os poderes que a este competiam (art. 593º, nº 1 do CC).
Tendo ficado provado que o valor da mercadoria tinha o valor peticionado pela A., devem as RR ser condenadas no pagamento deste valor, face à ausência de indicação de outro valor por parte das RR, ora Apelantes, já que tendo a A. provado todos os factos constitutivos do direito à indemnização - contrato de transporte, perda da mercadoria, valor desta e lucros cessantes - incumbia às Rés o ónus de prova dos factos donde pudesse derivar o limite indemnizatório da sua responsabilidade. Daí que as Rés seguem responsáveis pelo pagamento de indemnização que a A. pagou à sua segurada.
Diz o art. 27º, n.º 1 da CMR que o interessado pode pedir os juros da indemnização. Estes juros, calculados à taxa de 5 por cento ao ano, contam-se desde o dia em que a reclamação for dirigida por escrito ao transportador, ou, se não houve reclamação, desde o dia em que intentou acção judicial.
No caso, ficou provado que a A. reclamou junto das Rés (cfr. dos. A fls 12 e segs.), o pagamento da quantia de €30.318,88, em 6.9.2006. Como tal, ao valor do capital pago acrescem os juros calculados à taxa de 5%, à luz do disposto no art. 27º da Convenção, desde 7.9.2006.
